CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Civil

Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil

seis (2006).

Ref: expediente 1992-15957-01

Decídese el recurso de casación interpuesto por

la demandante contra la sentencia de 17 de mayo de 2005,
proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial
de Bogotá en el proceso ordinario de la Empresa Colombo
Latinoamericana de Tecnología y Comercialización “Ecoltec
Ltda.” contra Techint International Construction Corp. “Tenco”,
Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima,
Comercial e Industrial y Spie Capag.

I.- Antecedentes

La actora pidió declarar terminado el

“subcontrato de fecha 20 de junio de 1990”, el cual fue
modificado por el “acuerdo 01 de fecha 1° de febrero de 1991”
que es parte integral del primero, celebrado con el denominado
Consorcio de Obras de Ingeniería conformado por las
demandadas, a cuenta del incumplimiento de éste y que
conllevó la suspensión de las obras que constituían su objeto
por parte de Ecoltec Ltda. y, al paso, a la ilegal terminación
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unilateral que les dio la parte demandada; como consecuencia,

solicitó condenarlas a resarcir los perjuicios surgidos de todo
ello, tasados con arreglo a los precios establecidos en el
subcontrato y el Acuerdo 01, todos los cuales aparecen
señalados al detalle en el libelo incoativo.

Como sustento fáctico de lo pedido relatóse, en

forma muy resumida, lo siguiente:

La celebración del subcontrato tuvo como

antecedente la solicitud de oferta privada que hizo el consorcio
a Ecoltec, la que ésta aceptó en comunicación de 22 de enero
de 1990; antes de suscribirlo convinieron firmar un acuerdo
provisional –lo que nunca se hizo- en el que constarían sus
condiciones generales, en particular su objeto, consistente
finalmente en la ejecución de las obras de movimiento de
tierras y obras civiles del Terminal en Tierra en Coveñas,
Oleoducto Colombia S.A.

Y aunque finalmente el subcontrato tiene como

fecha el 20 de junio de 1990, éste data verdaderamente del
28 de septiembre de ese año, cuando fue entregado por el
consorcio con las firmas autenticadas, significando ello que
sólo desde ese instante vino a existir un “documento válido por
escrito para exigir el pago de los cambios no contemplados en
los documentos de licitación”.

El caso es que, tras movilizarse al sitio del

proyecto el 5 de febrero de ese año, Ecoltec inició
actividades, a vuelta de lo cual comenzó entre las partes un
fluido cruce de comunicaciones en que ésta reclamaba al
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consorcio por los sobrecostos que le acarreaba la demora en

la entrega de planos, la aprobación de las facturas
correspondientes a las modificaciones de diseño y otros
aspectos relativos a las obras, tales como los sobrevenidos
por la época de lluvias y los inconvenientes laborales que
habían retardado los trabajos.

La culminación de todos esos reclamos fue el

Acuerdo 01, el cual, a pesar de que lleva como fecha el 8 de
febrero de 1991, es del 26 y 27 de ese mismo mes; el
documento en que se plasmó simplemente tuvo como
propósito recoger lo que previamente habíase convenido de
antes para solucionar las diferencias surgidas con ocasión
del desarrollo del subcontrato.

En efecto, el consorcio, en respuesta a los

continuos reclamos de Ecoltec, decidió pagarle a título de
indemnización la suma de $250’000.000,oo; $75’000.000,oo
que canceló el 27 de noviembre, fecha de la carta en que le
hizo saber de su determinación, y el saldo los días 6 y 19 del
mes siguiente, circunstancia claramente indicativa de que la
fecha del Acuerdo no pudo ser la del escrito mismo. Incluso
hubo otras misivas en que Ecoltec hizo “entrega del Programa
de Trabajo sobre las áreas disponibles para trabajar. Se hizo la
anotación que quedaba pendiente por definir algunas áreas de
trabajo” (carta de 3 de diciembre), otra del consorcio remitiendo
un borrador del Acuerdo 01 con fecha 4 de diciembre de 1990,
y dos más de 7 y 21 de diciembre, por cuya virtud Ecoltec
entregó unas revisiones “del valor del Subcontrato o nuevo
anexo ‘A’ de precios”, presupuestos en que incluyó los cambios
hechos por el consorcio mediante los planos recibidos hasta el
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17 de octubre de 1990 y el 11 de diciembre, respectivamente,

presupuestos que a su turno rechazó el consorcio por
comunicación de 14 de enero de 1991.

En misiva de 31 de enero, según solicitud que en

reunión llevada dos días antes le hizo el consorcio, Ecoltec
entregó otro presupuesto realizado a 31 de agosto de 1990 -el
único que había revisado el consorcio- y el 7 de febrero le
envió el borrador del Acuerdo con unas correcciones y precisó
el listado de los planos usados para la elaboración del último
presupuesto.

Tanto el subcontrato como el Acuerdo 01 fueron

incumplidos por el consorcio.

Incumplimiento que empezó cuando, después de

suscribir el mencionado Acuerdo, donde se transigió parte de la
controversia que venía agitándose entre las partes, pretendió,
sobre la base de una interpretación que no cabe, aplicarlo
para todo concepto desde el 8 de febrero de 1991, sin tener en
cuenta que distintos aspectos relativos a la ejecución de la
obra, particularmente obras adicionales y el reajuste monetario,
no quedaron cobijados por la indemnización que por virtud del
mismo pagó a la demandante.

Presentada la facturación por las obras

realizadas, incluso las adicionales, el consorcio, buscando no
pagarlas, las tachó por adolecer de irregularidades,
marcadamente porque no se ajustaban al anexo de precios
que debía aplicarse para su cobro, sobre la base equivocada
de que tales obras habían quedado cubiertas con el pago de la
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indemnización; esto generó una serie de comunicaciones en

que Ecoltec reclamaba sobre el tema, hasta que, finalmente,
en carta de 23 de abril de 1991 le comunicó que a partir de esa
fecha y habida cuenta de todas esas circunstancias,
constitutivas todas de incumplimiento por parte del Consorcio,
suspendía las obras.

La respuesta a esa terminante comunicación fue

dada ese mismo día; el consorcio declaró la terminación
unilateral del contrato achacándole incumplimiento a Ecoltec, lo
cual no es cierto, pues éste fue quien primeramente incumplió
con las obligaciones a su cargo; no sólo prevalido de una
interpretación del Acuerdo como la reseñada, sino porque al no
pagar las tales facturas en los términos establecidos en el
subcontrato quedó incurso también en incumplimiento.

Aun más, la terminación unilateral, que en

últimas no es más que la aplicación indebida de una de las
cláusulas exorbitantes del subcontrato, es en sí
incumplimiento, el cual suma a otros tantos en que también
incurrió, tales como el que finalmente no pagó los sobrecostos
de disponibilidad o “stand-by” que debió pagar teniendo en
cuenta que los supuestos contractuales para esto estaban
dados, desde que al haberse presentado el paro laboral así lo
imperaba para el consorcio, que asumió dicho compromiso.
Pues a la hora de liquidar el contrato echó para atrás el pago
de $65’000.000,oo que por tal concepto había efectuado, y se
los descontó a Ecoltec.

Igual ocurrió al “violar el concepto de obra

contratada a precio unitario de la licitación, para la
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construcción de obras adicionales ordenadas por la

demandada, en diques, excavaciones, limpieza, descapote,
demoliciones, rellenos, compactaciones, obras civiles tanques,
red de iluminación, al exigir medición y certificación de las
cantidades de obra ejecutadas (...) en forma diferente al
alcance de los Precios Unitarios de acuerdo con la licitación, la
no emisión de órdenes de cambio y certificación de cantidades
de obra realmente ejecutadas”.

La obra no pagada corresponde a las facturas

90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121, 90123, 90125,
90127, 90129, 90131, 90144, 90151; la 90154 a obras
adicionales; las 90115, 90112, 90114, 90116, 90120, 90122,
90124, 90126, 90128, 90130, 90132, 90146, 90155 a reajuste
monetario; la 90156 al suministro de materiales consumibles,
herramientas y equipo menor.

