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década de los 70 del siglo pasado. Ya avanzado el camino hacia sus bodas de oro no
existe claridad respecto del objeto al cual se hace referencia con esta denominación. El
objeto de este trabajo es presentar el resultado de un encuentro con el
neoconstitucionalismo, lo que implica dos cosas. La primera, un acercamiento e intento
de precisar sus contornos, su entidad y su identidad; la segunda, una toma de
posición, un enfrentamiento preliminar con el resultado de este encuentro.
Nada de ello ocurre, sin embargo, en el caso del término en análisis. No describe un
movimiento como programa político o unos objetivos políticos a los cuales pueda
adherir alguien que se declara "neoconstitucionalista", sino que, en primera línea, se
usa para describir ciertos fenómenos o prácticas institucionales de los Estados
constitucionales —en su inicio, europeos— tras la Segunda Guerra Mundial.
Dos elementos parecen estar a la base de esta evolución; uno de ellos histórico
cultural, y el otro, de tipo institucional. El primero es el impacto que en la cultura
jurídica europea tuvo la Segunda Guerra Mundial, a partir de la experiencia de la
ausente capacidad de un derecho concebido esencialmente como acto o decisión de
voluntad puesta a regir para contener las atrocidades de un poder político totalitario,
beligerante y genocida. Frente a este fracaso del derecho, sino producto, al menos
alimentado por una determinada forma de concebirlo desde algunas vertientes del
positivismo jurídico, resulta comprensible que la mirada se vuelva a actos de habla que
devuelven la esperanza de que el derecho pueda contener a la política: reaparece,
aquí, el recurso a los valores en el discurso jurídico1. Pero no en todo el discurso
jurídico, sino que específicamente en el discurso jurídico constitucional, de la mano del
segundo elemento. Éste es la instauración (justamente en Alemania e Italia, dos países
que, desde una brillante tradición cultural y humanista, habían derrapado a regímenes
totalitarios) de órganos de jurisdicción constitucional dotados de importantes
competencias, algunas de las cuales, en especial en el caso alemán, obligaban a la
respectiva magistratura a imbricar el texto constitucional en el razonamiento para las
resoluciones de cuestiones ya no político—constitucionales, sino que del contencioso
ordinario de los tribunales.
Es en este punto donde se puede establecer un criterio para distinguir aquello que
puede calificarse como evolución del constitucionalismo en el siglo XX y tras la
Segunda Guerra Mundial, de aquello que ha venido en llamarse neoconstitucionalismo.
Este último implica una actitud que selecciona determinados aspectos de dicha
evolución (en especial aspectos que dependen de ciertas prácticas de los operadores
jurídicos y de la influencia que la doctrina ejerce sobre ellos) y los valora
favorablemente.
La doctrina, por su parte, ha tomado nota y posición respecto de los hitos de esta
evolución. En parte importante, la reacción ha sido favorable a los mismos. Es en este
ambiente laudatorio y propiciatorio de las características del diseño y de la práctica
constitucional posterior a la Segunda Guerra Mundial donde puede ubicarse la segunda
referencia de la voz neoconstitucionalismo. Carbonell, a continuación de la cita
transcrita, señala que "con el término neoconstitucionalismo se hace referencia
también a una determinada teoría del derecho que propugnado en el pasado reciente
por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante
positivos o incluso elogiosos"9. Puede dejarse en suspenso el examen de la afirmación
de que el neoconstitucionalismo constituye una nueva teoría del derecho (aun cuando
pueda comprender diversos elementos o tomas de posición en el plano teórico); lo que
interesa de la cita de Carbonell es el sentido del término en análisis como una actitud
de satisfacción y apoyo a la evolución de la realidad constitucional de la segunda mitad
del siglo XX. Paolo Comanducci utiliza la expresión "neoconstitucio—nalismo
ideológico" para referirse al corpus doctrinal que no se limita "… a describir los logros
del proceso de constitucionalización, sino que los valora positivamente y propugna su
defensa y ampliación"10. Esta actitud, traducida al plano de la reflexión relativa al
derecho, lleva a la elaboración y desarrollo del material institucional y, en algunos
casos, a una postura militante proclive a determinadas opciones doctrinales,
parcialmente coincidentes con, o que apuntan a profundizar en, los rasgos de la
evolución institucional ya reseñados. Se pueden mencionar como manifestaciones de
esta actitud,
Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo: “la constitución ya
no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales
como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la
Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se
materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de
proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en
reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”[4]
Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición
constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la
ideología liberal [6] estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del
liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.
Si quisiéramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este
Estado Constitucional de Derecho podríamos señalar por ejemplo que mientras el Estado de
Derecho apostó por una Estatismo, un Legicentrismo y una interpretación formal del derecho, en la
realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los
principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando
cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva.
En esta línea el profesor Prieto Sanchís destaca a su vez cinco características que definirían lo que
significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el
empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia
relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo
valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el
constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho [12].
Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber
cuando nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo
siguiente, rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su
modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el
control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la
constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener
normas que organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que
deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la
constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en
la constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo
controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la
interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de
la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y
finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo
en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en
el texto constitucional [13] .
De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los
derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo teniendo éste como ya
anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jürgen
Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente quisiera ahora
dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor
argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de
“coto vedado” , que reflejaría concretamente aquél espacio donde no podría negociarse
absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados
derechos básicos [14].
Este “coto vedado “en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos
fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa.
