Argumentacion Juridica Manual Autoinstructivo PDF

Material Auto Instructivo
CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

IV NIVEL DE LA MAGISTRATURA
Elaborado por la
Dra. Betzabé Marciani Burgos
2017
1
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la
magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de
capacitación, actualización, certificación y acreditación de los
magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos

Presidente del Consejo Directivo
Dr. César Hinostroza Pariachi

Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas – Consejero
Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero
Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez – Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico
Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela
El Presente Curso “Argumentación Jurídica”, ha sido elaborado como

contribución gratuita por la doctora Betzabé Marciani Burgos para la
Academia de la Magistratura, en marzo del 2016.
PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

LIMA – PERÚ
2
SILABO
NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
I. DATOS GENERALES
Programa Académico : 19° Programa de

Capacitación para el
Ascenso
Horas Lectivas : 74 horas
Número de Créditos Académicos : 03
Especialista que elaboró el material : Betzabé Marciani Burgos
II. PRESENTACIÓN
El propósito de este curso es acercar a los participantes a las discusiones

actuales acerca de la naturaleza, configuración y aplicación del Derecho
en el marco del Estado Constitucional y, en especial, a algunos de los
elementos vinculados a la Teoría de la Argumentación Jurídica como
herramienta fundamental del quehacer jurídico de los operadores del
Derecho.
III. COMPETENCIAS A ALCANZAR
Para el presente Curso se ha formulado la siguiente competencia:
El discente aplica la metodología de la argumentación jurídica para la

resolución de casos.
Capacidades Terminales:
El magistrado al concluir el curso deberá ser capaz de aplicar y

comprender los distintos tipos de argumentación de conformidad con las
necesidades del caso.
Así debe acreditar las siguientes capacidades:
 Comprende los cambios producidos en los sistemas jurídicos de los

Estados constitucionales de Derecho.
 Conoce y emplea adecuadamente los principales conceptos
vinculados a las teorías de la argumentación jurídica.
3
 Conoce los principios, métodos y criterios que orientan la

interpretación jurídica, tanto a nivel legal como constitucional.
 Analiza y resuelve problemas jurídicos vinculados a la solución de
casos fáciles y difíciles, enfatizando el aspecto de la motivación.
IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
TEMA I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL

NEOCONSTITUCIONALISMO POST POSITIVISMO.
Conceptuales Procedimentales Actitudinales

1.1 El tránsito del Estado Aplica de la teoría Valora la
legalista al Estado a problemas importancia de
constitucional de Derecho concretos. la motivación
1.1.1 . El Estado legalista y el adecuada en las
formalismo jurídico resoluciones
1.1.2. Características del judiciales a fin de
Estado constitucional afianzar la
1.2 La concepción vigencia del
neoconstitucionalista o Estado
post positivista frente al constitucional de
positivismo jurídico Derecho.
1.2.1 Las características del

Derecho del Estado
constitucional, según el
neoconstitucionalismo o
post positivismo
1.2.2 La relación entre
Derecho y moral
Lecturas:
1. ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía,
N° 34, abril 2011. pp. 199-201.
2. PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖.
AFDUAM, N° 5, 2001. pp. 201-227
Caso:
EXP. N.° 04577-2012-PA/TC. Admisión en colegio católico.
4
TEMA II: LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL DERECHO DEL ESTADO

CONSTITUCIONAL.

2.1 Las reglas Aplicación de la Valora la
2.2 Los principios en sentido teoría a casos importancia de la
estricto concretos motivación
2.3 Las directrices adecuada en las
2.4 Aplicación y conflicto de resoluciones
normas jurídicas: judiciales a fin de
subsunción y afianzar la
ponderación vigencia del
2.4.1 Subsunción de reglas Estado
2.4.2 Ponderación de constitucional de
principios: test de Derecho.
proporcionalidad
Lectura obligatoria:
1. RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y
reglas‖. En GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos
del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015. Capítulo 1. pp.15-25.
Caso:
EXP N 02437-20I3-PA/TC. Caso del perro guía.
TEMA III: LOS CÓDIGOS DE ÉTICA DE LOS MAGISTRADOS Y

ESTÁNDARES INTERNACIONALES

Tema 3: La argumentación Aplicación de la teoría Valora la
jurídica a casos concretos. importancia de la
3.1 ¿Qué es la Teoría de la motivación
Argumentación Jurídica? adecuada en las
3.2 Concepciones de la resoluciones
argumentación jurídica judiciales a fin de
3.2.1 La argumentación afianzar la
formal y el silogismo vigencia del
jurídico Estado
3.2.2 La argumentación constitucional de
material Derecho.
3.2.2.1 Los casos difíciles
y la argumentación
material
3.2.2.2 ¿Cómo argumentar
materialmente?
5
3.2.3 La argumentación
pragmática
3.3 Contexto de
descubrimiento y contexto
de justificación
GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación
en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra,
2003. Capítulo IV ―La motivación. Conceptos fundamentales‖. pp.
127-181.
Caso:
Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Giuliana Llamoja
TEMA IV: INTERPRETACIÓN JURÍDICA

4.1 Concepto y concepciones Aplicación de la Valora la
de la interpretación teoría a casos importancia de la
jurídica concretos. motivación
4.2 Disposición y norma adecuada en las
4.3 Principios, criterios y resoluciones
técnicas de la judiciales a fin de
interpretación legal y afianzar la
constitucional vigencia del
Estado
Constitucional de
Derecho.
1. GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas interpretativas‖
En: Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del Derecho.
Barcelona: Gedisa, 1999. Pp. 211-235.
Caso:
CAS 383-2012-La Libertad. Caso de vertidos tóxicos
6
V. MEDIOS Y MATERIALES.
 Autoinstructivo preparado por la especialista

 Diapositivas elaboradas por la docente
 Lecturas recomendadas
 Jurisprudencia clasificada
VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.
La metodología del Curso ―Argumentación Juridíca‖ es activa y participativa,

basada en el método del caso, aprendiendo desde lo vivencial, a través de
una práctica concreta de los casos planteados por el docente, que
permitan un acercamiento adecuado a los contenidos temáticos, para lo
cual se promoverá la conformación de grupos de estudios, análisis de textos
y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para alcanzar las
competencias esperadas en el curso.
Para el desarrollo del presente taller los alumnos tendrán acceso al Aula
Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición
todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,
lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.
VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO
Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompañamiento

del profesor especialista quien será el responsable de asesorarlo y orientarlo
en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la construcción del
aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador quien estará en
permanente contacto para atender los intereses, inquietudes y problemas
sobre los diversos temas, así como para la orientación de las habilidades de
estudio para la fase virtual.
VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN
Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas
propuestos en el Curso.
Se tiene previsto aplicar los componentes evaluativos siguientes:

 Foro de Discusión 15 %
 Controles de Lectura 20%
 Practica Calificada 25%
 Examen Final 40%
La nota mínima aprobatoria es trece (13)
7
IX. BIBLIOGRAFÍA
 AGUILÓ REGLA, J. ―Positivismo y post positivismo. Dos paradigmas jurídicos

en pocas palabras‖. En: Interpretación Jurídica y Teoría del Derecho. Isabel
Lifante Vidal (editora). Lima: Palestra, 2010.
 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de
Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2ª ed., 2007.
 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales.

Traducción de Carlos Bernal Pulido.Madrid: Centro de Estudios del Colegio
de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de
España, 2004.
 ALEXY, Robert. ―La tesis del caso especial‖. Traducción de Isabel Lifante.
Isegoría. Revista de Filosofía Moral y Política, nº 21, noviembre, 1999, pp. 23-
35.
 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de
Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
 ATIENZA, Manuel. ―Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una

defensa del constitucionalismo post positivista‖. Revista Argentina de Teoría
Jurídica de la Universidad Torcuato Di Tella, vol. 15, diciembre 2014.
 ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía, n° 34,

abril 2011.
 ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001.
 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006.
 ATIENZA, Manuel. ―Estado de Derecho, argumentación e interpretación‖.

Anuario de Filosofía del Derecho XIV, 1997.
 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª

ed., 2006.
 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de
los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005.
8
 BERNAL PULIDO, Carlos. ―Estructura y límites de la ponderación‖. Doxa 26,

2003.
 DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid:

Cuadernos para el Diálogo (EDICUSA), 7ª ed., 1979.
 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino.

Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989.
 ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del positivismo jurídico. Madrid: Civitas,

2004.
 FERRAJOLI, Luigi. ―Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista‖. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción

de Perfecto Andrés Ibánez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan
Terradillos y Rocío Cantarero. Madrid: Trotta, 1995.
 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid:

Marcial Pons, 2007.
 GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN, Marina y otros.

Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014.
 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación

neo constitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta,
2009.
 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no

positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.
 GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el

Derecho.Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra, 2003.
 GASCÓN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la

prueba. Madrid: Marcial Pons, 2ª ed., 2004.
 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. QuaestioFacti. Ensayos sobre prueba,

causalidad y acción. Lima - Bogota: Palestra Editores S.A.C. y Editorial Temis
S.A., 2005.
 GUASTINI, Riccardo. ―Disposición versus norma‖ En POZZOLO, Susana y

Rafael ESCUDERO. Disposición versus norma. Lima: Palestra, 2011.
9
 GUASTINI, Riccardo. ―La interpretación: objetos, conceptos, y teorías‖ En

VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.).Interpretación Jurídica y decisión judicial.
México:Fontamara, 2008.
 GUASTINI, Riccardo. ―La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico:

el caso italiano‖. En CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s).
Madrid: Trotta, 2ª ed., 2005, pp. 49-73.
 GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas interpretativas‖ En

Distinguiendo, estudios de teoría y meta teoría del Derecho. Barcelona:
Gedisa, 1999.
 GRÁNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación jurídica. Lima:

Palestra 2010.
 HART, H.L.A. The concept of law (incluye el postscript en las páginas 238-
276). RAZ, Joseph y Penelope BULLOCH (eds.). Oxford: Oxford University
Press, 2ª ed., 1994.
 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, 1983.
 HIGA SILVA, César A. Litigación, argumentación y teoría del caso. Lima:

ARA editores, E.I.R.L., 2011.
 HIGA SILVA, César A. ―Una propuesta metodológica para la motivación de

la cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber
constitucional de motivar las sentencias‖. Tesis para optar por el título de
Magister en la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Consulta en:
http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIG
A_SILVA_CESAR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1.
 MORESO, José Juan. ―En defensa del positivismo jurídico inclusivo‖. En

NAVARRO, Pablo y María Cristina REDONDO (comps.). La relevancia del
derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona:
Gedisa, 2002. pp. 93-116.
 PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖. AFDUAM, n° 5,

2001.
10
 PRIETO, Luis. Constitucionalismo y positivismo. México: Fontamara

(Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política), 2ª ed., 1999.
 PRIETO, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid: Instituto de Derechos

Humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid /
Dykinson, 1998.
 RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y reglas‖. En

GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos del derecho.
Madrid: Marcial Pons, 2015, pp. 15-25.
 VEGA, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación. Lima: Palestra,

2015.
 WESTON, Anthony. Las claves de la argumentación. Barcelona: Ariel, 2011.
 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Traducción de Marina Gascón.

Madrid: Trotta, 1995.
11
PRESENTACIÓN
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,
capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del Poder
Judicial y Ministerio Público.
La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica ejecutará

el Curso ―Argumentación Jurídica‖ en el marco del 18° Programa de
Capacitación para el Ascenso que tiene como finalidad preparar
académicamente a los magistrados para el ascenso en la carrera judicial o fiscal
que reúnen los requisitos de ley para acceder al grado inmediato superior,
habilitándolos para postular a los concursos que convoque el Consejo Nacional
de la Magistratura.
Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que
ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un tratamiento
didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el proceso de
enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y práctica.
Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella podrá
acceder al material auto instructivo, lecturas y un dossier de casos que le permita
aplicar los conocimientos adquiridos.
El presente material se encuentra estructurado en cuatro ejes temáticos: El Estado

constitucional de Derecho y el neo constitucionalismo o post positivismo, las
normas que conforman el Derecho del Estado constitucional, la argumentación
jurídica e Interpretación jurídica.
En ese sentido, se espera que concluido el presente curso, el discente esté en la

capacidad de aplicar y comprender los distintos tipos de argumentación de
conformidad con las necesidades del caso.
Dirección Académica
12
INTRODUCCIÓN
El presente material pretende desarrollar algunos de los principales elementos de

la teoría de la argumentación jurídica como herramienta fundamental del
quehacer jurídico de los operadores del Derecho y sustancialmente del juez.
Como antecedente y marco necesario de discusión, nos referiremos a los

cambios que han ocurrido en el Derecho en el paso del llamado Estado legalista
al Estado constitucional de Derecho y cómo ello ha impactado en la práctica
jurídica. Asimismo, nos referiremos al llamado neo constitucionalismo o post
positivismo como teorías que pretenden ofrecer una visión alternativa a la
tradicional concepción positivista del Derecho respecto del modo en que
debería entenderse la conformación y función del Derecho del Estado
constitucional.
Desarrollaremos, aunque brevemente, algunas de las características que a decir

del neo constitucionalismo o post positivismo tendría el Derecho del Estado
constitucional, como el efecto de irradiación de las normas constitucionales en el
resto del ordenamiento jurídico, el énfasis en la llamada omnipotencia judicial, la
estrecha vinculación que se presentaría entre el Derecho y la moral, o la mayor
importancia de los principios y de la ponderación por sobre las reglas y la
subsunción. Vinculado a ello, se hará una breve descripción del tipo de normas
que conforman el Derecho del Estado constitucional y del modo en que éstas se
aplican y relacionan entre sí.
Los temas tres y cuatro del manual estarán referidos al desarrollo de los
conceptos vinculados a la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica
y a su vinculación con la interpretación jurídica.
Los objetivos que orientan la elaboración de un manual de estudio provocan

que, en muchos casos, debamos sacrificar la exhaustividad y profundidad, por la
claridad y la practicidad. Por eso, no analizaremos con detenimiento los
alcances y matices de cada postura teórica. Las notas a pie de página
intentarán subsanar este déficit ofreciendo algunas referencias de autores y
textos importantes.
Lima, marzo de 2016
13
INDICE
Presentación…………………………………………………………………………… 12
Introducción…............................................................................................................. 13
Tema 1: El Estado constitucional de Derecho y el neoconstitucionalismo o
post positivista ………………………………………………………………………….. 16
Presentación y Preguntas guía……………………………………………………….. 17
1.1. El tránsito del Estado legalista al Estado Constitucional de Derecho …
18
1.1.1. El Estado legalista y el formalismo jurídico…..................................... 18
1.1.2. Características del Estado constitucional….................................... 20
1.2. La Concepción neo constitucionalista o post positivista frente al 22
positivismo jurídico……………………………………………………………..
1.2.1. Las características del Derecho del Estado Constitucional, 24

según el neo constitucionalismo o post positivismo………………..
1.2.2. La relación entre Derecho y moral…………………………………. 27
Resumen ……………………………………………………………………………….. 31
Lecturas…………………………………………………………………………………. 33
Caso sugerido…………………………………………………………………………. 34
Preguntas del caso…………………………………………………………………… 54
Tema 2: Las normas que conforman el Derecho del Estado constitucional…. 55
2.1. Las reglas………………………………………………………………………. 58
2.2. Los principios en sentido estricto…………………………………………… 61
2.3. Las directrices………………………………………………………………… 64
2.4. Aplicación y conflicto de normas jurídicas: subsunción y

ponderación………………………………………………………………….. 66
2.4.1. Subsunción de reglas………………………………………………… 66
2.4.2. Ponderación de principios: test de proporcionalidad……….. 68
14
Resumen ……………………………………………………………………………….. 73
Lecturas…………………………………………………………………………………. 74
Caso sugerido…………………………………………………………………………. 75
Tema 3: La argumentación jurídica……………………………………………… 98
3.1. ¿Qué es la teoría de la Argumentación Jurídica?............................... 100
3.2. Concepciones de la argumentación jurídica……………………………… 100
3.2.1. La argumentación formal y el silogismo 101
jurídico........................
3.2.2. La argumentación material……………………………… 101

3.2.2.1. Los casos difíciles y la argumentación material…… 102
3.2.2.2. ¿Cómo argumentar materialmente?........................... 104
3.3. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación……………… 113
Resumen ……………………………………………………………………………….. 114
Lecturas…………………………………………………………………………………. 115
Caso sugerido…………………………………………………………………………. 116
Tema 4: Interpretación jurídica………………………………………………………… 136
4.1. Concepto y concepciones de la interpretación jurídica………………….. 138

4.2. Disposición y norma……………………………………………………………….. 139
4.3. Principios, criterios y técnicas de la interpretación legal y 140
constitucional……………………………………………………………………………..
Resumen ……………………………………………………………………………….. 143
Lecturas…………………………………………………………………………………. 144
Caso sugerido…………………………………………………………………………. 145
15
TEMA I
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL
NEOCONSTITUCIONALISMO O POST POSITIVISTA
16
EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y
TEMA I EL NEOCONSTITUCIONALISMO O POST
POSITIVISTA
PRESENTACIÓN
En este tema abordaremos los cambios producidos en la conformación,

estudio y aplicación del Derecho en los actuales Estados constitucionales,
así como la incidencia que han tenido las teorías neoconstitucionalistas o
post positivistas en este cambio de perspectiva.
PREGUN TAS GUIA
1) ¿Qué diferencia existe entre la concepción del Derecho del

Estado legalista y del Estado constitucional?
2) ¿A qué alude el formalismo jurídico?
3) ¿Cuáles son los postulados del neoconstitucionalismo o post

positivismo en relación con el Derecho del Estado
constitucional?
17
1.1 El tránsito del Estado legalista al Estado constitucional de Derecho
La existencia de un Estado de Derecho está determinada por la presencia

de cuatro condiciones necesarias:
1) El imperio de la ley, que será el producto de la voluntad general (de

ahí su vinculación con el régimen democrático)
2) la división de poderes.
3) el sometimiento de la Administración al principio de legalidad; y
4) el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales.1
El surgimiento del Estado de Derecho coincide con el modelo de Estado

liberal y legislativo, que va de mediados del siglo XVIII a inicios del siglo XX,
y que pone énfasis en una concepción individualista de los derechos, en
un Estado mínimo (básicamente garante de las libertades individuales,
pero no promotor, como sí lo será el Estado social) y en el cumplimiento de
la ley.
1.1.1 El Estado legalista y el formalismo jurídico
Por diversas razones históricas y culturales, esta primera etapa del Estado
de Derecho se identificará con una concepción legalista del Derecho
que, en nuestro medio, derivará en una visión formalista del mismo.
Es fundamental no confundir formalismo con positivismo jurídico