El consorcio endilgó incumplimiento por distintas

cosas a Ecoltec; pero, cuanto a éstos, no es cierto lo de la
deficiente dotación, pues “en ningún momento se incumplió
con el programa de trabajo por falta de equipos”; al punto que
al terminar el contrato el consorcio continuó básicamente con
los mismos equipos de dotación y personal de supervisión que
tenía Ecoltec en la obra, trabajadores que traían experiencia en
proyectos similares. Y el déficit sobrevino por el incumplimiento
en los pagos, en la certificación de cantidades de obra
adicionales y, especialmente, en la demora en la evaluación y
pagos de cambios. En relación con la desviación de fondos,
Ecoltec podía hacer uso del anticipo bajo su criterio; éste ya
estaba invertido en materiales de construcción disponibles en
obra, equipos, consumibles, nóminas. El anticipo adicional fue
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pagado por el consorcio el 22 de febrero de 1991, cuando ya

tales obras habían iniciado hacía más de tres meses, es decir,
financiada por Ecoltec, por lo que no tenía porqué justificar la
inversión o el uso de los dineros y menos pasados once
meses; Ecoltec accedió a la auditoría aunque bajo protesta por
la gravedad del eventual uso indebido de la información.

Los perjuicios por la suspensión de las obras, la

que es imputable al consorcio, se contraen a los costos de
disponibilidad de recursos (personal y equipo, incluso el de
alquiler) pactado en el anexo “E”, costos de los que hacen
parte también la infraestructura y equipos que aún continúan
en la obra.

Techint International Construction Corp. “Tenco” y

Techint Compañía Técnica Internacional Sociedad Anónima
Comercial e Industrial se opusieron negando el incumplimiento,
en particular porque al aprobarse el presupuesto de precios no
se dijo que éste fuera retroactivo a la fecha de su elaboración,
y puso como defensas la transacción, incumplimiento de la
actora y/o carencia de derecho de ésta para reclamar, mala fe
contractual y pago y compensación. Spie Capag, por su lado,
amén de oponerse, reconvino solicitando declarar que la
terminación unilateral del subcontrato por parte del consorcio,
que sobrevino por causas imputables a Ecoltec Ltda., es válida
y eficaz y, como consecuencia, condenarla a pagar la suma
que tuvo que asumir para terminar las obras a cargo de la
reconvenida, más los intereses moratorios y la actualización
monetaria.
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Contestó la reconvenida oponiéndose y

reiterando que el incumplimiento fue de las demandadas.

La sentencia de primera instancia, que denegó

tanto las pretensiones de la demanda principal como las de la
reconvención, fue confirmada por el tribunal en la suya, ahora
recurrida en casación sólo por la demandante.

II.- La sentencia del tribunal

Luego del preludio de rigor, se entregó a

examinar las particularidades del subcontrato y el Acuerdo
controvertidos con miras a establecer de cuál de las
contratantes vino el incumplimiento que se endilgaban
mutuamente.

Al pasar revista al “subcontrato de 20 de junio

de 1990”, que tuvo como de tracto sucesivo, hizo ver que las
obligaciones que de él surgieron para el consorcio “derivan
del contrato base o principal, cuyo objeto es el cumplimiento
de prestaciones objetivamente comprendidas en éste, en la
medida en que el subcontrato como convención nueva
depende del que le da origen; y esa dependencia (...) se
establece de lo consignado en diferentes cláusulas del
subcontrato, en donde se pone de presente el contrato base”,
tales, en efecto, la 2ª, 6ª, 12ª, 23ª, 30ª y 36ª, de las cuales
destacó los apartes en que ello se evidencia.

Cuanto al Acuerdo 01 suscrito el “8 de febrero

de 1991”, que reprodujo casi en su integridad, destacó que
mediante él las partes llegaron a “un arreglo transaccional, a
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través del cual han zanjado sus distintas pretensiones”,

transacción que “cobijó todas las reclamaciones y
pretensiones existentes hasta la fecha de suscripción del
documento que la recoge, y por ende, no puede ser materia
de consideración ningún incumplimiento por parte de la
demandada ocurrido con anterioridad”, sin que al efecto
pueda “dársele una interpretación distinta dada la claridad de
sus estipulaciones, pues como lo señala el artículo 1618 del
código civil ‘conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras’”.

En ese orden, estimando que toda reclamación

anterior a la suscripción del Acuerdo quedó incluida y pagada
con la indemnización, lo pertinente era entonces estudiar los
incumplimientos ocurridos con posterioridad al Acuerdo, los
que, en síntesis, quedarían referidos al quebrantamiento de
las cláusulas 7ª y 11ª del subcontrato [a consecuencia del no
pago de las facturas de obras ejecutadas y certificadas por el
consorcio, excepto las relativas a trabajos adicionales, que
fueron materia de transacción], del anexo “C” del
subcontrato, al no reconocer los costos por disponibilidad o
“stand by” de equipos y personal indirecto, de las cláusulas
exorbitantes, que usó indebidamente al terminar el contrato, y
de la 41ª del subcontrato, al modificar y sustraer obras
subcontratadas en forma unilateral.

Así, lo tocante con las facturas certificadas y no

pagadas fue asunto que despejó fijando la atención en
distintas comunicaciones que se cruzaron las partes entre
diciembre de 1990 y abril de 1991, donde al margen de
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reconocer la presencia de errores en su elaboración Ecoltec

pretendía desvirtuar las objeciones que les hacía el
consorcio, y en el dictamen pericial, en el cual halló forma de
corroborar tales fallas, cuestión que percibió en las
precisiones que hicieron los peritos en relación con las
facturas 90104, 90111, 90113, 90115, 90119, 90121 y 90123,
respecto de las cuales anotó el concepto pericial que
tratábase de items y precios no aprobados por el consorcio.

Dicho en otras palabras, señaló, “la sociedad

demandante incurrió de manera reiterada en errores de
facturación, como quiera que conceptos pactados a precios
globales eran cobrados a precios unitarios; que los cálculos
efectuados no correspondían con la cantidad de obra
realizada; yerros que la aquí demandante aceptó en algunas
ocasiones (...); que se facturó con precios no aprobados, al
no aparecer el ítem cobrado en los anexos de precios
pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las
facturas se presentó por causas imputables a la
demandante”.

Es así, entonces, que si la sola entrega de la

facturación no acarreaba el pago para el consorcio, ya que
éste tenía la posibilidad de revisarla y objetarla, como en
efecto sucedió, “resulta forzoso concluir que el no pago de
las facturas no implicó un incumplimiento del subcontrato,
pues encontraron justificación en la conducta asumida por la
demandante”.

Menciona a continuación la obligación que

adquirió el consorcio de hacer un reajuste mensual del 2%
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acumulado sobre el valor de las obras ejecutadas; al punto

halló que si bien esto se pactó en un comienzo, “no es
menos que por virtud del Acuerdo transaccional N° 01 de
1991, que implicaba ‘un nuevo anexo de precios y un nuevo
programa de trabajo’, (cláusula cuarta), para darle
continuidad al subcontrato, tal reajuste retroactivo perdió su
vigencia, precisamente porque entraba a regir a partir del
citado acuerdo el nuevo anexo de precios que se acordaría,
obviamente actualizado”.

Ahora, frente al incumplimiento del anexo “C”

por parte del consorcio, que no reconoció los costos por
disponibilidad o “stand by”, consideró que ésta había también
de descartarse con estribo en el parágrafo de la cláusula 23ª
del subcontrato y la 6ª del Acuerdo 01, de las que estableció
que las partes acordaron que éstos sólo se reconocerían en
la medida en que el Oleoducto Colombia S.A. hiciera lo
propio frente al consorcio; “por consiguiente, como la
situación surgida por el paro laboral quedó sometida por
virtud de lo estipulado en el contrato base, a lo que
OLEODUCTO COLOMBIA S.A. resolviera sobre el particular,
y como éste no reconoció a EL CONSORCIO ninguna
cantidad por costos stand by, la suma convenida por tal
concepto en el Acuerdo N° 01, quedó sin eficacia”.

