FORMULARIO

INSCRIPCION DE PROYECTO DE MEMORIA DE PRUEBA

I. IDENTIFICACIÓN DEL ESTUDIANTE.

Nombres: Pablo Tomás

Apellidos: Silva Saunders

Número de Matrícula: 2010113762

Cédula de Identidad: 17.707.138-2

Correo electrónico: pablotss@gmail.com

II. PROYECTO DE MEMORIA DE PRUEBA.

A) TEMA DEL PROYECTO

Análisis crítico sobre la comprensión que el Tribunal Constitucional tiene de las leyes penales
en blanco, a partir de las sentencias donde se pronuncia respecto de requerimientos de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 299, número 3, del Código de Justicia
Militar.

B) DEPARTAMENTO

Departamento de Ciencias Penales.

C) DESCRIPCIÓN DE LA NATURALEZA DEL TRABAJO

De acuerdo con el §1, “Reglas generales sobre Memorias de Prueba”, de la resolución N°725
del 09 de diciembre de 2015, que “Aprueba Instructivo sobre Memoria de Prueba y Talleres de
Memoria”, la futura memoria que en este proyecto se inscribe, adoptará la forma y
metodología de una “Investigación”. Es decir, mediante la recolección de datos empíricos,
principalmente jurisprudenciales, se examinará críticamente la concepción que el Tribunal
Constitucional – en su aplicación al art. 299 N°3 del Código de Justicia Militar – tiene de las
leyes penales

D) ESQUEMA O DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

d.1.) Breve descripción del problema de investigación

La Jurisprudencia oscilante del Tribunal Constitucional1. Al menos desde la entrada en
vigor de la Constitución Política de 1980, la primera vez que el Tribunal Constitucional chileno
(en adelante, indistintamente, el TC) se pronunció sobre lo que en doctrina se denomina “las
leyes penales en blanco (propias)”, fue a propósito de un control preventivo de
constitucionalidad de los artículos 1° y 25° del proyecto de ley que sancionaba el tráfico ilícito
de drogas y estupefacientes, y derogaba la ley N°17.934. En aquella oportunidad, el Tribunal
por unanimidad votó a favor de la idoneidad de la vía reglamentaria - i.e. infralegal – para
“señalar” (regular) aquellas “substancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas a que se
[referían] ambos incisos del artículo 1° [del proyecto]”. En la medida que la ley regulara el
núcleo esencial de la conducta penada, el TC adhería a la posibilidad de que la descripción de
la conducta delictual fuere realizada por una instancia distinta a la legislativa.
Entre los años 2006 y 2016, a propósito de lo dispuesto en el artículo 299 N°3 del Código
de Justicia Militar 2 (en adelante, CJM), el problema de la constitucionalidad de las leyes
penales en blanco (propias) volvió a emerger. Sin embargo, a diferencia de lo que sucedía en
1984, deviene difícil aseverar que, en aquel período, su jurisprudencia se mantuvo incólume:
el TC pasó de sostener que la norma penal en blanco de los casos analizados estaba
constituida por un todo indivisible (conformado por los artículos 299 N°3 y 431 del CJM3 [c.

1 En adelante, la referencia a la “Jurisprudencia” del Tribunal Constitucional (o del TC), equivaldrá a hablar de

las siguientes sentencias: STC 24, STC 468, STC 559, STC 781, STC 1011 y STC 2773. Además, se estará muy
atento al requerimiento de inaplicabilidad presentado por Francheska Nicole Valenzuela López, el 14 de septiembre
de 2018, respecto del artículo 299, N°3, del Código de Justicia Militar, sobre incumplimiento de deberes militares
(Rol de ingreso: 5304-18).
2 El artículo 299 N°3 del Código de Justicia Militar dispone que: “Será castigado con presidio militar menor en

cualquiera de sus grados o con la pérdida del estado militar, el militar: …3° El que sin incurrir en desobediencia o
en el delito previsto en el artículo 294, deje de cumplir sus deberes militares”
3 Artículo 431 CJM: “El Presidente de la República dictará en cada Institución los reglamentos

correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina, las reglas del servicio y demás necesarios
para el régimen militar.
En ellos se señalarán las autoridades a quienes corresponde el derecho de sancionar las faltas de disciplina,
atendidas a las categorías del hechor y a la mayor o menor gravedad de las infracciones.
Las penas disciplinarias que podrán imponer serán:
Amonestación, reprensión y arresto militar hasta por dos meses respecto de todo militar; suspensión del
empleo, retiro, disponibilidad, calificación y separación del servicio, tratándose de oficiales; y rebaja en el grado,
deposición del empleo y licenciamiento del servicio, tratándose de individuos de
tropa o de tripulación.
13°, STC 781]), a acoger parcialmente un requerimiento de inaplicabilidad, donde ni siquiera
“[veía] vinculación entre la ley penal remisora, esto es, el número 3° del artículo 299 del Código
de Justicia Militar, y las normas inferiores complementarias…” (c. 16°, STC 1011).