(error usual en nuestro medio), pues se puede ser formalista sin ser
positivista y viceversa. Pero, ¿qué hace de un operador del Derecho, un
juez por ejemplo, un formalista? ¿Por qué es una concepción del Derecho
que deberíamos rechazar?
Algunos de los rasgos que caracterizan a un juez formalista son los

siguientes:2
1
Para mayor desarrollo del tema, remito al ya clásico texto del profesor EliasDiaz(DÍAZ,
Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid: Cuadernos para el Diálogo
(EDICUSA), 7ª ed., 1979) y para el análisis de la evolución de esas características en el
marco del Estado constitucional al texto de Gustavo Zagrebelsky (ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1995).
18
Concibe al Derecho como un sistema completo y coherente de reglas (no

se fija en los valores ni en los principios subyacentes a las reglas).
Entiende la aplicación del Derecho como el uso exclusivo del silogismo

jurídico (que, por cierto, se usa en el caso de la aplicación de reglas, pero
no de principios, como veremos luego).
Pone énfasis en la interpretación literal de las normas.
Considera que nunca es necesario acudir a conceptos extrajurídicos para

resolver los conflictos jurídicos (defiende una estricta separación entre
moral y Derecho).
Privilegia la certeza y predictibilidad como fines superiores (casi exclusivos)

del Derecho.
Considera que solo los legisladores pueden crear Derecho y que el juez es
prácticamente una ―boca de la ley‖.
Un ejemplo muy básico de una actitud formalista se observa en el

siguiente caso:3 Se trataba de una disposición normativa que se
encontraba en la estación de un tren y que establecía lo siguiente:
―Prohibida la entrada de perros‖.
Ocurrió que un día, un campesino llegó acompañado de un oso y quiso

ingresar al tren.
Una actitud formalista llevaría a hacer una interpretación literal de la

norma (que dice ―perro‖) y, en virtud de ello, una aplicación a contrario
de la misma, que sería la que llevaría a decir que todo lo que no es perro sí
podría ingresar, incluido el oso.
Evidentemente, eso supondría una absurda aplicación del Derecho pues,

como sabemos, la interpretación literal no es la única y es posible recurrir
también a una interpretación extensiva basada en lo que,
2
Para un desarrollo del tema, ver ATIENZA, Manuel. “Cómo desenmascarar a un
formalista”. Isonomía, n° 34, abril 2011.
3
El ejemplo se refiere a un caso real y ha sido tomado de GARCIA FIGUEROA, Alfonso,
GASCÓN ABELLAN, Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, p.
112.
19
razonablemente, quiso decir la norma (su ratio legis). Para ello, tomamos
en cuenta los principios o bienes jurídicos que probablemente sean la
razón subyacente de dicha norma (protección de la salud y tranquilidad
de los usuarios del tren, por ejemplo). Pero, como vimos, el formalista no
toma en cuenta estos datos.
En relación con nuestra segunda pregunta, el formalismo debe rechazarse

porque supone una visión limitada del Derecho (no comprende los
principios y valores que también forman parte del Derecho ni entiende la
complejidad de los mecanismos que sirven a la aplicación del Derecho,
por ejemplo la interpretación jurídica). Su énfasis en la supuesta seguridad
jurídica termina siendo ciego (en ocasiones absurdamente ciego) a la
justicia de los casos concretos.
Ahora bien, en ocasiones tachar a alguien de formalista puede ser una

falacia (un argumento que parece bueno, pero en realidad no lo es) pues
no necesariamente seguir la aplicación estricta e incluso literal de una
regla supone ser un formalista. El Derecho está lleno de formalidades que
resultan razonables e incluso sirven para proteger bienes jurídicos
fundamentales, de manera que el hecho de incurrir en una actitud
formalista dependerá también de la situación que se esté discutiendo en
cada caso.
1.1.2 Características del Estado constitucional
Como sabemos, el modelo de Estado de Derecho, que surge a

mediados del siglo XVIII, ha evolucionado desde el Estado liberal
hacia el Estado social, y hoy en día se habla de un Estado constitucional
de Derecho.
El Estado constitucional surge en Europa en el contexto de los cambios

políticos y sociales producidos tras la Segunda Guerra Mundial. Dichos
cambios influirán también en el replanteamiento de las funciones y fines
tradicionales del Derecho, y en una nueva configuración de los sistemas
jurídicos de los Estados constitucionales, determinada, básicamente, por el
cambio producido en la conformación, función y valor normativo de la
Constitución y por la consagración constitucional –con carácter normativo
20
y vinculante– de los derechos fundamentales. Su reconocimiento y

garantía serán considerados exigencias de primer orden –a fin de evitar
sucesos tan terribles como los ocurridos durante la guerra y alcanzará
también nivel supranacional, en lo que se ha venido a llamar el proceso
de internacionalización de los derechos humanos.
El modelo de Estado constitucional de Derecho presenta las siguientes

características: 1) carácter normativo de la Constitución (que deja de ser
una mera fórmula retórica dirigida al legislador y adquiere plena fuerza
vinculante); 2) supremacía constitucional (la Constitución aparece como
norma jerárquicamente superior en el sistema de fuentes del Derecho y,
por ello, condiciona la validez e interpretación del resto de normas); 3)
eficacia o aplicación directa de las normas constitucionales; 4) garantía
judicial en la aplicación de las normas constitucionales; 5) presencia de un
denso contenido normativo en las Constituciones, que incorporan valores,
principios, derechos y directrices, esto es, introducen contenidos de
carácter material o sustantivo, frente a la idea tradicional de la
Constitución como mera norma formal que establece la organización del
poder y de la toma de decisiones; 6) rigidez constitucional (la Constitución
incorpora mecanismos reforzados para su modificación, de manera que
no puede ser modificada o derogada por los órganos estatales o por la
simple voluntad del legislador).4
4
Sigo en esto al profesor Luis Prieto (PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y
ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p.207-208). RiccardoGuastini propone un
catálogo muy semejante de las características de los ordenamientos jurídicos
constitucionalizados, aunque advierte que la constitucionalización es una cuestión de
grado por lo cual algunos ordenamientos jurídicos pueden estar más constitucionalizados
que otros, dependiendo de la cantidad de condiciones de constitucionalización que
cumplan. Además de las ya indicadas por Prieto, Guastini resalta también las siguientes
características: “sobreinterpretación” de la Constitución, interpretación conforme de las
leyes e influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas (GUASTINI, Riccardo.
“La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En CARBONELL,
Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2ª ed., 2005, pp. 49-73).
21
1.2 La concepción neoconstitucionalista o post positivista frente al

positivismo jurídico
Debido a los cambios producidos en el modelo de Estado de

Derecho, surge una nueva forma de entender la conformación y
función del Derecho. Frente a las teorías iusnaturalistas y positivistas
clásicas, que se muestran incapaces de responder a los cambios
producidos en los ordenamientos jurídicos de los actuales Estado
constitucionales, aparece el llamado neoconstitucionalismo o post
positivismo, aunque también es de destacar una evolución hacia nuevas
formas de positivismo como el positivismo jurídico inclusivo,
incorporacionismo o soft-positivismo el constitucionalismo garantista de
Luigi Ferrajoli.5
5
Para mayor información ver: MORESO, José Juan. “En defensa del positivismo jurídico
inclusivo”. En NAVARRO, Pablo y María Cristina REDONDO (comps.). La relevancia del
derecho: Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona: Gedisa, 2002. pp. 93-
116; el imprescindible postcript de Hart(HART, H.L.A. The concept of law (incluye el
postscript). RAZ, Joseph y Penelope BULLOCH (eds.). Oxford: Oxford UniversityPress, 2ª
ed., 1994); y el texto de Rafael Escudero (ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del
positivismo jurídico. Madrid: Civitas, 2004). La propuesta de Ferrajoli aparece muy
claramente en: FERRAJOLI, Luigi. “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo
garantista”. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
22
En Latinoamérica algunas de las tesis neoconstitucionalistas se empiezan a

implementar en las constituciones latinoamericanas de fines del siglo XX y
se advierten en aspectos como: la expansión de los derechos (con énfasis
en los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechos de los
pueblos indígenas); el control constitucional (concentrado y difuso en
algunos casos); el antiformalismo judicial e incluso cierto nivel de activismo
judicial.
Actualmente, algunos autores prefieren distanciarse del término de

constitucionalismo, debido a lo que consideran un excesivo
activismo judicial que se ha producido a raíz del énfasis de dicha teoría en
la relación que se presenta entre el Derecho y la moral, y que ha
conducido a dejar de lado los límites institucionales impuestos por el
Derecho (como, por ejemplo, los límites a la discrecionalidad judicial
impuestos por el seguimiento de precedentes judiciales). Así, autores como
Manuel Atienza o Aguilo Regla prefieren usar el término post positivismo en
vez de neoconstitucionalismo.6
Esta discusión va más allá de los propósitos de este manual, de modo que
no me explayaré en la misma. Más bien, me referiré a los principales
rasgos que el neoconstitucionalismo o post positivismo encuentran en el
Derecho de los actuales Estados constitucionales.
6
Cfr. ATIENZA, Manuel. “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del
constitucionalismo post positivista”. Revista Argentina de Teoría Jurídica de la Universidad
Torcuato Di Tella, vol. 15, diciembre 2014.
23
1.2.1 Las características del Derecho del Estado constitucional, según el

neoconstitucionalismo o post positivismo7
a) Pluralidad de valores en torno a los principios reconocidos

constitucionalmente
Como dice Zagrebelsky, el Estado liberal de los siglos XVIII y XIX se

desarrolla en el marco de una sociedad homogénea en cuanto a
sus valores e intereses. Recordemos que el voto estuvo restringido
por mucho tiempo a un sector muy específico de la sociedad:
varones, propietarios e instruidos. En ese contexto, la ley adquiere la
máxima importancia y permite dar respuesta a la mayoría de los
conflictos.8
7
Me remito al texto de Luis Prieto, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”.
AFDUAM, n° 5, 2001. Para una comparación entre el modo de entender el Derecho por
parte del positivismo y del post positivismo, ver: AGUILÓ REGLA, J. “Positivismo y
postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”. En: Interpretación Jurídica
y Teoría del Derecho. Isabel Lifante Vidal (editora). Lima: Palestra, 2010.
8
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 1995, pp. 30-41.
24
El Estado constitucional, en cambio, responde a las

necesidades de las actuales sociedades altamente
heterogéneas. Pensemos en la actual sociedad peruana en la que
existe pluralismo ético (las personas tienen valores y creencias
distintas), pluralismo cultural (con diversas minorías culturales) y
pluralismo jurídico (el cual es reconocido, por ejemplo, en el artículo
149 de nuestra Constitución). En este contexto, la Constitución
cumple una función unificadora de la sociedad, a partir del
reconocimiento de ciertos principios y valores que se presentan
como acuerdos mínimos de toda la comunidad política que forma
el Estado peruano.
La presencia de estos valores en la Constitución que, como veremos,

extienden su manto sobre todo el ordenamiento jurídico a través del
efecto de irradiación, implica también un aspecto esencial al Estado
constitucional y que es resaltado por el neoconstitucionalismo o post
positivismo, y es la vinculación que se presenta entre el Derecho y la
moral. Me referiré a este aspecto central más adelante.
b) Efecto de irradiación o impregnación de las normas constitucionales
En la medida que las normas especiales de cada área del

ordenamiento deben ser acordes a los valores, principios, directrices
y demás normas de la Constitución, cualquier caso (civil, penal,
laboral, etcétera), puede derivar en una discusión de tipo
constitucional (por ejemplo, acerca de los derechos que pueden ser
vulnerados con la aplicación de una norma del Código Civil). Ello
ocurre porque, como dice Prieto: “Detrás de cada precepto
legal se adivina siempre una norma constitucional que lo
confirma o lo contradice.”9
9
PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p.
208.
25
c) Sobre interpretación de la Constitución
Como sabemos, las normas constitucionales referidas a derechos

constitucionales se interpretan extensivamente (y no literalmente).
Ello ha desembocado en lo que Guastini denomina una sobre
interpretación del texto constitucional que, si bien está orientada a
la mayor protección de los derechos, puede desembocar en ciertas
formas de activismo judicial y constituir un peligro para la seguridad
jurídica.
d) Omnipotencia judicial, en vez de autonomía del legislador
La presencia de normas indeterminadas –y potencialmente

conflictivas entre sí– como los principios, que además pueden
introducirse en cualquier tipo de discusión jurídica; la obligación de
garantizar los derechos fundamentales como exigencias normativas
y que tienen eficacia directa; la presencia del pluralismo ético,
cultural y jurídico; entre otras características; suponen un mayor
margen de discrecionalidad en los jueces.
Si bien los jueces han debido afrontar desde siempre los conflictos
derivados de la interpretación de las normas, por ejemplo, es
evidente que el juez del Estado constitucional adquiere un poder
que no tenía el juez del Estado legalista, pero con ello también una
mayor responsabilidad. De ahí la exigencia de que sus decisiones
26
estén debidamente motivadas. La teoría de la argumentación

jurídica pretende ofrecer algunos criterios que contribuyan a una
mejor motivación de las sentencias judiciales.
e) Más principios que reglas
La idea de que existen más principios que reglas no alude a una

dimensión cuantitativa, sino cualitativa. De este modo, se entiende
que los principios, al contrario que las reglas, son las normas
que se refieren a los elementos más valiosos del
ordenamiento jurídico. Esto queda claro si advertimos que los
derechos fundamentales (los contenidos más importantes de un
Estado constitucional) están reconocidos bajo la forma de principios
y no de reglas (en esto también existe discusión teórica, pero no
toca referirnos a esto por ahora).
f) Más ponderación que subsunción
Al ser los principios las normas más importantes del ordenamiento

jurídico, la ponderación (el mecanismo que permite resolver los
conflictos entre principios y contribuye a su aplicación) adquiere
más importancia que la subsunción (el procedimiento por el cual se
aplica una regla, en principio).
Ambos aspectos serán explicados con mayor detenimiento en el

tema 2 de este material.
1.2.2 La relación entre Derecho y moral
Se dice que en el contexto del Estado constitucional es necesario

admitir la relación que existe entre el Derecho y la moral, al contrario
de lo que tradicionalmente ha sostenido el positivismo jurídico.
Dada la incorporación de importantes contenidos axiológicos (los

derechos fundamentales, principalmente) en la Constitución de los
Estados constitucionales, hoy en día el propio positivismo(las nuevas
tendencias del positivismo jurídico) acepta que, en efecto, existe
una relación entre Derecho y moral, solo que se trata de una
relación contingente; esto es, que puede o no presentarse y cuando
27
eso ocurre se debe a que el Derecho incorpora contenidos morales

que son producto de la moral predominante (moral social).
Así pues, para positivistas como Prieto o Ferrajoli la re materialización

de las Constituciones de los Estados constitucionales supone la
juridificación de una moral que determina la validez del resto de
normas del ordenamiento. Esto es evidente en la medida que
conceptos como dignidad, igualdad o libertad (y en general el resto
de derechos fundamentales) no son otra cosa que conceptos
morales (aunque, por su incorporación en los textos constitucionales,
también jurídicos).
Al contrario, los neoconstitucionalistas o post positivistas creen que la

relación entre Derecho y moral no solo se debe a la incorporación
(contingente) de contenidos morales en la Constitución, sino
también al hecho de que el Derecho y la moral presentan
elementos comunes en cuanto al tipo de razonamiento que
emplean.
Cuando se resuelven casos vinculados a derechos

fundamentales no sólo se emplean argumentos lógicos
(como el silogismo jurídico que se aplica a nivel de reglas) o
argumentos de autoridad (como el seguimiento de un precedente
de observancia obligatoria), sino que se ofrecen razones o
argumentos, del mismo modo en que se hace en una discusión
moral. Por eso, Alexy sostiene que ambos forman parte del discurso
28
práctico general y comparten reglas del discurso como las

siguientes:10
1. Las Reglas Fundamentales
(1.1) Ningún hablante puede contradecirse.

(1.2) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo
cree.
(1.3) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto
A debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier
otro objeto igual en todos los aspectos relevantes.
(1.4) Todo hablante solo puede utilizar aquellos juicios de valor

y de deber que afirmaría asimismo en todas las
situaciones en las que afirmare que son iguales en todos
los aspectos relevantes.
(1.5) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión

con distintos significados.
2. Las Reglas de Razón
(2) Todo hablante debe, cuando, se le pide, fundamentar lo que

afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar
una fundamentación.
(2.1) Quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso.
(2.2) (a) Todos pueden problematizar cualquier aserción.
(b) Todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso.
(c)Todos pueden expresar sus opiniones, deseo y

necesidades.
10
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional
como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, pp. 283-
284.
29
3. las reglas de carga de la argumentación
(3.1) Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a

una persona B está obligado a fundamentarlo.
(3.2) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la

discusión debe dar una razón para ello.
(3.3) Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más

argumentos en caso de contraargumentos.
(3.4) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación

sobre sus opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como
argumento a una anterior manifestación, tiene, si se le pide, que
fundamentar porque introdujo esa afirmación o manifestación.
Lo anterior supone que, para los autores post positivistas o

neoconstitucionalistas, la moral a la que alude el Derecho no puede ser la
simple moral de la mayoría (moral social), sino que se trata de una
moral crítica, esto es, de argumentos o juicios morales (y jurídicos)
que deben pasar el filtro de la racionalidad. En ese sentido, no puede
tratarse de meros prejuicios, juicios emotivos o argumentos ad hominem,
por ejemplo.
30
RESUMEN DE LA UNIDAD I
 El llamado neoconstitucionalismo o post positivismo

aparece frente a las teorías iusnaturalistas y positivistas
clásicas, que se muestran incapaces de responder a los
cambios producidos en los ordenamientos jurídicos de los
actuales Estado constitucionales.
 En Latinoamérica algunas de las tesis

neoconstitucionalistas se empiezan a implementar en las
constituciones latinoamericanas de fines del siglo XX y se
advierten en aspectos como: la expansión de los
derechos, el control constitucional, el antiformalismo
judicial e incluso cierto nivel de activismo judicial.
 La Constitución cumple una función unificadora de la

sociedad, a partir del reconocimiento de ciertos principios
y valores que se presentan como acuerdos mínimos de
toda la comunidad política que forma el Estado peruano.
 Al ser los principios las normas más importantes del

ordenamiento jurídico, la ponderación adquiere más
importancia que la subsunción.
31
 El positivismo acepta que, existe una relación contingente

entre Derecho y moral, es decir que puede o no
presentarse y cuando eso ocurre el Derecho incorpora
contenidos morales a la constitución, los mismos que son
producto de la moral social.
 Las reglas del discurso son: reglas fundamentales, reglas

de la razón y reglas de argumentación.
32
LECTURAS
Lecturas Obligatorias
 ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía,
N° 34, abril 2011. pp. 199-201
 PRIETO, Luis. ―Neoconstitucionalismo y ponderación judicial‖.

