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Alessandro Dantas Coutinho Ronald Krüger Rodor

Manual de

Direito

ADMINISTRATIVO

VOLUME ÚNICO

2018

Ronald Krüger Rodor Manual de Direito ADMINISTRATIVO VOLUME ÚNICO 2018 2ª edição Revista, atualizada e ampliada

edição

Revista,

atualizada

e ampliada

1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário:   1 . 1 . Histórico do
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1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário:   1 . 1 . Histórico do estado
1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário:   1 . 1 . Histórico do estado

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO Sumário:   1 . 1 . Histórico do estado

Sumário:1.1. Histórico do estado e do direito administrativo; 1.1.1. O surgimento do Direito e do Estado; 1.1.2. Evolução do Estado ao longo do tempo; 1.1.3. O Estado de Direito e o surgimento do direito administrativo; 1.1.4. O desenvolvimento do direito administrativo na França do séc. XIX e o surgimento do contencioso administrativo;

1.1.5.

Desenvolvimento do direito administrativo no Brasil – 1.2. Noção jurídica de estado:

1.2.1.

Separação de poderes e as funções do Estado. Funções “típicas” e “atípicas”;

1.2.2.

O Poder Legislativo e suas funções; 1.2.3. O Poder Judiciário e suas funções; 1.2.4.

O Poder Executivo e suas funções – 1.3. Posição topológica do direito administrativo e sua relação com os demais ramos do direito – 1.4. Direito administrativo e ciência da administração – 1.5. sistemas de jurisdição. unitário (inglês) e dual (francês) – 1.6. Sistemas de direito e fontes do direito administrativo – 1.7. Codificação do direito

administrativo e competência legislativa.

1.1. HISTÓRICO DO ESTADO E DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Antes de ingressarmos no estudo do direito administrativo, temos que fazer uma breve digressão ao conceito de Estado e ao histórico da disciplina para que, a partir daí, possamos compreendê-la melhor.

1.1.1. O surgimento do Direito e do Estado

A noção de Estado evoluiu com o tempo e com a própria história das civilizações. Os agrupamentos humanos, por mais primitivos que fossem, nunca prescindiram de alguém que ditasse as regras de convivência entre seus membros, fosse um líder religioso, um conselho de anciãos ou alguém que se impusesse pela força, física ou moral, como o patriarca em relação ao seu clã ou à sua linhagem. Assim, o próprio Direito, costumeiro e de regras não escritas, parece ter surgido antes mesmo de se ter qualquer noção sobre a instituição do Estado. Com o surgimento das primeiras civilizações, decorrentes da fixação do homem à terra, do trabalho em atividades agropastoris e não mais da subsistência pelas simples

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atividades de coleta e caça, e a criação de incipientes cidades, o Direito também passou por uma transformação, principalmente a partir da criação das primeiras formas de escrita (cuneiforme e hieroglífica), surgindo as primeiras regras não orais 1 . O Direito avançou no mesmo ritmo de avanço do conceito de sociedade. Num primeiro momento, a formação da instituição cidade está muito ligada à segurança, seja em relação aos ataques de outros agrupamentos, tribos ou clãs, que as muralhas ou o simples conjunto de pessoas poderiam fornecer, seja em relação ao próprio fornecimento de suprimentos que facilitaram o processo de troca ou escambo e, mais futuramente, o desenvolvimento de um comércio primitivo 2 .

1.1.2. Evolução do Estado ao longo do tempo

Conforme as civilizações evoluíram para a criação de impérios de enorme extensão territorial e culturalmente avançados, seja no Oriente Médio (impérios Assírio, Neobabilônico, persa Aquemênida, Selêucida etc.) e África do Norte (dinastias faraônicas do Egito), seja no Ocidente (cidades-Estado da Grécia, impérios Macedônio e Romano), evoluiu também a instituição Estado e, consequentemente, o direito estatal, criado por ele por intermédio de legisladores ou, ao menos, reconhecido pelo poder estatal. Não cabe a nós, aqui, um estudo detido e aprofundado de temas que estão mais rela- cionados à Teoria Geral do Estado, mas devemos ter em mente que a evolução do direito está diretamente relacionada com a evolução do Estado, e, conforme o Estado adquiriu ao longo do tempo maiores funções, em virtude da ampliação de suas atribuições, maior também é a necessidade de se ter regras sobre o exercício dessas competências. Embora o direito romano seja um divisor de águas no mundo antigo, principalmente no que diz respeito ao direito civil, ainda não se via, mesmo no período imperial, grandes codificações sobre regras administrativas 3 . Evidentemente, já existiam normas administrativas esparsas, principalmente relacio- nadas ao uso de coisas públicas, como as cloacas públicas (banheiros), mas muitas das regras, as quais cabia ao Estado fiscalizar, decorriam do direito civil, como as atinentes ao direito de vizinhança.

1.

As primeiras leis escritas estão associadas à civilização suméria, que habitou a Mesopotâmia, região onde hoje se encontra o sul do Iraque e o Kuwait, por volta dos milênios IV a II a.C. A Suméria, inicialmente, não constituía, propriamente, um império, sendo formada por várias cidades-Estado, cada qual constituindo um reino não dinástico, em princípio, e, posteriormente, dinástico, onde surgiram os primeiros códigos de leis, como os Códigos de Ur Nammu (cerca de 2040 a.C.), de Eshunna (cerca de 1930 a.C.) e de Lipit-Ishtar (cerca de 1870 a.C.). O mais famoso Código, no entanto, é o de Hammurabi (1772 a.C), rei da Babilônia que obteve o controle de toda a Suméria

Acádia, colocando sob seu controle todas as cidades da região (primeiro Império Babilônico ou Império Paleobabilônico).

e

2.

Para uma boa compreensão da evolução aqui apenas mencionada, sem embargo das conclusões finais do autor, claramente ligadas ao pensamento de direita da França do séc. XIX, com grande destaque para as crenças religiosas na formação das civilizações primitivas, vide: COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Martins Fontes, 2004.

3.

A

mais antiga compilação conhecida de leis romanas, chamada Lei das Doze Tábuas, constituiu a

base da formação da República Romana, tendo sido publicada em 451 e 450 a.C., contendo diver- sas definições de direitos privados e de procedimentos. Ao que tudo indica, foi muito influenciada pelas Leis de Sólon, de Atenas, das quais muitas regras foram copiadas pelos romanos.

