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DAS OMISSÕES LEGISLATIVAS INCONSTITUCIONAIS E SEUS INSTRUMENTOS DE COMBATE À LUZ DOS RECENTES JULGADOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Phelippe Toledo Pires de Oliveira Procurador da Fazenda Nacional Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC- SP), Pós Graduando em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura de São Paulo

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar as denominadas omissões legislativas inconstitucionais, também denominadas de omissões inconstitucionais, e seus instrumentos de combate, a saber: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Nesse trabalho, é feito um paralelo destes dois instrumentos de combate às omissões legislativas inconstitucionais, diferenciando-os em relação a alguns de seus aspectos, especialmente em relação ao efeito de suas decisões, sempre levando em consideração os recentes julgados do Supremo Tribunal Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Omissões legislativas. Inconstitucionalidade. Instrumentos. Mandado de injunção. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

SUMÁRIO: 1. Conceito; 2. Introdução; 3. Histórico; 4. Instrumentos de combate às omissões legislativas; 4.1. Mandado de Injunção; 4.2. Ação Direita de Inconstitucionalidade por Omissão; 5. Conclusão; 6. Referências

1 CONCEITO

A omissão legislativa inconstitucional, também denominada de omissão

inconstitucional, ocorre quando uma norma constitucional deixa de ter efetividade face à ausência de norma regulamentadora, podendo haver: a) uma omissão absoluta, quando a inefetividade da norma constitucional ocorre em razão da total ausência de normas; ou b) uma omissão parcial, quando a inefetividade da norma constitucional ocorre em razão do cumprimento imperfeito ou insatisfatório do dever de legislar. 1

Trata-se, portanto, a omissão inconstitucional, da inércia de uma norma constitucional decorrente de uma omissão normativa, seja ela absoluta ou parcial. É o que Alexandre de Moraes denomina “síndrome da inefetividade das normas constitucionais” 2 . Para melhor compreensão deste fenômeno, faz-se necessário um pequeno intróito.

2 INTRODUÇÃO

A Constituição é a lei maior de um Estado, servindo de fundamento de

validade de todas as demais normas. Encontra-se ela no ápice da estrutura

piramidal representativa do ordenamento jurídico de um Estado, conforme ensinamentos do ilustre professor Hans Kelsen 3 .

1

2

3

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 306.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, pág. 169.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 81.

À Constituição cabe disciplinar as normas básicas de um Estado, especialmente no que se refere à estruturação, organização e delimitação dos poderes 4 . Às demais normas infraconstitucionais compete a disciplina de outros aspectos não abarcados pela Constituição, bem como a regulamentação dos dispositivos constitucionais, porém sempre em conformidade com os princípios e diretrizes estabelecidos na Constituição.

A constatação da existência de uma omissão inconstitucional por parte do

legislador e sua eventual supressão tem por finalidade salvaguardar a Lei Maior,

em observância ao princípio da supremacia constitucional, bem como ao princípio da força normativa da Constituição.

Nesse diapasão, bem ressaltou o ilustre Min. Celso de Mello 5 ao dispor:

Impende enfatizar, neste ponto, que as omissões inconstitucionais do Poder Legislativo não podem ser toleradas, eis que o desprestígio da Constituição - resultante da inércia de órgãos meramente constituídos - representa um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da República, ao mesmo tempo em que estimula, gravemente, a erosão da consciência constitucional, evidenciando, desse modo, o inaceitável desprezo dos direitos básicos e das liberdades públicas pelos Poderes do Estado.

Desta forma, com o intuito de valorizar e proteger a Lei Maior, os estudiosos do Direito passaram, cada vez mais, a se preocupar com o instituto da omissão inconstitucional, bem como com os mecanismos de supressão destas omissões.

3 HISTÓRICO

O fenômeno da omissão legislativa inconstitucional é um fenômeno mundial

relativamente recente. Kelsen, em 1911, não admitia a configuração de um dever do Estado de editar determinada norma, negando a possibilidade de se formular qualquer pretensão em face do legislador omisso. Essa possiblidade somente passou a ser admitida na doutrina em 1951. 6

A Constituição Federal de 1988 (CF∕88), com a finalidade de sanar a omissão legislativa inconstitucional, fez surgir no ordenamento jurídico pátrio dois institutos até então inexistentes nas Constituições precedentes, quais sejam: i) o mandado de injunção (art. 5º, LXXI); e ii) a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º).

