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1.2. El artículo 135 del C.C.A. -norma aplicable-, prevé que los actos
administrativos objeto de control de legalidad por vía jurisdiccional son aquellos
que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 del
mismo ordenamiento señala que son actos definitivos, que ponen fin a una
actuación administrativa y, por lo tanto, susceptibles de control de legalidad: (i) los
actos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y (ii) los actos de
trámite cuando pongan fin a una actuación, es decir, cuando hagan imposible
continuarla. 1.3. El requerimiento especial es un acto de trámite que le antecede a
la liquidación oficial de revisión (acto administrativo definitivo), mediante el cual la
Administración Tributaria plantea una propuesta de todos los puntos que propone
modificar a la declaración privada presentada por el contribuyente y cuantifica los
impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que pretende adicionar (art. 703
E.T.). De manera que, se trata de un acto de trámite o preparatorio dentro del
proceso de determinación del tributo, que no crea una situación jurídica de
carácter particular; por lo tanto, no es objeto de control jurisdiccional.
3.2.6.7 Con la demanda, la parte actora aportó el certificado del revisor fiscal que
cumple con los requisitos generales en cuanto a: (i) que la contabilidad se lleva de
acuerdo con las normas contables y fiscales vigentes, (ii) que los libros están
debidamente registrados ante la Cámara de Comercio de Cali, (iii) que la
operaciones están respaldadas con los comprobantes internos y externos y (iv)
que las operaciones reflejan la situación financiera de la empresa […]
Afirmaciones que no fueron desvirtuadas por el municipio demandado. 3.2.6.8
Además obra como prueba el dictamen pericial rendido por la Auxiliar de la
Justicia designada y posesionada ante el juez de conocimiento […] Prueba que no
fue objetada por el municipio demandado, pese a que mediante el auto del 18 de
febrero de 2008 el a quo le dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 238 del
Código de Procedimiento Civil […] 3.2.6.11 Por lo expuesto se concluye que (i) los
descuentos “a pie de factura” no hacen parte de la base gravable del impuesto de
industria y comercio y (ii) que la sociedad contribuyente soportó con pruebas
idóneas la realidad de los descuentos comerciales tenidos en cuenta en su
declaración privada.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION CUARTA
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca, mediante la cual decidió: “1. DECLARAR LA NULIDAD de la
Liquidación Oficial de Revisión No. 0007 de 18 de enero de 2006 y del Recurso de
Reconsideración No. 1507 de 28 de diciembre de 2006, proferidas por el
Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Santiago de Cali”.
1. ANTECEDENTES
1.1 Hechos
1.2 Pretensiones
En lo que tiene que ver con el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985, citado en el
acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración, aclaró que esta
norma fue expresamente derogada por el artículo 1 del Acuerdo 88 de 2001.
Finalmente, recalcó que en todo caso, no hace falta que la norma aplicable
excluya expresamente los descuentos a pie de factura porque lo cierto es que
estos no son ingresos devengados por el contribuyente.
Con la actuación del municipio demandado se violaron por falta de aplicación los
artículos 11 del Decreto 2649 de 1993, 683 del Estatuto tributario, 92 del Decreto
523 de 1999, 95-9 y 363 de la Constitución Política, en lo relativo a la primacía de
la esencia sobre la forma, el espíritu de justicia, la equidad en la contribución y los
principios de justicia y equidad.
También se violó el artículo 743 del Estatuto Tributario porque las facturas
aportadas soportan claramente los descuentos comerciales realizados, de manera
que es posible determinar cuál fue el ingreso real de la sociedad y el monto de los
descuentos a pie de factura.
De igual manera, se hizo caso omiso a los artículos 742 y 743 del citado
ordenamiento relativos al principio de necesidad de la prueba e idoneidad de los
medios de prueba, y al artículo 59 de la Ley 788 de 2002 que impone a los
municipios la obligación de aplicar el Libro V del Estatuto Tributario en materia
procedimental impositiva territorial.
El municipio de Santiago de Cali acudió a los artículos 621 y 774 del Código de
Comercio para desvirtuar la veracidad de los datos consignados por el
contribuyente en la declaración de industria y comercio, cuando estaba obligado a
aplicar las normas tributarias, lo que adicionalmente conduce a la falsa motivación
de los actos administrativos demandados.
Agregó que los ingresos que se generaron por la diferencia en cambio, que
tienen un efecto meramente contable y corresponden a una de las modalidades de
aplicación de los ajustes por inflación, no se toman en cuenta para el impuesto de
industria y comercio, por disposición expresa de la ley.
Es un error de hecho creer que los ajustes de activos y pasivos que se poseen en
divisas son ingresos o gastos reales de las compañías y que, además, configuran
elemento integrante de la base gravable del impuesto.