d.2) Índice tentativo

 Capítulo 1: El principio de legalidad

- Exposición breve de los fundamentos jurídico-políticos y jurídico penales del
principio de legalidad.
- Exposición breve de las consecuencias o efectos (prohibiciones) que impone el
principio de legalidad sobre la ley penal.
- Fundamentos de la dogmática clásica para identificar los destinatarios naturales de
aquellas prohibiciones. Cuestionamientos por la doctrina moderna.
- Tratamiento del principio de legalidad en el derecho chileno: especialmente, en la
Constitución Política (Art. 19 N°3 incisos penúltimo y último).

 Capítulo 2: La ley penal en blanco

- Concepto y clases de ley penal en blanco
- El problema constitucional planteado por las leyes penales en blanco (propias)
- Posturas doctrinarias en relación con la constitucionalidad de las leyes penales en
blanco (propias)
- La postura originaria del TC: Sentencia Rol N° 24-84, de 04.12.1984

 Capítulo 3: Tratamiento del principio de legalidad en las sentencias del TC donde se

requiere la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 299 número 3 del Código
de Justicia Militar:
- Análisis de las sentencias del TC
- Identificación de las distintas posturas al interior del TC
- La jurisprudencia del TC a la luz de sus distintos votos de mayoría
- Análisis crítico de la jurisprudencia del TC

Podrán también imponerse a los suboficiales, cabos y soldados otros castigos disciplinarios menores, como
servicios extraordinarios o especiales, presentaciones y otros, en los cuales no se rebaje la dignidad de los
suboficiales ni se comprometa la salud de los infractores”.
d.3) Marco teórico
El problema de investigación expuesto – que en lo medular se identifica con la cuestión de las
leyes penales en blanco 4 – puede llegar a comprometer la utilización de herramientas
pertenecientes a las más diversas disciplinas, no sólo jurídicas ni jurídico-penales.
Evidentemente, este trabajo prescindirá de la mayoría de aquellas. En este apartado se dará
cuenta de aquellas disciplinas con las que es posible: (i) explicar coherentemente el problema
de investigación expuesto, y (ii) obtener herramientas que permitan cumplir el objetivo de
investigación que se expondrá. Estas disciplinas son fundamentalmente dos: el Derecho Penal
y el Derecho Constitucional.
Ante todo, las leyes penales en blanco constituyen una circunstancia propia del derecho
penal, de técnica legislativa de formulación de enunciados penales. Originalmente, el problema
fue advertido – y el concepto acuñado – “[por] un hallazgo de BINDING, que este encontró con
ocasión de sus investigaciones sobre la estructura de la ley penal en general”5. Otro tanto hizo
MEZGER6 al sistematizar por primera vez el concepto mediante una clasificación que, además
de seguir plenamente vigente, constituirá un punto de partida para esta memoria (leyes
penales en blanco propias e impropias).
El Derecho Constitucional, por su parte, es una disciplina que indudablemente tiene
mucho que aportar al desarrollo de esta investigación. Por un lado, porque lo que se analiza
no es la ley penal en blanco in abstracto, sino que la ley penal en blanco bajo la concepción
que el TC tiene de ella, y que a través de su Jurisprudencia es posible advertir. Por otro lado,
porque la mayoría de la Jurisprudencia analizada es tributaria de una forma de controlar la
constitucionalidad de una norma, que no ha estado exenta de críticas sobre su diseño
procedimental. De hecho, en el proceso de desarrollo de esta memoria, una de las aristas
críticas que se pretende explorar dice relación con un aspecto netamente orgánico-
constitucional; esto es, si la actuación del TC, en las sentencias posteriores a STC 24, respetó
la competencia que, tanto la Constitución (art. 93 N°6) como su propia Ley Orgánica (art. 84
N°4), le otorgan.
Pero aun cuando el problema de investigación no tuviese nada que ver con lo que el
Tribunal Constitucional ha resuelto al respecto, el rendimiento que proporciona las
herramientas del Derecho Constitucional no podría, bajo ninguna circunstancia, ser soslayado:
a fin de cuentas, tanto como se discute sobre la estructura de la ley penal en blanco, también

4 En adelante, la expresión “ley(es) – o norma(s) – penal(es) en blanco” hará referencia exclusiva a las leyes

penales en blanco propias.