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É preciso registrar, no entanto, que o direito romano, como tal considerado, tem in-

fluência muito posterior ao marco correspondente ao fim do Império Romano do Ocidente 4 (ano 476 d.C.) 5 , influenciando tanto os reinos germânicos que lhe sucederam, ainda que sofrendo igualmente a influência do direito bárbaro, quanto a legislação desenvolvida no Império Romano do Oriente (posteriormente denominado Império Bizantino).

E será no Império Romano do Oriente, no rápido surto de expansão deste em direção ao Ocidente, inclusive com a retomada de parte da península itálica aos bárbaros, que teremos, no reinado de Justiniano I, o Grande, a edição do Corpus Iuris Civilis, publica- do entre os anos de 529 e 534, compilação de todas as leis editadas pelos imperadores romanos, desde o governo de Adriano (117 a 138), à qual foi acrescentada a compilação de fragmentos de jurisconsultos clássicos, denominado Digesto 6 ou Pandectas. A redescoberta desse conjunto de leis e doutrinas no século XII, aliada ao direito produzido pela Igreja Católica (direito canônico), deu origem ao chamado Ius Commune (direito comum), recepcionado na Europa Ocidental durante a Idade Média e início da Idade Moderna em diferentes níveis, conforme a nação que o adotou. Com a criação dos Estados-nações na Europa Ocidental, substituindo a fragmentação política existente durante a Idade Média, observa-se uma tendência ao enfeixamento dos poderes públicos na pessoa do soberano, coincidente com o desenvolvimento do Absolu- tismo, um contraponto extremo ao feudalismo como sistema de poder.

É natural que nesse cenário, de reis absolutistas, com o fortalecimento do Estado,

surjam inúmeras regras administrativas, relacionadas principalmente com a sujeição dos súditos ao monarca. Entretanto, o direito administrativo, no sentido por nós considerado, não é uma compilação de regras de sujeição do indivíduo ao Estado, mas sim de regramentos das relações mantidas por ele para com os administrados, inclusive dos direitos destes últimos em relação àquele. Logo, só com o surgimento do Estado de Direito, fruto do pensamento filosófico e político identificado como Iluminismo, é que podemos considerar formado o Direito Administrativo.

Conforme nos adverte Maria Sylvia Zanella Di Pietro 7 , “a formação do direito admi- nistrativo teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem

4. A divisão do Império em dois surge no governo de Diocleciano, no ano 286 d.C.

5. Nesse ano ocorreu a deposição do último imperador romano do Ocidente, Rômulo Augusto, por Odoacro, rei dos hérulos, que dá início a uma dinastia não latina e à fragmentação dos territórios outrora ocupados por Roma em vários reinos bárbaros de origem germânica (francos, godos, visi- godos, ostrogodos, alamanos etc.).

6. A interpretação do Digesto pelos jurisconsultos compiladores Triboniano, Doroteu e Teófilo, na forma de um manual que orientasse os estudantes de Direito, deu origem, ainda, às Institutas. Justiniano também promoveu a publicação de suas próprias leis, conhecidas como “novas leis” ou “Novelas”.

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por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado”.

1.1.3. O Estado de Direito e o surgimento do direito administrativo

O surgimento do Estado de Direito, ou seja, do Estado que se submete às suas próprias

leis, é uma consequência direta tanto das ideias de um conjunto de pensadores políticos, dos iluministas do séc. XVII (Spinoza, Locke, Bayle e Newton) aos iluministas franceses (Diderot, d’Alembert, Voltaire e Montesquieu) e norte-americanos (Benjamin Franklin e Thomas Jefferson) do séc. XVIII, como também das mudanças econômicas (aparecimento do liberalismo e da Revolução Industrial), que possibilitaram o surgimento das condições materiais para implementação das mudanças políticas que apearam do poder os reis ab- solutistas, inclusive com o imprescindível apoio das classes economicamente dominantes (burguesia) em substituição ao poder então exercido pela nobreza e pelo clero. As revoltas políticas do séc. XVIII, em especial a Revolução Francesa (1789) e o movimento de independência norte-americano (1776), possibilitaram a implementação, na prática, do ideário iluminista, assim como das doutrinas jurídicas e políticas dele derivadas (constitucionalismo e contratualismo).

Dessas revoltas políticas originaram-se importantes documentos jurídicos como a Constituição norte-americana (1787) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), pedras fundamentais do estado de direito.

É evidente que a história não se desenvolve por meio de acontecimentos estanques

e abruptos. Os ideais e fundamentos do estado de direito não foram implementados de uma hora para outra, indistintamente, em todos os locais. Na própria França, a Revolução degenerou para períodos de extrema violência e absoluta anarquia, o que acarretou sua substituição pelos períodos bonapartista (1800 a 1815), militarista e imperialista, e, com a derrota deste, para uma inacreditável tentativa de retorno a uma monarquia absolutista (reinado de Luís XVIII), resultando em novos movimentos libertários, as revoltas liberais de 1830 e 1848. Em outros países, o absolutismo foi mitigado pela concessão e reconhecimento de alguns direitos aos cidadãos (despotismo esclarecido ou absolutismo ilustrado 8 ), ao passo que na Inglaterra, em particular, a noção de estado de direito se desenvolveu ao largo dos acontecimentos do continente europeu, como consequência da Revolução Gloriosa (1688), com efeitos também sobre o desenvol- vimento de seu direito público, em tudo distinto do direito continental (civil law). Será exatamente na França, durante o período revolucionário, que será editada a legislação que é considerada por muitos como o atestado de nascimento do direito ad- ministrativo, a lei de 28 pluvioso do ano VIII 9 , responsável pela organização jurídica da administração pública francesa. Em 1819 já havia, em Paris, a criação da primeira cátedra de direito público e administrativo.

8. Destaque para os reinados de Carlos III, na Espanha, Frederico II, na Prússia, Catarina II, na Rússia, e Gustavo III, na Suécia.

9. Data correspondente a 16 de fevereiro de 1800, conforme calendário revolucionário instituído em

1792.