Por último, constituye una vía de hecho el rechazo de las devoluciones sin
justificación alguna.
Por otra parte, no es acertado afirmar que el artículo 21 del Acuerdo 35 de 1985
fue derogado expresamente por el artículo 1 del Acuerdo 88 de 2001 porque este
último acuerdo se expidió ante la declaratoria de nulidad de los artículos 3, 4 y 5
del Acuerdo 32 de 1998 que disponía la declaración cada dos (2) meses.
El Tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos por las razones que se
exponen a continuación:
Con fundamento en las sentencias del Consejo de Estado del 8 de septiembre de
19951 y del 3 de diciembre de 2009 2, el Tribunal afirmó que los descuentos
denominados “pie de factura” o no condicionados, que acostumbran realizar
los comerciantes en las facturas de venta, no corresponden al concepto de
ingresos porque son sumas de dinero que no paga el adquirente y, en
consecuencia, no incrementan el patrimonio del contribuyente, de ahí que no
estén dentro de las deducciones enumeradas en el Acuerdo No. 088 de 2001.
Por otra parte expuso el a quo que “Otro punto considerado dentro del dictamen
pericial, es el referente a las devoluciones por ventas registradas en los libros
de contabilidad en concordancia con los soportes contables, los cuales fueron
señalados en $2.783.529.949 de pesos (sic), en el lapso de enero a diciembre de
2003. Lo anterior arroja como ventas netas registradas por la sociedad actora en
los libros de contabilidad la suma de $91.348.434.206 de pesos (sic), montos que
corresponden “estrictamente a los estados financieros”” (Subraya la Sala).
1
Radicado No. 7050, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos.
2
Radicado No. 17156, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.
la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la
demanda.
Además, los documentos que se deben tener como soporte de los descuentos
comerciales a las ventas son las notas de venta y, por tanto, para aquellos
descuentos debe existir contablemente una contra cuenta de ingresos por ventas
que permita dar claridad sobre el neto de los ingresos percibidos por el desarrollo
de la actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio.
Reiteró que de los ingresos registrados ya está restado el valor de los descuentos
en la cuenta correspondiente y que los valores que tienen que ver con los
descuentos y promociones obedecen a una estrategia comercial que el
comerciante ofrece con el beneficio conexo que le representa rotar más rápido sus
inventarios, incrementar sus utilidades o disminuir las pérdidas, según la situación
comercial.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.3 El artículo 135 del C.C.A. –norma aplicable-, prevé que los actos
administrativos objeto de control de legalidad por vía jurisdiccional son
aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el
artículo 50 del mismo ordenamiento señala que son actos definitivos, que
ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, susceptibles de
control de legalidad: (i) los actos que deciden directa o indirectamente el
fondo del asunto y (ii) los actos de trámite cuando pongan fin a una
actuación, es decir, cuando hagan imposible continuarla.
1.5 En este orden de ideas, la Sala debe abstenerse de abordar el estudio del
asunto planteado y se inhibirá de emitir pronunciamiento de mérito respecto
de la pretendida nulidad del requerimiento especial acusado.
4
Demandante: Colombina S.A., demandado. Municipio de Santiago de Cali, correspondiente al impuesto de
industria y comercio del año gravable 2003.
5
Este artículo fue reproducido por el artículo 1 del Acuerdo Municipal de Cali 088 de 2001, que dispone:
“ARTÍCULO PRIMERO: Periodo, base gravable y liquidación. El periodo del impuesto de industria y comercio
será anual y se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior,
expresados en moneda nacional y obtenida por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, bajo
cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravables con el impuesto de industria y comercio y
su complementario de avisos y tableros, con exclusión de:
a). Devoluciones
b). Ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones
c). Recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado, siempre y cuando
que el contribuyente demuestre que tales impuestos fueron incluidos en sus ingresos brutos.
d). Percepción de subsidios
e). El valor de impuesto nacional a las ventas.
PARÁGRAFO I: La base gravable se obtendrá de dividir el valor del monto de los ingresos brutos percibidos
durante el año inmediatamente anterior, entre el número de meses en que se haya realizado la actividad.
PARÁGRAFO II: (…)” (Subraya la Sala) (Fls. 191-192 c.p.).
Sala).
2.2.5.5 En esas condiciones, los ingresos brutos, para integrar la base gravable
del impuesto de industria y comercio, deben reunir indispensablemente la
condición de “ingreso” que, como se indicó, son solo aquellos que generan
incrementos al patrimonio, es decir, lo constituye el valor efectivamente
percibido en la venta de bienes o servicios, sin tener en cuenta los ingresos
expresamente excluidos por voluntad del legislador.
6
BRICEÑO DE VALENCIA, Martha Teresa y HOYOS DE ORDÓÑEZ, Martha Esperanza. Diccionario Técnico
Contable. Bogotá: LEGIS S.A., p. 369.