AFDUAM, N° 5, 2001. pp. 201-227.
33
CASO SUGERIDO
1. Exp. N.° 04577-2012-PA/TC. Admisión en colegio católico
34
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53
PREGUNTAS
Luego de haber leído y analizado el caso, responda con claridad:
1. ¿En qué sentido esta sentencia estaría expresando alguna(s)

de la(s) características del Derecho del Estado constitucional?
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2. ¿Podría afirmarse que en el caso se establece una relación

entre el Derecho y la moral, al modo en que lo entiende el
neoconstitucionalismo o post positivismo? Justifique su
respuesta.
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54
TEMA II
LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL DERECHO DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL
55
LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL
TEMA II DERECHO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
PRESENTACIÓN
En esta abordaremos el tipo de normas que forman parte del Derecho del
Estado constitucional y sus diferentes formas de aplicación y solución de
conflictos, que permita a los discentes valorar la importancia de la
motivación adecuada en las resoluciones judiciales a fin de afianzar la
vigencia del Estado constitucional de Derecho.
PREGUN TAS GUIA
1) ¿Qué diferencias existen entre principios y reglas, y a qué se

deben esas diferencias según los autores que defienden esa
tesis?
2) ¿Qué es la subsunción y qué limites presenta?
3) ¿Cuáles son los pasos de la ponderación y qué debe

evaluarse en cada uno de ellos?
56
La aparición del libro Los derechos en serio (1977), de Ronald Dworkin,

constituye un momento central en lo que será el cambio de paradigma
que va del positivismo jurídico al post positivismo. Dadas las características
de este manual, resulta imposible desarrollar a profundidad muchas de las
tesis ahí sostenidas (principalmente, en lo que ha sido la consagración de
una concepción del Derecho centrada en los principios y su tesis sobre la
interpretación del Derecho). A efectos de lo que será nuestro desarrollo de
la teoría de la argumentación jurídica, me centrare en la clasificación que
Dworkin hace de las normas que conforman el sistema jurídico.
¿Qué normas conforman el Derecho según Dworkin?11
11
Cfr. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino.
Barcelona: Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.
57
Tipología de normas regulativas según Atienza y Ruiz Manero12
Por su parte, Atienza y Ruiz Manero comparten esa clasificación, aunque

distinguen también, dentro de las reglas, a las reglas de fin de las reglas de
acción.
En lo que sigue (tomando en cuenta lo que necesitaremos saber para el

desarrollo posterior de nuestros temas) me centraré en la distinción que se
puede hacer entre reglas de acción y principios, y entre principios en
sentido estricto y directrices.
2.1 . Las reglas
Según Atienza y Ruiz Manero las reglas de acción son ―pautas específicas
de conducta que establecen mandatos o permisiones‖, caracterizadas
por tener una estructura de antecedente cerrado (―contiene un conjunto
cerrado de propiedades‖) y un consecuente –que establece una clase de
12
Cfr. ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005; y, de los mismos autores, Ilícitos
atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006.
58
acciones y una calificación deóntica de las mismas (obligatoria, prohibida,

permitida)– que también puede considerarse cerrado.13
La estructura de las reglas de acción sería:
 Antecedente Abierto
 Consecuente Cerrado (prima facie)
Lo anterior se explica porque, como dice Ródenas, ―la norma configura el

caso mediante unas propiedades genéricas (…) que son independientes
del propio contenido de la norma.‖14 Para entender esto, la autora
propone el ejemplo de la norma que prohíbe fumar en el trabajo y luego
señala:
―¿Qué significa que el caso se configura mediante propiedades

independientes del contenido? Significa que podemos determinar qué
es y qué no es un centro de trabajo sin necesidad de acudir a las
razones por las que está prohibido fumar. Al configurar de esta manera
el caso, se pretende que, cuando tales propiedades se dan, se genera
un deber concluyente en el destinatario de la norma de hacer lo
ordenado en la solución normativa, con independencia de su propia
deliberación acerca del peso de las razones en pro o en contra de
ello.‖15
Esto quiere decir que si bien las reglas pueden incluir contenidos
más o menos vagos o indeterminados en su antecedente, esos
contenidos estarán circunscritos a ciertas acciones que se deben o
pueden realizar. Por eso regulan la acción del que las cumple sin necesitar
de su deliberación sobre el tipo de conductas a seguir.16
13
ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006, pp. 16-
17.
14
RÓDENAS, Ángeles. “Tema I. Normas regulativas: principios y reglas”. En GONZÁLEZ
LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos básicos del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015,
pp. 16-17.
15
Ibid.
16
ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª ed., 2006, p. 17.
59
La distinción entre reglas y principios no ha sido aceptada

pacíficamente por toda la teoría del derecho. No es posible
explayarnos en esta discusión teórica y por eso (solo para contar con la
otra mirada de la cuestión) me referiré muy brevemente a las críticas de
Prieto y de García Figueroa.
Más allá de encontrar una diferencia morfológica entre principios y reglas

(supuesto o consecuencia abiertos o cerrados), que determinaría sus
distintos modos de operar en el sistema jurídico, Luis Prieto considera que
es a través de la interpretación que se establece dicha distinción:
―…en términos interpretativos la diferencia es también clara: el

conflicto entre reglas se resuelve de modo distinto a como se resuelve
el conflicto entre principios. Pero nótese que aquí se viene a defender
la existencia de una separación al precio de reconocer que no existe
diferencia alguna antes del proceso interpretativo, más en concreto,
antes del conflicto entre normas. Pues, en efecto, recuérdese que un
enunciado normativo puede operar bien como regla, bien como
principio; con lo cual la distinción se traslada de la estructura de la
norma a las técnicas de interpretación y justificación.‖17
Por su parte, Alfonso García Figueroa considera que el efecto de

irradiación de los principios, propio de los Estado constitucionales,
debilita la distinción entre reglas y principios. Esto ocurre porque en el caso
de los principios –que irradian a las reglas y determinan sus posibles
excepciones–, no se puede establecer ex ante el conjunto de sus
excepciones. Éstas pueden surgir dentro del sistema jurídico en momentos
posteriores.18
17
PRIETO, Luis. Ley, principios, derechos. Madrid: Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid / Dykinson, 1998, p. 60. Para
una revisión de algunas de las otras críticas de Prieto y otros autores a la propuesta de
Atienza y Ruiz Manero, y para ver las respuestas de éstos: ATIENZA, Manuel y Juan
RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona:
Ariel, 3ª ed., 2005, pp. 51-68.
18
GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos. Madrid: Trotta, 2009, 133-151.
60
2.2 . Los principios en sentido estricto
Dworkin considera que los principios (en sentido estricto) aluden a

exigencias propias de la moralidad o la justicia. Por eso, dice el autor, los
principios no se someten al regateo político sino a argumentos morales, y
tienen un peso mayor que el de las reglas y las directrices.19 Esto es cierto
en la medida que advertimos que los derechos fundamentales son
principios.
Para Atienza y Ruiz Manero la diferencia entre principios y reglas estaría

determinada por el hecho de que si bien los principios, al igual que las
reglas, regulan una determinada conducta, lo hacen de modo abierto,
ciertamente más indeterminado que las reglas:
―Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las
propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y
cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las
mismas: no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las
condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de
vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera
genéricamente determinadas. El tipo de indeterminación que aqueja
a los principios es, pues, más radical que el de las reglas (aunque,
desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminación puede haber
casos de penumbra).‖20
Por eso, al contrario que las reglas que tienen una estructura de
antecedente y consecuente cerrado, los principios en sentido estricto
tienen la siguiente estructura:
 Antecedente Abierto
 Consecuente Cerrado (prima facie)
19
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino. Barcelona:
Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.
20
ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los
enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005, p. 31.
61
En ese sentido, al contrario que las reglas, los principios no permiten eludir
la deliberación sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción
ordenada por otro principio eventualmente concurrente.
Un ejemplo de principio en sentido estricto estaría contenido en el

siguiente artículo de la Constitución:
Artículo 2 inciso 4:
―Toda persona tiene derecho a las libertades de información, opinión,

expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o
escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin
previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley‖
El principio al que me refiero es que el establece que ―toda persona tienen

derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del
pensamiento‖, en definitiva, a la libertad de expresión en un sentido
amplio.
Si intentásemos desagregar esa norma en supuesto y consecuencia

resultaría del siguiente modo:
 Supuesto de hecho (antecedente): Toda persona.
62
 Consecuencia jurídica (consecuente): Tiene derecho a la libertad

de expresión.
Este enunciado normativo establece un derecho que es reconocido para

cualquier ser humano, pero la pregunta es ¿cómo se aplica en un caso
concreto? En el caso de este principio, podríamos convenir en que el
consecuente es determinado en cierto sentido, pues reconocería este
derecho (su primacía y aplicación) en el caso concreto. De ahí que
Atienza y Ruiz Manero digan que es cerrado (prima facie) en el
consecuente. Pero, ¿cuál es el supuesto que se debe presentar en la
realidad para que, en efecto, ese derecho sea reconocido en el caso
concreto? ¿Qué ocurriría por ejemplo si entra en colisión con otros
derechos?
Un ejemplo de esto se aprecia en el caso Magaly Medina-Mónica

Adaro (conocido como el caso de las prostivedettes), que fue
resuelto por nuestro Tribunal Constitucional.21
Como es de público conocimiento, hace ya varios años la

conductora de televisión Magaly Medina difundió en su programa las
imágenes de dos conocidas vedettes del medio (una de ellas era la
señora Adaro), manteniendo relaciones sexuales con individuos que
habrían pagado por esos servicios, es decir, ejerciendo la prostitución.
Teóricamente, Magaly Medina, en tanto sujeto de derecho, tiene

derecho a la libertad de expresión. Es en ese sentido que la norma
constitucional establece que ―toda persona‖ tiene derecho. Sin
embargo, es claro que en el caso concreto no podía reconocerse
ese derecho, pues entraba en clara colisión con otro derecho (el de
intimidad) que, a juicio del Tribunal Constitucional y dadas las
características del caso concreto, debía prevalecer.
La aplicación de la norma (principio) referido a la libertad de expresión

(así como el referido al derecho a la intimidad) no podía hacerse
mecánicamente a través de la subsunción, pues, podríamos decir que
faltaban datos que eran ofrecidos por las circunstancias del caso (de ahí
que la ponderación se haga a la luz del caso concreto) y por otras
21
Se trata de la sentencia recaída en el EXP. N.° 6712-2005-HC/TC, de fecha 17 días
del mes de octubre de 2005.
63
consideraciones de índole jurídica (referidas, por ejemplo, al modo en que

debería interpretarse el interés público, como límite internos de la libertad
de información). Tomando en cuenta esas consideraciones jurídicas y
fácticas, el Tribunal construye una argumentación basada en razones y no
en la mera lógica deductiva.
Finalmente, en cuanto a los principios, estos pueden ser explícitos o

implícitos:
1. Principios explícitos.- son los expresamente reconocidos en alguna

norma jurídica.
2. Principios implícitos.- son los que se obtienen por deducción (a partir

de una norma general o principio del que se desprenden) o por
inducción (a partir de varias normas se llega al principio que está en
la base de todas ellas). No siendo expresos, la invocación de los
principios implícitos, por parte del operador del Derecho, exige una
argumentación sobre las razones para establecer su existencia
dentro del ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, el Tribunal
Constitucional consideró que el llamado derecho a la objeción de
conciencia es un derecho implícito al derecho a la libertad de
conciencia (este último sí recogido como principio explícito en el
artículo 2 inciso 3 de la Constitución).22
2.3. Las directrices
Una directriz es un estándar que propone un objetivo político, social o

económico para la comunidad. Como dice Dworkin, al contrario que en
el caso de los principios en sentido estricto (donde lo que priman son
argumentos de tipo moral), para su cumplimiento pueden tomarse en
cuenta consideraciones de cálculo político o utilitario.23
22
Sentencia recaída en el EXP. N.° 0895-2001-AA/TC, de fecha 19 días del mes de
agosto de 2002.
23
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino. Barcelona:
Ariel, 2ª ed, 1989, capítulo 2 “El modelo de las normas (I)”.
64
Al igual que los principios en sentido estricto, su aplicación en casos

concretos exige la deliberación del sujeto. Además, están dirigidas a ser
cumplidas en la mayor medida posible.
Un ejemplo de directriz sería el siguiente:
―Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el

progreso social y económico y para una distribución de la renta
regional y personal más equitativa (…). De manera especial realizarán
una política orientada al pleno empleo‖
Atienza y Ruiz Manero consideran que la estructura de las directrices

supone que tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de
conducta prescrito sean abiertos.24
 Condiciones de aplicación: Abiertas

 Conducta prescrita: Abierta
Esto es claro en nuestro ejemplo en la medida que existe una variedad de

posibilidades de entender lo que significa el progreso social y económico y
la distribución equitativa de la renta regional y personal. De hecho, esta
cuestión es uno de los aspectos centrales de las discusiones filosófico
políticas y económicas sobre la justicia distributiva y el desarrollo. Asimismo,
hay una variedad de posibilidades –que se evalúan de acuerdo al cálculo
político o estratégico– de llevar adelante esa política. Por ejemplo:
incentivar la economía en ciertos sectores y no en otros, subir o bajar
ciertos impuestos, optar por un Estado más promotor o, al contrario, más
abstencionista en lo económico, etcétera.
24
ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados
jurídicos. Barcelona: Ariel, 3ª ed., 2005, p. 33.
65
2.3. Aplicación y conflicto de normas jurídicas: subsunción y ponderación
REGLAS PRINCIPIOS
CONFLICTOS Criterios de solución de Interpretación y

antinomias ponderación
• Jerarquía (norma
superior prima sobre
inferior)
• Temporalidad o
cronológico (norma
posterior prima sobre
anterior)
• Especialidad
APLICACIÓN Subsunción (silogismo Interpretación y
jurídico) ponderación
2.4.1 Subsunción de reglas
En principio, las reglas se aplican según la técnica de la subsunción. Su

aplicación implica la identificación de un supuesto de hecho de la
realidad con el supuesto de hecho de la regla y la consecuente
aplicación de su consecuencia jurídica. Se trata de un razonamiento de
tipo lógico-deductivo que sigue el procedimiento del llamado silogismo
jurídico. El silogismo jurídico se presenta del siguiente modo:
66
Intentemos explicar esto con un ejemplo. El artículo 24 del código

civil establece lo siguiente:
―La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al

suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa
tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.
Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho

a llevar el apellido del marido. En caso de controversia resuelve el
juez.‖
Solo me referiré a la primera parte de ese artículo, la cual contiene la

siguiente regla: ―La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido
agregado al suyo‖.
Podemos desagregar la misma del siguiente modo:
Supuesto de hecho (antecedente): Si existe una mujer que siendo casada

quiera llevar al apellido de su marido agregado al suyo.
Consecuencia jurídica (consecuente): Podrá hacerlo (permisión).
Esto puede traducirse del siguiente modo en el esquema del silogismo

jurídico:
Ahora bien, es posible que ciertas reglas tengan un mayor o menor grado
de indeterminación en su antecedente o consecuente. Imaginemos la
regla que establece que el que daña a otro está obligado a indemnizarlo.
¿Cómo aplicaríamos por subsunción esa regla? ¿Qué significa dañar y
cómo debería entenderse en el caso concreto?
67
Iniciábamos este apartado afirmando que en principio las reglas se

aplican por subsunción, pues, como veremos al hablar de los problemas
de la justificación interna, en varios casos (por ejemplo, en aquellos en los
que es necesario interpretar el sentido del enunciado normativo) esa
aplicación no puede ser mecánica. En ese sentido, la idea de que las
reglas simplemente se subsumen es una aproximación muy superficial al
tema de la aplicación de las normas.
De otro lado, cabe recordar que en el caso de los conflictos entre reglas,
estos suelen resolverse a través de los llamados criterios de solución de
antinomias: el criterio de jerarquía (norma superior prima sobre norma
inferior), temporalidad (norma posterior prima sobre norma anterior) y
especialidad (norma especial prima sobre norma general). En el caso de
los conflictos que se presentan entre principios no es posible utilizar estos
criterios para su resolución, dado que no existe una jerarquía normativa
entre ellos (la Constitución no establece una jerarquía de derechos) ni
puede considerarse que unos son anteriores a otros ni que corresponden a
ámbitos especiales o generales de regulación.
2.4.2 Ponderación de principios: test de proporcionalidad
Como señala Robert Alexy, en la ponderación no se discute la validez de

los principios en conflicto, sino que, dada las circunstancias de un caso
concreto y no a través de una valoración en abstracto, un principio cede
frente al otro. De esta forma, se establece una relación de precedencia
condicionada que es siempre una preferencia relativa, pues puede
cambiar si cambian las circunstancias del caso.25
Al final, la ponderación desemboca en la formulación de una regla que

establece que, dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de
aplicación, un principio prevalece sobre el otro. Por eso Luis Prieto sostiene
que: ―la ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una
norma en la que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se
elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que,
25
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón
Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 89- 92.
68
superada la antinomia, opera como una regla y, por tanto, como la

premisa normativa de una subsunción.‖26
Los tribunales (incluido nuestro Tribunal Constitucional) suelen acudir al

llamado test de proporcionalidad, en alusión a los sub principios que
conforman el principio de proporcionalidad y que son:
- sub principio de idoneidad.

- sub principio de necesidad
- principio de proporcionalidad.27
En el caso de las decisiones que pretendan restringir o limitar un derecho

fundamental, la ponderación debe efectuarse a través de ciertos pasos o
etapas identificados con esos sub principios. Prieto distingue cuatro pasos
en la ponderación, siendo que el primero y el segundo suelen ser
abarcados por los tribunales como parte del análisis de idoneidad.
Sigamos la descripción de Prieto,28 tomando en cuenta esta advertencia.
Los pasos serían:
1. Primero, debe evaluarse si la medida en cuestión busca un fin

constitucionalmente legítimo.
Dado que el principio que deberá ceder tiene rango constitucional,

es menester que la medida limitadora del derecho esté orientada a
la garantía o realización de otro principio constitucional. De ahí que
lo que se genere sea una colisión de principios.
Por ejemplo, en el caso de la Ley Nº 28705 —Ley general para la

prevención y control de los riesgos del consumo de tabaco—, cuya
constitucionalidad fue ratificada por el Tribunal Constitucional, se
26
PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001, p.
218.
27
Para una revisión del modo en que nuestro Tribunal Constitucional ha venido aplicando
el principio de proporcionalidad, ver: GRÁNDEZ, Pedro. Tribunal Constitucional y
argumentación jurídica. Lima: Palestra 2010, capítulo 5.
28
PRIETO, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. AFDUAM, n° 5, 2001,
pp. 221-222.
69
sostuvo que si bien las medidas por ella establecidas (como la

prohibición de que existan espacios públicos cerrados solo para
fumadores y de que se pueda fumar en las áreas abiertas de los
centros educativos solo para adultos) si bien limitaban derechos
constitucionales como el libre desarrollo de la personalidad, la libre
iniciativa privada y la libertad de empresa, estaban orientadas a
proteger un fin constitucionalmente legítimo, como es la
preservación del derecho a la salud, tanto de los no fumadores
como de los propios fumadores.
En este último supuesto (la protección de la salud de los fumadores),

el Tribunal tuvo que efectuar una exhaustiva argumentación dirigida
a demostrar en qué sentido esta medida no podía considerarse
paternalista –y por tanto atentatoria de la autonomía del individuo–
o como es que incluso considerándola paternalista existían
poderosas razones para mantenerla.29
2. Segundo, debe valorarse la adecuación (o idoneidad) de dicha

medida.
La pregunta en este caso es si la medida en cuestión sirve, en los

hechos, para lograr el fin constitucionalmente legítimo que se
propone. Al igual que en el paso de la necesidad, se trata de una
valoración de elementos de tipo fáctico y no normativo vinculados
al caso.
En el caso que propusimos anteriormente, se consideró que las

medidas que establecían la prohibición de que existan espacios
públicos cerrados solo para fumadores y de que se pueda fumar en
las áreas abiertas de los centros educativos solo para adultos sí
permitían la garantía del derecho a la salud, pues contribuían a una
disminución en el consumo de tabaco por parte de los fumadores y
de los no fumadores.
3. Tercero, debe comprobarse la necesidad de dicha medida,
29
Sentencia recaída en el EXP. Nº 00032-2010-PI/TC.
70
La necesidad también supone un análisis de aspectos fácticos y está

orientada a la evaluación de la no existencia de otras alternativas
menos gravosas para el derecho limitado, pero que resulten
igualmente eficaces para alcanzar el objetivo deseado.
En el ejemplo propuesto sería posible pensar en otras alternativas

que contribuyan a la disminución en el consumo de tabaco (y, por
tanto, a la protección de la salud). Por ejemplo, medidas como el
aumento del impuesto selectivo que grava este tipo de productos,
la prohibición de todo tipo de publicidad de tabaco, la restricción
en la forma de venta (prohibiéndose, por ejemplo, la venta por
unidades), etc. Sin embargo, el Tribunal Constitucional consideró
que las medidas en cuestión podían considerarse necesarias toda
vez que no existían alternativas que pudiesen considerarse
igualmente satisfactorias.
4. Cuarto, debe realizarse un juicio de proporcionalidad
Este último paso comprende la llamada ley de la ponderación que

establece que: Cuando mayor es el grado de la no satisfacción o
de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro.
En el ejemplo bajo análisis, el Tribunal consideró que, en el caso de