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1.1.4. O desenvolvimento do direito administrativo na França do séc. XIX e o surgimento do contencioso administrativo

Interessante observar que, embora seja hoje reconhecido universalmente como uma disciplina autônoma dentro do direito público, em especial nos países da civil law, ou seja, da Europa continental e países colonizados (América Latina, em particular), o direito ad- ministrativo se desenvolveu mais rapidamente na França, em razão de uma particularidade do absolutismo que lá existia e da sua rejeição em bloco pelos revolucionários. Com efeito, a França foi um dos países onde o absolutismo teve seu maior desen- volvimento, com destaque para o reinado de Luís XIV, o Rei-Sol (1643-1715), a quem se atribuiu a famosa frase “L’Etat c’est moi” (o Estado sou eu). Os juízes, ademais, que eram nomeados pelo rei, eram muito claramente vinculados ao regime absolutista, de forma que a exclusão da análise das questões administrativas pelo Poder Judiciário, uma particularidade francesa 10 , correspondia aos anseios dos revolucionários de excluir qualquer ingerência de instituições ligadas ao antigo regime (ancien regime) em questões envolvendo os direitos dos administrados frente à Administração. Essa particularidade francesa, aliada a uma aplicação bastante enfática da tripartição de poderes, deu origem à estruturação de uma Administração Pública autônoma e profissional, que tem seu ponto alto com a criação do Conselho de Estado 11 , mas somente com a reor- ganização deste último pela Lei de 24 de maio de 1872, durante a nascente Terceira Repú- blica francesa, é que o mesmo recebeu os poderes da justiça delegada, ou seja, a chamada jurisdição administrativa, criando-se, assim, um contencioso administrativo independente 12 . Embora a maioria dos países não adote o sistema de dualidade de jurisdições, incluído nestes o Brasil, não se pode deixar de reconhecer a importância capital do direito francês na evolução do direito administrativo, pois suas características singulares é que possibili- taram seu maior desenvolvimento, inclusive com a criação de diversas teorias e princípios aplicados hoje indistintamente em todas as nações que adotam o direito administrativo como uma disciplina autônoma.

1.1.5. Desenvolvimento do direito administrativo no Brasil

Durante o período em que o Brasil esteve sujeito ao reino de Portugal, tanto como colônia (1500-1815), quanto como reino unido (1815-1822) 13 , vigorou aqui o conjunto de

10. A Bélgica também adota esse sistema, tendo criado seu Conselho de Estado, com jurisdição admi- nistrativa, por lei de 23 de dezembro de 1946, instalado em 9 de outubro de 1948.

11. Criado em 1799 pela Constituição de 22 frimário do ano VIII, durante o consulado de Napoleão Bonaparte.

12. “O Conselho de Estado é o conselheiro do governo na preparação de projetos de lei, de ordon- nances e de alguns decretos. Atende a solicitações governamentais de pareceres sobre questões jurídicas e realiza, sob requisição governamental ou por iniciativa própria, estudos sobre questões administrativas ou políticas públicas. O Conselho de Estado é também o juiz administrativo supremo:

é o julgador de última instância das atividades do poder executivo, das coletividades territoriais, das autoridades independentes e dos estabelecimentos públicos administrativos ou dos organismos que dispõem de prerrogativas de poder público” (Texto extraído de <http://www.conseil-etat.fr/ pt/>. Acesso em: 29 jul. 2014).

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leis adotado e compilado pelos reis portugueses, denominadas de “ordenações”. Sucessiva- mente, foram adotadas três ordenações, as “afonsinas”, até 1511, as “manuelinas”, até 1613, e as “filipinas”, daí em diante 14 .

A principal preocupação dos colonizadores era, inicialmente, garantir a ocupação do

Brasil, de modo que se incentivou, num primeiro momento, a doação de terras aos parti- culares no sistema conhecido como “capitanias hereditárias”, fundado na antiga legislação

de sesmarias (1375). Do ponto de vista político, os donatários atuavam como delegatários do rei dentro de seus domínios, exercendo amplos poderes, semelhantes aos dos senhores feudais. Sem embargo, os reis editavam um sem-número de normas, por meio de alvarás, cartas-régias e outros. Formalmente, o sistema de sesmarias deixou de existir com a Resolução 76, de 17 de julho de 1822, mas sua importância política já havia decrescido muito desde a nomeação dos governadores-gerais, a começar por Tomé de Souza (1549). Este último já trazia con- sigo o Regimento de 17 de dezembro de 1548, com orientações a respeito da organização do poder público, além de dispor sobre outros temas. Com a vinda da família real portuguesa para o Brasil, em 1808, houve um conside- rável aumento da produção legislativa local, adaptando-se para a antiga colônia inúmeras instituições dantes existentes em Portugal, além de criarem-se tantas outras 15 .

Com a independência, foi necessário que a novel nação contasse com sua própria Constituição, tendo esta sido outorgada em 25 de março de 1824. Além da singular figura do “Poder Moderador”, atribuía-se ao Imperador, também, a chefia do Poder Executivo (art. 102). Havia previsão de um Conselho de Estado, mas com função meramente consultiva, instituição que, aliás, foi logo suprimida pela Lei 16/1834 16 .

A função administrativa, propriamente dita, era em grande parte delegada aos pre-

sidentes de província (art. 165 da Constituição de 1824), cabendo à lei definir suas atri- buições, competência e autoridade (art. 166 da Constituição de 1824). Para as cidades, seriam criadas Câmaras, para dispor, inclusive, sobre suas “posturas policiais” (art. 169 da Constituição de 1824).

Como se vê, era uma Constituição extremamente sintética, deixando ao encargo da legislação infraconstitucional dispor mais detidamente sobre a administração pública.

14. As designações têm relação com o nome dos reis portugueses que as aprovaram, a saber: Afonso V, Manuel I, o venturoso, e Filipe I (Filipe II, de Espanha), este último no período da União Ibérica (1580-1640), em que o reino de Portugal esteve associado ao da Espanha. Na prática, a aplicação dos dois primeiros conjuntos foi quase inexistente, sendo que o último, por outro lado, teve aplicação por bom tempo após a independência, conforme Lei de 20.10.1823, aprovada por D. Pedro I.