7
Según el diccionario de la real Academia de la Lengua Española, descuento significa acción y efecto de
descontar, la que a su vez significa rebajar una cantidad al tiempo de pagar una cuenta, una factura, un
pagaré, etc.
generen incremento en el patrimonio de quien los concede”8.
8
Sentencia del 24 de octubre de 2013, radicado No. 19314, C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.
9
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA. La Real Academia de la Lengua define
“DESCUENTO” así: “[…] 3. m. Rebaja, compensación de una parte de la deuda”. “REBAJA”: “[…] 2. f.
Disminución, reducción o descuento, especialmente de los precios”.
10
LEGIS EDITORES S.A., Reglamento General de la Contabilidad. Bogotá D.C 2010 pág. 72.
11
Sentencia de 17 de noviembre de 2011, exp. 16875, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
12
Por la actividad económica que desarrolla, los ingresos de la actora se registran en la cuenta 4145 –
“transporte, almacenamiento y comunicaciones”. En el Plan Único de Cuentas para Comerciantes que trae el
Decreto 2650 de 1993, esta cuenta tiene la siguiente descripción: “Registra el valor de los ingresos obtenidos
por el ente económico en las actividades relacionadas con el transporte de pasajeros y de carga, servicio de
correo, telecomunicaciones y actividades de agencias de viajes, entre otros, percibidos durante el ejercicio”.
La dinámica de la cuenta es la siguiente: “Créditos. a) Por el valor de los ingresos por prestación del servicio
de transporte de pasajeros y de carga; b) Por el valor de los ingresos obtenidos en las actividades
complementarias como manipulación de carga, almacenamiento, depósito y agencias de viajes; c) Por el valor
de los ingresos en actividades postales y de correo; d) Por el valor de los ingresos en la prestación del
servicio de telecomunicaciones. Débitos. a) Por la cancelación de saldos al cierre del ejercicio”.
13
De acuerdo con el Plan Único de Cuentas para Comerciantes (Decreto 2650 de 1993, publicado en el Diario
Oficial 41156 año CXXIX de 29 de diciembre de 1993), las devoluciones, rebajas y descuentos comerciales
asociados a los ingresos operacionales se registran en la cuenta 4175 – “DEVOLUCIONES, REBAJAS Y
DESCUENTOS EN VENTAS (DB)”. La descripción de la cuenta es la siguiente: “Registra el valor de las
devoluciones, rebajas y descuentos originados en ventas realizadas por el ente económico”. Y, la dinámica es
la siguiente: “Débitos. a) Por el valor de las devoluciones, rebajas y descuentos” (…) Créditos. a) Por la
cancelación de saldos al cierre del ejercicio”.
14
LEGIS EDITORES S.A. Reglamento General de la Contabilidad. Bogotá D.C., 2010. 443 p. ISBN: 978-958-
653-810-7.
En los descuentos condicionados, el valor total de la factura se
contabiliza en el ingreso de quien concede el descuento, al momento en
que ésta se expide. Y, cuando se cumple la condición, se registra el
descuento como un gasto financiero en la cuenta 530535 – “descuentos
comerciales condicionados”15. Lo anterior concuerda con el artículo 103
del Decreto 2649 de 1993, conforme con el cual “Las devoluciones,
rebajas y descuentos condicionados, se deben reconocer por separado
de los ingresos brutos”.
15
CONSEJO TÉCNICO DE LA CONTADURÍA PÚBLICA. Oficio 228 del 15 de noviembre de 2005.
2.2.5.10 Lo expuesto, igualmente desvirtúa el argumento de la apelante, en el
sentido de que como el legislador no excluyó de la base gravable los descuentos a
“pie de factura” estos hacen parte de esta, pues, se insiste, el descuento comercial
no representa un flujo de dinero que aumente el activo o disminuya el pasivo y
tenga efectos en el patrimonio del contribuyente, que permita afirmar que es un
ingreso percibido para sí en desarrollo de una actividad gravada con el ICA, razón
por la cual no tenían que ser excluidos expresamente en la ley, pues su carácter
de no gravados se establece de la propia naturaleza del descuento comercial
como quedó explicado.
16
Cfr. la página 6 de la resolución que decidió en reconsideración (Fl. 97 c.p.).
17
ARTICULO 617. REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA. Para efectos tributarios, la expedición de
factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los
siguientes requisitos:
a. Estar denominada expresamente como factura de venta.
b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio.
c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación
del IVA pagado.
d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.
e. Fecha de su expedición.
f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.
g. Valor total de la operación.
h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura.
i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.
crea son requisitos de la factura de venta en la norma tributaria; por
lo tanto, el rechazo de este medio de prueba por el incumplimiento
de dichos requisitos, carece de sustento legal.