5 Enrique Cury Urzúa, La ley penal en blanco (Bogotá: Temis, 1988), 24.
6 Cury Urzúa, 27.
se discute sobre su constitucionalidad (o legitimidad)7. Mal que a más de alguien pueda pesar,
no se vislumbra cómo el Derecho Constitucional dejará de ser el “obstáculo” sin el cual,
seguramente, caeríamos en una proliferación desmedida de autorización punitiva, mediante
normas de remisión concedidas a la Administración.
El problema que plantea la legitimidad de las leyes penales en blanco, además de ser el
punto de contacto de ambas disciplinas, es quizás el motivo que explica su inagotable
contingencia: en una coyuntura punitiva donde constantemente se acude a expresiones como
“expansión” o “insostenible situación” del derecho penal y “crisis del principio de legalidad”, las
leyes penales en blanco obligadamente serán ubicadas al centro mismo del debate. Dicho de
otro modo: la temprana identificación de que existía una forma poco ortodoxa de construcción
de tipos penales no disminuye un ápice lo actual de sus consecuencia. Y esa actualidad se
manifiesta con la misma intensidad tanto en el Derecho Penal como en el Derecho
Constitucional.
Sin embargo, la denominada crisis del principio de legalidad no se sirve sólo de leyes
penales en blanco: la técnica legislativa que construye enunciados legales acudiendo a
desmedidos conceptos valorativos también son apuntados. El problema que surge aquí – y
que queda de manifiesto en el análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional – es
que, en casos como “el que deje de cumplir deberes militares” que “el Presidente de la
República dictará [mediante] reglamentos”, no se sabe ni por dónde comenzar ni cómo
continuar: en primer lugar, ¿estamos ante un tipo abierto, estamos ante un tipo que remite, o
estamos ante una mezcla de ambos tipos? Y si es una mezcla: ¿qué naturaleza debe primar?
¿Su infracción se explica como una contravención a la lex certa, o al principio de que la ley
penal debe ser creada por una instancia lo más democrática posible? ¿Quien debe integrar la
norma es el Poder Ejecutivo o el juez? ¿Es el TC el órgano indicado para controlar la
constitucionalidad, o lo es, en última instancia, la Corte Suprema?8

d.4) Objetivo la investigación

Según lo anunciado, ya, en distintos puntos de este proyecto, el trabajo pretendido se
encuadra en lo que es posible denominar un “análisis crítico” de la concepción que, de la ley

7 La memoria aquí proyectada, partirá de la base que, cumpliéndose ciertos requisitos, el TC adhiere a la
constitucionalidad en abstracto de las leyes penales en blanco. Vid. apartado siguiente y, sobre todo, nota al pie
N°10.
8 Cfr. María Magdalena Ossandón Widow, “Leyes penales en blanco”, en La formulación de tipos penales.

Valoración crítica de los Instrumentos de Técnica Legislativa (Santiago: Editorial Jurídica, 2011), 161–228.
penal en blanco, tiene el Tribunal Constitucional. Naturalmente, aquella aserción – el encuadre
en un análisis crítico – constituye sólo el marco del objetivo.
Atendida la naturaleza de este documento, es probable (quizás esperable) que el objetivo
de investigación sea modificado conforme crezca la información recabada, así como el dominio
de los conocimientos expuestos en el marco teórico. De hecho, lo propio se puede decir del
marco teórico: es quizás deseable que en el transcurso de esta investigación se llegue a la
convicción de que resulta necesario incluir – no forzadamente – disciplinas extrajurídicas, que
permitan dar una más eficaz respuesta, sea del problema de investigación expuesto, sea del
problema in abstracto que plantean las leyes en blanco9.
No obstante – y, atendido el estado actual de la información y conocimientos de este
memorista –, considero que, una vez analizada críticamente la Jurisprudencia del TC,
contrastadas sus diversas aseveraciones con nuestro marco legal, y también con la literatura
existente sobre ellas, será plausible responder las preguntas que a continuación se enuncian.
Sobre estas preguntas habrá de notarse dos cosas: primero, que todas parten de la base de
que nuestro Tribunal Constitucional admite, aunque con diversos matices, la constitucionalidad
de las leyes en blanco propias10; segundo, que las preguntas que en el párrafo siguiente se
formulan, pretenden, todas, respuestas “descriptivas”. Esto se explica porque constituyen una
antesala de las preguntas reflexivas que se formularán en el párrafo subsiguiente.
Las preguntas descriptivas son:
1) ¿Qué ha entendido el Tribunal Constitucional por ley penal en blanco propia? ¿Ha
cambiado su concepción desde STC 24?
2) ¿Qué ha entendido por “núcleo central” de la conducta punible? ¿Qué diferencias se
advierte entre el núcleo central del artículo 1° del proyecto que sanciona el tráfico ilícito