El otro aspecto en que hízose gravitar el

incumplimiento, es decir, el uso indebido de cláusulas
exorbitantes, tales como la interpretación, modificación y
terminación unilateral del contrato, todo con el fin de manejar
a su arbitrio el contrato y desmejorar las ventajas económicas
de éste, resultó ser otra afirmación que halló sin
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demostración en los términos de la cláusula 37ª, donde

previóse cómo habrían de superarse las discrepancias sobre
la interpretación del contrato, pues ni siquiera se “aportaron
las actas que recogieron los resultados de reuniones que
hubiesen sido convocadas para discutir las discrepancias
surgidas” con ocasión de ello.

Lo cual no es todo, ya que, según lo apreció,

las cláusulas en que se estableció el incumplimiento y la
terminación del subcontrato están ajustadas al ordenamiento
jurídico, como que no compromete el orden público ni las
buenas costumbres. Por lo demás, no cabe decir que la
terminación fue injustificada, pues si la suspensión de la obra
constituía motivo de terminación conforme con la cláusula
28ª, es claro que si Ecoltec optó por suspender las obras, el
consorcio estaba habilitado para dar por terminado el
contrato, y tanto más cuando no se acreditó que éste hubiese
incurrido en los incumplimientos que le venía endilgando la
actora.

“Es más, acá se encuentra acreditado que

quien primero incumplió en forma reiterada el subcontrato y
el acuerdo N° 01 fue la demandante”, ya que en la
facturación hubo problemas reiterativos imputables a ésta, no
se acreditó la inversión del anticipo, “al punto que Arturo
Torres, funcionario de la firma de contadores Price
Waterhouse (...) aseveró que los recursos que fueron dados
por dicho concepto fueron entregados a los socios de
Ecoltec, y fueron consignados en otros bancos”, los equipos
en la obra fueron insuficientes, lo que traducía falta de ritmo
en las obras, cual se aprecia del testimonio de Henry
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Guillermo Dale Nieto, funcionario del Oleoducto, quien

además indicó que los equipos permanecieron más en los
talleres que en la obra. Adicionalmente, algunas obras fueron
realizadas deficientemente, cual “aparece de los
memorandos de 27 de agosto de 2000 (sic) donde se
solicitaba la reparación anillo TK502 (fl. 204 C. 6-1),
comunicación de 21 de febrero de 1991 (...) donde se
manifiesta preocupación ya que ‘el canal provisional paralelo
al dique C no tiene una pendiente constante que permita la
eficiente evacuación del agua”, el personal no tenía
calificación suficiente, como lo narró Semir Belage, y, en fin,
había un permanente déficit de caja para el pago de
materiales, alquileres y proveedores, tal como surge de las
comunicaciones de 25 de octubre de 1990 y 15 de marzo de
1991.

“En resumen, si desde un comienzo de manera

explícita Ecoltec renunció expresamente a formular a el
consorcio reclamaciones, reajustes, indemnizaciones, dado
que conocía los trabajos a ejecutar, y que no podía realizar
trabajo alguno sin orden escrita, y las diferencias que se
venían presentando entre las partes, se solucionaron
mediante el acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991,
es indudable que todas las reclamaciones por circunstancias
ocurridas antes de esa data por trabajos adicionales,
mayores valores de obras, reajustes y otros, no podían ser
de recibo, pues las estipulaciones de carácter dispositivo
convenidas entre las partes las obligaban (art. 1602). En
cambio, quedó plenamente demostrado que la demandante
al suspender la ejecución de las obras materia del contrato,
incumplió de manera trascendente el contrato, lo cual ya
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venía ocurriendo desde la desviación de los dineros recibidos

de El consorcio para otros objetivos, deficiencia de los
equipos, y de la mano de obra”.

III.- La demanda de casación

La demanda dice contener setenta y ocho

cargos donde denunciados vienen por el recurrente igual
número de errores fácticos; no obstante, según la forma en
que éstos vienen presentados, la que acompasa con la
aclaración que sobre el particular se hace en el libelo
impugnativo, es claro que en estricto sentido la demanda está
integrada por catorce cargos, todos enfilados bajo la égida de
la causal primera de casación y por la vía indirecta, como
adelante habrá de explicarse. El estudio de los mismos se
hará agrupándolos así: uno en que se conjuntarán los
primeros seis grupos cargos y en el otro los restantes,
conforme a las razones que en su momento se dirán.

Primer cargo

Denuncia la violación de los artículos 822, 824,

851 y 861 del código de comercio, 1510, 1511, 1601, 1602,
1609, 1610, 1618 y 1620 del código civil y 174 y 187 del
código de procedimiento civil, al dar por sentado en su
consideración 8ª que el subcontrato se celebró el20 de junio
de 1990.

El tribunal se equivocó al asegurar que el

subcontrato fue suscrito en esa fecha, pues ello no ocurrió
ese día, como brota de la prueba pericial que trae a colación
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el impugnante; el subcontrato, sostiene, debió suscribirse ese

día, pero la realidad es que fue devuelto con la firma del
consorcio apenas el 26 de septiembre siguiente, espacio de
tiempo durante el cual las partes no pudieron ejercer los
derechos que dimanaban del subcontrato, desde luego que
habiéndose establecido en su texto que su existencia
dependía del cumplimiento de la formalidad consistente en su
firma, mal pudo el tribunal considerar cosa distinta, y muy
particularmente que éste fuera un contrato de tracto sucesivo,
ya que para determinar en qué medida cumplieron los
contratantes era prioritario saber cuándo había de iniciarse la
ejecución del subcontrato, punto de arranque que no coincide
con la fecha en cuestión, con el agregado de que difiere del
instante en que dio inicio la ejecución de las obras.

Lo cual trascendió, obviamente, en la forma que

apreció el Acuerdo 01 y específicamente los aspectos en que
paró mientes para tener a la demandante como incumplida.

Segundo cargo

Alega la violación de los artículos 822 845, 851

y 872 del código de comercio, 1496, 1498, 1602 y 1618 del
código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al
dar por sentado en su consideración 9ª, que el objeto del
subcontrato corresponde a las obligaciones que el consorcio
pactó en el contrato base con el Oleoducto de Colombia S.A.

Así concluyó el tribunal, porque el subcontrato

se deriva del contrato base o principal; pero no hizo cuenta
de que la cláusula segunda “Aplicación del Contrato Principal”
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estableció que esto sería posible en la medida en que se

tratara de aspectos contractuales que “por su naturaleza le
fuesen compatibles y aplicables.”

Los dos contratos son de naturaleza distinta,

excepción hecha de una parte de las especificaciones
técnicas de las obras; de suerte que para aplicar alguna
condición del contrato principal al subcontrato, era necesario
demostrar la compatibilidad de tal maniobra o pretensión
entre los contratos, algo que en ningún momento hizo el
tribunal.

Se mudó el objeto del subcontrato, que era

“realizar los trabajos de construcción de obras civiles y
movimiento de tierras relativos al terminal de tierra ubicado
en Coveñas y descritos en detalle en la invitación a ofrecer
COIB-SB-001/90 del EL CONSORCIO, todo dentro del marco
general de EL PROYECTO”, invitación que Ecoltec respondió
con una oferta, “detallando el precio y el alcance de dichos
trabajos”, documentos que son la base del convenio, con
independencia del Acuerdo del consorcio con el Oleoducto.

Tercer cargo

Esta acusación, que comprende los cargos 3º a

8º de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822,
824, 831, 851, 861 y 864 del código de comercio, 1510, 1511,
1518, 1601, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del
código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al
suponer, en la consideración 11 del fallo, que las distintas
pretensiones a que aludió la transacción contenida en el
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Acuerdo 01 fueron las que sin fundamento dio en señalar al

definir sus alcances.

La queja radica en que el tribunal, al traer a

capítulo el clausulado del Acuerdo 01, eliminó palabras
cruciales del mismo, cambiando todo su significado y el
contenido de las obligaciones de las partes.