No entanto, como bem salientou o Min. Gilmar Mendes, Relator da ADIn por omissão n. 3682-3/MT (DJ 06.09.2007), em razão da ausência de estudos criteriosos e reflexões profundas sobre a “teoria da omissão inconstitucional”, os mecanismos de supressão das omissões inconstitucionais criados pelo legislador constituinte brasileiro geraram inseguranças e perplexidades, que somente agora estão sendo desvendados pelos estudiosos do Direito.

Vale lembrar que esses instrumentos, embora ainda pouco utilizados no Brasil (até o início de 2007 foram pouco menos de 100 ADIn por omissão e 750 mandados de injunção, propostos no Supremo Tribunal Federal) 7 , têm ganhado, nos últimos tempos, bastante relevância, não somente para as pretensões

4 PINHO, Rodrigo César Rebello Pinho. Da Organização do Estado, dos Poderes e Histórico das Constituições. São Paulo:

Saraiva, 2002, pág. 147.

5 Mandado de Injunção n. 715, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 25.02.2005 (DJ 22.06.2005).

6 ADIn por omissão 3.682-3/MT, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.05.2007 (DJ 06.09.2007).

7 ADIn por omissão 3.682-3/MT, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.05.2007 (DJ 06.09.2007) e seção de acompanhamento processual do Supremo Tribunal Federal: http://www.stf.gov.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp.

individuais, mas também para a concretização das normas constitucionais como um todo.

Adiante serão vistas as peculiaridades de cada um desses instrumentos de combate às omissões legislativas inconstitucionais, especialmente no que se refere ao conceito, pressupostos, finalidade, legitimados, órgãos julgadores e efeitos destes instrumentos.

4 INSTRUMENTOS DE COMBATE ÀS OMISSÕES LEGISLATIVAS

4. 1 MANDADO DE INJUNÇÃO

4.1.1 Histórico

A origem do mandado de injunção é muito discutida na doutrina. Para alguns, ele teve origem no writ of injunction do direito anglo-saxão, frequentemente utilizado quando diante de uma omissão ou da insuficiência da norma na chamada jurisdição por equidade, onde o juiz estaria autorizado a romper com a aplicação rígida da lei ao caso concreto, na busca de uma solução justa e satisfatória. 8 Para outros, todavia, o mandado de injunção tem sua origem nos instrumentos existentes no direito português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso.

No entanto, esse instrumento trazido pela Constituição de 1988 (CF/88) ao sistema jurídico nacional difere, e muito, dos seus antecedentes anglo-saxão e português, especialmente no que tange ao seu conceito e finalidade, cabendo à doutrina e jurisprudência pátria os contornos objetivos desse importante instrumento de combate à síndrome da inefetividade das normas constitucionais. 9

4.1.2 Conceito

Remédio ou ação constitucional que visa suprir uma omissão normativa no intuito de viabilizar o exercício de uma liberdade, de uma prerrogativa ou de um direito constitucional inerente à nacionalidade, à cidadania ou à soberania popular.

4.1.3 Pressupostos

Os pressupostos do mandado de injunção são: (a) existência de norma constitucional de eficácia limitada, (b) ausência de norma regulamentadora de uma previsão constitucional; (c) invibialização do exercício dos direitos 10 , liberdades ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania; e (d) prova do decurso de prazo razoável/notório 11 (quer pelo escoamento de um prazo previsto pela própria Constituição, quer pela existência de uma mora anteriormente reconhecida pelo próprio Poder Judiciário).

8 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 165.

9 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, pág. 168.

10 Nos casos do MI 670/ES, MI 708/DF e MI 712/PA, os impetrantes pleiteavam a concessão da ordem com o intuito de que fosse suprida a omissão do Poder Público, mediante a elaboração de uma norma para o caso concreto, a fim de viabilizar o imediato exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos associados aos sindicatos impetrantes.

11 Mandado de Injunção 361-1/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 08.04.94 (DJ 17.06.1994).

4.1.4

Finalidade

A finalidade do mandado de injunção é assegurar o exercício (a) de uma

liberdade constitucional não regulamentada; (b) de qualquer direito constitucional (individual, coletivo, político ou social) não regulamentado; (c) das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, também quando não regulamentados.

Para o ilustre professor José Afonso da Silva, o mandado de injunção “não visa a obter a regulamentação prevista na norma constitucional. Náo é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º). É equivocada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção visa à expedição da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão.” 12

Portanto, o mandado de injunção visa combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, conferindo imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos, liberdades e prerrogtivas, inerte em virtude de ausência de regulamentação.