9 Así por ejemplo: Juan Pablo Montiel Fernández, “Estructuras analíticas del principio de legalidad”, Indret:

Revista para el Análisis del Derecho, no 1 (2017): 37, https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5817532.

Este autor señala que: "una comprensión más acabada del principio de legalidad únicamente puede ser realista en
la medida en que se profundicen nuestros conocimientos en disciplinas ajenas al Derecho penal [… E]sta
contribución debe ser entendida como una invitación a nuestra comunidad de penalistas a mostrase permeable
también en este terreno al influjo de la filosofía analítica". En un sentido parecido, Eduardo R. Gandulfo, “¿Qué
queda del Principio de Nullum Crimen Nulla Poena sine Lege? Un enfoque desde la argumentación jurídica”, Politica
Criminal 4, no 8 (2009): 292–382, https://doi.org/10.4067/S0718-33992009000200002, quien, con ocasión de esta
publicación, realiza críticas al Principio de legalidad desde disciplinas tales como: la filosofía de la ciencia, la
epistemología, la lógica y la filosofía del derecho.
10 La permisibilidad, in abstracto, de crear leyes penales en blanco, ha sido jurisprudencia sostenida por

nuestro TC desde su más tierna creación, por la Constitución Política de 1980. Así: párrs. 12 y ss., c. 3° de la STC
24; c. 6° de la STC 468; c. 7° de la STC 559; c. 8° de la STC 781; c. 4° de la STC 1011; y c. 13° de la STC 2773.
Con todo, el tono con que declara esta permisibilidad en las últimas dos sentencias es, perceptiblemente, menos
vehemente que el utilizado en STC 781. Tanto en STC 1011 como en STC 2773, llega incluso a señalar que “serán
contrarias a la constitución las leyes penales en blanco propias y las leyes penales en blanco abiertas …”. Sin
embargo, esas aserciones, sin perjuicio ser detonantes inmediatas para abrir sendas preguntas de investigación,
no deben ser utilizadas como argumento para creer que el TC repudia la formulación de tipos en blanco. De esto
se dará debida cuenta en el trabajo de investigación.
 de drogas (STC 24), y el núcleo central de la conducta típica del art. 299 N°3 del
Código de Justicia Militar?
3) ¿Cómo es que se aviene (o no) la actual concepción que el TC tiene de ley penal en
blanco propia, con la concepción que de ella tiene la literatura dominante?
4) ¿Se puede deducir – y si es así, cómo - que nuestro Tribunal Constitucional resuelve
el conflicto entre ley penal en blanco y ley penal abierta?
5) Ante la afirmativa o la negativa de la pregunta anterior: ¿qué rol juega la declaración
de inaplicabilidad del artículo 433 del Código de Justicia Militar, en esa relación que
el TC advierte entre ley penal en blanco y ley penal abierta?
6) ¿Qué influencia juega la posición del ministro Jorge Correa en la formulación de la
posterior Jurisprudencia del TC? ¿Cómo se contrapone la posición de la ministra
Marisol Peña (y ministro Francisco Fernández)?
Las preguntas reflexivas son:
1) (Arista orgánico-constitucional) Dejando fuera a STC 24, ¿es posible sostener que el
Tribunal constitucional excedió los límites de su competencia material – impuestos por
su propia Ley Orgánica y por la Constitución – al entrar a analizar, en el contexto de
un control represivo y concreto de constitucionalidad, la legalidad penal (esto es, la
exigencia de determinación suficiente de la conducta punible) de reglamentos y
decretos supremos?11.
O formulada de otra manera: existiendo una declaración in abstracto (STC 24)
de que las leyes penales en blanco son aceptadas por nuestra Constitución – que, en
lo pertinente, se mantiene idéntica desde 1980 – ¿corresponde al legislador
(contramayoritario) o al Poder Judicial decidir si el presunto (y aparente) hecho
constitutivo de delito es típico?
2) (Arista penal) Poniendo especial atención en las inconsistencias que pudiere
encontrarse en la Jurisprudencia del TC (muchas de las cuales, se dirá, son salvable