las medidas sometidas a examen, el nivel de satisfacción del
derecho a la salud (y también de la reducción de los costos
sanitarios derivados del consumo de tabaco) podía considerarse
alto, mientras que la restricción de los derechos al libre desarrollo de
la personalidad, a la libre iniciativa privada y a la libertad de
empresa eran de menor grado.
Las críticas que se han formulado al mecanismo de la ponderación aluden

a un probable peligro de vaciamiento del contenido de los derechos o
bienes jurídicos sometidos al método de la ponderación, así como a la
infiltración de juicios subjetivos o irracionales por parte del juez. La
respuesta ante estas críticas parte de la exigencia de una debida
71
argumentación por parte del juzgador en cada caso; de ahí el necesario

desarrollo de una teoría de la argumentación jurídica.
72
RESUMEN DE LA UNIDAD II
 Para Dworkin, el Derecho contiene normas (lo que Alexy y otros

autores llamarán reglas) y principios. Dentro de los principios puede
distinguirse entre directrices y principios en sentido estricto.
 Atienza y Ruiz Manero, comparten esa clasificación, aunque

distinguen también, dentro de las reglas, a las reglas de fin de las
reglas de acción.
 La distinción entre reglas y principios no ha sido aceptada

pacíficamente por toda la teoría del derecho.
 Las reglas tienen en una estructura de antecedente y consecuente

cerrado y los principios en sentido estricto tienen la estructura
antecedente y consecuente cerrado.
 Los principios pueden ser explícitos, cuando son reconocidos en

alguna norma jurídica e implícitos cuando se obtienen por
deducción.
 Los conflictos entre reglas, suelen resolverse a través de los

llamados criterios de solución de antinomias: el criterio de jerarquía
y especialidad.
 Finalmente, en el caso de los conflictos que se presentan entre

principios no es posible utilizar estos criterios para su resolución,
dado que no existe una jerarquía normativa entre ellos, ni puede
considerarse que unos son anteriores a otros ni que corresponden a
ámbitos especiales o generales de regulación.
73
LECTURAS
LECTURA OBLIGATORIA
 RÓDENAS, Ángeles. ―Tema I. Normas regulativas: principios y
reglas‖. En GONZÁLEZ LAGIER, Daniel (coord.). Conceptos
básicos del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2015. Capítulo 1.
pp. 15-25.
74
CASO SUGERIDO
1. EXP. N 02437-20I3-PA/TC. Caso del perro guía.
75
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PREGUNTAS
1. ¿Qué tipo de normas (reglas, directrices o principios)

encuentra en el caso? Identifíquelas y justifique su
respuesta
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2. ¿Qué tipo de relaciones (de colisión, derrotabilidad u
otras) se establecen entre las normas del caso y cómo
evalúa usted las mismas?
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3. ¿Está de acuerdo con la forma en que se resolvió el
caso? Fundamente su respuesta.
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97
TEMA III
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
98
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
TEMA III
PRESENTACIÓN
En este tema, desarrollaremos algunas concepciones de la

argumentación jurídica, diferenciando entre la concepción formal,
material y pragmática de la argumentación, así como también
abordaremos el contexto de descubrimiento y contexto de justificación,
con lo cual se busca que el discente conozca y aplique los conceptos
elementales vinculados a la teoría de la argumentación jurídica.
PREGUN TAS GUIA
1) ¿Qué diferencias existen entre la concepción formal,

material y pragmática de la argumentación?
2) ¿En qué se diferencia un caso fácil de un caso difícil?

Refiérase a ejemplos de ambos.
3) ¿Qué diferencia existe entre contexto de

descubrimiento y contexto de justificación y entre
razones explicativa y razones justificativas?
99
3.1 ¿Qué es la Teoría de la Argumentación Jurídica?
Como señala García Figueroa, la teoría de la argumentación jurídica hace

referencia al ―análisis teórico de los procesos argumentativos en el
derecho‖. Está orientada a la descripción, conceptualización y
sistematización de la argumentación jurídica. En ese sentido, cumple una
función descriptiva, pero también presciptiva pues, en ocasiones, se refiere
al modo en que debería ser la práctica del Derecho.30
3.2 Concepciones de la argumentación jurídica
Manuel Atienza sostiene que existen tres concepciones o formas de

entender la argumentación jurídica: una concepción formal, centrada en
la forma del razonamiento que se expresa a través del silogismo jurídico y
del uso de la lógica deductiva; una concepción material, referida a la
idea de que es necesario ofrecer razones acerca de la veracidad, validez
o corrección de las premisas (normativas o fácticas); y, finalmente, una
concepción pragmática, que atiende al modo en que el sujeto busca
persuadir a un auditorio (en el caso de la retórica) o al sujeto o sujetos con
los que debate (en el caso de la dialéctica).31
30
GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el
Derecho.Algunas cuestiones fundamentales. Lima: Palestra, 2003, p. 46.
31
ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, capítulo 2,
pp. 61-108.
100
3.2.1 La argumentación formal y el silogismo jurídico
La concepción formal de la argumentación se relaciona con la

llamada justificación interna, que alude a la justificación de la
conclusión de una inferencia o al razonamiento que se obtiene a partir del
denominado silogismo jurídico (al que ya nos hemos referido antes).
La aplicación de la lógica al razonamiento legal está representada

en el silogismo jurídico, compuesto por dos premisas y una
conclusión derivada de aquéllas. De este modo, se dice que la conclusión
es válida si las premisas lo son, pero siempre desde un punto de vista
formal. No importa aquí la corrección o verdad material de las premisas,
sino simplemente que la conclusión se derive de estas. Se trata de un
razonamiento de tipo lógico-deductivo.
3.2.2 La argumentación material
La argumentación material, en cambio, guarda relación con la llamada

justificación externa.La justificación externa es la justificación de las
premisas (normativa o fáctica) de la inferencia. En este caso, será
necesario ofrecer razones, y no simplemente recurrir al procedimiento
lógico deductivo, a fin de acreditar, o al contrario negar, la validez de las
premisas empleadas. Esta necesidad se advierte en el supuesto de los
llamados casos difíciles.
101
3.2.2.1 Los casos difíciles y la argumentación material
Los casos fáciles son aquellos que se pueden resolver a través de la

aplicación del silogismo jurídico o de la mera técnica de la
subsunción. Al contrario, los casos difíciles se caracterizan porque en estos
el razonamiento deductivo resulta insuficiente y es necesario acudir a la
argumentación material (a las razones que fundamentan la validez,
verdad o corrección de las premisas).
Ciertamente, cuando nos encontramos ante un caso en el que discutimos

sobre principios, en el que, como vimos, no es posible acudir a la técnica
de la subsunción –pues los principios no permiten eludir la deliberación
sobre las razones en pro o en contra de realizar la acción ordenada por
otro principio eventualmente concurrente–, estaremos siempre ante un
caso difícil.
En el caso de las reglas, como vimos también, en principio se aplicaría la

subsunción y bastaría con recurrir a una mera justificación interna; sin
embargo, existen supuestos en los cuales es necesario pasar de la mera
justificación interna a la justificación externa, y de una concepción formal
a una concepción material de la argumentación. En estos supuestos, ya
no hablamos de un caso fácil sino de un caso difícil que se estaría
produciendo debido a alguno de los siguientes problemas:32
a) Problemas de relevancia
En estos casos existen dudas sobre la norma aplicable al caso, pues

no existe una regla que regule el supuesto de hecho que se
presenta en la realidad. Se trataría entonces de un supuesto de
laguna que, quizá, pueda ser colmada a través del uso de la
analogía.
32
Se trata de los llamados límites de la justificación interna y los cuatro problemas que
han sido desarrollados por Neil MacCormick en Legal Reasoning and Legal Theory. Yo
sigo la descripción que hace García Figueroa del tema en: GARCIA FIGUEROA, Alfonso,
GASCÓN ABELLAN, Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch,
2014, pp. 182-189.
102
En cualquier caso, resulta exigible para quien invoca la analogía el

tener que ofrecer razones que justifiquen la supuesta relación de
semejanza entre el caso de la realidad y el supuesto de hecho de la
regla que pretende emplearse analógicamente. Además, dadas las
restricciones a las que se somete el uso de la analogía, habría que
justificar también la pertinencia de dicho uso. Como se advierte,
todo ello no es otra cosa que argumentación material.
b) Problemas de interpretación
Son producto de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje y, como

veremos, conducen a que no solo deba justificarse el modo en que
debería ser interpretada determinada disposición normativa (a
través de los denominados métodos de interpretación o argumentos
interpretativos, como el literal, histórico, sistemático, etc.), sino
también a la necesidad de justificar el propio uso de los métodos de
interpretación que elegimos (a través de los llamados argumentos
de segundo grado o reglas de prioridad). Esto es así debido a que la
interpretación jurídica no es una ciencia exacta ni se efectúa a
través de un un conjunto de reglas admitidas por todos con unidad
metodológica.
c) Problemas en materia de prueba.
En este caso el problema se traslada de la premisa normativa a la

fáctica. La cuestión aquí es si el hecho que encaja en el supuesto
de la norma puede considerarse efectivamente probado. Este
problema remite a la llamada argumentación en materia
probatoria, que estudia aspectos referidos al conocimiento de los
hechos, la valoración de la prueba, el papel de las presunciones o la
motivación de los hechos.33
33
Hay abundante bibliografía sobre el tema, pero me permito remitir a los siguientes
textos: GASCÓN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba.
Madrid: Marcial Pons, 2ª ed., 2004. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. QuaestioFacti. Ensayos
sobre prueba, causalidad y acción. Lima - Bogota: Palestra Editores S.A.C. y Editorial
Temis S.A., 2005. FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba.
Madrid: Marcial Pons, 2007. En el Perú, los trabajos del profesor Cesar Higa: HIGA
SILVA, César A. Litigación, argumentación y teoría del caso. Lima: ARA editores, E.I.R.L.,
2011. HIGA SILVA, César A. “Una propuesta metodológica para la motivación de la
cuestión fáctica de la decisión judicial como concretización del deber constitucional de
motivar las sentencias”. Tesis para optar por el título de Magister en la Maestría de
103
d) Problemas de calificación jurídica de los hechos.
En este caso es necesario justificar por qué determinado hecho de

la realidad encaja en el supuesto de hecho de una regla y, por
tanto, debe ser regulado por ésta. Este tipo de problema es muy
común en el derecho penal donde muchas veces se requiere
ofrecer razones para acreditar que cierto hecho configura
determinado delito.
El problema de calificación no debe confundirse con el de

interpretación (b) o con el de prueba(c), pues en este caso no
existen dudas sobre la interpretación de la norma (por ejemplo,
podemos tener claro el significado del delito de apropiación ilícita
que establece la norma penal) ni sobre la probanza de los hechos
(el hecho ha sido debidamente probado y no existen dudas sobre el
mismo), solo que no sabemos si ese hecho puede considerarse, o
no, como apropiación ilícita.
Aunque no debemos confundir el problema de calificación con el

de interpretación o prueba, es posible que en ciertos casos pueda
concurrir más de un problema de justificación interna en un mismo
caso.
3.2.2.2 ¿Cómo argumentar materialmente?
No existe una fórmula mágica y definitiva que le brinde al juez la

secuencia y el contenido de lo que debe ser una buena argumentación
material en cada caso. Como vimos, en estos casos (cuando
interpretamos un enunciado normativo, cuando requerimos colmar una
laguna, cuando calificamos un hecho de la realidad a partir de lo
dispuesto en una norma, cuando ponderamos principios, entre otros) nos
movemos en arenas movedizas y el juez dispone de un mayor grado de
discrecionalidad.
Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consulta en:

http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/123456789/6334/HIGA_SILVA_CES
AR_CUESTION_FACTICA.pdf?sequence=1
104
No obstante, la teoría de la argumentación jurídica considera que existen

ciertos criterios o elementos que contribuyen a hacer más racional y
razonable una decisión judicial. Los pasos de la ponderación, a los que nos
hemos referido antes, o los argumentos de primer y segundo nivel en
materia de interpretación constituyen esfuerzos de este tipo. En ese
sentido, la discrecionalidad judicial no supone un salto al vacío o,
peor, a la arbitrariedad judicial, sino que, al contrario, exige una
mayor grado de justificación o motivación.
A diferencia del caso de la mera subsunción de las reglas, en estos

supuestos puede haber más de una posible respuesta, sin embargo, es
posible hablar de mejores y peores respuesta, justificadas a la luz del
conjunto de normas, principios y valores que conforman un determinado
ordenamiento jurídico, así como de los criterios que orientan el
razonamiento práctico general y las razones institucionales del Derecho.
Mac Cormick, por ejemplo, ha propuesto tres criterios generales que

deben tomarse en cuenta en la justificación externa:34
1. Consistencia y coherencia.-
Consistencia:Las premisas del razonamiento no pueden ser

contradictorias y la decisión debe ser compatible con otras normas
del sistema. En ese sentido, no puede tratarse de una decisión
contra legem.
Coherencia: La decisión debe ser acorde a los principios y valores

del sistema.
2. Universalizabilidad.- El criterio que guía una decisión debe ser

universalizable, esto es, capaz de ser aplicado en otros casos
similares que se presenten. Supone tratar del mismo modo los casos
cuyas propiedades relevantes sean semejantes.
34
MacCormick, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory.Me baso ahora en la descripción
propuesta por Marina Gascón en: GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN,
Marina y otros. Argumentación Jurídica. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pp. 282 – 283.
105
3. Consecuencialismo.- El juez debe tomar en cuenta las

consecuencias jurídicas de su decisión. Según la profesora Gascón,
esto no se refiere a consecuencias empíricas o sociales, sino
normativas. En ese sentido, la decisión no debe afectar gravemente
bienes o valores, como la dignidad, la seguridad, la vinculatoriedad
del ordenamiento, etc.
Además de estos criterios, existen ciertos argumentos que forman parte de

la justificación externa y a los que se refiere Alexy.35 Estos argumentos son:
35
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, pp. 222-
273.
106
a) Argumentos interpretativos
Son los que contribuyen a la interpretación de una disposición

normativa. Alexy se refiere a los siguientes:
Coinciden, como vemos, con varios de los que nosotros conocemos

como métodos de interpretación o argumentos de primer grado
(literal, lógico, sistemático, histórico, sociológico, etc.). Nos
referiremos a ellos en el último tema.
b) Argumentos Dogmáticos
La dogmática está conformada por los aportes de los juristas, que

contribuyen a la descripción del Derecho vigente, al desarrollo de
los conceptos jurídicos, a la sistematización de las normas y a la
elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos
problemáticos. En ese sentido, algunos de los argumentos que
aporta la dogmática se refieren a:
 Las definiciones de los conceptos que aparecen en las normas
jurídicas.
107
 Los enunciados que expresan normas no extraídas de la ley.

 Descripciones o caracterizaciones normativas.
 Formulaciones de Principios.
c) Argumentos basados en precedentes
Consisten en la aplicación de la norma o criterio interpretativo que

subyace al precedente, esto es, a la ratio decidenci y no a los mero
obiter dicta.
Al contrario que la dogmática jurídica, los precedentes

elaboran enunciados para la solución de casos concretos. En
ese sentido, no tienen pretensiones especulativas, sino de ejecución
pragmática en casos concretos.
d) Argumentos jurídicos especiales
Dentro de esta categoría, Alexy comprende a los siguientes:
 Analogía
También conocido como argumento a simili o a pari, expresa

la idea de que ―donde hay la misma razón hay el mismo
derecho‖.
Alude al típico argumento analógico que se construye a partir

de la semejanza de un hecho de la realidad no regulado por
una norma, pero que guarda semejanza con un supuesto de
hecho sí regulado por una norma existente. En tal caso, la
consecuencia prevista en la norma se le aplica al hecho no
regulado.
La justificación del argumento analógico reside en el

principio de que los casos similares deben ser
regulados de igual forma, aunque, como sabemos, existen
108
varias restricciones a su uso (por ejemplo, en materia penal o

en el caso de las normas que restringen derechos).
 Argumento a fortiori
Se presenta bajo la expresión de ―con mayor razón‖. Tiene dos

variantes:
a) a maiori ad minus (―el que puede lo más puede lo menos‖).

Ejemplo: El propietario de un bien tiene la potestad de
venderlo. Con mayor razón puede alquilarlo.
b) a minori ad maius (―el que no puede lo menos no puede lo

más‖).
Ejemplo: Si está prohibido causarle lesiones a alguien, con
mayor razón lo está matarlo.
 Argumento a contrario
Como sostiene Guastini, la interpretación literal puede derivar

en una forma de producción normativa (integración) a través
del argumento a contrario. De este modo, el argumento a
contrario puede significar:
1. El reconocimiento de que falta una norma que regule el

supuesto no contemplado literalmente en la norma que se
interpreta (es decir, que existe una laguna); o
2. Un tipo de argumento productivo que crea una norma

(integración) que, para los casos no contemplados en ella,
establece lo opuesto a lo expresamente señalado en la
norma.
Ejemplo.- ―Sólo los ciudadanos tienen derecho a asociarse

libremente‖. Dada la anterior norma es posible sostener que:
a. En la medida que la norma no se refiere al caso de los
extranjeros y apátridas, falta una norma que regule esa
109
situación (bien reconociendo o bien negando ese

derecho); o
b. La norma excluye a los extranjeros y apátridas del goce de ese

derecho y eso puede ser formulado así en una norma.
―En el primer caso, el argumento a contrario es empleado como

argumento puramente interpretativo (…). En el segundo, es usado
como argumento productivo (para formular una nueva norma
implícita.‖36
 Argumento apagógico o de reducción al absurdo
Alude a la idea de que no puede asignarse a la norma un

significado que provoque consecuencias absurdas, a la luz del
conjunto de normas y valores del sistema jurídico.
e) Argumentos empíricos
Los argumentos empíricos pueden aludir a diversos tipos de

enunciados. Por ejemplo, a enunciados sobre hechos singulares, sobre
acciones, motivos de los actores, sucesos o estados de cosas. Para su
conocimiento es necesario recurrir también a las enseñanzas de otras
disciplinas, como la economía, la psicología, la medicina o la
sociología.
En muchas ocasiones es difícil obtener certeza sobre este tipo de

conocimientos y, por eso, es necesario recurrir a las reglas de la
presunción racional.
f) Argumentos prácticos generales
Como vimos antes, existe una relación entre el razonamiento moral y el

razonamiento jurídico, toda vez que ambos forman parte del discurso
36
GUASTINI, Riccardo. “Introducción a las técnicas interpretativas” En: Distinguiendo,
estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 215.
110
práctico general y se someten a los criterios que rigen el mismo (sin

perjuicio de aceptar que el Derecho también se somete a criterios
institucionales).
Según Alexy,37 la argumentación práctica general puede servir para:
 Fundamentar las premisas normativas.