- Pues que si bien señala que fue suscrito el 8

de febrero de 1991, esto no ocurrió así, cual se afirmó desde
la demanda misma y emerge de la prueba pericial, toda vez
que su autenticación se realizó por los contratantes los días
26 y 27 de febrero de 1991, situación que impidió su
ejecución hasta el día 28 siguiente, incluido todo lo relativo a
la facturación y pago de las obligaciones por parte del
consorcio.

Por lo demás, es imposible aplicar el nuevo

anexo “A” a partir del 8 de febrero, porque la condición de
continuidad obliga a utilizar dicho anexo para cubrir hechos
anteriores al 8 de febrero de 1991, y aún antes de noviembre
de 1990, ya que cubre obras adicionales anteriores a dichas
fechas; se aplica en forma de continuidad sobre el anexo “A”
original porque indica las obras adicionales que hacían falta
en el original hasta el 31 de agosto de 1990.

- La frase “sus distintas pretensiones”, que

refirió el tribunal para decir que mediante la transacción las
partes transigieron sus diferencias, se tomó fuera de
contexto, pues está en la introducción del Acuerdo 01 donde
se establece únicamente y a manera de concepto general la
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motivación para concertarlo y no la “transacción” propiamente

dicha. El objeto de la transacción está en la cláusula
segunda. Y una cosa son esas “distintas pretensiones” y otra
las obligaciones pactadas explícitamente en los nuevos
anexos “A” y “B”. En contraste con dicho concepto de
“distintas pretensiones”, existe una relación directa entre el
contenido de la carta ECC-COI-JL-0084 y el valor de la
indemnización, tal como aparece en la cláusula 2ª del
Acuerdo 01.

- El Acuerdo 01, al referir su objeto, señala que

los términos del arreglo, “son los que a continuación se
determinan”, de manera que al aseverar, como lo hizo el
tribunal, que el Acuerdo “da cuenta”, se elimina una condición
esencial del mismo que le muta su verdadero sentido.

- Las palabras “CON” y “DE” en partes claves

de la cláusula 2ª del Acuerdo 01 fueron cercenadas por el
tribunal al transcribirla, algo que troca su sentido; en efecto, al
reproducir la cláusula señaló el tribunal: “SEGUNDO. Que
(con) el reconocimiento y pago de la suma de dinero
establecida en la cláusula anterior, EL SUBCONTRATISTA
declara a paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de
reclamaciones, órdenes de cambio, reajuste y todas las
pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado (de)
EL CONSORCIO en desarrollo del dictado subcontrato, en
especial las contenidas en su comunicación ECC-COI-JL-
0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos anexos”.
Pero eliminó la palabra “con”, y es “CON” el pago que se
declara el “paz y salvo”, y es (Con) contra el pago que ocurre
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el 27 de noviembre de 1990 que el Subcontratista entrega el

“paz y salvo”.

La contradicción es evidente porque el pago no

ocurre el 8 de febrero de 1991, lo que indica que la palabra
“CON” es indispensable para ubicar el efecto del pago de 27
de noviembre de 1990, con el agregado de que es “‘DE’ el
consorcio que fue recabado la pretensión”, en un momento
distinto al 8 de febrero de 1991, y a tal “recabado” se le
impone la condición de ser contra el consorcio en el
desarrollo del subcontrato. El “DE” establece que el objeto del
verbo recabado, definiendo así, que tal acción es de Ecoltec
contra el Consorcio y es conforme cierto criterio que
establece el Subcontrato para la requerida respuesta de el
Consorcio.

- Al aludir la cláusula 4ª el tribunal eliminó la

frase “aquí contenida”, que significa en los “términos del
Acuerdo 01”, y en particular en los términos “PRIMERO y
SEGUNDO, porque ya el numeral CUARTO, es el producto o
la consecuencia de tal transacción. Las cláusulas 3ª, 4ª, 5ª y
6ª no son la transacción, sino consecuencias de ella”; las
partes “transaron los hechos de las cláusulas PRIMERO y
SEGUNDO del Acuerdo 01”.

- El tribunal eliminó el objeto de la cláusula 5ª,

donde se estableció que todo continuaba inalterable excepto
por el nuevo anexo “A” que contiene el listado de precios y el
programa de trabajo.

Cuarto cargo
 mav- exp 1992-15957-01 20

Por éste, que comprende los cargos noveno y

décimo, señala la violación de las mismas normas aludidas
en el cargo anterior, al examinar el tribunal los términos del
Acuerdo 01, cosa que advino en la consideración 12, donde
concluyó que por virtud del Acuerdo se zanjaron las “distintas
pretensiones existentes hasta esa fecha” pues el ‘paz y salvo’
involucró reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes y
todas las pretensiones recabadas en desarrollo del
subcontrato, “al extremo que renunció ‘a futuras
reclamaciones’, no pudiendo EL SUBCONTRATISTA
‘promover, con base en las citadas circunstancias u otra
similares, nuevas pretensiones durante la ejecución de los
trabajos a su cargo en el término que aún falta para su
terminación’”.

- Mas la cláusula 3ª trata un asunto distinto al

que aluden las dos primeras; determina qué pasaría si se
volvieran a presentar circunstancias similares a las
transigidas. El Acuerdo 01 tiene dos secciones: la
introducción, donde se establece la identidad de las partes y
las motivaciones -que no “la transacción”-, pues apenas
describe el marco legal y circunstancial que condujo a su
celebración, y los términos del Acuerdo, que es donde
realmente se efectuó la transacción.

Las renuncias que allí vienen son restringidas

con base en el artículo 2485 del código civil; las “distintas
pretensiones” o “diferencias” son algo indefinido que no
precisa el objeto de la transacción, desde luego que en esas
condiciones no podía el tribunal saber qué constituía la
 mav- exp 1992-15957-01 21

“diferencia litigiosa”, más cuando uno de los objetivos del

Acuerdo fue la continuación y expansión, expresa y explícita,
del subcontrato con todas sus obligaciones.

El nuevo anexo “A” obliga expresamente a

cambiar los precios de los ítems de trabajo y a pagar por
obras adicionales a precio unitarios, condición contractual
que impone contabilizar planos y cantidades de obras, así
como acciones anteriores a la transacción, como en efecto lo
es el pago de la indemnización, sin lo cual no puede existir
continuidad.

- Al decir que el arreglo involucró las

pretensiones “existentes hasta esa fecha”, no tuvo en cuenta
el tribunal que si bien el Acuerdo data del 8 de febrero de
1991, quedó demostrado que esto no fue cierto y que tal
fecha no tiene aplicación frente a la transacción, es decir, es
indiferente respecto de los anexos “A” y “B”. El Acuerdo 01
reza que el consorcio reconoce y paga al subcontratista
$250’000.000,oo, con lo cual le indemniza de todo perjuicio
que se le hubiere causado durante la ejecución del
subcontrato; son dos condiciones de tiempo que requieren
fechas para interpretar correctamente dicha cláusula.
Primero, como el consorcio “reconoce y paga una suma de
dinero”, es necesario saber cuándo ocurre tal hecho, dado
que es un hecho cumplido, que “ocurrió en un momento
determinado. El Actor de esta cláusula es la demandada,
quien entrega el dinero a Ecoltec en determinado momento
único y en tiempo ‘presente’ porque la demandada
‘reconoce y paga’. El tiempo del verbo determina el momento
de la acción”.
 mav- exp 1992-15957-01 22

De acuerdo con el tribunal, se podría entender

que tal pago se hizo el 8 de febrero de 1991, para concluir
que la transacción se hizo el día que se suscribió el
documento, algo que es errado, según se anotó. La cláusula,
en ese orden, a tono con el tiempo del verbo, tendría que
decir “pagó y reconoció”. Así que, aún si el consorcio no
hubiese firmado el Acuerdo 01, la transacción y los efectos de
la indemnización estaban pactados desde el día del pago por
intercambio de las pretensiones.