4.1.5 Legitimados

O mandado de injunção pode ser impetrado por qualquer pessoa (física ou

jurídica) que seja prejudicada em seu direito, liberdade ou prerrogativa inerentes à

nacionalidade, à soberania e à cidadania, em razão da ausência de uma norma regulamentadora.

O Supremo Tribunal Federal, já há algum tempo, tem admitido o ajuizamento

de mandado de injunção coletivo, sendo legitimadas as mesmas entidades legitimadas para impetração do mandado de segurança coletivo, a saber: (a) partido político com representação no Congresso Nacional; (b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos uma ano, em defesa dos interesses dos seus membros ou associados. 13

4.1.6 Órgão Julgador

O mandado de injunção pode ser impetrado em diferentes órgãos judiciários.

A definição do órgão judiciário competente dependerá do órgão do poder público

que deixou de elaborar a norma regulamentadora do direito, liberdade ou prerrogativa do impetrante.

A CF/88 estabelece competir:

a) ao Supremo Tribunal Federal - quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de qualquer das Mesas de uma dessas Casas, do Tribunal de Contas da União, dos Tribunais Superiores ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, q); e

b) ao Superior Tribunal de Justiça - quando a elaboração da norma

autoridade

regulamentadora

for

atribuição

de

órgão,

entidade

ou

12 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 166. 13 Mandado de Injunção 361-1/RJ ( DJ 17.06.1994) e Mandado de Injunção 342-4/SP ( DJ 18.04.1994).

federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (art. 105, I, h).

4.1.7 Efeitos

Para melhor compreensão do assunto, importante trazer à tona as principais posições/correntes em relação aos efeitos do mandado de injunção, que se dividiriam em 14 :

a)

1ª corrente: segundo esta, a decisão no mandado de injunção seria meramente declaratória e teria por finalidade única e exclusiva de reconhecer formalmente a inércia do Poder Público em regulamentar a norma constitucional, dando-se ciência ao poder competente para que este tome as providências cabíveis, sem que o órgão jurisdicional assuma uma típica função legislativa. Esta concepção defendida por adeptos de uma visão mais ortodoxa do princípio da separação dos poderes, tem sido considerada ineficaz por frustrar as expectativas do impetrante de obter uma tutela jurisdicional satisfatória. Essa corrente é denominada pela doutrina de corrente não-concretista 15 .

b)

corrente: segundo esta, a decisão em mandado de injunção não só

declararia a existência da omissão legislativa como também condenaria

o

Poder Público omisso à implementação do exercício do direito,

liberdade ou da prerrogativa constitucional do impetrante, produzindo eficácicia somente inter partes. Essa decisão, portanto, superaria a inefetividade da omissão inconstitucional no caso concreto até que sobreviesse regulamentação do poder competente. Essa corrente é denominada corrente concretista individual 16 .

c)

corrente: por fim, segundo esta corrente, a decisão em mandado de

injunção também declararia a existência da omissão legislativa e condenaria o Poder Público omisso à implementação do exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa constitucional do impetrante. Porém, neste caso, a decisão produziria eficácia erga omnes. Com efeito, segundo essa corrente, a implementação do exercício do direito, liberdade ou da prerrogativa constitucional se daria através de uma normatividade geral. Essa concepção, denominada pela doutrina de corrente concretista geral, é muito criticada por alguns, na medida em que supostamente violaria o princípio da separação dos poderes, pois que o Judiciário ocuparia a função do Legislativo, editando norma geral e abstrata.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal equiparava os efeitos do mandado de injunção aos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão), gerando, para alguns, uma ineficácia daquela ação ou remédio constitucional, na medida em que apenas notificava-se a autoridade competente da sua inércia em regulamentar a norma constitucional. Esse posicionamento (posição

14 Mandado de Injunção 708/DF, Voto-Vista. Min. Ricardo Lewandowiski, proferido em 19.09.2007 (inteiro teor do acórdão ainda não publicado, conforme Seção de Pesquisa e Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: InteiroTeor@stf.gov.br).

15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, pág. 177.