 Fundamentar la elección que se hace entre distintos argumentos
que llevan a resultados diferentes.
 Fundamentar los enunciados dogmáticos.
 Fundamentar el distinguishing y el overruling, en el caso de los
precedentes.
 Fundamentar los enunciados que se utilizarán en la justificación
interna.
3.2.3 La argumentación pragmática
En relación con la argumentación pragmática, es posible distinguir dos

tipos de argumentación:
1. La que se produce en el contexto de una discusión o intercambio de

ideas con otro(s) y que se conoce como dialéctica.
Desde una perspectiva normativa de la argumentación, la

dialéctica debería guiarse por ciertos criterios de corrección
procedimental, de manera que ni toda forma de discusión es
admitida (por ejemplo, la que se basa en la violencia o la
intimidación) ni todo argumento está permitido (por ejemplo, los
dirigidos a la descalificación del oponente –por su raza o género– en
vez de estar dirigidos contra sus argumentos, y que se conocen
como argumentos ad hominem).38
37
Espejo. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª ed., 2007, p. 271.
38
Al respecto, ver las referencias a las llamadas reglas de la pragma-dialéctica a las que
alude el profesor Vega Reñón: VEGA, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación.
Lima: Palestra, 2015, pp. 110- 129.
111
2. El otro tipo de argumentación pragmática se identifica con la

retórica.
En este caso, un sujeto busca convencer a otros (su auditorio), sin

entrar en una dinámica de discusión con ellos. Es el caso, por
ejemplo, del político que participa de un mitin en el que se dirige al
pueblo.
Para algunos se trata de una simple técnica que permite licencias

como el recurrir a la mentira. Desde una concepción prescriptiva de
la argumentación, sin embargo, la retórica (la buena retórica) se
sometería a ciertas reglas o límites de índole moral.39
La argumentación pragmática está orientada a la persuasión de

aquellos con quienes interactuamos. Ciertamente es uno de los
principales objetivos del abogado, quien no solo se preocupara de que
sus argumentos suenen lógicos y estén basados en las razones justificativas
que ofrece el Derecho (a través de las normas, los precedentes, la
dogmática, los argumentos jurídicos especiales, etc.), sino que, por medio
de su expresión oral y escrita, buscará convencer al juez o al tribunal de la
justicia de su causa.
Lo cierto es que los jueces en nuestro medio han atendido mucho menos a
esta dimensión de la argumentación, quizá asumiendo que las razones
justificativas de sus fallos son suficientes para cumplir con su deber de
motivación en una sentencia, independientemente de la persuasión que
se logre a través de ellas. Es posible que así sea en principio, pero lo cierto
es que se trata de una concepción muy limitada de la argumentación.
Obviamente el juez no debe buscar persuadir (a las partes o al público)

del mismo modo en que lo hace el político o incluso el abogado (que bien
pueden recurrir a razones estratégicas). Ello no significa, sin embargo, que
como parte de su deber de motivación no se le exija una elemental
capacidad de comunicación con los otros. Las resoluciones judiciales no
39
Cfr. ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006, pp.
273.
112
deberían adolecer, por ejemplo, de graves fallas de redacción que

vuelvan ilegibles las mismas. Tampoco deberían constituir extensos
tratados teóricos, de difícil lectura además, que solo en breves párrafos se
refieren al asunto en cuestión. Finalmente, debería evitarse el recurso a las
llamadas sentencias tipo ―sábanas‖ que no permiten distinguir con
claridad los temas-problema que son materia de controversia y el
razonamiento empleado por el juez para su resolución.
3.3 Contexto de descubrimiento y contexto de justificación
Existe una distinción entre lo que se conoce como contexto de

descubrimiento y contexto de justificación, que puede entenderse
de forma paralela a la distinción que se hace entre razones explicativas y
razones justificativas.
a) Razones explicativas son los motivos psicológicos, morales,

sociológicos, etc., que pueden influir en la decisión de un juez. Dado
que se trata de seres humanos, resulta inevitable que ese tipo de
motivaciones (convicciones personales, creencias, prejuicios,
preferencias, etc.) se filtren muchas veces en sus decisiones. El
contextode descubrimiento pretende mostrar los procesos
psicológicos o sociológicos por los cuales el juez llega a
determinada premisa o conclusión.
Lo cierto, sin embargo, es que en ocasiones el juez deberá tomar

distancia de sus motivaciones personales a fin de resolver conforme
a derecho, esto es, a partir de lo que pueda considerarse como
razones justificativas.
b). Las razones justificativas son las razones basadas en las reglas y
principios del Derecho que permiten considerar una decisión
judicial como aceptable.El contexto de justificación pretende
mostrar cuál es el procedimiento que ha empleado el juez para
justificar las premisas y conclusión de su fallo a partir de razones
justificativas.
113
RESUMEN DE LA UNIDAD III
 La teoría de la argumentación jurídica hace referencia al

―análisis teórico de los procesos argumentativos en el
derecho‖, está orientada a la descripción,
conceptualización y sistematización de la argumentación
jurídica, cumpliendo una función descriptiva y
prescriptiva.
 La Argumentación formal se relación con la justificación

interna que es la justificación de las conclusiones de una
inferencia, mientras que la argumentación material se
relaciona con la justificación externa que es la
justificación en las premisas de las inferencias.
 Los casos fáciles son aquellos que se pueden resolver a

través de la aplicación del silogismo jurídico o de la mera
técnica de la subsunción.
 Los casos difíciles se da por problemas de relevancia, de

interpretación, en materia probatoria y problemas de
calificación jurídica de los hechos.
 Los criterios que se tomara en la justificación externa son:

consistencia y coherencia, universabilidad y
consecuencialismo.
 Los argumentos de la justificación externa son: argumento

interpretativo, dogmático, basado en precedentes
judiciales, prácticos, empíricos y jurídicos especiales
114
LECTURAS
LECTURA OBLIGATORIA
 GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La

argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Lima: Palestra, 2003. Capítulo IV ―La
motivación. Conceptos fundamentales‖. pp. 127-181.
115
CASO SUGERIDO
1. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Giuliana Llamoja
116
EXP. N.° 00728-2008-PHC/TC

LIMA
GIULIANA FLOR DE MARIA
LLAMOJA HILARES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 días del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Landa
Arroyo BeamountCallirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia y con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se
adjunta
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Giuliana Flor de María Llamoja

Hilares contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 2488, su fecha 23 de noviembre de 2007, que
declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hábeas

corpus, contra los Vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Cárcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, señores Josué Pariona Pastrana, Manuel Carranza
Paniagua y Arturo Zapata Carbajal; y contra los Vocales integrantes de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Javier
Román Santisteban, Hugo Molina Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez y Ricardo Vinatea
Medina, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia condenatoria de
fecha 26 de julio de 2006, y su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de
enero de 2007, ambas recaídas en el proceso penal N.º 3651-2006, y que en
consecuencia, se expida nueva resolución con arreglo a Derecho, así como se ordene su
inmediata libertad.Alega la vulneración de su derecho constitucional a la tutela procesal
efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente, los
derechos a la defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como
los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad
individual.
Refiere que el día de los hechos solo procedió a defenderse, ya que estando en la
cocina, la occisa le lanzó violentamente dos cuchillos, los cuales logró esquivar; que
luego, empuñando un tercer cuchillo la persiguió alrededor de la mesa, y la alcanzó en
una esquina, infiriéndole un corte en la palma de su mano derecha; ante ello, agrega
que cogió un cuchillo que estaba en la mesa y que, forcejeando, ambas avanzaron
hacia la pared, donde chocaron con el interruptor, apagándose la luz. Señala, asimismo,
que en tal contexto de forcejeo y de lucha ciega entre ambas (al haberse apagado la
luz de la cocina), se produjeron movimientos no de ataque, sino motivados por el pánico
y la desesperación, razón por la cual ambas se infirieron heridas accidentales (no
intencionales), a consecuencia de las cuales cualquiera de las dos pudo terminar muerta,
pues cada una estuvo premunida de un cuchillo de cocina. Ya con relación al fondo del
asunto, refiere que luego de producido el evento: i) la occisa presentó 60 heridas, las
cuales (todas) fueron superficiales, pues 56 se hallaron solo en la epidermis (sin sangrado);
3 menos superficiales, que tampoco fueron profundas (el protocolo de necropsia no
señalo profundidad por ser ínfimas), y una (1) que, aun siendo también superficial, fue la
única fatal (el protocolo de necropsia tampoco le asignó profundidad), mientras que su
persona presentó 22 heridas aproximadamente; sin embargo, refiere que el juzgador sólo
117
ha valorado 4 de ellas y no las demás, esto es, que se haminimizado las heridas cortantes
que presentó su persona (para señalar que sólo fueron 4), y se ha maximizado las heridas
que presentó la occisa (ocultando que fueron sumamente superficiales, sólo en la
epidermis y sin sangrado). En este extremo concluye que, si sólo se tomó en cuenta 4 de
las 22 heridas, con el mismo criterio debió excluirse las 56 heridas de la agraviada, y
entonces de esa manera efectuar una valoración más justa, pues sólo incidiría sobre las 4
heridas que presentaron cada una; ii) no ha quedado probado quién produjo la única
herida mortal, mucho menos existe pericia o prueba alguna que determine de manera
indubitable que fue su persona quien produjo dicha herida; pues ni los jueces ni los
peritos, nadie sabe cómo se produjo ésta, ni qué mano la produjo, la izquierda o la
derecha, pues arguye que el día de autos ambas se encontraban en una situación de la
que no podían salir, y en la que cualquiera de las dos pudo terminar muerta; no obstante,
alega que fue juzgada y sentenciada de manera arbitraria, sin existir prueba indubitable
de ser la autora de la única herida mortal, pues pudo habérsela ocasionado la misma
agraviada, más aún, si los peritos oficiales ante la pregunta de si la herida mortal pudo
haber sido ocasionada por la misma víctima, respondieron que ―era poco remoto‖, lo
que denota que era posible. Además de ello señala que, de acuerdo a la lógica,
tampoco hubo de su parte intencionalidad de lesionar a la occisa; iii) agrega
asimismo que se distorsionaron totalmente los hechos, introduciendo, por ejemplo, que
fue la acusada quien cogió primero el cuchillo para atacar, cuando la que cogió primero
el cuchillo para atacar y, de hecho, atacó fue la occisa, alterando así los hechos sin
prueba alguna; y, finalmente iv) señala que ambas sentencias están basadas en falacias,
argucias y premisas falsas que distorsionan el orden de los hechos, así como adulteran y
tergiversan los mismos, a la vez que existe ocultamiento y manipulación de evidencias en
su perjuicio, así como una notoria parcialización en las premisas y conclusiones. En suma,
aduce que se trata de una sentencia condenatoria parcializada en su contra.
Realizada la investigación sumaria y tomadas las declaraciones explicativas, la
accionante se ratifica en todos los extremos de su demanda. Los magistrados
emplazados, por su parte, coinciden en señalar que el proceso penal que dio origen al
presente proceso constitucional ha sido desarrollado respetando las garantías y principios
del debido proceso, en el que, tanto la procesada como la parte civil hicieron valer su
derecho a la defensa y otros derechos en todas las etapas del proceso, tanto es así que,
en el caso, la recurrente presentó peticiones, así como medios impugnatorios. Agregan
asimismo que lo que en puridad pretende la recurrente es que se efectúe un nuevo
análisis del acervo probatorio que se incorporó en el proceso, extremos estos que no son
materia de un proceso constitucional, sino más bien de un proceso ordinario.
El Décimo Tercer Juzgado Penal de Lima, con fecha 10 de octubre de 2007

declaró improcedente la demanda contra los magistrados de la Tercera Sala Penal con
Reos en Cárcel, e infundada contra los magistrados de la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, por considerar que la sentencia
condenatoria no puede ser considerada resolución firme, toda vez que contra ella
oportunamente se interpuso recurso de nulidad; en cuanto a la sentencia confirmatoria
(ejecutoria suprema), señala que el Supremo Colegiado ha actuado conforme a ley,
teniendo en cuenta todas las garantías del debido proceso, y en las que la accionante
tuvo la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa, así como de
acceder a la pluralidad de instancias, por lo que no se puede pretender hacer de esta
vía una instancia más del proceso penal.
La Primera Sala Penal Superior para Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima, con fecha 23 de noviembre de 2007, confirmó la apelada por similares
fundamentos.
118
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. Según la demanda de hábeas corpus de autos, el objeto es que este Alto Tribunal
declare: i) la nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 26 de julio de 2006, y
su confirmatoria mediante ejecutoria suprema de fecha 22 de enero de 2007, ambas
recaídas en el proceso penal seguido contra la accionante por el delito de parricidio
(Exp. N.º 3651-2006), así como ii) se ordene su inmediata libertad, por cuanto, según
aduce, vulneran su derecho a la tutela procesal efectiva, derecho que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso, específicamente los derechos a la defensa y
a la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como los principios de
presunción de inocencia e indubio pro reo, relacionados con la libertad personal.
2. Sin embargo, del análisis de lo expuesto en dicho acto postulatorio, así como de la
instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad denuncia la
accionante es la afectación de su derecho a la debida motivación de las
resoluciones judiciales, y ello es así, porque, además de lo señalado en los
puntos iii) y iv) de los Antecedentes, en su extenso escrito de demanda de más de
cien (100) páginas, enfáticamente señala que, tanto la sentencia
condenatoria como su confirmatoria mediante ejecutoria suprema se basan
principalmente en: a) criterios abiertamente desproporcionados, irracionales e ilógicos
(razonamientos absurdos), ilegales, sostenidos en falacias, hechos falsos, falsa
motivación (sesgada, subjetiva, falaz, etc.); que asimismo presentan b) manipulación
de pruebas y alteración del orden de los hechos en su perjuicio. Por tanto, siendo de
fácil constatación la alegada denuncia de vulneración de su derecho constitucional
a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sobre ella incidirá el análisis y
control constitucional de este Colegiado.
El hábeas corpus contra resoluciones judiciales
3. La Constitución establece expresamente en su artículo 200º, inciso 1, que el hábeas

corpus procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
conexos a ella. A su vez, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4º,
segundo párrafo, que el hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme
vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
4. En efecto, cabe precisar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto
de control por el proceso constitucional de hábeas corpus; antes bien y en línea de
principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes que vulneren en forma manifiesta
la libertad individual y los derechos conexos a ella, lo que implica que el actor, frente
al acto procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso de los recursos
necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolución judicial
firme no ha sido posible conseguir en vía judicial la tutela del derecho fundamental
presuntamente vulnerado (libertad individual y conexos a ella), quien dice ser
agredido en su derecho podrá acudir al proceso constitucional, a efectos de buscar
su tutela.
5. En el caso constitucional de autos, dado que en el proceso penal seguido a la

actora (Exp. N.º 3651-2006) se han establecido restricciones al pleno ejercicio de su
derecho a la libertad individual tras el dictado en forma definitiva de una sentencia
condenatoria a pena privativa de la libertad, según se alega ilegítima, este Colegiado
tiene competencia, rationemateriae, para evaluar la legitimidad o no de tales actos
judiciales invocados como lesivos. Esto es, para verificar si se presenta o no la
inconstitucionalidad que aduce la accionante.
119
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
6. Ya en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.º 1480-2006-AA/TC. FJ 2)

ha tenido la oportunidad de precisar que
―el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al
resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a
tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por
los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado

o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse
a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo
que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo
pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser
objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al
juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo
donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la
solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación
y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los
hechos‖.
7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del

justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se
encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin
embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.
Así, en el Exp. N.º 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados

Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N.º 1744-2005-PA/TC), este Colegiado
Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de
este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que

se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación
es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da
cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a
las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un
cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento
fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del

razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble
dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las
premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado,
cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un
discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las
razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el
ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los
120
argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la

perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de

la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional
cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en
los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde
suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones
normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para
validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez,
al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego,
ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por ―X‖, pero no ha
dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de ―X‖ en tal
supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa
fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de
la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia
en la justificación externa del razonamiento del juez.
Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no
puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios
de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de
controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien
tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas
que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el
control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en
la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita
identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su
argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta
fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el
Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación
de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal.
d) La motivación insuficiente. Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido
este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una
de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales,
sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia
de argumentos o la ―insuficiencia‖ de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo
que en sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación

de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin
cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del
debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que
se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las
pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del
derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que,
partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se
expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un
imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas;
121
pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al

momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se
exceda en las peticiones ante él formuladas.
f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta

indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de
la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan
derechos fundamentales como el de la libertad. En estos casos, la motivación de
la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a
la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de
restricción por parte del Juez o Tribunal.
La sentencia arbitraria por indebida motivación y el principio de la interdicción de la
arbitrariedad
8. De modo similar, en sentencia anterior, este Tribunal Constitucional (Exp. N.° 05601-
2006-PA/TC. FJ 3) ha tenido la oportunidad de precisar que ―El derecho a la
motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con
la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las
personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y
congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será
inconstitucional‖.
En ese sentido, si bien el dictado de una sentencia condenatoria per se no vulnera
derechos fundamentales, sí lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera
arbitraria, esto es, cuando no se motivan debidamente o en todo caso legítimamente
las decisiones adoptadas y/o no se observan los procedimientos constitucionales y
legales establecidos para su adopción. La arbitrariedad en tanto es irrazonable
implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea
más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más
próxima a la voluntad que a la justicia o a la razón; que sus conclusiones sean ajenas
a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto,
inconstitucional.
9. Lo expuesto se fundamenta además en el principio de interdicción o prohibición de
la arbitrariedad, el cual surge del Estado Democrático de Derecho (artículo 3º y 43º
de la Constitución Política), y tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y
genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y, b) En
un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razón de explicarlo ((Exp. N.° 0090-2004-AA/TC. FJ 12). A lo dicho, debe
agregarse que constituye deber primordial del Estado peruano garantizar la plena
vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, interdictando o prohibiendo
cualquier forma de arbitrariedad (artículo 44º, de la Norma Fundamental).
Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales
10. Al respecto, este Colegiado en el Exp. N.° 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado que
el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar,
legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está
compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por
el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a) Examen de razonabilidad.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal

Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es
relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el
derecho fundamental que está siendo demandado.
122
b) Examen de coherencia.– El examen de coherencia exige que el Tribunal

Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente
con (...) la decisión judicial que se impugna (...).
c) Examen de suficiencia.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal

Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea
necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a
fin de cautelar el derecho fundamental demandado.
Análisis de la controversia constitucional
11. Considerando los criterios de razonabilidad y de coherencia, el control de

constitucionalidad debe iniciar a partir de la ejecutoria suprema de fecha 22 de
enero de 2007, en la medida que es ésta la que goza de la condición de resolución
judicial firme, y porque de superar el examen, esto es, si resulta constitucional,
carecería de objeto proceder al examen de la resolución inferior impugnada. Por ello,
a efectos de constatar si se ha vulnerado o no el derecho a la debida motivación de
las resoluciones judiciales, este Tribunal Constitucional reitera que el examen partirá
fundamentalmente de los propios fundamentos expuestos en aquella; de modo tal
que las demás piezas procesales o los medios probatorios del proceso solo sirvan para
contrastar o verificar las razones expuestas, mas no para ser objeto de una nueva
evaluación. Ello debe ser así, ya que como dijimos supra, en este tipo de procesos al
juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
resolución judicial. Y es en atención a esta línea de evaluación que resulta pertinente
explicar -qué duda cabe- los fundamentos de las resolución judicial impugnada a fin
de comprobar si son o no el resultado de un juicio racional y objetivo desde la
Constitución, en las que el juez ha puesto en evidencia su independencia e
imparcialidad, o por el contrario, ha caído en arbitrariedades, subjetividades o
inconsistencias.
12. La ejecutoria suprema señala que ―del análisis y valoración de la prueba acopiada
en la instrucción como lo debatido en el juicio oral, se ha llegado a determinar
fehacientemente que el 5 de marzo de 2005, después de haber realizado sus labores
cotidianas la acusada en el gimnasio que había contratado, retornó a su domicilio
ubicado en la Calle Las Magnolias N.º 155, Urb. Entel Perú, San Juan de Miraflores, a las
3 de la tarde, ingiriendo un almuerzo ligero, quedándose dormida después de ver la
televisión, despertándose cuando percibió que tocaban la puerta de su casa,
ingresando y saliendo inmediatamente su hermano Luis Augusto después de coger el
skate, quedándose sola la acusada realizando varias actividades al interior, siendo la
más resaltante (...), el de probarse la ropa que había adquirido con anterioridad,
sacando el espejo ubicado en el baño y llevarlo a la sala; que, cuando la acusada se
estaba probando la ropa, hace su ingreso la agraviada [María del Carmen Hilares
Martínez] como a las 9 de la noche, cerrando con llave la puerta principal,
produciéndose un incidente entre ambas por haber sacado el espejo del lugar,
siendo retornado al sitio por la damnificada, ocasionando que se agredieran
verbalmente, así como la occisa cogiendo un objeto cerámico lo avienta, no
impactándole, dando lugar a que la acusada se retire hacia la cocina, siendo
seguida por la damnificada, donde continuaron los insultos mutuos, momentos en que
la acusada se percata de la existencia de un cuchillo ubicado encima [de] la mesa,
cogiéndolo, golpea la mesa con el fin de callarla, produciéndose con dicha actitud
una reacción de la agraviada, quien tomando dos cuchillos de mantequilla las arrojó
contra su oponente, cayendo uno en la pared y otro en el suelo, a la vez que le
insultaba, para luego agarrar otro cuchillo con el que la atacó [ocasionándole un
corte en la región palmar de la mano derecha (según el voto dirimente del vocal
supremo, Javier Román Santisteban)], dando lugar a que la acusada que portaba un
cuchillo de cocina que había cogido anteriormente, comenzó a atacarla, mientras
123
que la damnificada hacía lo mismo, y en esos momentos de ira de las partes,

producto de la pelea con arma blanca, ambas resultan con lesiones en diversas
partes del cuerpo, teniendo mayor cantidad la agraviada, para posteriormente en el
interin de la pelea, la acusada infiere un corte a la altura de la zona carótida
izquierda de la agraviada que fue el causante de la muerte, lo cual se produjo
cuando se había apagado la luz de la cocina, cayéndose ambas al piso‖.
13. Sobre la base de estos hechos, los Vocales integrantes de la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, señores Hugo Molina
Ordóñez, Daniel Peirano Sánchez, Ricardo Vinatea Medina y Javier Román
Santisteban (vocal dirimente), por mayoría confirmaron la condena, pero le reducen
a 12 años de pena privativa de la libertad. Por su parte, los magistrados supremos
Robinson Gonzales Campos y César Vega Vega absolvieron a la accionante (voto en
discordia). Es así que, tras la imposición de dicha sanción penal, la accionante ahora
acude ante la justicia constitucional para que se analice en esta sede la alegada
vulneración al derecho constitucional invocado.
Sentencia confirmatoria (ejecutoria suprema)
14. La sentencia, de fojas 2354, su fecha 22 de enero de 2007, que comprende el voto
dirimente del magistrado Javier Román Santisteban, de fojas 2399, presenta el
siguiente esquema argumentativo:
a) En primer lugar, señala que ―luego de las agresiones verbales se inició la pelea
entre la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y María del Carmen Hilares
Martínez, y la primera de las nombradas le infirió tres heridas contusas a
colgajo (en la cabeza, cuello y los miembros superiores), una herida cortante
penetrante que penetró a plano profundo y laceró la artería carótida izquierda
(que le causó la muerte)‖.
b) En segundo lugar, la Sala Penal Suprema alude también a la

desproporcionalidad en las heridas, cuando señala que ―la acusada Flor de María
Llamoja Hilares no se defendía del ataque de la occisa, sino por el contrario atacó
a ésta con una ingente violencia – tanto más si esta presentaba sólo 4 heridas
cortantes pequeñas (...), por tanto, resulta evidentemente desproporcional con el
número de lesiones que tenía la occisa‖.
c) En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la lógica y la experiencia da por

sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar que ―el conjunto
de circunstancias descritos, permiten inferir, conforme a las reglas de la lógica y de
la experiencia, que la acusada Giuliana Flor de María Llamoja Hilares agredió a su
madre agraviada María del Carmen Hilares Martínez con indubitable animus
necandi o intención de matar, que es de precisar que dicha conclusión no es el
resultado de simples apreciaciones subjetivas o de suposiciones, sino de una
verdadera concatenación y enlaces lógicos entre las múltiples pruebas
recaudadas, en tanto en cuanto, existe una concordancia entre los resultados
que las pruebas suministraron‖.
d) En cuarto lugar, el voto dirimente también alude a la desproporcionalidad en las

heridas, al señalar que ―cómo una mujer como la occisa, de 47 años de edad,
robusta, sin impedimentos físicos, temperamental, enfurecida y con un puñal en la
mano sólo infligió 4 heridas cortantes a su oponente, y cómo la supuesta víctima
del ataque ocasionó más de 60 cortes (uno de ellos mortal) a la agraviada.
Nótese además, que la mayoría de las lesiones que presentaba la encausada –
como ya hemos señalado– fueron excoriaciones y equimosis; en efecto, ello revela
124
que Llamoja Hilares también fue atacada por la agraviada; sin embargo,
aquídebemos anotar otra desproporción entre ambos ataques: mientras la occisa
privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto contundente
duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente el arma
cortante que portaba en la manos‖.
15. Así pues, a juicio de este Alto Tribunal la sentencia impugnada incurre en dos
supuestos de indebida motivación de las resoluciones judiciales que tiene sobrada
relevancia constitucional. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación
interna en su manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de
coherencia narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación
externa, tal como se detallará en los siguientes fundamentos.
Falta de corrección lógica
16. Del fundamento 14. b) y d), se desprende que el Tribunal penal parte de la sentada
premisa de que al existir desproporcionalidad en las heridas, esto es, supuestamente 4
heridas en la accionante frente a las 60 heridas que presentó la occisa, la recurrente
―es autora del resultado muerte‖, y más aún que [estas heridas] fueron ocasionadas
―con violencia‖. Y es que el Tribunal penal parte de la premisa de que en un contexto
de forcejeo y de lucha entre madre e hija con el uso de instrumentos cortantes
(cuchillos), ambas partes contendientes necesariamente deben presentar igual
cantidad de heridas en el cuerpo; de no ser así, concluye que quien presente menos
heridas, será sin duda el sujeto activo del delito de parricidio, mientras que aquel que
presente más heridas será el sujeto pasivo de dicho ilícito.
17. De esta conclusión, se advierte que el razonamiento del Tribunal penal se basa más
en criterios cuantitativos antes que en aspectos cualitativos como sería de esperar
[más aún, si se trata de una sentencia condenatoria que incide en la libertad
personal], permitiendo calificar de manera indebida los criterios cuantitativos como
supuestos jurídicamente no infalibles, lo que es manifiestamente arbitrario; pues, en
efecto, puede ocurrir todo lo contrario, que quien presente menos heridas sea en
realidad el sujeto pasivo del delito de parricidio (incluso con una sola herida), y que
quien presente más heridas en el cuerpo sea en puridad el autor de dicho ilícito; de lo
que se colige que estamos ante una inferencia inmediata indeterminada o
excesivamente abierta, que da lugar a más de un resultado posible como conclusión.
18. Así las cosas, efectuado un examen de suficiencia mínimo, resulta evidente que no
estamos ante una sentencia válida y constitucionalmente legítima, sino, por el
contrario, ante una decisión arbitraria e inconstitucional que contiene una solución
revestida de la nota de razonabilidad, y que no responde a las pautas propias de un
silogismo jurídico atendible, sino a criterios de voluntad, y es precisamente aquí donde
se ha enfatizado nuestro examen, ya que la balanza de la justicia constitucional no
puede permitir la inclinación hacia una conclusión en un determinado sentido
cuando de por medio existen otras conclusiones como posibles resultados (cuanto
mayor es la distancia, y por tanto mayor es el número de probabilidades, menor es el
grado de certeza de la inferencia). En síntesis, toda apariencia de lógica nos conduce
a resultados absurdos e injustos. Si ello es así, la sentencia expedida es irrazonable, y
por tanto inconstitucional, porque su ratio decidendi se halla fuera del ámbito del
análisis estrictamente racional.
19. Con base a lo dicho, de la argumentación del Tribunal penal, se observa que las
conclusiones que se extraen a partir de sus propias premisas son arbitrarias y carecen
de sustento lógico y jurídico; pues exceden los límites de la razonabilidad, esto es, que
no resisten el test de razonabilidad, por lo que este Colegiado Constitucional
encuentra que existen suficientes elementos de juicio que invalidan la decisión
cuestionada por serarbitraria y carente de un mínimo de corrección racional, no
ajustada al principio de interdicción de la arbitrariedad (artículos 3º, 43º y 44º, de la
125
Constitución) y a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139º,

inciso 5, de la Constitución).
Falta de coherencia narrativa
20. La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz de
trasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la
decisión, produciéndose así una manifiesta incoherencia narrativa, y cuya
consecuencia lógica puede ser la inversión o alteración de la realidad de los hechos,
lo que la hace incongruente e inconstitucional.
21. El magistrado Román Santisteban, en su voto dirimente, en un primer momento señala
que,
la occisa agarró ―otro cuchillo [el tercero] con el que la atacó [a la
acusada, ocasionándole un corte en la región palmar de la mano derecha], dando
lugar a que la acusada que portaba un cuchillo de cocina que había cogido
anteriormente, comenzó a atacarla, mientras que la damnificada hacía lo mismo‖;
sin embargo, en líneas posteriores, sin mediar fundamentación ni explicación alguna,
concluye que
―la occisa privilegió la agresión con un elemento de menor peligrosidad (objeto
contundente duro o inclusive sus propios puños), la encausada utilizó primordialmente
el arma cortante que portaba en la manos‖.
22. Se ha dicho que toda sentencia debe ser debidamente motivada, clara,
contundente, y sobre todo ―no contradictoria‖; sin embargo, según se puede apreciar
de la propia argumentación efectuada por la Sala Penal, ésta presenta una gruesa
incoherencia en su narración que no permite establecer con claridad la línea de
producción de los hechos, y más arbitrariamente, invierte la realidad de los mismos, los
que, según la propia Sala penal estuvieron ―fehacientemente probados‖, por lo que
este Colegiado Constitucional encuentra que existen suficientes elementos de juicio
que invalidan la decisión cuestionada por ser arbitraria e incoherente. Una motivación
ilógica e incongruente vulnera el principio de prohibición de la arbitrariedad (artículos
3º, 43º y 44º, de la Constitución) y la obligación de la debida motivación establecida
por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución.
Falta de justificación externa
23. De otro lado, del fundamentos 14. a) y c), se desprende que el Tribunal penal ha
establecido que i) se ha producido como resultado la muerte de María del Carmen
Hilares Martínez, y luego ii) ha llegado a la conclusión de que ese resultado ha sido
causado por la accionante Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, al inferirle una
herida cortante en la zona de la carótida izquierda; sin embargo, no se han expuesto
las razones objetivas que sustentan la vinculación de la acusada con el hecho
atribuido. Es decir, que en el camino a la conclusión no se ha explicitado o
exteriorizado las circunstancias fácticas que permiten llegar a dicha conclusión, esto
es, que no se identifican debidamente las razones o justificaciones en la que se
sustentarían tales premisas y su conclusión, pareciendo más bien, que se trataría de un
hecho atribuido en nombre del libre convencimiento y fruto de un decisionismo
inmotivado antes que el producto de un juicio racional y objetivo. Y es que, si no se
dan a conocer las razones que sustentan las premisas fácticas, tal razonamiento
efectuado se mantendrá en secreto y en la conciencia de sus autores, y por
consiguiente fallará la motivación en esta parte. Siendo así, se advierte que la
sentencia cuestionada incurre en una falta de justificación externa, y por tanto es
pasible de ser sometida a control y a una consecuente censura de invalidez.
126
Sin embargo, cabe precisar que lo aquí expuesto en modo alguno está referido a un
problema de falta de pruebas, o a que las mismas serían insuficientes para dictar una
sentencia condenatoria; por el contrario, como ha quedado claro, éstas están
referidas en estricto a las premisas de las que parte el Tribunal penal, las mismas que
no han sido debidamente analizadas respecto de su validez fáctica.
La prueba penal indirecta y la prueba indiciaria
24. Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, no obstante acudir a la prueba indiciaria para
sustentar la condena contra la accionante (fundamento 14. c de la presente),
tampoco cumple los requisitos materiales que su uso exige, tanto al indicio en sí mismo
como a la inferencia, por lo que este Colegiado considera que se trata de un asunto
de sobrada relevancia constitucional.
Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son
comprobados mediante los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido
debe acudirse a otras circunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir
para determinar la existencia o inexistencia de tales hechos. De ahí que sea válido
referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro
lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las
presunciones. En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un ―hecho
inicial -indicio‖, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de
acreditar la existencia del ―hecho final - delito‖ a partir de una relación de causalidad
―inferencia lógica”.
El uso de la prueba indiciaria y la necesidad de motivación
25. Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento
porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, puede también
llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del
imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios),
será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada
en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos,
sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la
resolución que la contiene.
26. Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba
indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa la
privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación
de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el
derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención al
derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las
exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución. En ese sentido, lo
mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente
explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho
indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o
hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o
razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos
primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse
plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos.
Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una
pluralidad de indicios, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la
seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho
desconocido; sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para
que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un solo indicio pero de
127
singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser concomitante al

hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrelacionados,
de modo que se refuercen entre sí.
27. Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión
probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la
conclusión exista una regla de la lógica, máxima de la experiencia o conocimiento
científico, y que, como dijimos supra, el razonamiento esté debidamente
explicitado y reseñado en la sentencia. Y es que, a los efectos del control de calidad
del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone mínimamente que de
su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o
cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige que se haya explicitado qué
regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido
utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos.
Es decir, que el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual,
partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho
delictivo y la participación del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de
lo posible la racionalidad de su decisión (examen de suficiencia mínima). Con este
único afán, este Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la
vigencia práctica de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la
experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante sería invulnerable,
convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial
incontrolada.
28. Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del
juzgador, también lo es que mínimamente debe exteriorizarse el proceso razonable
lógico utilizado para llegar a dicha convicción. Entenderlo de otro modo supone la
aceptación práctica del hecho de que el juez pueda situarse potestativamente por
encima de un deber constitucional, inequívocamente impuesto. Y es que, desde una
perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsabilidad
penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a
la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado
debidamente y con total objetividad el procedimiento para su aplicación. Ello aquí
significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las sentencias, si se quiere
que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso: el constitucional.
29. En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia
que la Sala Penal Suprema sustentó la sentencia condenatoria sobre la base de la
prueba indirecta (prueba por indicios); sin embargo, resulta evidente que no ha
explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico, esto es, no ha explicitado qué
regla de la lógica, qué máxima de la experiencia o qué conocimiento científico le ha
motivado dicha conclusión. No ha motivado debidamente el procedimiento de la
prueba indiciaria. En consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia
(ejecutoria suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional. ¿Es
constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia
no se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la
conclusión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo
el hecho consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o
razonamiento deductivo.
No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación,
podemos graficar lo siguiente:
A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa de C con
un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado
muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la
experiencia, quien sale de una casa en estas condiciones, es decir, muy
128
presuroso y temeroso, y con un cuchillo ensangrentado en la mano es porque

ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al haber sido hallado
muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado
a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base.
Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se
desarrollará según la siguiente secuencia: hecho inicial-máxima de la
experiencia-hecho final. O si se quiere, hecho conocido-inferencia lógica-
hecho desconocido.
30. En este orden de cosas, cabe anotar que la debida motivación del
procedimiento de la prueba indiciaria ya ha sido abordada ampliamente por la
justicia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional español en la STC
N.º 229/1988. FJ 2, su fecha 1 de diciembre de 1988, y también de modo similar en
las STC N.º 123/2002. FJ 9, su fecha 20 de mayo de 2002; N.º135/2003. FJ 2, su
fecha 30 de junio de 2006; y N.º 137/2005. FJ 2b, su fecha 23 de mayo de 2005,
ha precisado que:
―el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción
judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba
indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe
satisfacer las siguientes exigencias constitucionales. Los indicios han de estar
plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano
judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los
indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la
conducta tipificada como delito (…). En definitiva, si existe prueba indiciaria,
el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuáles son los indicios
probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación
del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que
intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir
de tales indicios. Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no
sólo las conclusiones obtenidas sino también los elementos de prueba que
conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender
probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la
racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el
Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de
desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en casación la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo
incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede
considerarse de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple
con las mencionadas exigencias constitucionales‖.
31. Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo
Plenario N.° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial ―El
Peruano‖, el 29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial
de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia
vinculante) el fundamento cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de
Nulidad N.° 1912–2005, su fecha 6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos
materiales legitimadores de la prueba indiciaria, única manera que permite enervar la
presunción de inocencia.
―Que, respecto al indicio, (a) éste – hecho base – ha de estar plenamente

probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser
plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza
129
acreditativa, (c) también concomitantes al hecho que se trata de probar – los

indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego
no todos lo son, y (d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de
modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia –
no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén imbricados entre sí– (…);
que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la
experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que
entre ambos exista un enlace preciso y directo‖.
32. Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente,
la sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal
estándar, sino que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la
declamación demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual
tales hechos son declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión
explicativa como constitutivos de un ilícito penal como si de una derivación mecánica
se tratase. Esta forma de motivar aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y
tribunales de nuestro país, aunque no hace mucho se vienen experimentando ciertos
cambios en ella, lo que tampoco sería justo desconocer. Y es que tal cometido no
tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura sobre la debida
motivación de las resoluciones en general, y de las resoluciones judiciales en
particular, porque solo así estaremos a tono con el mandato contenido en el texto
constitucional (artículo 139º, inciso 5, de la Constitución). Y todo ello a fin de que las
partes conozcan los verdaderos motivos de la decisión judicial, lejos de una simple
exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el emplear
ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, pues, tal como
señala la doctrina procesal penal, no es lo mismo resolver conforme a
una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados, sobre todo
en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al principio de presunción de
inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a resolver incluso
contra la propia convicción moral.
33. Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida
motivación. En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su
manifestación de falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia
narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificación externa.
Pero además, presenta una indebida motivación respecto al procedimiento de
la prueba indiciaria. Ahora, si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto
antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en
ese cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría
autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal
caso, validar dicha actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia
constitucional sobre la debida motivación de la resoluciones judiciales es
incondicional e incondicionada, conforme lo señalan los artículos 1º, 3,º 44º y 139º,
inciso 5, de la Constitución Política.
Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso
motivador) puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a
la lógica del propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la
resolución de los casos más complejos o de mayor trascendencia, así como el
reexamen de lo actuado y resuelto por los órganos judiciales inferiores.
130
34. Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene completo
acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el
hecho (juicio de mérito), es ésta la instancia que está plenamente habilitada para
evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la sentencia condenatoria
expedida por la Sala Superior Penal, esto es, para verificar la falta de corrección
lógica de las premisas o de las conclusiones, así como la carencia o incoherencia en
la narración de los hechos; pero además para verificar la deficiencia en la
justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es que los
medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este
último caso –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional
de la debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda
ha de ser estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria
suprema, debiendo el Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio indubio pro reo
35. No obstante lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera pertinente efectuar

algunas precisiones desde una perspectiva estrictamente constitucional con relación
al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio indubio pro reo.
36. El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2º, inciso 24, literal e),
que ―Toda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad‖. Este dispositivo constitucional supone, en primer
lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es
considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la
sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el
contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo
lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la
certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la
valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.
El principio indubio pro reo, por otro lado, significa que en caso de duda sobre la
responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más favorable a éste (la
absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto que el principio indubio
pro reo no está expresamente reconocido en el texto de la Constitución, también lo
es que su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción de inocencia,
que sí goza del reconocimiento constitucional, como de la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo
1º de la Carta Fundamental).
37. Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el indubio pro
reo inciden sobre la valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es
algo objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada,
manteniéndose incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha
habido prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia
no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad
que deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta
de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas -
desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del
acusado (indubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias de
primer y segundo grado, respectivamente.
131
38. Por lo dicho, cualquier denuncia de afectación a la presunción de inocencia habilita