Las demás cláusulas del Acuerdo son básicas

para entender las primeras; hablan de circunstancias de
ocurrencia en “la ejecución del subcontrato”, esto es, de
cuándo se dieron y cuándo se ejecutó el subcontrato. Y
quedó demostrado que no se suscribió el día 20 de junio de
1990, de donde la cláusula 1ª remite a dos momentos: el 26
de septiembre de 1990, el inicio de la ejecución del
subcontrato, y el 27 de noviembre de siguiente, el día del
pago de la indemnización. Como la fecha 8 de febrero de
1991 no está entre ellas, el tribunal no podía concluir que la
indemnización incluyó conceptos “existentes hasta esa
fecha”. La cláusula 2ª deja ver que Ecoltec, quien está
entregando su parte de la transacción, “concesiones
recíprocamente” da un “paz y salvo” a cambio del dinero que
recibió del consorcio el 27 de noviembre de 1990. Mas el
tribunal transcribió la mencionada cláusula eliminando la
palabra clave “Con”, lo que conlleva la distorsión del tiempo
de los hechos, porque es contra (CON) la entrega del dinero
que las partes se comprometen a la transacción. En el fondo,
también se trata de desconocimiento general de la
 mav- exp 1992-15957-01 23

gramática o estructura del lenguaje y de la lógica de tal

estructura, pues “se puede interpretar de otra manera, pero
sólo violando las condiciones de tiempo y el correspondiente
intercambio, recíproco de pretensiones, explícitamente
pactadas frente a la transacción real”.

Quinto cargo

Corresponde al undécimo cargo de la demanda

y denuncia la violación de los artículos 822 y 831 del código
de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498, 1530, 1540,
1541, 1602, 1609, 1610, 1613, 1619, 16202469, 2480 y 2485
del código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil,
al cambiar el orden de las condiciones pactadas para que no
existieran reclamaciones por parte de Ecoltec y
reacomodación de las palabras por la cual concluyó el
tribunal que había renunciado al derecho a reclamar, hecho
que no es cierto y que está en contradicción con lo pactado
en el Acuerdo 01.

En la consideración 12 del fallo, señaló el ad-

quem que Ecoltec había renunciado a reclamar, pues
“declaró ‘paz y salvo a EL CONSORCIO por concepto de
reclamaciones, ordenes de cambio, reajustes y todas las
pretensiones que el SUBCONTRATISTA ha recabado de EL
CONSORCIO en el desarrollo del citado SUBCONTRATO…’,
al extremo que renunció ‘a futuras reclamaciones’, no
pudiendo EL SUBCONTRATISTA ‘… promover, con base en
las citadas circunstancias u otra similares, nuevas
pretensiones durante la ejecución de los trabajos a su cargo
en el termino que aún falta para su terminación’”.
 mav- exp 1992-15957-01 24

Los numerales 1° y 2° del Acuerdo 01 describen

el intercambio de pretensiones; las cláusulas subsiguientes
dicen que como “consecuencia” de la transacción, haciendo
referencia a lo estipulado en las primeras cláusulas, es decir,
fijando una “condición de consecuencia de tal hecho
cumplido”. Pero no hablan de intercambio recíproco de
pretensiones. Su propósito está fincado en continuar con el
subcontrato. Así, el numeral 3° inicia con el reconocimiento
de la transacción, del intercambio de pretensiones, y no de la
firma del Acuerdo 01 que es otra cosa distinta. Lo que
significa que el marco de tiempo de la acción de lo pactado
en dicha cláusula corresponde al mismo día del pago del
dinero, y no al 8 de febrero de 1991 -tal como lo ve el
tribunal- o al 26 de febrero de 1991, cuando el consorcio
finalmente firmó.

Pero sin fundamento el tribunal refundió el “paz

y salvo” del numeral 2° con lo pactado en el numeral 3°,
olvidando que una cosa sigue a la otra, es consecuencia de
lo anterior. Reacomodó las palabras de la cláusula en forma
equivocada, porque cambió su estructura condicional, donde
Ecoltec se comprometió a no reclamar con el fin de prevenir
otros incumplimientos del consorcio, el cual siguió siendo
responsable por hechos imputables a él; y si lo propio es que
en los contratos bilaterales las partes cumplan con sus
obligaciones, mal puede pensarse que éstas hayan
establecido que si el consorcio reincidía en incumplimiento
Ecoltec carecía de derecho a reclamar.
 mav- exp 1992-15957-01 25

Sexto cargo

La acusación, que envuelve los cargos

duodécimo a decimocuarto de la demanda, denuncia la
violación de los artículos 822 y 864 del código de comercio,
1541, 1602, 1609, 1610, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código
civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, al haber
concluido el tribunal en la 13ª consideración, apoyado en lo
expresado en las consideraciones 8 a 12 del fallo, que la
transacción cobijó todas las reclamaciones y pretensiones
existentes hasta la fecha de la suscripción del documento.

- El paz y salvo que dio Ecoltec, señala, es la

concesión que entregó a cambio de la indemnización, la cual
sólo cubre las pretensiones recabadas del consorcio y no
“todas las reclamaciones y pretensiones”. Tan solo existe un
acto que cumple con tal requerimiento, el cual es la solicitud
de orden de cambio No. 1, documento que corresponde a la
carta ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990.

La transacción se fundamenta en lo que las

partes realmente ceden y no en lo que una de ellas piensa
que debe ceder. El Acuerdo 01 dice que las pretensiones
son en especial las contenidas en “la comunicación ECC-
COI-JL-0084 de octubre 25 de 1990, con sus respectivos
anexos”, y expresamente establece una relación “especial” y
concreta entre la indemnización y los hechos indicados en
dicha carta; la que corresponde a la condición “3° ”.

Dado que el Acuerdo 01 relaciona el valor que

trae la carta citada (350 millones) y el monto de la
 mav- exp 1992-15957-01 26

indemnización (250 millones), es claro que tal intercambio de

pretensiones no corresponde sólo a la “concesión recíproca”
sino también a un intercambio “nominalmente equivalente”,
con ventaja para la demandada.

Así, el tribunal lo que hace es trocar el objeto de

la transacción en perjuicio de Ecoltec. Más de 600 millones
de pesos de facturación no pagada, las obras adicionales que
eran parte del nuevo Anexo “A” del Acuerdo 01, y las obras
adicionales que no habían sido recabadas al consorcio, y
además los reclamos que el Oleoducto pagó, que
supuestamente eran para Ecoltec.

- Los errores a que aluden los cargos

anteriores, ponen de relieve que no es cierto que ningún
incumplimiento del consorcio ocurrido con anterioridad al 8 de
febrero de 1991 pueda ser considerado. El Acuerdo 01 no
imputa a las partes responsabilidad por los hechos de la
transacción; pero, por lógica, si el consorcio indemnizó es
porque había incumplido, no obstante lo cual las partes
acordaron no repetir constitutivos de incumplimiento, desde
luego que si convinieron continuar ejecutando el contrato sin
alteración, no es posible sostener que éste quedó exonerado
de cualquier incumplimiento por virtud del Acuerdo.

Los anexos “A” y “B” se aplican

retroactivamente porque cubren obras ejecutadas durante el
tiempo que el consorcio se tomó para aprobarlos, y tal
obligación no tiene relación con la fecha de suscripción del
Acuerdo 01. El nuevo anexo “A” no fue concebido para
aplicarse a partir del 8 de febrero de 1991 porque de ser así,
 mav- exp 1992-15957-01 27

dejaría por fuera la facturación de gran parte de las obras

adicionales que se pactaron en dicho Anexo “A”. Las obras
adicionales que corresponden a los planos emitidos para
construcción hasta el 31 de agosto de 1990, obras que al 26
de febrero de 1991, fecha en que el consorcio firmó el anexo,
ya se habían ejecutado en más de un 40%.

El consorcio se tomó seis meses para la

aprobación del presupuesto o nuevo anexo “A” con violación
del subcontrato, porque conforme a la cláusula 6ª tenía 15
días para tal revisión y aprobación.