2.2.6.4 En lo que tiene que ver con el argumento del municipio demandado,
según el cual, en las “promociones y descuentos se están tomando
saldos donde ya esta restado el total de los descuentos, de acuerdo
a la contabilidad que se maneja por esta sociedad, es decir que los
ingresos registrados ya está restado el valor de los descuentos en la
cuenta correspondiente”18, observa la Sala que con el mismo queda
en evidencia que el municipio demandado al analizar la prueba
contable lo hizo con fundamento en su criterio de que los descuentos
“a pie de factura” debían hacer parte de la base gravable del
impuesto.
Ese certificado, debe cumplir, además, los requisitos para que sea
considerado como prueba contable, tal como lo ha dicho la Sala. En
consecuencia, debe indicar que: (i) la contabilidad se lleva de acuerdo con
las prescripciones legales; (ii) los libros se encuentran registrados en la
Cámara de Comercio; (iii) las operaciones están respaldadas por
comprobantes internos y externos; (iv) los libros reflejan la situación
financiera del ente económico. Adicionalmente, el certificado debe contener
algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos que
18
Argumento expuesto en la contestación de la demanda (Fl. 318 c.p.) y en el recurso de apelación (Fls. 401-
402 c.p.).
registran los hechos que se pretenden demostrar 19”.20
“(…)
(…)”
2.2.6.8 Además obra como prueba el dictamen pericial rendido por la Auxiliar
de la Justicia designada y posesionada ante el juez de conocimiento,
quien informó lo siguiente:
Prueba que no fue objetada por el municipio demandado, pese a que mediante el
auto del 18 de febrero de 2008 el a quo le dio cumplimiento a lo ordenado en el
artículo 238 del Código de Procedimiento Civil 23.
22
Fl. 5 cuaderno No. 2 del dictamen pericial.
23
Fl. 333 c.p.
efectuada, fueron recibidas en nuestras dependencias pruebas
aportadas por el contribuyente el día 26 de Diciembre de 2005,
atendiendo la solicitud telefónica del 19 de Diciembre de 2005;
donde presentó facturas impresas por computador reflejando
descuentos del año 2003, los cuales no se tienen en cuenta”24 por no
cumplir con los requisitos citados previstos en los artículos 774 y 621
del Código de Comercio, tal y como se expuso en el numeral 2.2.6.1
de esta providencia, lo que evidencia que el municipio no cuestionó
que en las facturas aportadas no constara el descuento “a pie de
factura” objeto de cuestionamiento en esta oportunidad.
2.2.6.10 Por lo expuesto se concluye que (i) los descuentos “a pie de factura”
no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y
comercio y (ii) que la sociedad contribuyente soportó con pruebas
idóneas la realidad de los descuentos comerciales tenidos en cuenta
en su declaración privada.
24
Fl. 42 c.p.
4. La condena en costas
FALLA
CONSEJO DE ESTADO
SECCION CUARTA
ACLARACION DE VOTO
“a) Descuentos comerciales, que son aquellos que se conceden con ocasión
de la celebración de la operación, sin depender de ninguna circunstancia o
hecho específico. Estos descuentos, llamados también descuentos pie
factura, se conceden por ejemplo por volumen, por pago de contado, o por
motivos similares. Este tipo de descuentos disminuye el monto del ingreso
generado en la venta y así se le reconoce al mismo tiempo para la
contraparte (comprador o beneficiario del servicio) el descuento se le
convierte en un menor valor de su costo o gasto.
Fecha ut supra
CONSEJO DE ESTADO
SECCION CUARTA
SALVAMENTO DE VOTO
De otra parte, la Cuenta del PUC 4175, en la que, según el certificado de revisor
fiscal aportado por la actora fueron contabilizados los descuentos, corresponde a
Transporte, Almacenamiento y Comunicaciones y Devoluciones, Rebajas y
Descuentos en Ventas, conceptos que nada tienen que ver con el de descuentos a
pie de factura, que no se contabilizan, pues ello desfigura la realidad de los
hechos económicos llevados a la contabilidad.
Por las anteriores razones considero que no ha debido aceptarse que la base del
impuesto de industria y comercio podía disminuirse con los descuentos a pie de
factura que, en cuantía de $6.583.244.000, contabilizó la demandante en las
cuentas 41 y 42, que corresponden a los ingresos operacionales y no
operacionales, respectivamente.
Por ello, no tiene relevancia alguna que el valor contabilizado como total de los
ingresos, obtenido al restar de las ventas brutas los descuentos a pie de factura,
cuestionados, coincida con el consignado en el renglón 14 de la declaración del
ICA presentada.
Dado en Bogotá D. C., a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil
catorce (2014)