11 Tres circunstancias me inducen a plantear una pregunta así: (i) el artículo 93 N°6 de la Constitución Política:

“Son atribuciones del Tribunal Constitucional: …6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contraria a la Constitución; (ii) el artículo 84 N°4 del texto refundido de la Ley 17.977 Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional: “Procederá declarar al inadmisibilidad en los siguientes casos: …4.
Cuando se promueva [el requerimiento de inaplicabilidad] respecto de un precepto que no tenga rango legal”; y, (iii)
el considerando 5° de STC 24, donde, antes de la declaración de que el “Anexo A” del proyecto (que entregaba la
determinación de las sustancias prohibidas a un reglamento) es constitucional, señalaba que: “no podrá incluirse
en el citado Reglamento, lícitamente, ninguna substancia o droga que no quede comprendida dentro de aquella
que genéricamente se indican en ambos incisos del artículo 1° del proyecto de ley”. Es decir, a diferencia de lo que
hace a partir de STC 468, al Tribunal le basta, para declarar la constitucionalidad de la ley penal, con corroborar
que la conducta genérica se encuentra suficientemente descrita en la misma ley. En cambio, a partir de STC 468
(pero con un enfoque distinto en STC 1011 y 2773) el Tribunal siempre necesitó adentrarse al texto mismo de la
norma infralegal.
 atendida la naturaleza concreta del procedimiento del que emanaron las sentencias);
para, posteriormente, contrastar dichas inconsistencias con lo que la literatura ha
escrito: ¿podría concluirse que, mutatis mutandi, de las sentencias sobre
inaplicabilidad del 299 N°3 del CJM es posible extraer criterios que permitan
diferenciar las leyes penales en blanco de los elementos normativos del tipo cuando
estos se remiten a contenido valorativo jurídico-normativos?

E) PLAN DE TRABAJO

e.1) Inscripción de proyecto de memoria: hasta el 1° de octubre de 2018

e.2) Entrega de primera versión completa del trabajo: hasta el 4 de diciembre de 2018
e.3) Entrega de observaciones a la primera versión completa del trabajo: hasta el 18 de
diciembre de 2018
e.4) Entrega de la versión final de la memoria, con informe del profesor guía en la
Secretaría del Departamento: hasta el 24 de enero de 2019.

F) BIBLIOGRAFÍA BÁSICA

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f.3) Jurisprudencia principal

T. Constitucional, 4 de diciembre de 1984, Rol N°24-84 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 9 de noviembre de 2006, Rol N°468-06 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 7 de junio de 2007, Rol N°559-06 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 27 de septiembre de 2007, Rol N°781-07 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 26 de agosto de 2008, Rol N°1011-07 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 28 de enero de 2016, Rol N°2773-15 (acumulado con 2817-15, 2849-15,

2859-15) [en: www.tribunalconstitucional.cl]

f.4) Jurisprudencia accesoria

C. Suprema, 16 de julio de 2002, Rol N°4790-2002 [rescatado de https://westlawchile-

cl.uchile.idm.oclc.org/maf/app/document?&src=laley4&srguid=i0ad6adc5000001662b7c54db
3c8f5445&docguid=i0ADFAB87B68DBC7681B6926C6519B2FB&hitguid=i0ADFAB87B68DB
C7681B6926C6519B2FB&tocguid=&spos=21&epos=21&td=22&ao=i0AC50834CD5E878681
CD6243E1BED7B7&searchFrom=&savedSearch=false&context=11&crumb-
action=append&], cita online: CL/JUR/3546/2002.

C. Suprema, 3 de enero de 2008, Rol N°02-2007 [en www.pjud.cl]

T. Constitucional, 24 de febrero de 1987, Rol N°43-87 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 04 de enero de 1993, Rol N°163-92 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 26 de agosto de 1996, Rol N°244-96 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 22 de abril de 1999, Rol N°286-99 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 25 de abril del 2000, Rol N°306-00 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 08 de agosto de 2006, Rol N°479-06 [en: www.tribunalconstitucional.cl]

T. Constitucional, 3 de noviembre de 2011, Rol N|1973-11 [en: www.tribunalconstitucional.cl]