- El tribunal consideró que los “incumplimientos

del consorcio” quedaron zanjados; pero nada en el Acuerdo
01 o en la negociación del mismo autoriza concluirlo de ese
modo. Si todo lo ocurrido hasta el 8 de febrero de 1991
hubiera quedado zanjado, no se habrían incluido dichas
obligaciones (obras adicionales) dentro del nuevo anexo “A”,
ni la cláusula 4ª del Acuerdo 01 habría señalado que las
obligaciones quedaron conforme al subcontrato, ni que el
Consorcio continuaría siendo responsable por el
incumplimiento que le fuera imputable (cláusula tercera).

La transacción fue compleja sobremanera;

amén del arreglo por el cual terminaron el conflicto, las partes
decidieron seguir ejecutando el contrato; la aparente
contradicción que se manifiesta en el Acuerdo 01 está en los
límites que impusieron a la transacción, límites que no podía
descartar el juzgador. En ese sentido, entonces,
estableciendo el subcontrato que el consorcio era
responsable del pago de las facturas, las cuales a su turno se
 mav- exp 1992-15957-01 28

explican en los anexos “A” (tanto el nuevo como el original),

mal podía el tribunal deducir que éstas se incluyeron en la
transacción.

Así, porque nacen de la continuación del

subcontrato y no en la transacción propiamente dicha, no
fueron incluidas en el “paz y salvo”; no son pretensiones
recabadas al consorcio antes del 27 de noviembre de 1990,
como para pensar que entraron en dicho pago; son
obligaciones del consorcio, no pretensiones de Ecoltec, la
cual, además, pagó las pólizas para que formaran parte del
nuevo anexo “A” y el nuevo programa de trabajo.

Consideraciones

El despacho conjunto de estos cargos se

explica en la medida en que todos, aunque bajo diversas
perspectivas, fustigan al tribunal por haber concluido que el
Acuerdo 01 de 8 de febrero de 1991, por el cual pretendieron
las partes zanjar las diferencias que venían distanciándolas,
entró a regir desde esa fecha y no de algo más de dos
meses atrás, como lo señalaba puntualmente la demanda
incoativa del proceso, razón suficiente, entonces, para que su
estudio se aborde de esa manera.

La médula del litigio, memórase, la constituyó

siempre esa discrepancia tocante con el entendimiento del
Acuerdo en ese preciso aspecto; ciertamente, la
determinación de los alcances del mismo fue el punto que
desde el principio generó discordias, tales que a la postre, es
bueno acentuarlo ya, desembocaron en la suspensión de las
 mav- exp 1992-15957-01 29

obras por parte de Ecoltec, de un lado, y la terminación que

en respuesta a ella declaró de inmediato el consorcio al
enterarse de decisión semejante; a decir verdad, antes que
mantener el apaciguamiento que la transacción aportó a la
ejecución del subcontrato, el Acuerdo desgajó unos
resultados totalmente contrarios a los que eran de esperarse,
al punto que abrió espacio para un nutrido cruce epistolar
entre las partes del que jamás pudo aflorar nuevamente el
avenimiento que aparentemente habíase logrado a través del
Acuerdo.

Lo cierto es que para el consorcio el único

instante a considerar en esa disputa lo era la fecha del
Acuerdo, postura que defendió con ahínco apuntalado en la
literalidad del Acuerdo 01, en cuyo texto –alega- no se
encuentran señales de ninguna especie que lleven a pensar
algo diferente, mientras que para Ecoltec las cosas no podían
desatarse sin ir más allá de las palabras; según su modo de
ver, en la definición del punto había de escrutarse
mayormente el contenido de las prestaciones que dimanaron
del Acuerdo y cumplidamente sus antecedentes mediatos e
inmediatos, toda vez que la transacción surgió cuando entre
las partes existía un cúmulo de diferencias tales que nunca
podría llegar a considerarse ni que la cifra recibida como
indemnización cubrió todas las reclamaciones que tenía
frente al consorcio, ni mucho menos que esa salida
negociada del desacuerdo involucró también obras
adicionales, facturación no aprobada y otros conceptos
causados entre la fecha en que recibió la indemnización y el
instante en que el Acuerdo quedó reducido a escrito, sobre
todo cuando el nuevo anexo de precios conocido como
 mav- exp 1992-15957-01 30

“anexo A” entró a regir desde el 31 de agosto de 1990, es

decir, de modo retroactivo.

Pues bien, resumido quedó que al afrontar esta

problemática el tribunal estimó que debía soltarse no más
que auscultando el tenor literal del Acuerdo, del cual dedujo,
aunque sin dar las explicaciones del caso, que si éste arropó
todo lo acaecido con anterioridad a la transacción, según lo
leyó en su clausulado, que a propósito transcribió en su
mayoría, a buen seguro en la creencia de que con esto
bastaba para respaldar el aserto, nada había que analizar
sobre cuestiones alusivas a esa época pretérita; ningún
comentario le valió así la riña que en relación con dicho
aspecto litigioso venía caracterizada en el pleito.

Esto es en fin de cuentas, precisamente, lo que

disputan con vehemencia estos primeros cargos examinados,
que le achacan yerros fácticos en la contemplación de
pruebas al ad-quem, por no medir con la exactitud que el
caso reclamaba la injerencia de cada uno de los términos en
que se virtió el Acuerdo al determinar su radio de acción, ni
parar mientes en otros aspectos cuya ponderación en la
hermenéutica de sus estipulaciones era ineluctable, tales
como que la suscripción del subcontrato y el Acuerdo 01 no
datan del 20 de junio de 1990 y el 8 de febrero de 1991,
respectivamente, sino de otras fechas, que el objeto del
subcontrato era sustancialmente diferente al del contrato
base o principal, y, básicamente, que al inclinarse por esa
solución el tribunal desconoció que económicamente esa
alternativa jamás pudo ser de recibo, pues al margen de
repugnar el cariz conmutativo predicable de toda transacción
 mav- exp 1992-15957-01 31

conforme a los dictados legales y jurisprudenciales, no era

opción por la que hubiera podido irse Ecoltec al negociar las
reclamaciones que tenía frente al consorcio, pretensiones
cuyo monto, por sí mismo, tornan improbable que haya
transigido todo por tan poco.

Así, pues, es de rigor acudir sin más pérdida de

momento al texto del tantas veces referido Acuerdo 01 para
ver de establecer si en verdad el sentenciador se equivocó
con el estruendo que el error de hecho supone en casación.

Puesta la Corte en pos de tal labor, observa que

no recién se empieza la lectura del Acuerdo, y al punto brota
que no pudo haber equivocación mayúscula del sentenciador
en su apreciación, pues la interpretación que exhibió aparece
ajustada a la literalidad del mismo.

La parte del Acuerdo que demarca sus

alcances, reza, en efecto:

“A) Que entre EL CONSORCIO y EL

SUCONTRATISTA se celebró un subcontrato en Bogotá C.E.,
con fecha veinte (20) de junio de mil novecientos noventa
(1990), con el objeto de que EL SUBCONTRATISTA
desarrollara los trabajos de construcción de obras civiles y
movimiento de tierras relativos al terminal en tierra ubicado
en Coveñas (Sucre) contenidos y descritos en detalle en la
invitación a ofrecer COIB-SB/001/90 de EL CONSORCIO.

“B) Que durante la ejecución de las obras

mencionadas, ha habido circunstancias que de una u otra
 mav- exp 1992-15957-01 32

forma han conducido a que entre EL CONSORCIO y EL

SUBCONTRATISTA se hayan presentado diferencias.

“C) Que mediante el presente acuerdo, las

partes han llegado a un arreglo transaccional, a través del
cual han zanjado sus distintas pretensiones, acuerdo que
forma parte integrante del subcontrato ya descrito.

“En consecuencia, los términos del presente

acuerdo transaccional, son los que a continuación se
determinan:

“PRIMERO.- EL CONSORCIO reconoce y paga

a EL SUBCONTRATISTA una suma única de DOCIENTOS
CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($250’000.000,oo)
M/cte. Cte, con la cual se le indemniza de todo perjuicio
durante la ejecución del subcontrato ya referido.

“SEGUNDO.- Que con el reconocimiento y

pago de la suma de dinero establecida en la cláusula anterior
EL SUBCONTRATISTA declara a paz y salvo a EL
CONSORCIO por concepto de reclamaciones, órdenes de
cambio, reajustes y todas las pretensiones que EL
SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en
desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas
en su comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de
1990, con sus respectivos anexos.