15. Só em 1808 foram editados, dentre outros, os seguintes atos normativos de importância considerável para a administração do país: a) Alvará de 01.04, que criou o Conselho Supremo Militar de Justiça;

b) Alvará de 10.05, que regulou a Casa de Suplicação; c) Alvará de 10.05, que criou o lugar de

Intendente Geral de Polícia; d) Alvará de 13.05, que regulou o Corpo de Brigada Real da Marinha;

e) Alvará de 09.05, que criou o lugar de Vedor da Chancelaria Mor e Superintendente dos Novos

Direitos; f) Alvará de 23.08, que criou o Tribunal da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas

e Navegação; g) Alvará de 12.10, que criou o Banco Nacional da capital; h) Alvará de 22.04, que

criou o Tribunal da Mesa do Desembargo e do Paço; i) Alvará de 28.06, que criou o Erário Régio

e

o Conselho da Fazenda.

16. órgão foi posteriormente recriado pela Lei 234/1841, também com atribuições consultivas, fun-

O

cionando até o advento da República.

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A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de

1891, também não era muito analítica. Promoveu, no entanto, a constitucionalização do regime federativo, adotado em 1889, estabelecendo a competência dos Estados para prover as necessidades de sua organização e administração (art. 5.º). Atribuiu, ainda, a chefia do Poder Executivo, no plano federal, ao Presidente da República (art. 41). Em seu art. 82, havia a previsão de que os funcionários públicos eram estritamente responsáveis pelos abusos e omissões que incorressem no desempenho de seus cargos, contendo a Consti- tuição, ainda, algumas poucas disposições sobre provimento de cargos. Essas Constituições, claramente influenciadas pelo liberalismo, se preocupavam mais com a descrição da organização dos poderes constituídos e com a descrição do rol de direitos individuais e políticos. Somente com a Constituição promulgada em 16 de julho de 1934, já claramente influenciada pelo movimento do constitucionalismo social, é que passamos a ter, embora ainda de forma assistemática, a previsão de inúmeras disposições sobre o uso de bens pú- blicos e prestação de serviços públicos em título que tratava da “ordem econômica e social”.

A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937, por sua vez, influenciada pelo cor-

porativismo adotado pelo Estado Novo (1937-1945), foi pródiga em relacionar atribuições

e competências, sendo a primeira a conter capítulo próprio para tratar dos servidores públicos (arts. 156 a 159).

A Constituição Federal promulgada em 18 de setembro de 1946 promoveu no plano

jurídico a redemocratização do país, contendo em seu bojo, também, um título apenas para tratar dos servidores públicos (arts. 184 a 194).

Na vigência dessa Carta, pela primeira vez, editou-se legislação disciplinando o regime jurídico geral dos servidores públicos no âmbito federal (Lei 1.711/1952).

A Constituição da República de 24 de fevereiro de 1967, já no regime militar, dispôs

sobre os funcionários públicos em seus arts. 95 a 106 (arts. 97 a 111, na redação da EC 1/1969). Observe-se que a EC 1/1969 trouxe a possibilidade de instituição de um conten- cioso administrativo, com atribuição para o julgamento de causas envolvendo os servidores públicos (art. 111), o que não chegou a ser implementado.

De vital importância, na vigência desta Carta, foi a edição do Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, primeiro diploma legislativo a, de forma sistemática, dispor sobre a organização da Administração Pública federal.

A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, sem dúvida alguma, é o maior di-

visor de águas no que tange ao tratamento dos temas afetos ao direito administrativo no plano constitucional, dedicando um capítulo inteiro para tratar da Administração Pública, inclusive sendo a primeira a trazer um elenco de princípios que a regem (art. 37, caput).

No plano doutrinário, ressalta Di Pietro 17 , que já “no período imperial se criou a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, instalada, em 1855, na Faculdade de Direito de São Paulo e regido por José Antonio Joaquim Ribas”.

Já no período republicano, ressalta a mesma autora que “o direito administrativo

brasileiro sofreu, nessa fase, influência do direito norte-americano, no que diz respeito ao

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sistema de unidade de jurisdição e à necessidade de submissão da Administração Pública ao controle do Poder Judiciário. Mas, no que diz respeito às teorias e aos princípios, ficou evidente que a influência predominante continuava sendo a do direito francês criado pela jurisdição administrativa que, aos poucos, pela decisão de casos concretos, foi derrogando o direito privado antes aplicado à Administração e criando regime jurídico próprio que acabou por dar autonomia ao direito administrativo”.

1.2. NOÇÃO JURÍDICA DE ESTADO

Qual o conceito de Estado? A resposta depende do ângulo que é considerado. Sob a ótica jurídica, que é a que nos interessa, Estado é uma pessoa jurídica soberana em deter- minado tempo e espaço territorial.

O Estado é composto por três elementos, a saber: i) povo, que é o componente hu-

mano do Estado; ii) território 18 , que é sua base física, ou seja, seu elemento material e;

iii) Governo soberano, que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do Povo.

1.2.1. Separação de poderes e as funções do Estado. Funções “típicas” e “atípicas”

A separação de poderes, uma das mais importantes teorias desenvolvidas durante o

Iluminismo com a finalidade de apresentar bases teóricas para justificar o exercício do poder e, também, seu controle, foi idealizada por Charles-Louis de Secondat, o barão de Le Brède e de Montesquieu, em 1748 19 , e tornou-se um dos pilares da ciência política, estando a ideia central resumida no seguinte trecho 20 :

“A liberdade política, em um cidadão, é esta tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

18.

Esse elemento, por vezes, pode estar transitoriamente ausente, como no caso de países ocupados por forças inimigas durante períodos de guerra, podendo haver o exercício da soberania desse mesmo Estado por meio de governos no exílio. Impende salientar, também, que, hodiernamente,

conceito de território é mais abrangente do que o simples solo, compreendendo também o subsolo, o mar territorial e o espaço aéreo correspondente.

o

19.