16 Para uma distinção precisa entre a corrente concretista individual direta e a corrente concretista individual intermediária, veja MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999, e LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2004.

não-concretista) que hoje, aparentemente, encontra-se superado, formou-se no Supremo Tribnal Federal a partir do julgamento do Mandado de Injunção 107/DF. 17

Todavia, houve uma evolução da jurisprudência de nossa Suprema Corte na interpretação dos efeitos do mandado de injunção, no sentido de que, diante da ausência de ato legislativo complementador de uma norma que enseje a impetração do writ, é possível a concessão de efeitos concretos (posição concretista).

Acerca da evolução dos efeitos do mandado de injunção, importante ressaltar as palavras do eminente Min. Ricardo Lewandowiski, segundo o qual “em julgamentos anteriores sobre o mesmo tema, manifestei meu entendimento de que é chegada a hora desta Corte avançar no sentido de conferir maior efetividade ao mandado de injunção, dando concreção a um dos mais importantes instrumentos de defesa dos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário. E esse é visivelmente a tendência do Supremo Tribunal Federal, cuja jurisprudência acerca do instituto vem evoluindo de forma firme e progressiva, como aliás, demonstra o voto do eminente Ministro Gilmar Mendes, Relator deste mandado de injunção”. 18

Vale relembrar que, no julgamento do Mandado de Injunção 708/DF, prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes, o qual ressaltou que o Supremo Tribunal Federal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário, dando efeitos concretos à decisão e aplicando a Lei 7.783/89 à hipótese do direito de greve dos servidores públicos.

Assim, pelo que se denota do julgamento do Mandado de Injunção 708/DF, (também no Mandado de Injunção 670/ES e Mandado de Injunção 712/PA), em relação ao exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos associados ao sindicato impetrante, o Supremo Tribunal Federal, aparentemente, adotou, nessa hipótese, por maioria, a 3ª corrente (concretista geral), na medida em que não limitou a decisão tão-somente ao sindicato impetrante, estendendo seus efeitos erga omnes. Vejamos a ementa da decisão:

MI 708/DF “Decisão: O tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurécio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições

específicas para o exercício das paralisações

” (grifo nosso).

Diz-se “aparentemente, pois ainda não se é possível obter acesso ao voto do Min. Relator Gilmar Mendes, voto-vencedor seguido pela maioria dos membros de nossa Suprema Corte.

Essa também foi a percepção de Alexandre de Moraes, o qual, na última edição de sua obra, ressaltou que “atualmente, porém, o Supremo Tribunal Federal, alterando seu antigo posicionamento, julgou procedente mandado de injunção adotando a posição concretista geral. Dessa forma, a Corte conheceu do

mandado de injunção [

]

e decidiu no sentido de suprir a lacuna legislativa,

17 Mandado de Injunção 107/DF (DJ 02.08.1991).

18 Mandado de Injunção 708/DF, Voto-Vista. Min. Ricardo Lewandowiski, proferido em 19.09.2007 (inteiro teor do acórdão ainda não publicado, conforme Seção de Pesquisa e Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: InteiroTeor@stf.gov.br).

determinando,

privado.

A se confirmar esse entendimento, quer parecer que o Supremo Tribunal

Federal teria evoluído ainda mais, no sentido de adotar a corrente/posição concretista geral. Espera-se, assim, novos julgamentos para que se verifique a consolidação ou não desse entendimento.

em

regra,

a

aplicação

de

legislação

existente para

o

setor

19

4. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

4. 2.1 Histórico

Quanto à origem da ação direta de inconstitucionalidade por omissão não há divergência doutrinária. Teve ela origem no direito português, particularmente no art. 283º da Constiuição Portuguesa, havendo hoje previsão deste instituto em diversos países 20 .

4. 2.2 Conceito

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão) é um

instrumento de controle de constitucionalidade que visa suprimir uma omissão legislativa inconstitucional do Poder Público, inviabilizadora da eficácia de uma norma constitucional.

4. 2.3 Pressupostos

Os pressupostos da ADIn por omissão são: (a) existência de norma constitucional de eficácia limitada, (b) ausência de norma regulamentadora de uma previsão constitucional; e (c) prova do decurso de prazo razoável/notório (quer pelo escoamento de um prazo previsto pela própria Constituição, quer pela existência de uma mora anteriormente reconhecida pelo próprio Poder Judiciário).

Não se encontra entre os pressuposotos da ADIn por omissão, a invibialização do exercício de direitos, liberdades ou quaisquer prerrogativas constitucionais, tal como exigido para o mandado de injunção. Isto porque, como a ADIn por omissão visa salvaguardar a ordem jurídica como um todo, desnecessária a comprovação da inviabilização do exercício de direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais no caso concreto

4. 2.4 Finalidade

A finalidade da ADIn por omissão é obter a regulamentação de um dispositivo previsto na Constituição Federal, ineficaz em razão de uma conduta negativa do Poder Público.