a este Tribunal Constitucional verificar solamente si existió o no en el proceso penal
actividad probatoria mínima que desvirtúe ese estado de inocencia (valoración
objetiva de los medios de prueba). Y es que, más allá de dicha constatación no
corresponde a la jurisdicción constitucional efectuar una nueva valoración de las
mismas, y que cual si fuera tercera instancia proceda a valorar su significado y
trascendencia, pues obrar de ese modo significa sustituir a los órganos jurisdiccionales
ordinarios.
Ahora bien, en cuanto al principio indubio pro reo que como dijimos supra forma
parte del convencimiento del órgano judicial, pues incide en la valoración subjetiva
que el juez hace de los medios de prueba, este no goza de la misma protección que
tiene el derecho a la presunción de inocencia. En efecto, no corresponde a
la jurisdicción constitucional examinar si está más justificada la duda que la certeza
sobre la base de las pruebas practicadas en el proceso, pues ello supondría que el
juez constitucional ingrese en la zona (dimensión fáctica) donde el juez ordinario no
ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas.
La excarcelación por exceso de detención
39. En cuanto al extremo de la inmediata excarcelación, resulta necesario precisar que

la nulidad de la resolución judicial declarada en el presente proceso constitucional
sólo alcanza al acto procesal mencionado, quedando subsistentes y surtiendo plenos
efectos jurídicos los demás actos procesales precedentes; en consecuencia, el auto
que dispone la apertura de instrucción contra la recurrente, el mandato de detención
decretado en él, la sentencia condenatoria de la Sala Penal Superior, entre otros,
continúan vigentes.
En efecto, tal como ha señalado este Alto Tribunal en anterior jurisprudencia (Exp. N.°
2494-2002-HC/TC. FJ 5; Exp. N.° 2625-2002-HC/TC. FJ 5), ―no procede la excarcelación,
toda vez que, como se ha expuesto, al no afectar la nulidad de algunas etapas del
proceso penal al auto apertorio de instrucción, al mandato de detención, [y a la
sentencia condenatoria, ésta] recobra todos sus efectos (...)‖, por lo que la demanda,
en este extremo, debe ser declarada improcedente.
Consideraciones finales
40. Por lo demás, este Tribunal Constitucional considera que el hábeas corpus contra
resoluciones judiciales firmes no puede ni debe ser utilizado como un deux ex
machina, esto es, como algo traído desde afuera para resolver una situación, donde
se pretenda replantear una controversia ya resuelta debidamente por los órganos
jurisdiccionales ordinarios, sino que debe ser utilizado, sí y solo sí, cuando sea
estrictamente necesario, con el único propósito [finalidad constitucionalmente
legítima] de velar por que en el ejercicio de una función no se menoscaben la
vigencia y eficacia de los derechos fundamentales reconocidos a los justiciables, y
que ello signifique una restricción al derecho a la libertad individual o los derechos
conexos a ella.
41. De otro lado, cabe precisar que el desarrollo expositivo del esquema argumentativo
de la sentencia cuestionada en modo alguno afecta la independencia judicial en la
resolución del caso concreto, en tanto que tiene como fin único y exclusivo el de
verificar la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones
132
judiciales, al amparo de lo dispuesto por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución

Política. En efecto, este Colegiado enfatiza que el objetivo de este examen es
estrictamente constitucional con la finalidad de compatibilizar la actuación
jurisdiccional con los preceptos constitucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar NULA la ejecutoria suprema expedida por la Primera Sala Transitoria Penal
de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de enero de 2007,
recaída en el proceso penal N.º 3651-2006 seguido contra la accionante por el
delito de parricidio, debiendo dicha instancia judicial emitir nueva resolución, según
corresponda, conforme al fundamento 34 de la presente Sentencia.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que la recurrente solicita la

excarcelación.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA
133
EXP. N.º 00728-2008-PHC/TC

LIMA
GIULIANA FLOR DE MARÍA
LLAMOJA HILARES
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA
1. Suscribo la presente sentencia porque estoy de acuerdo, en parte, con su

fundamentación, así como con lo decidido en ella.
2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con respecto a lo consignado, esencialmente,

en los Fundamentos N.os 24 a 34 referidos al uso de la prueba indiciaria, asunto
respecto del cual discrepo y considero, con el debido respeto por la opinión de los
demás miembros del Tribunal Constitucional, que es un tema de competencia del
juez penal y no de este Colegiado, razón por la que emito el presente fundamento de
voto para dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo mi opinión.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
134
PREGUNTAS
1. ¿La sentencia del Tribunal Constitucional identifica la

justificación interna con el silogismo jurídico? ¿Le parece
que los problemas de justificación a los que se refiere (de
los fundamentos 16 a 23) corresponden a problemas de
justificación interna o externa? ¿Por qué?
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2. ¿Cuál es su opinión sobre la forma en que el Tribunal
Constitucional resolvió el caso? ¿Le parece que está
suficiente y correctamente motivada? Argumente
debidamente su respuesta.
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135
TEMA IV
INTERPRETACIÓN JURIDICA
136
TEMA IV INTERPRETACIÓN JURÍDICA
PRESENTACIÓN
El presente tema está dedicado a desarrollar el concepto, concepciones

y teorías de la interpretación jurídica, todo ello para que el discente este
en la capacidad de comprender el significado y alcances de la
interpretación y su relación con la argumentación jurídica. Conocer
algunos de los métodos y criterios que rigen la interpretación tanto a nivel
legal como constitucional.
PREGUN TAS GUIA
1) ¿Cuáles son las concepciones de la interpretación jurídica y

qué sostienen cada una de ellas?
2) ¿Qué distinción existe entre disposición y norma?
3) ¿Cómo cree usted que se relaciona la interpretación con la

argumentación?
137
4.1 Concepto y concepciones de la interpretación jurídica
En términos generales, interpretar es atribuir un significado a un signo

lingüístico. Jurídicamente, interpretar es indagar sobre el sentido de
un texto normativo. Esto se produce debido a los problemas que
son inherentes al lenguaje común y al lenguaje jurídico y que derivan de la
vaguedad o ambigüedad de los enunciados normativos.
 Vaguedad.-Alude a expresiones que poseen un significado

indeterminado o impreciso. Por ejemplo: buenas costumbres, daño
grave, consumidor razonable, etc.
 Ambigüedad.- Alude a expresiones polisémicas que pueden tener

diferentes significados, ya sea por razones semánticas (una palabra
tiene más de un significado en el lenguaje común o jurídico) o
sintáctica (por su relación con otras palabras).
Por ejemplo, se presenta ambigüedad sintáctica en el caso de la

siguiente norma: ―Se castigará la incitación a la violencia cuando la
misma se realice en otro país‖.
La expresión la misma, ¿se refiere al acto de incitación a la violencia

o a la violencia misma?
Se han sostenido tres concepciones o teorías acerca de la interpretación

jurídica:40
40
GUASTINI, Riccardo. “La interpretación: objetos, conceptos, y teorías” En VÁZQUEZ, Rodolfo
(comp.). Interpretación Jurídica y decisión judicial. México: Fontamara, 2008, pp. 30-34.
138
1. La concepción cognitivista o formalista.- Para la cual interpretar

significaría develar o descubrir el significado objetivo y preexistente
en el texto normativo. En ese sentido, la interpretación se presenta
como una actividad cognoscitiva, capaz de hallar el verdadero o
correcto significado de una disposición normativa y en la cual el
intérprete no goza de discrecionalidad.
2. La concepción escéptica.- Para la cual la interpretación es una

labor de valoración y de decisión. En la medida que las normas no
preexisten a la interpretación sino que son su resultado, puede haber
más de una interpretación de un texto normativo y el intérprete
tiene un amplio margen de discrecionalidad.
3. La concepción intermedia.- Considera que la interpretación es a

veces conocimiento y a veces creación (discrecionalidad judicial).
Esto dependerá de si nos encontramos ante un caso fácil o un caso
difícil (esto último, cuando la interpretación se refiere a la llamada
zona de penumbra o de indeterminación del texto normativo).
4.2 Disposición y norma
El profesor Guastini señala que debe hacerse una distinción entre

disposición y norma. Disposición es cada enunciado que forma
parte de un documento normativo. En cambio, norma será el
resultado de la interpretación o significado atribuido a dicha disposición,
fragmento de disposición, combinación de disposiciones o combinación
de fragmentos de disposiciones. En otras palabras, la norma será el
resultado de un texto ya interpretado.41
41
GUASTINI, Riccardo. “Disposición versus norma” En POZZOLO, Susana y Rafael
ESCUDERO. Disposición versus norma. Lima: Palestra, 2011.
139
4.3 Principios, criterios y técnicas de la interpretación legal y constitucional
La interpretación no es un conjunto de reglas admitidas por todos con

unidad metodológica ni una ciencia exacta. Por eso, dada la posibilidad
de que se presente más de una posible interpretación de un texto
normativo es necesario justificar la interpretación que realiza el operador
del Derecho. En ese sentido, la interpretación guarda estrecha
vinculación con la argumentación.
Existen argumentos de primer y segundo grado referidos a la

interpretación:42
 Los argumentos de primer grado aluden a los métodos o técnicas

empleadas para interpretar un determinado texto normativo, tales
como el literal, lógico, sistemático, histórico, etc.
 Los argumentos de segundo grado o reglas de prioridad sirven para

justificar el uso de los argumentos interpretativos de primer grado. Así
pues, existen algunas reglas o principios que determinan el tipo de
interpretación que debería emplearse en ciertos casos.
Por ejemplo, debido al principio de legalidad, debe seguirse en

primer término una interpretación literal de las normas. Por eso,
para apartarse de la literalidad es necesario justificar.
Otra regla de prioridad es la establecida en el artículo 169° del

Código Civil –que señala: ―Las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las una por medio de las otras, atribuyéndose a las
dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas‖– y que remite
a una interpretación sistemática de las cláusulas del acto jurídico.
En relación con la interpretación de las leyes, debe

recordarse que la misma debe hacerse a la luz de las
reglas, principios y valores constitucionales. En ese sentido, la
42
ATIENZA, Manuel. “Estado de Derecho, argumentación e interpretación”. Anuario de
Filosofía del Derecho XIV, 1997, pp. 471-472.
140
llamada interpretación conforme a la Constitución establece un

criterio de segundo grado por el cual una ley no debe declararse
inconstitucional cuando alguna de sus acepciones pueda ser
concordante con la Constitución.43Este criterio es el que permite
evadir la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por parte
del Tribunal Constitucional, a través de las llamadas sentencias
interpretativas.
Finalmente, respecto a la llamada interpretación constitucional o

interpretación de las normas constitucionales es necesario tomar en
cuenta los principios que la orientan:44
1. Principio de unidad de la Constitución.- Por el cual, la Constitución

debe ser entendida como un todo normativo y que conduciría a
una interpretación sistemática de la misma.
43
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983, p. 228-229.
44
Ibid, pp. 224-227.
141
2. Principio de concordancia práctica.- Supone la coordinación de los

distintos bienes jurídicos constitucionales, conservando su contenido
esencial y no sacrificando unos por otros. De ahí que la ponderación
se rija por la máxima de garantizar los derechos en conflicto en la
mayor medida posible.
3. Principio de corrección funcional.- Que establece que debe
respetarse la distribución de poderes y funciones de los poderes
públicos y organismos constitucionales.
4. Principio de eficacia integradora.- Por el que la interpretación se

orienta a la búsqueda de la unidad política.
5. Principio de fuerza normativa de la Constitución.-Implica asumir el

carácter jurídico y vinculante de las normas constitucionales.
142
RESUMEN DE LA UNIDAD IV
 Las concepciones de la Interpretación jurídica son: La

concepción cognitivista o formalista, la concepción
escéptica y la concepción intermedia.
 La Disposición, es cada enunciado que forma parte de

una norma.
 La Norma será el resultado de la interpretación o

significado atribuido a dicha disposición, fragmento de
disposición, combinación de disposiciones o combinación
de fragmentos de disposiciones, es decir norma es el
texto ya interpretado.
 Existen argumentos de primer y segundo grado referidos a

la interpretación.
 Los principios a tomar en cuenta son los principios de

unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de
corrección funcional, de eficacia integradora y principio
de fuerza normativa de la Constitución.
143
LECTURAS
LECTURA OBLIGATORIA
 GUASTINI, Riccardo. ―Introducción a las técnicas

interpretativas‖ En: Distinguiendo, estudios de teoría y
metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa, 1999. pp. 211-
235.
144
CASOS
CAS 383-2012-La Libertad. Caso de vertidos tóxicos
145
SALA PENAL PERMANENTE CASACIÓN Nº

383-2012-LA LIBERTAD SENTENCIA
CASATORIA
Lima, quince de octubre de dos mil trece
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de desarrollo de la

doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de
aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación, interpuesto
por el representante del Ministerio Público, contra el auto de vista del primero de junio
de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que confirmó la resolución del
dieciséis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cuarenta y uno, que
declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal deducida por la
Corporación Minera ―San Manuel Sociedad Anónima‖, a favor de su representante legal
Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, con motivo del proceso seguido en su contra,
por el delito contra el medio ambiente -vertimientos contaminantes al suelo-, en agravio
del Estado y la sociedad; Interviene como ponente el señor Juez Supremo Villa Stein.
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Itinerario del proceso en primera instancia
Que, el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial de Prevención del
delito de Trujillo y especializada en materia ambiental, a fojas uno, con fecha quince de
setiembre de dos mil diez, dispuso formalizar y continuar la investigación preparatoria en
contra de Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, en su calidad de Gerente General
de las empresas ―Corporación Minera San Manuel S.A.‖ y de ―Minera Sayaatoc S.A.‖ y
contra Carlos Montori Alfaro, en su calidad de Director Gerente de la ―Compañía Minera
Sayapullo S.A.‖, como autores del delito de contaminación del ambiente, en la
modalidad de vertimientos contaminantes al suelo, el subsuelo y a las aguas terrestres o
subterráneas, en agravio del Estado, la sociedad y la población de Sayapullo, en su
representación la Municipalidad Distrito de Sayapullo.
Posteriormente, el procesado Carlos Guillermo Montori Alfaro, en representación de
la empresa Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima, mediante escrito de
fojas ciento treinta y seis, deduce excepción de prescripción contra la acción penal
incoada en contra de su representada, por la presunta comisión del delito de
ontaminación ambiental, pues sostiene que en el presente caso, corresponde aplicar lo
prescrito en el artículo trescientos cuatro del Código Penal, el cual reprimía con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, y habiendo adquirido su
146
representada la concesión minera en octubre del dos mil cinco, a la fecha han
transcurrido más de seis años, por lo cual el plazo prescriptorio ha vencido en exceso.
En mérito a ello, el Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Gran Chimú - Cascas
con funciones de investigación preparatoria, emitió la resolución del dieciséis de
noviembre de dos mil once, de fojas ciento cuarenta y uno, que declaró fundada la
excepción de prescripción de la acción penal deducida por la Corporación Minera San
Manuel Sociedad Anónima, en la investigación preparatoria que se realiza por la
supuesta comisión del delito contra el medio ambiente -vertimientos contaminantes al
suelo-, en agravio del Estado y la sociedad.
Contra la cual el Fiscal Provincial encargado de la Fiscalía Provincial Especializada en

materia ambiental de La Libertad, interpone recurso de apelación, por escrito del
veintiuno de noviembre de dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y cinco; la
misma que fue concedida conforme se aprecia de la resolución del siete de diciembre
del dos mil once, obrante a fojas ciento cincuenta y ocho.
II. Del trámite recursal en segunda instancia
El Tribunal Superior por resolución del cuatro de abril de dos mil doce, de fojas ciento
setenta, señaló fecha para la audiencia de apelación de auto, la que se concretó
conforme al acta del cuatro de mayo de dos mil doce, de fojas ciento setenta y uno,
con la intervención del representante del Ministerio Público y el abogado defensor de la
empresa imputada Corporación Minera San Manuel S.A.; posteriormente, la Primera Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, procedió a dictar
el auto de vista del uno de junio de dos mil doce, de fojas ciento setenta y dos, que
aclaró la resolución número dos en el extremo que comprende como investigada a la
Corporación Minera San Manuel Sociedad Anónima y, en vía de aclaración, se ordena
que se incorpore a su representante legal como imputado favorecido con la excepción
deducida; confirmar la resolución número dos, que declaró fundada la excepción de
prescripción de la acción penal deducida por la Corporación Minera San Manuel
Sociedad Anónima, a favor de su representante legal, el imputado Adalberto Alejandro
Rivadeneira Gámez, en la investigación preparatoria seguida en su contra por la
supuesta comisión del delito contra el medio ambiente, en agravio del Estado y la
Sociedad, sosteniendo que: ―El delito previsto en el primigenio artículo trescientos cuatro
del Código Penal (antes de la modificatoria establecida en el artículo tercero de la Ley
número veintinueve mil doscientos sesenta y tres) reprime el comportamiento atribuido
al imputado, es un delito de consumación inmediata con resultados permanentes, por lo
que el cómputo del plazo de prescripción corre a partir de la fecha de su comisión, esto
es, el treinta de diciembre de dos mil cinco, de conformidad con el artículo ochenta y
dos, apartado dos del Código Penal; siendo así, ha vencido en exceso el plazo ordinario
de prescripción de la acción penal‖.
147
Estando a ello, el representante del Ministerio Público, interpuso recurso de casación,

mediante escrito de fojas doscientos once, contra la resolución antes aludida,
invocando como causales: i) indebida interpretación de la ley penal; ii) falta o
manifiesta ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales; sosteniendo que se
ha apartado de la doctrina mayoritaria que establece que la omisión impropia se
puede configurar en cualquier tipo de delitos, siempre que se den los presupuestos que
exige el artículo trece del Código Penal; asimismo, la palabra ―indirecta‖ que prevé el
Código Penal español, hace referencia a la naturaleza del vertimiento, sin hacer alusión
a la estructura típica del delito, por lo que no tiene ningún respaldo jurídico la posición
que asume la Sala Superior para descartar la tesis incriminatoria; además, sostiene que
en la excepción de prescripción se ha cuestionado la calificación jurídica realizada por
el representante del Ministerio Público, desvinculándose en el extremo que imputa un
delito de omisión de carácter permanente, desconociendo con ello la naturaleza misma
de la imputación; lo cual es sumamente grave, porque el mismo órgano colegiado se
pronunció de manera completamente distinta al resolver una excepción de
prescripción planteada por el coimputado del recurrente; de otro lado, la Sala Superior
de Apelaciones se ha apartado del precedente vinculante uno guion dos mil diez, que
establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve del Código Procesal Penal,
al establecer que la formalización de la investigación preparatoria suspenderá el curso
de la prescripción de la acción penal, dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a
pesar de que se invocó a efectos de que se rechace la pretensión de la defensa.
De igual forma, el Procurador Público Especializado en Delitos Ambientales, interpuso
recurso de casación contra la citada resolución, mediante escrito de fojas doscientos
treinta y siete.
III. Del trámite del recurso de casación interpuesto por la parte agraviada
El Tribunal Superior por resolución de fecha diecinueve de julio de dos mil doce, de
fojas doscientos cincuenta, concedió el recurso de casación respecto a la causal de: i)
indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal y otras normas necesarias
para su aplicación y necesidad de desarrollo de doctrina jurisprudencial; asimismo, ii)
declaró improcedente el recurso de casación interpuesto por la causal de falta o
manifiesta ilogicidad en la motivación de resoluciones judiciales; y dispuso elevar los
autos al Tribunal Supremo, elevándose la causa con fecha siete de setiembre de dos mil
doce.
Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo
148
mediante Ejecutoria Suprema del veintidós de febrero de dos mil trece, de fojas
cuarenta y siete -del cuadernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró
improcedente el recurso de casación interpuesto por el Procurador Público
Especializado en Delitos Ambientales y bien concedido el recurso de casación
interpuesto por el representante del Ministerio Público, por la causal de desarrollo de la
doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, errónea interpretación o falta de
aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación.
Deliberada la causa en secreto y votada el día quince de octubre de dos mil trece,
esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya
lectura en audiencia pública -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de
Sala el día veintiocho de octubre de dos mil trece.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante

Ejecutoria Suprema del veintidós de febrero de dos mil trece, de fojas cuarenta y siete -
del cuadernillo de casación-, se admitió a trámite el recurso de casación para el
desarrollo de doctrina jurisprudencial e indebida aplicación o errónea interpretación de
la ley penal o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su
aplicación.
Los agravios admitidos que invoca son: i) que se ha incurrido en una indebida
interpretación del artículo trescientos cuatro del Código Penal -delito de contaminación
ambiental-, debiendo establecerse si el delito ambiental es un delito omisivo de carácter
permanente o uno de consumación inmediata y los efectos que ello acarrea en la
prescripción de la acción penal; ii) que la calificación jurídica de los hechos no puede
ser discutida ni cuestionada en el trámite de una excepción de prescripción de la
acción penal, por lo que cualquier discrepancia con la calificación es un exceso en el
ejercicio de la función jurisdiccional que atenta contra la autonomía del Ministerio
Público; iii) que la Sala Superior de Apelaciones se ha apartado del precedente

vinculante uno guion dos mil diez, que establece la vigencia del artículo trescientos
treinta y nueve del Código Procesal Penal, al establecer que la formalización de la
investigación preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal,
dispositivo que no se ha tenido en cuenta, a pesar de que se invocó a efectos de que se
rechace la pretensión de la defensa.
149
Motivo casacional: Indebida aplicación o errónea interpretación de la ley penal y

otras normas necesarias para su aplicación y necesidad de desarrollo de la doctrina
jurisprudencial
En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez ser autor del
delito de contaminación del ambiente, en agravio del Estado y la sociedad,
representados por la Municipalidad Distrital de Sayapullo - Gran Chimú, toda vez que en
su calidad de representante legal de la Corporación Minera San Manuel S.A., incumplió
con las obligaciones ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de
Derechos Mineros de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de
Transferencia de terrenos superficiales y derechos mineros de fecha seis de agosto de
dos mil seis, celebrado con la compañía Minera Sayapullo S.A., por los cuales adquiere
derechos mineros sobre las concesiones mineras en las que la Compañía Minera
Sayapullo S.A., habría venido efectuando operaciones mineras hasta el año de mil
novecientos noventa y ocho, y en donde se habrían generado diversos pasivos
ambientales como son la Cancha de Relaves Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las
inmediaciones del Cerro San Lorenzo - Distrito de Sayapullo - Provincia de Gran Chimú,
los que vienen generando graves impactos negativos ambientales a través de los
vertimientos de sustancias contaminantes del Río Sayapullo, que son arrastradas por las
lluvias que se producen en el lugar, al no haberse implementado ningún plan de
remediación o mitigación ambiental; no obstante que en los contratos referidos, la
Corporación Minera San Manuel asumió la responsabilidad de implementar el Plan de
Cierre de Pasivos ambientales, conforme a la legislación minero ambiental vigente; en
tal sentido, la conducta omisiva imputada se ha prolongado desde el treinta de
diciembre del dos mil cinco, fecha en la que adquiere la titularidad de los derechos
mineros y pasivos ambientales, hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual
recientemente la Corporación Minera San Manuel S.A. ha obtenido la aprobación del
Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra pendiente de
implementar.
Conducta que se encuentra prevista y sancionada por el primer párrafo del artículo
trescientos cuatro del Código Penal (en concordancia con el artículo seis del Código
Penal), el cual estipula:
―El que infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo
contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos o gaseosos de cualquier otra
naturaleza por encima de los límites establecidos y que causen o puedan causar
perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será
150
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de uno ni mayor de tres años
o con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa‖.
En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, según la forma
de la conducta del agente se trata de un delito comisivo (esto es, vinculado a la
existencia de un contenido material prescriptivo de no intromisión en la esfera jurídica
ajena, en: SCHÜNEMANN, Bernd. Fundamento y límites de los delitos de omisión
impropia. Con una aportación a la metodología del Derecho Penal. Editorial Marcial
Pons, Madrid, dos mil nuevo, página treinta y nuevo) u omisivo, para luego analizar la
fase de consumación del delito, esto es, si se trata de un delito de carácter permanente
(en el cual se entiende que la consumación se produce cuando ya se realizaron todos
los elementos del tipo, en: VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial
Grijley, Lima, dos mil ocho, página trescientos cinco) o de consumación inmediata con
efectos permanentes (es decir, si los hechos se consumaron en un solo acto,
independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos);
para ello, previamente debemos precisar algunos conceptos relativos al tipo penal
imputado.
En principio nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el legislador
condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia administrativa (la
Ley número veintiocho mil doscientos setenta y uno, del dieciséis de agosto de dos mil
cinco, en la que regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como
indicador de una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial,
idóneo y con aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los
componentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida
y la salud de las personas; es decir, que la protección jurídica penal es el medio
ambiente, los elementos biológicos que constituyen el involucro natural dentro del cual
se desarrolla la vida del hombre, que parte de la consideración del derecho humano de
tercera generación reconocido en el inciso veintidós del artículo dos de la Constitución
Política del Estado Peruano, que establece el derecho a ―gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida‖, consagrando como un valor que
digno de protección y tutela por parte del sistema punitivo a través del Derecho (véase:
ESER, Albin. ―La tutela penale dell’ ambiente in Germania‖. En: L’Indice Penale. Lima, mil
novecientos ochenta y nueva, página doscientos treinta y siete).
Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: ―infringir‖,
―contaminar‖ y ―verter‖, siendo estos dos últimos aparentemente de carácter comisivo,
―contaminar‖ en la modalidad de ―verter‖ que significa derramar o vaciar líquidos, los
cuales pueden ser de forma inmediata o directa, que se realiza sobre un curso de agua,
cauce público o canal de riego, o indirectamente realizándose a través de canales de
151
desagüe y pluviales (véase: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal.

Parte especial. Jurista Editores, Lima, dos mil nueve, página ciento setenta y siete); sin
embargo, realizando una interpretación teleológica y de la ratio legis de la norma,
dichos verbos rectores se producen con la infracción de las normas que regulan la
protección ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración a la flora,
fauna, recursos hidrobiológicos, es decir, que la responsabilidad penal en materia
ambiental nacerá fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuación y
el peligro nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales, en esta línea se
ha pronunciado, con toda razón, el profesor Roxin: ―En primer lugar no es admisible
desde un punto de vista político social que el arma más grave del Estado, el ius
puniendi, se use sin objeciones frente a cada bronca, cada riña a cuchilladas o cada
pequeño robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e
integridad u otros bienes jurídicos fundamentales de millones de hombres, como por
ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, de los daños al medio
ambiente, del uso de la energía nuclear, de las instalaciones industriales, de la
tecnología de la genética o de la moderna información tecnológica (...)‖ (ROXIN, Claus.
―Informe final‖. En: Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. Luis
Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann y Adán Nieto Martín (coordinadores), Ediciones de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, dos mil tres, página trescientos veintinueve).
Siendo así, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde a la

imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atribuye que
en su condición de representante legal de una persona jurídica dedicada a
actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida para controlar el
peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su dominio (por la
gran diversidad de sustancias químicas que se utilizan, que pueden producir
resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido), infringiendo así una ley
dispositiva (dispositivos medioambientales) y una prohibitiva (no contaminar), a
pesar de que suscribió un contrato, donde a su firma asumió voluntariamente el
compromiso de implementar el plan de pasivos ambientales, de acuerdo con la
legislación medioambiental; por tanto, el agente tenía el deber de vigilar una
fuente de peligro determinada, constituida por los impactos negativos como son los
vertidos a través de los efluentes acuíferos al río Sayapullo -conforme lo señala la
disposición fiscal número siete, de fojas uno, en la que se precisa que el Informe
número cero cinco punto diez oblicua DESA oblicua DEPA oblicua JFDC, concluye
que las muestras tomadas en la inspección del Cerro Sayapullo superan el estándar
de calidad ambiental de agua, establecido por el Decreto Supremo número cero
152
dos guion dos mil ocho guion MINAM punto RJ punto cero doscientos dos guion dos
mil diez guion ANA, y del Informe Pericial de Ingeniería Forense número ITQ cero
setenta y tres guion diez, emitido por el Laboratorio Regional de Criminalística III
Dirtepol de la Policía Nacional del Perú-. En ese sentido, la omisión está referida a la
falta de implementación de las medidas para la correcta eliminación de los
residuos, a pesar de que conocía de la propia situación generadora del deber,
como de la posibilidad de realización de la acción debida.
Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es, si se
trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos
permanentes; al respecto, debemos precisar que el primero se refiere a que la acción
delictiva se pueda prolongar en el tiempo, pues el estado de antijuridicidad no cesa y se
mantiene durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del
agente, se diferencia con los delitos denominados de comisión instantánea con efectos
permanentes, en que en estos el tipo se consuma en un instante, pero sus
consecuencias permanecen en el tiempo, en cambio en los permanentes la
mantención del resultado sigue importando consumación (véase: GARRIDO MONTT,
Mario. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, mil novecientos ochenta y cuatro, página ciento setenta y cuatro).
En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo de carácter permanente,
toda vez que para la consumación requiere de la realización de todos los elementos
constitutivos de la figura legal, generando una mínima extensión temporal de la acción,
ya que su estado antijurídico dentro de la circunscripción del tipo se prolonga
temporalmente merced a la voluntad del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. ―La
terminación del delito‖. En: ADPCP. Fascículo I, 1995, página ciento uno), pues se le
atribuye al representante legal de la empresa Corporación Minera San Manuel
Sociedad Anónima, el omitir la implementación del plan de pasivos ambientales y la
renuencia a dar cumplimiento a los dispositivos medioambientales, conducta atribuible
dada la probabilidad de que el daño resulte irreparable, no siendo necesario demandar
daño efectivo sino uno potencial.
En tal sentido, habiéndose establecido que es un delito permanente, corresponde la
aplicación del inciso cuatro del artículo ochenta y dos del Código Penal, el cual
establece que el momento a partir del cual empieza a computarse el plazo para la
prescripción de la acción penal, es ―a partir del día en que cesó la permanencia‖, y
como quiera que el procesado en su condición de representante legal de la empresa
minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la aprobación del Plan
de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta de la Ley número
veintiocho mil seiscientos once
153
- Ley General del Ambiente -dichos planes de tratamiento de pasivos ambientales están
dirigidos a remediar los impactos ambientales originados por uno o varios proyectos de
inversión o actividades, pasados o presentes-, por lo que la acción delictiva (omisión) se
ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero
de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio;
debiendo tenerse presente lo preceptuado por el artículo ochenta del Código Penal de
mil novecientos noventa y uno, que señala: ―La acción penal prescribe en un tiempo
igual al máximo de la pena fi jada por la ley para el delito, si es pena privativa de
libertad‖, por lo tanto, el plazo ordinario de prescripción de la acción penal es de
tres años; sin embargo, al haberse formalizado la investigación -conforme se verifica
de la disposición fiscal, obrante a fojas uno-, se suspende el curso de la prescripción de
la acción penal, el cual no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado
equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo -tal como lo establece el
Acuerdo Plenario número tres guion dos mil doce oblicua CJ guion ciento dieciséis-; por
lo que, en todo caso vence indefectiblemente a los cuatro años y seis meses, esto es el
día siete de julio del año dos mil quince; en consecuencia, debe revocarse la resolución
impugnada, debiendo declararse infundada la excepción de prescripción de la acción
penal.
Que el representante del Ministerio Público cuestionó la resolución impugnada, al
sostener que se atenta contra la autonomía del Ministerio Público, pues se está
discrepando con la calificación jurídica realizada por este; al respecto debemos indicar
que no se está afectando el principio acusatorio o de contradicción, pues no se está
variando la imputación fáctica realizada por el órgano fiscal; sin perjuicio de lo
expuesto, se debe tener en cuenta que el juzgador de acuerdo a sus facultades
reconocidas en la Constitución Política del Estado, su Ley Orgánica y dispositivos
procesales, puede realizar una correcta adecuación de la conducta al tipo penal, pues
debe velar por el respeto del principio de legalidad en atención a que es un juez de
garantía, por lo que ante el hecho concreto debe aplicar la norma que corresponda
aun en contra de la errónea acusación -si ese fuera el caso-, así la calificación jurídica
realizada por el Ministerio Público en la acusación, puede ser modificada por el juzgador
en las resoluciones del auto de apertura de instrucción, en el auto de enjuiciamiento o
en una sentencia condenatoria, en virtud a la tesis de la desvinculación, siempre que se
respeten ciertos requisitos, conforme lo ha establecido el Acuerdo Plenario número
cuatro guion dos mil siete oblicua CJ guion ciento dieciséis, como son: i) la
homogeneidad del bien jurídico protegido, ii) no se plantee a efectos de introducir una
circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, y iii)
cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación fácilmente constatable para la
154
defensa. Asimismo, no se estaría quebrantando el rol del Ministerio Público ni su

autonomía, siendo que la formalización de denuncia realizada por este organismo
constitucional autónomo, posee una estructura fáctica y jurídica, correspondiendo
finalmente al juzgador la adecuación de la conducta penal a la imputación fáctica, en
atención además al principio iura novit curia, por el cual el juez debe aplicar el derecho
que corresponde al proceso, por lo tanto, no se ha afectado en modo alguno el
principio de correlación o congruencia procesal, el principio acusatorio, el derecho de
defensa y al principio de contradicción; por tanto, no se está desconociendo la
naturaleza de la imputación en el presente caso.
Finalmente, el titular de la acción penal cuestionó la resolución recurrida, al

considerar que la Sala Superior de Apelaciones se apartó del precedente vinculante
uno guion dos mil diez, que establece la vigencia del artículo trescientos treinta y nueve
del Código Procesal Penal, al establecer que la formalización de la investigación
preparatoria suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal, dispositivo que
no se ha tenido en cuenta, a pesar que se invocó a efectos de que se rechace la
pretensión de la defensa; al respecto, debemos indicar que lo señalado por el Fiscal
Superior es erróneo, toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es
indeterminada o ilimitada, sino que tiene como límite un tiempo equivalente al plazo
ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo. En efecto, dicho Acuerdo
Plenario que luego fue aclarado mediante el Acuerdo Plenario tres guion dos mil doce
oblicua CJ guion ciento dieciséis, en su fundamento treinta y dos, ha dejado
claramente establecido que ―el plazo de suspensión del proceso se produce dentro del
marco impuesto por la ley, no es ilimitado y eterno y se corresponde con la realidad
legislativa de la nueva norma procesal y el marco de política criminal del Estado‖. Ello
es acorde con los derechos fundamentales consagrados y reconocidos
internacionalmente en los pactos de los cuales nuestro país es parte suscriptora como
son la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, toda vez que un proceso penal no puede convertirse en interminable,
como es el derecho de toda persona a ser procesada en un plazo razonable, que
forma parte del derecho fundamental al debido proceso y todo proceso no puede ser
indefinido en el tiempo, ya que se distorsionaría el instituto de la prescripción y se haría
inoperante subsecuentemente.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal de desarrollo de la
doctrina jurisprudencial e indebida aplicación, errónea interpretación o falta de
aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación, interpuesto
155
por el representante del Ministerio Público; en consecuencia CASARON el auto de vista

del primero de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que
confirmó la resolución del dieciséis de noviembre de dos mil once, obrante a fojas
ciento cuarenta y uno, que declaró fundada la excepción de prescripción de la
acción penal deducida por la Corporación Minera ―San Manuel Sociedad Anónima‖, a
favor de su representante legal Adalberto Alejandro Rivadeneira Gámez, con motivo
del proceso seguido en su contra por el delito contra el medio ambiente –vertimientos
contaminantes al suelo-, en agravio del Estado y la sociedad.
II. Actuando como instancia revocaron la resolución de vista, y reformándolo:

declararon INFUNDADA la excepción de prescripción deducida por Corporación
Minera San Manuel S.A., a favor de su representante legal el imputado Adalberto
Alejandro Rivadeneira Gámez; en consecuencia, prosígase la causa según su estado.
III. MANDARON que la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Justicia de La Libertad y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que
aplican el Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina
jurisprudencial vinculante lo señalado en el cuarto considerando (―Del motivo
casacional: Para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial‖) de la presente Ejecutoria
Suprema, de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial ―El Peruano‖.
IV. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano de

origen; y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviniendo el
señor Juez Supremo Morales Parraguez por licencia de la señora Jueza Suprema Tello
Gilardi. SS. VILLA STEIN; PARIONA PASTRANA; BARRIOS ALVARADO; NEYRA FLORES;
MORALES PARRAGUEZ
156
PREGUNTAS
1. ¿Qué tipo de interpretación realiza la Corte en este caso? ¿A

qué tipo de métodos o argumentos interpretativos recurre y
por qué?
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2. ¿Está usted de acuerdo con este tipo de interpretación?
Justifique su respuesta.
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CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos

Dr. César Hinostroza Pariachi

Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela

El Presente Curso “Argumentación Jurídica”, ha sido elaborado como

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION

NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

Programa Académico : 19° Programa de

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III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

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El discente aplica la metodología de la argumentación jurídica para la

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Así debe acreditar las siguientes capacidades:

 Comprende los cambios producidos en los sistemas jurídicos de los

 Conoce los principios, métodos y criterios que orientan la

IV. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

TEMA I: EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

1.2.1 Las características del

EXP. N.° 04577-2012-PA/TC. Admisión en colegio católico.

TEMA II: LAS NORMAS QUE CONFORMAN EL DERECHO DEL ESTADO

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

EXP N 02437-20I3-PA/TC. Caso del perro guía.

TEMA III: LOS CÓDIGOS DE ÉTICA DE LOS MAGISTRADOS Y

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Giuliana Llamoja

TEMA IV: INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

CAS 383-2012-La Libertad. Caso de vertidos tóxicos

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VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso ―Argumentación Juridíca‖ es activa y participativa,

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso, el discente cuenta con el acompañamiento

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

Se tiene previsto aplicar los componentes evaluativos siguientes:

La nota mínima aprobatoria es trece (13)

 AGUILÓ REGLA, J. ―Positivismo y post positivismo. Dos paradigmas jurídicos

 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso

 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales.

 ATIENZA, Manuel. ―Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una

 ATIENZA, Manuel. ―Cómo desenmascarar a un formalista‖. Isonomía, n° 34,

 ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel, 2001.

 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Barcelona: Ariel, 2006.

 ATIENZA, Manuel. ―Estado de Derecho, argumentación e interpretación‖.

 ATIENZA, Manuel y Juan RUIZ MANERO. Ilícitos atípicos. Madrid: Trotta, 2ª

 BERNAL PULIDO, Carlos. ―Estructura y límites de la ponderación‖. Doxa 26,

 DÍAZ, Elías. Estado de Derecho y sociedad democrática. Madrid:

 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Traducción de Marta Gustavino.

 ESCUDERO, Rafael. Los calificativos del positivismo jurídico. Madrid: Civitas,

 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción

 FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid:

 GARCIA FIGUEROA, Alfonso, GASCÓN ABELLAN, Marina y otros.

 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Criaturas de la moralidad. Una aproximación

 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no

 GASCÓN, Marina y Alfonso GARCÍA FIGUEROA. La argumentación en el