“TERCERO en virtud de la presente transacción

EL SUBCONTRATISTA, igualmente, renuncia a presentar
futuras reclamaciones, órdenes de cambio, reajustes o
 mav- exp 1992-15957-01 33

cualesquiera pretensiones que tengan como fundamento, no

sólo los mismos hechos, sino hechos o circunstancias
similares, ya que, conocidas por las partes las circunstancias
que han alterado el desarrollo del subcontrato, la intención de
las mismas es la de precaver su reiteración o reincidencia, y
en caso de que se presentaren, excluirlas como sustento de
futuras reclamaciones, salvo que sean imputables a EL
CONSORCIO. Por lo tanto, EL SUBCONTRATISTA no podrá
promover, con base en las citadas circunstancias u otras
similares, nuevas pretensiones durante la ejecución de los
trabajos a su cargo en el término que aún para su
terminación.

“CUARTO.- Que como consecuencias de la

transacción aquí contenida y con el objeto de darle
continuidad al referido subcontrato, se firmará un nuevo
anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, dentro de
los quince días siguientes a la firma del presente documento,
los cuales serán los anexos A y B del subcontrato,
respectivamente. PARÁGRAFO.- Dichos anexos serán
elaborados por EL SUBCONTRATISTA y deberá presentarlos
a EL CONSORCIO, para su aprobación y posterior firma,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de
este documento” [Sublíneas de la Sala].

Ahora, pruebas de diversa laya muestran que,

ciertamente, como lo aduce el impugnante, la indemnización
no fue pagada en la misma fecha que registra el sobredicho
Acuerdo, sino por abonos efectuados en noviembre y
diciembre de 1990; al punto que son las propias demandadas
quienes al dar respuesta a la demanda lo aceptaron, no sin
 mav- exp 1992-15957-01 34

poner de presente que si bien esto fue así, los términos del
avenimiento no quedaron completamente definidos desde
ahí, pues en proceso de negociación estaba todavía lo
tocante con los nuevos precios que irían a regir en adelante;
desde ese ángulo, es decir, admitiendo que el
apaciguamiento de la controversia tuvo venero en hechos
anteriores al escrito en que se redujeron los términos del
Acuerdo, razón habría en el impugnante al fustigar al
sentenciador por no ver esa circunstancia al momento de
escrutar el contenido del Acuerdo y, más que todo, a la hora
de establecer desde cuándo entró a regir.

Esto, empero, que resulta patente, no

constituye una circunstancia que por sí misma, insularmente
considerada, diga de modo incontestable que el tribunal
anduvo descarriado al averiguar por los alcances del
Acuerdo; porque con prescindencia de que la indemnización
venga de ese momento, lo cierto es que nada de lo que alega
en casación el impugnante indica, con la contundencia que el
recurso extraordinario reclama, que todos los términos del
Acuerdo hayan quedado definidos desde ese instante o bien
que a la fecha en que se redujo a escrito se contempló
siquiera la posibilidad de que éste obrara retroactivamente,
como se pretende hacer ver.

Por el contrario, probanzas al canto desdicen

colofón semejante, empezando, desde luego, por el propio
Acuerdo; porque nada, pero absolutamente nada, explica que
proclamándose que todos los aspectos de la negociación
quedaron definidos desde noviembre y que el Acuerdo había
de actuar retroactivamente, cosas que plantea la demanda,
 mav- exp 1992-15957-01 35

Ecoltec, que consciente debía estar de que esto sería así,

haya suscrito, sin las reservas correspondientes, un
documento donde se estableció que lo relativo a precios
estaba todavía pendiente de concretarse, pues eso es lo que
fluye de lo expresado en la cláusula 4ª del Acuerdo, donde
quedó estipulado que “entre las partes se firmará un nuevo
anexo de precios y un nuevo programa de trabajo, dentro de
los quince días siguientes a la firma del presente documento,
los cuales serán los anexos A y B del subcontrato,
respectivamente. PARÁGRAFO.- Dichos anexos serán
elaborados por EL SUBCONTRATISTA y deberá presentarlos
a EL CONSORCIO, para su aprobación y posterior firma,
dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción de
este documento”.

Ahora, si el escrito contentivo del Acuerdo, que

data de febrero de 1991, sea del 8 o de los días 26 y 27 en
que fue autenticado ante notario, trae manifestaciones de ese
talante, sobre cuya eficacia no hay objeciones -antes bien, si
en la demanda se pidió declarar su incumplimiento, es porque
necesariamente se está partiendo de la validez contractual,
por supuesto que sólo los contratos válidos son susceptibles
de incumplimiento-, y fuera de ello obran en el litigio otras
cosas que muestran de modo irrecusable que el tema de los
precios era aún materia de las negociaciones, tales, a
manera de ejemplo, los presupuestos mismos que Ecoltec
remitió al consorcio para que, a vuelta de su revisión, se
convirtieran en el nuevo anexo de precios del subcontrato,
incluso uno de 31 de enero de 1991, ¿cómo sostener, sin una
prueba indisputable, que lo de los precios fue cosa definida
desde allá?
 mav- exp 1992-15957-01 36

El juzgador, aunque con laconismo en su

apreciación, fue de la idea de que la transacción no sólo
cobijó toda diferencia anterior existente entre las partes, sino
de que ninguna retroactividad podía predicarse de ese
convenio, y para ello le bastó confrontar los términos
unívocos que en ese sentido trae el Acuerdo; y, es ostensible,
conclusión de ese tenor no puede tacharse de arbitraria ni
veleidosa, sobre todo cuando mirada en ese contexto y de
cara a las circunstancias muy peculiares en que el Acuerdo
surgió a la vida jurídica, luce del todo razonable,
razonabilidad que, bueno es decirlo, descarta de por sí un
error monstruoso en esa consideración, como la añosa
jurisprudencia de la Corte lo tiene definido, cumplidamente
porque “cuando una cláusula se presta a dos interpretaciones
razonables o siquiera posibles, la adopción de una
cualquiera de ellas por el sentenciador no genera error
evidente, puesto que donde hay duda no puede haber error
manifiesto en la interpretación” (cas. civ. sent. de 3 de julio de
1969, CXXXI, 14, citada en sent. de 30 de septiembre de
2005, exp. 1998-01037).

Lo que, a decir verdad, no es todo, pues así

como no hay yerro en esa apreciación, tampoco existe
desvarío alguno respecto de la conclusión a que arribó el
tribunal al averiguar qué cosas quedaron comprendidas en la
transacción, que constituyó, cual se anotó, otro de los
aspectos a que se refirió el Acuerdo 01; porque aun cuando
es cierto que la indemnización fue pagada en noviembre,
como en efecto se vio, elementos de juicio figuran en el texto
del Acuerdo que de cualquier manera hacen lógica la
 mav- exp 1992-15957-01 37

deducción extraída por el tribunal, en cuanto estimó que el

convenio involucró todo tipo de diferencias existentes entre
las partes antes de la fecha en que reducido quedó a escrito.

Es indudable que tras el pago de la

indemnización y la suscripción del Acuerdo 01, el subcontrato
continuó ejecutándose y, por ende, habida cuenta de esto,
más obras alcanzó a realizar Ecoltec en cumplimiento de las
obligaciones a su cargo; pero aunque esto aflora inocultable,
cabe preguntarse ¿porqué al suscribirse el documento
contentivo del Acuerdo no hizo la demandante las reservas o
las objeciones necesarias para que éstas fueran excluidas del
Acuerdo? La explicación que trae el impugnante finca en que
el tema no fue nunca objeto de discusión previa a la rúbrica
del Acuerdo, lo que de suyo hace suponer que habían de
excluirse, planteo que explana también para sustentar aquello
de que el precio había de obrar retroactivamente.