Presentes os pressupostos, qualquer dispositivo constitucional pode ser objeto de ADIn por omissão, não havendo que se falar em limitação ao seu objeto material.

Com efeito, tal como o mandado de injunção, a ADIn por omissão, também, tem por finalidade combater a síndrome da inefetividade das normas

19 MORAES. Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Altas, 2008, pág. 179.

20 Para uma análise detalhada da ação direta de inconstitucionalidade por omissão no direito comparado, vide BRAGA, Valeschka e Silva. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção: reflexões à luz do Direito Comparado. Disponível na internet: <http:www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 20 de novembro de 2007.

constitucionais, porém não visa ela a defesa de situações individuais ou relações subjetivas, mas a defesa da ordem jurídica como um todo 21 .

4. 2.5 Legitimados

A ADIn por omissão tem legitimidade restrita, podendo ser proposta tão- somente pelos legitimados previstos no art. 103 da CF/88: i) Presidente da República; ii) Mesa do Senado Federal; iii) Mesa da Câmara dos Deputados; iv) Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; v) Governador de Estado ou do Distrito Federal; vi) Procurador-Geral da República; vii) Conselho Federal da OAB; viii) partido político com representação no Congresso Nacional; ix) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Conforme o Ministro Gilmar Mendes, Relator da ADIn por omissão n. 3682- 3/MT (DJ 06.09.2007), uma das peculiaridades dos órgãos legitimados à propositura da ADIn por omissão é que estes não agem como autores, mas como Advogados do Interesse Público, daí porque fala-se aqui (assim como na Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica e na Ação Declaratória de Constitucionalidade) em processo objetivo.

Apesar da crítica de José Afonso da Silva 22 , o texto constitucional brasileiro, ao contrário de outros países, não previu a possibilidade da ação popular de inconstitucionalidade, excluindo dos legitimados para a propositura da ADIn por omissão, os cidadãos.

4. 2.6 Órgão Julgador

A ADIn por omissão, no que se refere à omissão de norma regulamentora de dispositivo da Constitução Federal, somente pode ser ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal, que é o órgão responsável pelo controle de constitucionalidade abstrato no sistema jurídico brasileiro.

4. 2.7 Efeitos

Com relação aos efeitos da decisão em ADIn por omissão, doutrina e jurisprudência amplamente majoritárias adotam a corrente/posição não concretista, em consonância com a previsão constitucional. Nesse sentido, importa ressaltar decisão do ilustre Min. Relator Celso de Mello, na ADIn por omissão n. 1439/DF (DJ 31/05/1996):

Vê-se, portanto, que, em tema de controle abstrato de omissão inconstitucional, são extremamente limitados os poderes deferidos pela Carta da República ao Supremo Tribunal Federal, que não poderá, em hipótese alguma, substituindo- se ao órgão estatal inadimplente, expedir provimentos normativos que atuem como sucedâneo da norma reclamada pela Constituição, mas não editada ou editada de maneira

insatisfatória pelo Poder Público [

] (grifo nosso)

Isto porque, o art. 103, §2º da CF/88 é claro ao dispor que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

21 ADIn por omissão 3.682-3/MT, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.05.2007 (DJ 06.09.2007). 22 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005, pág. 558.

Não há, desta forma, qualquer previsão no sentido de dar concreção à decisão proferida em sede de ADIn por omissão, mas tão-somente previsão de que

a decisão declare a omissão inconstitucional, dando-se ciência ao poder público

competente, seja ele um órgão legislativo ou administrativo, tendo, com efeito, nítido caráter obrigatório ou mandamental.23

Difere-se, todavia, as consequências da referida decisão, de acordo com o órgão omisso:

a) órgão administrativo ciência para sanar a omissão inconstitucional dentro de 30 (trinta) dias 24 , sob pena de responsabilização da autoridade admnistrativa omissa;

b) órgão legislativo ciência para sanar a omissão inconstitucional sem prazo estabelecido, cabendo ao legislador, conforme sua conveniência e oportunidade, editar o ato regulamentor do dispositivo constitucional não efetivo.