A

teoria foi desenvolvida no livro L’Espirit des Lois (O Espírito das Leis), que inspirou a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão. O livro, no entanto, era dividido em seis partes, com 33 subdivisões, chamadas “livros”, nos quais o autor discorreu sobre inúmeros institutos. A ideia de separação de poderes também não é visualizada tão diretamente, sendo extraída, na verdade, de suas considerações sobre o modelo inglês, no capítulo 6 do Livro XI, quando analisa a importância da separação entre as funções executivas do rei e das legislativas das duas casas componentes do Parlamento. A função judiciária não tem muito destaque na obra do pensador, mas ainda assim é destacada das outras duas.

20.

O Espírito das Leis. Segunda Parte, Livro Décimo Primeiro – Das Leis que formam a liberdade política em sua relação com a Constituição – Capítulo VI – Da Constituição da Inglaterra.

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Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos

cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo,

o juiz poderia ter a força de um opressor.

Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres,

ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas

e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares”.

Entretanto, a teoria ainda não estava refinada a ponto de aceitar a ideia de que não seria possível uma separação absoluta e estanque das funções de Estado. Essa evolução, na teoria, tem de ser creditada ao pensamento dos federalistas norte-americanos 21 , sistemati- zadas no livro O Federalista, que compilou os 85 artigos publicados por eles, também em Nova Iorque, para justificar a ratificação da Constituição norte-americana pelos Estados que participaram da Convenção Federal de 1787 22 .

A ideia central com relação à separação de poderes foi bastante elucidada no ca-

pítulo 47 do livro, que, interpretando a mesma fonte de Montesquieu, o modelo inglês, defendeu o sistema de separação de poderes mitigado, ao enfatizar no particular o acerto da Constituição norte-americana que estava para ser ratificada, inclusive com alusões às constituições dos diferentes estados americanos, que seguiam modelo semelhante 23 .

O Estado, portanto, possui três “poderes”, hoje muito chamados de “funções”, e que

são harmônicos e independentes entre si, tendo sua previsão normativa, no ordenamento jurídico brasileiro vigente, no art. 2.º da Constituição Federal. É importante ficar claro e isso será visto mais profundamente em capítulo próprio que os “Poderes do Estado” nada mais são do que órgãos públicos, porém de uma ca- tegoria especial, denominados de “independentes” 24 . Dentro da ideia de separação de poderes mitigada, cada “Poder” exerce uma função principal, chamada também de típica ou precípua, que é aquela para a qual foi funda- mentalmente criado, e outras atípicas ou não precípuas, que, apesar de não ser a função predominante, são necessárias, seja para fins de controle (sistema de freios e contrapesos) 25 , seja para viabilizar a gestão administrativa de suas estruturas.

21. John Jay (1745-1829), Alexander Hamilton (1757-1804) e James Madison (1751-1836).

22. Separação de poderes é apenas um dos temas tratados nos artigos que, obviamente, tinham como mote principal a defesa do federalismo como forma de organização do Estado.

23. O Federalista, capítulo 47, “Exame e explicação do princípio da separação dos poderes”, Hamilton, Ma- dison e Jay, Clássicos do Direito, Tradução de Hiltomar Martins de Oliveira, Belo Horizonte: Líder, 2003.

24. De acordo com Hely Lopes Meirelles, os órgãos independentes são os originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado – Legislativo, Executivo e Judiciário –, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais (Direito administrativo brasileiro. 35. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 71).

25. A expressão checks and balances é usualmente utilizada nesse sentido, inclusive na doutrina bra- sileira, embora no original de O Federalista esteja mais associada à limitação de poderes entre as diferentes unidades federativas.

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1.2.2. O Poder Legislativo e suas funções

O Poder Legislativo possui como função típica a edição de leis. É ele o responsável

por criar normas jurídicas, gerais e abstratas, que servirão de parâmetro para regulamentar

a vida em sociedade. Por outro lado, apesar de não ser sua função principal, portanto típica, compete ao Legislativo (no caso, pelo Senado Federal) o julgamento do Presidente da República e seus ministros por crimes de responsabilidade 26 , o que demonstra que, atipicamente, o Legislativo também exerce a função jurisdicional. Igualmente, o Legislativo possui uma grande estrutura administrativa, composta de

órgãos, agentes, etc. Cabe aos seus próprios agentes sua gestão interna, a administração de pessoal, bens, serviços, etc., o que é típico do Poder Executivo. Em outras palavras:

o Poder Legislativo exerce também a função administrativa, quando, por exemplo, licita, realiza um concurso público, provê os cargos de seu corpo de servidores etc.

1.2.3. O Poder Judiciário e suas funções

Já ao Judiciário foi atribuído como função típica o exercício da jurisdição, o que

significa que a ele compete resolver com definitividade os conflitos de interesse que lhe são levados a análise.

Não importa aqui ingressar na análise da estrutura desse “Poder”, mas apenas informar que, apesar de sua função principal ser a de julgamento, é ele responsável pela edição de seus regimentos internos, que são normas gerais e abstratas e, por isso, nesse momento, exercem atipicamente função legiferante 27 . Ainda, quando o Supremo Tribunal Federal julga procedentes os pedidos de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, essa decisão tem o efeito de retirar do ordenamen- to jurídico a norma reputada inconstitucional. Nesse caso, o próprio Pretório Excelso já entendeu 28 que o Tribunal não está agindo no exercício de sua função jurisdicional típica

26. “CF/88, Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;”

27. “CF/88. Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;”

28. ADI 595/ES, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo/STF 258/2002. Veja trecho da decisão do que

importa para o contexto em estudo: “

mesmo, transforma, o Supremo Tribunal Federal, em verdadeiro legislador negativo (RTJ 126/48, Rel. Min. Moreira Alves – RTJ 153/765, Rel. Min. Celso de Mello – ADI 1.063/DF, Rel. Min. Celso de Mello). É que a decisão emanada desta Corte – ao declarar, in abstracto, a ilegitimidade constitucio- nal de lei ou ato normativo federal ou estadual – importa em eliminação dos atos estatais eivados de inconstitucionalidade (RTJ 146/461-462, Rel. Min. Celso de Mello), os quais vêm a ser excluídos, por efeito desse mesmo pronunciamento jurisdicional, do próprio sistema de direito positivo ao qual se achavam, até então, formalmente incorporados (RTJ 161/739-740, Rel. Min. Celso de Mello).

