CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

SALA MIXTA DESCENTRALIZADA DE CHINCHA

EXPEDIENTE : Nº 2010-393
DEMANDANTE : RICHARD MARTIN F. SIFUENTES SARAVIA
DEMANDADO : BANCO CONTINENTAL
MATERIA : PROCESO DE AMPARO
PROCEDENCIA : JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
JUEZ : DRA. PILAR AGUINAGA LOPEZ

RESOLUCIÓN Nº 04.-
Ica, Doce de octubre
Del año dos mil diez.-

AUTOS Y VISTOS: Observándose las formalidades

previstas por el artículo 131° del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; interviene como Vocal ponente la Juez
Superior Nancy Leng de Wong; por sus propios fundamentos; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO: MATERIA DE APELACION.- Es materia de grado, la
resolución número uno, del veintitrés de agosto del dos mil diez,
inserta a fojas ciento sesenta y uno a ciento sesenta y dos que
Resuelve rechazar la medida cautelar pretendida por el demandante
Richard Martínez Fernando Sifuentes Saravia, mediante escrito que
antecede.

SEGUNDO.- BASAMENTO DE LA APELACION.- Con arreglo al

escrito de fojas ciento sesenta y cuatro, el actor Richard Martín
Sifuentes Saravia, fundamenta su impugnación en lo siguiente:
2.1.- Se declare nula y se disponga por el Juez de la causa, cumpla
con reponerle provisionalmente en las labores que venía
desempeñando como gestor de plataforma hasta antes del despido
fraudulento, así lo dispone como vinculante la ejecutoria 206-2005
PA/AA
2.2.- Es falso que no se haya cumplido con acreditar la apariencia del
derecho, ya que se ha infringido el principio Constitucional de
Tipicidad, puesto que no se ha configurado la falta grave que amerite
despido y que es característica del despido fraudulento.
2.3.- La resolución apelada debió de sustentar los argumentos de
hecho y derecho en los cuales fundamenta su decisión, máxime si
esta afecta el derecho constitucional como lo es el derecho de
trabajo.
2.4.- La falta cometida consiste en haber firmado un compromiso de
pago con la señora Virginia Mateo de Inchaustegui “en la cual no
existe participación alguna del Banco Continental” sino que ello fuera

1
motivo de garantizar el préstamo que hiciera ésta a favor de Diana
Carolina Sifuentes Saravia (hermana del recurrente)
2.5.- Si bien la señora Virginia Mateo de Inchaustegui en su calidad
de cliente solicitó un préstamo al Banco a título personal firmando
incluso el contrato pertinente, lo cual originara el cronograma de
pagos correspondientes, el recurrente resulta ajeno a la obligación
contraída entre el cliente Mateo de Inchaustegui y el Banco
Continental.
2.6.- El despido fraudulento se produce cuando el empleador imputa
una causa justa inexistente o basada en pruebas fabricadas o
imaginarias o bien cuando coacciona bajo diversos medios al
trabajador para dar por concluidos el vínculo laboral o cuando se
acosa faltas no previstas legalmente vulnerando el principio de
tipicidad.
2.7.- El recurrente no fue el beneficiario del préstamo personal
otorgado por el banco Continental a favor de la señora Virginia Mateo
de Inchaustegui, no constituye falta laboral, no existiendo el principio
de tipicidad, la gradualidad.

TERCERO.- SOBRE LA APELACION:

De conformidad con lo previsto por el artículo 364 del Código Procesal
Civil, de aplicación supletoria a la luz del artículo IX del título
preliminar de la Ley 28237 o Código procesal Constitucional “ el
recurso de apelación es un remedio procesal que tiene por objeto el
control de la función judicial y se funda en una aspiración de mejor
justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una
sentencia o auto, a requerir un nuevo pronunciamiento del Tribunal
jerárquicamente Superior para que, con el material reunido en
primera Instancia y, el que restringidamente se aporte en la alzada
examine en todo o en parte la decisión impugnada como
erróneamente, por falsa apreciación de los hechos o equivocada
aplicación o interpretación del derecho, la reforme o revoque en la
medida de lo solicitado”1,cabiendo precisar que si bien la extensión
de poderes de la instancia de alzada esta delimitada por los agravios
que afectan al impugnante, cuando precisa el examen de la
resolución, no es menos cierto que además se debe advertir si se ha
realizado el debido proceso entre otros.-

CUARTO.- LAS MEDIDAS CAUTELARES:

4.1.- El proceso cautelar es la institución jurídica constituida por el
conjunto de medidas protectoras decretadas en un proceso para
asegurar el resultado final.
4.2.- Para la concesión de una medida cautelar es exigible el
cumplimiento de ciertos requisitos como:
4.2.1.- La apariencia del derecho invocado “fumus boni iuris” es decir
el rasgo o aspecto exterior del derecho que debe contener el pedido
constituyendo en sí mismo un hecho verosímil.
1
Costa Agustín. Citado por Tawil. Guido Santiago: Recurso ordinario de apelación ante la Corte
Suprema de Justicia, Buenos Aires, Ediciones Depalma 1990, Pág. 40.