A despeito da adoção, pela doutrina e jurisprudência amplamente majoritária, da corrente/posição não-concretista em relação aos efeitos das decisões em sede de ADIn por omissão, alguns doutrinadores criticam tal posicionamento, propugnando a adoção da corrente/posição concretista, também em relação às decisões em ADIn por omissão, assim como o fora feito às decisões em mandado de injunção.

Segundo estes, a adoção da corrente/posição não-concretista em sede de ADIn por omissão violaria o princípio da supremacia constitucional e faria com que

a ADIn por omissão servisse apenas como instrumento didático de pressão do legislador. 25

Ao que parece, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, todavia, permanece no sentido de que a decisão em sede de ADIn por omissão, apesar de possuir alterações na ordem jurídica, tendo natureza obrigatória/mandamental, não possui efeitos concretos. 26 Acerca da matéria, importante salientar trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator da ADIn por omissão 3.682-3/MT, em recente decisão, segundo o qual:

Um dos problemas relevantes da dogmática constitucional refere-se aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão. Não se pode afirmar, simplesmente, que a decisão que constata a existência da omissão inconstitucional e determina ao legislador que empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna inconstitucional não produz maiores alterações na ordem jurídica. Em verdade, tem-se aqui sentença de caráter nitidamente mandamental, que impõe ao legislador em mora o dever, dentro de um prazo razoável, de proceder à eliminação do estado de inconstitucionalidade. O dever dos Poderes Constitucionais ou dos órgãos administrativos de proceder à imediata eliminação do estado de inconstitucionalidade parece ser uma das consequências menos controvertidas da decisão que porventura venha a declarar a inconstitucionalidade de uma omissão que afete a efetividade de

23

25

26

MORAES. Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Altas, 2008, pág. 469.

24 Cf. ADIn por omissão 3.682-3/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.05.2007 (DJ 06.09.2007), considerando o quadro diferenciado que envolve a omissão de ato adminstrativo, o prazo fixado é ilusório.

BRAGA, Valeschka e Silva. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção: reflexões à luz do Direito Comparado. Disponível na internet: <http:www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 20 de novembro de 2007.

ADIn por omissão 3.682-3/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 09.05.2007 (DJ 06.09.2007).

norma constitucional. O princípio do Estado de Direito (art. 1º), a cláusula que assegura a imediata aplicação dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º) e o disposto no art. 5º, LXXI, que , ao conceder o madado de injunção para garantir os direitos e

liberdades constitucionais, impõe ao legislador o dever de agir para

a

concretização desses direitos, exigem ação imediata para eliminar

o

estado de inconstitucionalidade(grifo nosso).

5. CONCLUSÃO

Conforme visto, a Constituição Brasileira, a fim de assegurar a eficácia dos seus dispositivos, previu mecanismos contra a inércia legislativa, especialmente i) o mandado de injunção e ii) a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIn por omissão).

Estes dois instrumentos, ambos inovações do Constituinte de 1988, têm por objeto a proteção contra as omissões do legislador, que deixou de regulamentar dispositivos da Constituição (omissões legislativas inconstitucionais), mas diferem um do outro em relação a alguns aspectos, tendo diferentes pressupostos, finalidades, legitimados, e não sendo necessariamente julgados pelo mesmo órgão judicial.

Vale lembrar que o entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que o mandado de injunção e a ADIn por omissão teriam efeitos idênticos, recaindo a diferença entre esses institutos no fato do mandado de injunção se prestar a salvaguardar direitos, liberdades e prerrogativas subjetivas ao passo que a ADIn por omissão visa salvaguardar a Lei Fundamental como um todo, indepedentemente de interesse específico.

Conforme interpretação atual do Supremo Tribunal Federal, no entanto, as decisões proferidas em sede de mandado de injunção e ADIn por omissão possuiriam diferentes efeitos. O mandado de injunção teria efeitos concretos (individual ou geral a depender da consolidação do posicionamento do STF nas próximas decisões em sede de mandado de injunção), ao passo que a ADIn por omissão permaneceria com efeitos não-concretos.

Com isso, foram ressaltadas as diferenças entre os dois instrumentos de combate à inefetividade das normas constitucionais, o que, aparentemente, está em consonância com a intenção do legislador constituinte de 1988, que preveu instrumentos distintos, com diferentes finalidades.

6. REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Luiz Alberto David & JÚNIOR, Vidal Serrano Nunes. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.

BRAGA, Valeschka e Silva. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção: reflexões à luz do Direito Comparado. Disponível na internet:

<http:www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 20 de novembro de 2007.

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