O controle concentrado de constitucionalidade, por isso

Esse entendimento – que tem suporte em autorizado magistério doutrinário (Celso Ribeiro Bastos, ‘Curso de Direito Constitucional’, p. 326, item n. 4, 11ª ed., 1989, Saraiva; Alexandre de Moraes,

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(resolução de lides), mas atuando na função de legislador negativo, pois é ao Legislativo que competem a criação e a extinção de leis 29 . Por fim, da mesma forma que o Legislativo, o Poder Judiciário possui uma grande organização administrativa, sendo que a ele mesmo compete sua gestão 30 . É o próprio Poder Judiciário que realiza seus concursos para seleção de pessoal, suas licitações para futuros contratos, é quem gere seu pessoal etc., exercendo, assim, a chamada “função administrativa”.

1.2.4. O Poder Executivo e suas funções

Ao Poder Executivo compete a administração tanto de sua estrutura interna quanto da res publica municipal, estadual e federal. É o Executivo quem administra a “coisa pública”, os bens públicos, os serviços públicos, as atividades fiscalizatórias do poder de polícia etc. Sua função típica ou precípua é a “função administrativa”. Nota-se que todos os poderes exercem a função administrativa, porém o Executivo, por desenvolvê-la de forma típica, tem atuação bem mais abrangente do que a desenvol- vida pelos Poderes Legislativo e Judiciário, cujo exercício dessas funções está mais ligado à gestão interna de suas estruturas, ao passo que o Executivo, além da administração de sua estrutura interna, infinitamente maior, também realiza a gestão de atividades externas, como prestação de serviços públicos, exercício do poder de polícia etc. O direito administrativo tem como objeto de estudo justamente a função administrativa, o que evidencia que o direito administrativo não é o ramo do direito que disciplina apenas as atividades do Poder Executivo.

‘Direito Constitucional’, p. 614, item n. 10.9, 10ª ed., 2001, Atlas, v.g.), e que se reflete, por igual, na orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte (RT 631/227) – permite qualificar,

o Supremo Tribunal Federal, como órgão de defesa da Constituição, seja relativamente ao legis-

lador, seja, ainda, em face das demais instituições estatais, pois a Corte, ao agir nessa específica condição institucional, desempenha o relevantíssimo papel de ‘órgão de garantia da hierarquia normativa da ordem constitucional’ (J. J. Gomes Canotilho, ‘Direito Constitucional’, p. 809, 4ª ed., 1987, Almedina, Coimbra)”.

29. Casos singulares são as funções normativas exercidas pela Justiça Eleitoral e pela Justiça do Tra- balho. Não obstante, não as consideramos, propriamente, como funções legislativas, visto que a atribuição normativa da Justiça Eleitoral não decorre diretamente da Constituição, estando inserida dentro do fenômeno da deslegalização, mediante atribuição, pelo próprio legislador, de amplo poder regulamentar à jurisdição eleitoral. No caso do poder normativo da jurisdição trabalhista, dá-se ele de modo subsidiário, respeitando-se as disposições legais mínimas de proteção ao trabalho, e

estando hoje condicionado, ainda, à frustração da prévia tentativa de negociação coletiva (art. 114,

§ 2.º, da CF/1988).

b) organizar suas secretarias

e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade

correcional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira

da respectiva jurisdição; d) (

obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça,

exceto os de confiança assim definidos em lei; f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados”. A Constituição Federal de 1988, no entanto, é a que mais claramente definiu as atribuições administrativas do Poder Judiciário, sendo que, em regimes constitucionais anteriores, esta era muito mais limitada.

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos,

30. CF/1988: “Art. 96. Compete privativamente: I – aos tribunais: a) (

);

);

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Em resumo: em todos os “Poderes” existe a função administrativa, ora de forma principal, como é o caso do Poder Executivo, ora de forma atípica, como sucede nos Poderes Legislativo e Judiciário. Assim, vamos estudar ao longo deste Manual:

Quem exerce a função administrativa, ou seja, a União, Estados, Municípios, seus órgãos, suas Autarquias, Fundações Públicas, Sociedade de Economia Mista, Empresas Públicas etc.;

2) Seus agentes: agentes políticos (prefeitos, governadores, presidente, ministros, secretários etc.), servidores públicos (estatutários: providos em cargos efetivos ou em comissão), em- pregados públicos, agentes de colaboração, agentes contratados por motivo de excepcional interesse público etc.;

1)

3)

Seus atos, destacando seus atributos, seus elementos, seus principais vícios, suas formas

4)

de extinção; Os princípios que regem a atividade administrativa, tais como: legalidade, impessoalidade,

5)

moralidade, publicidade, eficiência, motivação, proporcionalidade, razoabilidade, segu- rança jurídica, autotutela, continuidade dos serviços públicos e diversos outros princípios setoriais; Os poderes administrativos, que são ferramentas de trabalho diferenciadas para a ges- tão de algo diferenciado que é o interesse público. Serão objetos de análise os poderes:

6)

vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia; Os serviços públicos prestados à coletividade, seu regime jurídico, as formas de prestação, direitos e deveres dos usuários, política tarifária, etc.;

7) As atividades internas de gestão para a contratação de bens, serviços, obras, que, em regra, são viabilizadas por meio de licitação e o procedimento de contratação de pessoal, este último se processando por meio de concurso público;

8)

As formas de intervenção do Estado na propriedade e economia;

9)

As formas de controle da Administração Pública;

10) A responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de seus agentes; 11) Outros temas afetos ao exercício da atividade administrativa.