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4.2.2.- El peligro en la demora conocido como “Periculum In Mora”
que impone al Juez una atribución de decidir con anterioridad si el
fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y
4.2.3.- La contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la
medida cautelar pudiera producir.
4.3.- Para la adopción de una medida cautelar resulta necesario
advertir la directa conexión que surge de la propia naturaleza jurídica
que haría innecesaria la misma, si entre la cautela y la pretensión.

QUINTO.- DE LA PRETENSION:
5.1.- Conforme corre de los fotocopiados de fojas ocho al veinticinco,
se interpone demanda de amparo en contra del Banco Continental, a
fin que se deje sin efecto el despido fraudulento efectuado contra el
recurrente y se le reponga en su centro de trabajo en el puesto que
venía desempeñando como gestor de plataforma, siendo su régimen
laboral de la actividad privada. Bajo los alcances del texto Único
ordenado del Decreto legislativo 728, Ley de productividad y
competitividad laboral Decreto supremo 003-97 TR.
5.2.- Se le cursó carta de pre aviso de despido imputándole la
comisión de falta grave contemplada en el artículo 25 inciso a) y c)
del Decreto Supremo 003-97 TR y T.U.O. del Decreto legislativo 728
sustentado en que la señora Virginia Mateo de Inchaustegui hubiera
presentado de mutuo propio la Carta de compromiso de pago suscrito
entre el recurrente y la indicada; la que no genera perjuicio a la
empleadora, sin embargo se sustenta en que se ha utilizado
indebidamente bienes y servicios de la empleadora.
5.3.- Es así que se peticiona medida cautelar de suspensión del (acto
violatorio) despido fraudulento contra su persona y se le reponga
provisionalmente en las labores que venía desempeñando como
gestor de plataforma hasta antes del despido fraudulento.

SEXTO.- DE LA RESOLUCION IMPUGNADA:

6.1.- Para la concesión de una medida cautelar se debe tener en
cuenta dos requisitos copulativos como es el fumus boni iuris o juicio
simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos
acompañados por el solicitante de la medida cautelar se genere en el
juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se
declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de
certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar.
6.2.- No sucediendo en el caso, pues la probanza arrimada de la
existencia del derecho alegado por el actor así como del perjuicio
respecto al hecho que de no acordarse la suspensión de la ejecución
del supuesto despido fraudulento (lo que es materia de discusión en
el proceso de amparo) sería tomar una decisión definitiva sin respetar
los derechos fundamentales en general y el debido proceso en
particular, al tratarse de un proceso constitucional de amparo.
6.3.- Igualmente en cuanto al otro presupuesto de periculum in mora,
referido al daño constitucional que se agravaría, como consecuencia
del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada,
privando así de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso.

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6.4.- Teniendo en cuenta que la provisionalidad de una medida
cautelar implica que ésta no tiene vocación de permanencia, pues lo
normal o común es que sus efectos cesen como consecuencia de la
sentencia definitiva (ya sea estimando o rechazando la
demanda).
6.5.- Lo que se esta buscando con esta cautelar conforme a su
solicitud, es una actuación inmediata de lo que se va a decidir con la
sentencia y que se encuentra plasmada en el artículo veintidós del
Código Procesal Constitucional, no siendo posible que con una
cautelar se ordene adelantar los efectos de una sentencia estimatoria
que no ha sido expedida, no pudiendo recogerse decisiones con
carácter mas bien definitivo que devenguen un invariable perjuicio a
alguna de las partes.
6.6.- Ello concuerda con lo previsto en el artículo quince del acotado
la cual determina que para la concesión de las medidas cautelares en
este tipo de procesos, se debe atender a la irreversibilidad de la
misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en
armonía con el orden público, la finalidad de los procesos
constitucionales y los postulados constitucionales (lo negrito es nuestro)
6.7.- Dentro de ese orden de ideas la solicitud de actuación inmediata
de la sentencia se erige como excepción legal a la regla de la
suspensión, en la medida en que ella denota la plena exigibilidad de
los efectos de una sentencia que se esta resolviendo siendo este tipo
de procesos ultra sumarísimo, no existe el peligro en la demora de la
expedición de la resolución final del proceso, por lo que no dándose
los presupuestos para la concesión de la medida cautelar peticionada
por Richard Martín Fernando Sifuentes Saravia;

POR CUYAS CONSIDERACIONES:

RESOLVEMOS.- CONFIRMAR la resolución venida en apelación,

resolución número uno del veintitrés de agosto del dos mil diez,
obrante a fojas 161 y 162 en los que sigue Richard Martín Fernando
Sifuentes Saravia con el Banco Continental del Perú sobre proceso de
amparo. SE DISPONE. La devolución por secretaria conforme lo
señala el trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil.

S.S.

MAURICIO MEZA

CARDENAS MEDINA

LENG DE WONG