“En Kelsen, el ejercicio del principio de la mayoría está limitado por el respeto a los derechos de la
minoría a los que significativamente llama derechos fundamentales y humanos.” [15]
De esta tesis Kelseniana, Garzón Valdés extrae conclusiones propias sobre el sentido de la
democracia: “una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos
incluidos en el coto vedado de los bienes básicos. Cuando tal no es el caso, el principio de la
mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de
justificación del poder normativo (Habermas)”. [16]
Convergente con las ideas de otros académicos liberales – Dworkin por ejemplo - [17], se maneja
la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos como los medios de protección con
los que cuentan las minorías a fin de defenderse de las agresiones o las preferencias de las
mayorías.
Así pues, si se trata de justificar la existencia de este “coto vedado” de los derechos entonces
vamos a encontrar distintas razones que en teoría podría justificarlos, a pesar de que como se ha
indicado sería un espacio no negociable bajo ningún punto de vista y como se dice también ataría
a las generaciones futuras en la medida que solamente podrían agregarse nuevos derechos mas
no podrían excluirse aquellos que ya encuentran dentro del coto vedado.[18] Es más, Garzón
Valdés llegaría a llamar “incompetente básico” a aquél que no comprenda la importancia de los
bienes básicos que se encuentran dentro del coto ya que solamente podría desconocerlos alguien
que no se mueva bajo los parámetros de la racionalidad. [19] En este sentido, se justifica una
intervención paternalista si se trata de proteger la autonomía de los sujetos.
Cómo se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde una moral de los
derechos subjetivos de raíz kantiana y consideran que si se quiere actuar como un sujeto racional
(moral) entonces es indispensable vivir dentro de un régimen de democracia representativa, es
decir, un régimen que garantice las mismas posibilidades de autonomía para todos sin exclusión y
que justamente toma a este conjunto de bienes básicos como los requisitos esenciales para poder
desarrollar la autonomía.
Finalmente, se entenderá que los Jueces y los Legisladores estarán obligados a ser consecuentes
con estos principios y resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado de los
bienes básicos aun cuando puedan ir contra la voluntad mayoritaria. [21]
Esta última afirmación, no hace sino destacar el componente liberal que impregna al
neoconstitucionalismo, cuyo compromiso entonces se da hacia esta ideología que se basa en la
defensa de los principios -kantianos - de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de las
personas y que aparecen como ese núcleo inconmovible que nadie ni siquiera la voluntad popular
puede violentar aun a costa de su propio sacrificio.
En este sentido, los jueces y los abogados neoconstitucionales actuarán necesariamente siguiendo
los postulados del individualismo por lo que queda en serias dudas la tesis de la pluralidad
valorativa y lo peor cayendo en la falacia de identificar la administración de la justicia con la
protección de los llamados "derechos fundamentales".
Paul DiMaggio
Director de Investigación
Profesor del Departamento de Sociología dimaggio@princeton.edu
Paul DiMaggio
He estudiado el impacto de "capital cultural" - las relaciones familiares y confortables a las formas
de prestigio de la cultura - en el nivel de instrucción, y se encontró que los estudiantes de la
escuela secundaria en esta dimensión más a menudo se gradúan de la universidad y se casan
cónyuges mejor educación que de otra manera similar compañeros. También he estudiado cómo
las personas utilizan las redes sociales para las compras importantes: casas, automóviles,
asistencia legal y reparaciones en el hogar. El mercado resulta ser muy lejos de impersonal:
muchos estadounidenses conocen a sus socios de transacción personalmente, y los que lo hacen
son más satisfechos que otros con el resultado. Ahora estoy estudiando el impacto de la clase
social en el uso de las nuevas tecnologías digitales y la conexión entre el uso de Internet y de los
ingresos. Las personas en alto estado de ganar más fácilmente el acceso a las nuevas tecnologías, y
emplean a reforzar su ventaja económica. Sin embargo, no todo es sombrío: obreros jóvenes que
son ricos en capital cultural son más propensos a entrar en la clase media; la bien educada y
próspera tienen ningún tipo de bloqueo en las redes sociales que lubrican el intercambio de
mercado; y los jóvenes han utilizado su dominio de las nuevas tecnologías para avanzar con mayor
rapidez en el lugar de trabajo. Mi investigación ha ayudado a entender mejor tanto la tenacidad de
distinción social y la permeabilidad de la estructura de clases.
Biografía
Un graduado de la Universidad de Swarthmore , DiMaggio obtuvo su doctorado en sociología
de la Universidad de Harvard en 1979. Fue el director ejecutivo de la Universidad de
Yale programa sobre las organizaciones sin fines de lucro (1982-87), y hasta 1991 fue
profesor en el departamento de sociología de la Universidad. Era un tipo en el Centro de
Estudios Avanzados en Ciencias del Comportamiento (1984-85) y en la Fundación Memorial
John Simon Guggenheim (1990). También sirvió en el Connecticut Comisión de las Artes y en
la junta de la Asamblea Nacional de Artes Agencias Estatales.
Trabajo
Las principales obras de DiMaggio han sido en el estudio de las instituciones y organizaciones
y la formación de la "alta cultura" en los EE.UU. Su investigación reciente explora la
desigualdad social en Internet.
En un artículo muy citado, DiMaggio y Walter W. Powell argumentó que las organizaciones, ya
sean corporativos, gubernamentales o sin fines de lucro, adoptan las prácticas comerciales no
porque son eficientes, pero debido a que proporcionan legitimidad a los ojos de los actores
externos, por ejemplo, los prestamistas , los reguladores del gobierno, y los accionistas, ya
que necesitan para mantener la confianza de estas partes externas a menudo mal
informado. Esto hace que sean menos creativos e innovadores en sus prácticas, y conduce
a isomorfismo institucional .