1.3. POSIÇÃO TOPOLÓGICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA RELAÇÃO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

O direito administrativo, por tratar de relações jurídicas que têm o Estado como um de seus sujeitos, envolvendo, quase sempre, prerrogativas que este detém, está topologi- camente incluído entre os ramos do direito público. Não obstante, ele se relaciona com várias disciplinas do direito, inclusive do próprio direito privado. Com efeito, o ato administrativo não deixa de ser uma espécie de ato jurídico, valendo- -se o direito administrativo das noções gerais deste último, existentes na teoria geral do direito. O conceito de bens jurídicos e sujeitos de direitos, igualmente, é apropriado da teoria geral do direito. Aos contratos administrativos, com derrogações, de igual modo, aplicam-se diversos dos princípios e regras do direito das obrigações. Além disso, parte da

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teoria da responsabilidade civil, como estudada no direito civil, tem incidência também no direito administrativo, como os conceitos de culpa e dolo e suas excludentes. No que respeita aos demais ramos do direito público, o direito administrativo está intimamente ligado ao direito constitucional, visto que da Constituição se extraem diversas regras gerais e princípios norteadores da Administração Pública, incluindo questões envol- vendo servidores públicos, bens públicos, improbidade administrativa, serviços públicos e intervenção do Estado na propriedade e na economia. Com o direito penal também se relaciona, uma vez que nosso Código Penal dedi- ca um título inteiro aos crimes contra a Administração Pública (Título XI, arts. 312 a 359-H). Além disso, ao longo desse Código existem várias outras referências, a título de qualificadoras ou causas de aumento, que dizem respeito à Administração Pública ou suas entidades integrantes, como o § 3.º do art. 171 (causa de aumento da pena no crime de estelionato) e o inciso III, parágrafo único, do art. 163 (qualificadora do crime de dano). Além disso, existem, também, muitos outros tipos penais que têm relação com condutas que afetam a boa prestação de determinados serviços públicos, como os crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos (arts. 260 a 266), o crime de moeda falsa (art. 288) e o de falsificação de papéis públicos (art. 293). Não bastasse isso, existe na legislação penal extravagante uma interminável relação de condutas típicas ligadas à matéria administrativa, como os crimes licitatórios previstos na Lei 8.666/1993 (arts. 89 a 99), os crimes contra o serviço público de telecomunicações (art. 183 da Lei 9.472/1997) e o crime de usurpação de matéria-prima mineral pertencente à União (art. 2.º da Lei 8.176/1991), somente para citarmos alguns. Se considerarmos que grande parte das condutas tidas como criminosas envolve atividades sujeitas ao poder de polícia do Estado, a lista fica enorme, sendo desnecessário aqui elencá-las uma a uma. Por fim, muitas disposições atinentes ao regime disciplinar dos servidores públicos fazem remissão a institutos do direito penal, não sendo incomum, por exemplo, a regra de remissão referente ao regime da prescrição nos casos em que a conduta infracional também for considerada crime (art. 142, § 2.º, da Lei 8.112/1990). Com relação ao direito processual, o direito administrativo mantém estreito laço, uma vez que diversos institutos processuais, como citação, intimação, compromisso testemunhal, preclusão, contagem de prazo, ônus da prova etc., são adotados, com algumas poucas particularidades, no processo administrativo. É comum, inclusive, a remissão, na própria lei administrativa, às regras de processo constantes no CPC ou no CPP 31 . No processo penal, observe-se, existem procedimentos processuais específicos para os casos que envol- vem prática de abuso de autoridade (Lei 4.898/1965) e para situações em que o crime é imputado a servidor público no exercício da função pública (arts. 513 a 518 do CPP). Da mesma forma, existem procedimentos processuais específicos para ações que têm como finalidade precípua a defesa do patrimônio público, como a ação popular (Lei 4.717/1965).

31. No âmbito federal, como existe hoje uma legislação específica sobre processo administrativo (Lei 9.784/1999), já não se faz tão necessária a aplicação subsidiária das normas de processo cons- tantes do CPC e do CPP, sendo as regras da lei geral de processo administrativo, agora, que terão aplicação subsidiária aos outros procedimentos administrativos específicos (art. 69 da Lei). Ainda assim, na ausência de regra específica sobre determinado tema, incluindo a Lei 9.784, nada impede a invocação e aplicação por analogia de alguma regra de direito processual.

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Consigna-se, por fim, que a Fazenda Pública, tradicionalmente, dispõe de tratamento diferenciado na esfera processual 32 , seja em relação aos prazos processuais (art. 183 do CPC e art. 10 da Lei 9.469/1997) e ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496 do CPC), seja em relação à cobrança de seus créditos (Lei 6.830/1980 ou Lei de Execuções

Fiscais – LEF), seja no que se refere às prerrogativas processuais de seus procuradores (art. 38 da Lei Complementar 73/1993, art. 6.º da Lei 9.028/1995 e art. 9.º da Lei 9.469/1997), seja no que tange ao pagamento de taxas judiciárias (art. 4º, I, da Lei 9.289/1996) e emo- lumentos, bem como depósitos prévios (art. 24-A da Lei 9.028/1995), seja, ainda, quanto

à forma especial de cobrança de suas dívidas (art. 100 da CF/1988, art. 910 do CPC e

art. 6.º da Lei 9.469/1997). Do direito administrativo, por sua vez, destacaram-se, ao longo do tempo, outros ramos do direito, como o direito ambiental, o direito urbanístico e o direito econômico, hoje dotados de autonomia, mas que se valem, em muitos aspectos, dos conceitos e regras gerais do direito administrativo, como os referentes ao ato administrativo e ao processo administrativo, bem como ao poder de polícia e à sanção administrativa.

A teoria jurídica aplicada ao ato administrativo também tem grande valia para o

direito tributário, visto que o ato jurídico do lançamento, ao fim e ao cabo, corresponde

a uma espécie de ato administrativo. O mesmo vale para a teoria jurídica aplicável ao

processo administrativo, visto que, no âmbito fiscal, existe um processo administrativo fiscal 33 . Observe-se, ainda, que um dos tributos previstos constitucionalmente, a taxa (art. 145, II), está relacionado com o exercício do poder de polícia e com o uso de serviços públicos específicos e divisíveis, daí por que se preocupa o Código Tributário Nacional – CTN (Lei 5.172/1966) em dar um conceito jurídico ao poder de polícia (art. 178).

Por derradeiro, deve-se consignar que alguns ramos do direito privado fortemente dirigidos pelo Estado estão impregnados de regras de viés administrativista, formando uma categoria singular e híbrida do direito, como é o caso do direito do trabalho e do direito do consumidor, que, a par das regras típicas do direito privado, correspondentes aos contratos, contêm, também, inúmeras disposições atinentes à fiscalização do Estado

sobre conteúdos cogentes e obrigatórios de normas como as referentes à proteção da saúde

e segurança no trabalho e no sistema de defesa do consumidor.

1.4. DIREITO ADMINISTRATIVO E CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO

O direito administrativo é o ramo do direito que se preocupa em estudar as relações

jurídicas da Administração Pública para com os administrados, as prerrogativas daquela em vista da supremacia do interesse público, mas também os direitos destes últimos em vista dos princípios que informam a primeira, como a legalidade, a impessoalidade e a moralidade. Também estuda o regime jurídico dos bens públicos, dos agentes públicos, das contratações feitas pelo poder público e dos serviços prestados pela Administração Pública, diretamente ou por meio de terceiros.

32. Na seara do processo trabalhista, as prerrogativas da Fazenda Pública estão compiladas no Decreto- -Lei 779/1969.

33. No âmbito federal, o Decreto 70.235/1972 regula a matéria. O entendimento atual é que as dis- posições do referido decreto, hoje, só podem ser alteradas por lei.

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A ciência da administração tem finalidade diversa, sendo uma ciência social que busca

sistematizar as práticas e ensinar os métodos utilizados na gestão de bens e pessoas. Tem alcance muito mais amplo que o do direito administrativo, porque não se aplica apenas

à administração da coisa pública, também sendo voltada à gestão de bens privados, prin-

cipalmente de empreendimentos empresariais voltados à produção de riquezas. Pode, até mesmo, oferecer conhecimentos indispensáveis à gestão de recursos domésticos. Não obstante, o direito, e não só o administrativo, mas também o financeiro, apropria-se de vários de seus conceitos e métodos, normatizando-os 34 para estabelecer os critérios e limites da gestão da coisa pública, como na delimitação das condutas dos servidores que envolvam o trato do patrimônio ou recursos públicos, da utilização dos recursos públicos consignados em seus orçamentos (vide Lei de Responsabilidade Fiscal), da contratação de terceiros para prestar serviços à Administração Pública, na gestão dos bens públicos e na contratação de terceiros que irão prestar serviços em nome da Administração Pública.

1.5. SISTEMAS DE JURISDIÇÃO. UNITÁRIO (INGLÊS) E DUAL (FRAN- CÊS)

Já foi visto que na França acabou prevalecendo a ideia de se criar uma jurisdição administrativa, completamente independente da judiciária, com poderes para decidir definitivamente as causas que envolvem a Administração Pública. Esse é o chamado con- tencioso administrativo. Diferentemente, nos Estados Unidos e Inglaterra, a Administração Pública está sujeita

a ter suas decisões revistas pelos órgãos do Poder Judiciário, sendo a jurisdição una, não havendo a dualidade como na França.

No Brasil, seguiu-se o sistema de jurisdição una. Observe-se, no entanto, que isso não significa que não possa haver, aqui, tribunais e cortes administrativas. Só que estas não têm o poder de julgar as demandas de interesse da Administração Pública com ares de definitividade, ou seja, a coisa julgada, em relação às decisões desses tribunais, só ocorre na esfera administrativa, podendo estas ser contestadas ou impugnadas na esfera judicial. Portanto, órgãos como o Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN, o Tribunal Marítimo e os próprios tribunais de contas não constituem, propriamente, uma jurisdição administrativa, no sentido aqui tratado, pois suas decisões podem ser revistas pelo Poder Judiciário.

O contencioso administrativo, por outro lado, não se confunde com juízos especiali-

zados em matéria administrativa. É comum que as leis de organização judiciária estaduais criem varas especializadas da Fazenda Pública, e a própria Justiça Federal comum, quando analisadas suas competências constitucionais, é, em grande parte, uma “Justiça da Fazenda

34.

Daí por que se diz que o direito é uma ciência deontológica, embora também seja, por evidente, do grupo das ciências sociais. A deontologia, na verdade, é um ramo da ética normativa, junto com a axiologia.

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Pública Nacional”. O contencioso administrativo, no sentido adotado na França, constitui, isto sim, uma jurisdição separada, não vinculada ao Poder Judiciário 35-36 .

Jurisdição Poder Comum Judiciário Sistema Dualidade de Francês Jurisdição Jurisdição especial do
Jurisdição
Poder
Comum
Judiciário
Sistema
Dualidade de
Francês
Jurisdição
Jurisdição especial
do contencioso
administrativo
Resolve litígios dos quais a
Administração é parte
Jurisdição
Administrativa
Julga com
definitividade
Sistemas
A decisão faz
de Jurisdição
coisa julgada
Poder
Aprecia todas as
Judiciário
hipóteses de conflito
Unicidade de
Jurisdição
Administração
Sistema
Pública
Julga sem jurisdição –
não faz coisa julgada
Inglês
Sistema
de Jurisdição
utilizado no Brasil
Princípio da inafastabilidade de
jurisdição (inciso XXXV do art. 5º da
CF) ou amplo acesso à justiça

1.6. SISTEMAS DE DIREITO 37 E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito brasileiro compõe o grupo genericamente denominado de civil law, que conta como fonte histórica o direito romano e, posteriormente, este, aliado aos direitos canônico e bárbaro-germânico, tendo se espraiado de forma predominante na Europa continental, incluindo Alemanha, Áustria, França, Bélgica, Suíça, Itália, Rússia, Espanha e Portugal,

35. Portanto, mesmo em países que criaram ramos do Judiciário especializados em causas administra- tivas, como a Itália, não haveria que se falar, propriamente, em contencioso administrativo, uma vez que as decisões do Conselho Estado italiano (Consiglio di Stato) estão sujeitas a recurso para a Corte de Cassação (art. 111 da Constituição da República Italiana de 1947).

36. Da mesma forma, não constituiria jurisdição administrativa a criação do tribunal federal a que se referia o art. 79 da Constituição de 1934, posto que também estava inserido dentro da organização judiciária comum. Esse tribunal, aliás, nunca chegou a ser criado. O contencioso administrativo previsto no art. 203 da CF/1967, na redação dada pela EC 7/1977, que também não chegou a ser criado, da mesma forma não se equipararia à jurisdição administrativa, visto que o texto dizia expressamente que ele era “sem poder jurisdicional”.

37. Para exame mais detalhado do tema: DAVID, René. Sistemas de Direito Contemporâneo. Martins Fontes. São Paulo:2002.