Empero, si estos rubros no fueron cubiertos por

la indemnización, como insistentemente lo ha dicho Ecoltec,
no sólo en casación, sino desde el mismo momento del
desencuentro surgido con ocasión del Acuerdo, ¿cómo
entender que en éste hayan dicho de modo perentorio las
partes que la transacción zanjó “sus distintas pretensiones” y
que la suma pagada “indemniza de todo perjuicio que se le
hubiere causado durante la ejecución del subcontrato”, en
señal de lo cual declaró “a paz y salvo a EL CONSORCIO
por concepto de reclamaciones, órdenes de cambio,
reajustes y todas las pretensiones que EL
SUBCONTRATISTA ha recabado de EL CONSORCIO en
desarrollo del citado subcontrato, en especial las contenidas
 mav- exp 1992-15957-01 38

en su comunicación ECC-COI-JL-0084 de octubre 25 de

1990, con sus respectivos anexos”?

En fin, la disputa reducida queda a establecer si

la interpretación que del Acuerdo 01 debe prevalecer es la
apoyada en una serie de elementos ajenos al documento
propiamente dicho, como lo plantea el impugnante, o la que
apegada al tenor del Acuerdo esgrimió el tribunal; eso mismo
es lo que en cualquier caso impide tachar a un tribunal y
emplazarlo a un escenario como el de casación, pues nada
de lo que consignaron las partes en el Acuerdo, conjugado
con el proceder que de uno y otro lado sobrevino antes y
después de su suscripción, descarta el entendimiento del
tribunal, desde luego que sólo en esa medida se propiciaría el
quiebre de lo finalmente decidido; en últimas lo que hay acá
es un juzgador autónomo, corto en sus explicaciones, algo
que deja mucho que desear de la forma en que se hacen las
sentencias, pero al fin de cuentas autónomo y discreto en su
quehacer probatorio, en contraposición a uno abusivo y
caprichoso.

Ante un panorama como el descrito, se impone

concluir que ni por lumbre hubo un tribunal salido de razón;
amén de que la comprensión del clausulado del Acuerdo no
luce descabellada, por supuesto que esa ristra de reparos
que se le hacen por reacomodación de unas palabras y
preterición de otras no mengua su razonabilidad, menos ante
un cuadro de cosas como el advertido, el numeroso elenco
de errores que denunciados vienen en estos cargos lo único
que hacen es corroborar la complejidad del asunto,
complejidad que despejó el ad-quem sin contradecir
 mav- exp 1992-15957-01 39

groseramente lo que refulge de las pruebas. Su decisión,

pues, mal puede calificarse de insostenible. Y cuando eso
sucede, bien se sabe, no hay lugar a la casación del fallo,
porque el error que en la contemplación de pruebas le abre
paso es únicamente el “que desafía en forma estridente el
contenido de la evidencia que aquellas irradian, ya que
solamente así el parecer del sentenciador, que, en el
entretanto viene amparado por la presunción de acierto y de
legalidad, puede tornarse permeable” (Cas. Civ. sent. de 13
de diciembre de 2001, exp. 6775).

Total, ya se dijo que en el juzgamiento de este

caso hay interpretaciones contrapuestas; simplemente ocurrió
que al final el sentenciador, dentro del ejercicio legítimo que
le atañe, explanó la suya, que obviamente no recibe de muy
buen grado la demandante, lo que no basta para sindicárselo
de contraevidente.

Los cargos, merced a lo dicho, no florecen.

Séptimo cargo

La queja de este cargo está conformada por los

cargos 15° a 17º de la demanda, y en ella alega la infracción
de los artículos 822, 831 y 864 del código de comercio, 1541,
1602, 1609, 1610, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código
civil, y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por error
al equiparar el procedimiento de facturación con una
obligación contractual y por concluir que el consorcio no
incumplió al no pagar los costos “stand-by” y declarar
unilateralmente la terminación del subcontrato.
 mav- exp 1992-15957-01 40

- El procedimiento fijado por el consorcio para el

pago de las obras, del cual habla la carta COIB-SB-059-90,
es apenas un conjunto de instrucciones para tal efecto, mas
no una obligación contractual como para decir que su
incumplimiento anula la obligación del consorcio de pagar las
obras; éste debía implementar un procedimiento para ello y
no crear un trámite para dificultar el pago.

Es así que si Ecoltec presentó unas facturas

para su pago, y éstas cumplían tales requerimientos,
debieron ser pagadas, como lo establecieron los peritos al
determinar que las objeciones que tardíamente adujo el
consorcio para no pagarlas carecían de fundamento (folios 5
a 10 y 21 a 33 del cuaderno 6).

La no emisión de las actas de avance de obra y

de las órdenes de cambio por parte del consorcio, que es lo
que descubre la prueba pericial, sí es incumplimiento, como
también lo es la demora en revisar las facturas y el no pago
de las obligaciones dentro de los 30 días siguientes.

El tribunal, sobre la base de que las facturas

relativas a trabajos adicionales fueron materia de transacción,
descartó que el consorcio hubiera infringido el anexo “C” del
subcontrato al rehusar el pago de los costos por
disponibilidad o “stand –by” de equipos y personal indirecto,
por haber hecho uso indebido de las cláusulas exorbitantes al
terminar el contrato, o bien, contravenido la cláusula 41ª del
subcontrato al modificar y sustraer obras subcontratadas en
forma unilateral.
 mav- exp 1992-15957-01 41

Pero las facturas relativas a trabajos

adicionales no fueron objeto de transacción; decirlo
contradice el nuevo anexo “A” que incluye obra adicional
porque reemplazaba el anexo “A” anterior; de lo contrario no
se hubiera incrementado el valor del subcontrato para cubrir
tal obra, ni convenido tampoco su continuación, amén de que
se hubiera incluido expresamente en el Acuerdo 01, lo cual
quedó comprobado con la prueba pericial. Además, el
consorcio no habría emitido las actas de avance para el mes
de enero de 1991, actas sin las cuales Ecoltec habría
suspendido la obra inmediatamente. Por otro lado, la
facturación se elaboró porque el 31 de enero de 1991 el
consorcio aprobó la utilización del presupuesto de nuevo
anexo “A” de 3 de octubre anterior. Sin tal aprobación, las
obras se hubieran suspendido por el incumplimiento en la
aprobación del presupuesto. Algo que, además, acabó
aceptando el consorcio mismo al pagar parcialmente la
facturación de enero de 1991, reconociendo algunas de las
obligaciones del mes de enero de 1991.

El consorcio se negó a reconocer parte de la

facturación de enero de 1991 alegando errores en ella; pero
pericialmente se demostró que dichos errores -de los que
habla la contestación de la demanda- no existieron, razón por
la que las facturas debieron pagarse, algo que el tribunal no
tuvo en cuenta aduciendo cosas no alegadas por el
consorcio.

Octavo cargo
 mav- exp 1992-15957-01 42

Comprende los cargos 18° a 52° de la demanda,

en que aduce el quebranto de los artículos 822, 831 y 872 del
código de comercio, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613,
1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del código civil, y 174, 175, 177
y 187 del código de procedimiento civil, a consecuencia de
error al apreciar la facturación correspondiente a trabajos
realizados después de 8 de febrero de 1991 contenida en la
consideración 15 de la sentencia, donde concluyó que el
consorcio no incumplió las cláusulas 7ª y 11ª del subcontrato.

Valiéndose de un gráfico, recuerda, estimó el

tribunal que las objeciones del consorcio a “las facturas
90104 a 90124” estaban soportadas en las comunicaciones
COIB-PL-688-91 de 19 de marzo de 1991 y COIB-PL-747-91
de 25 de abril de 1991 dirigidas a Ecoltec, y las presentadas
respecto de “las facturas 90125 a 90131”, en la comunicación
COIB-PL-741-91 de 23 de abril de 1991. Pero si bien tales
documentos obran en el expediente, la verdad es que “no
fueron las pruebas que el consorcio exhortó dentro de los
alegatos para tal fin”, al punto que ni siquiera apuntalaron la
contestación de la demanda, de donde, en tal sentido,
constituyen una nueva defensa para el consorcio asumida por
el sentenciador, que además no tomó en cuenta los
numerosos cuadros de información que evaluaron los peritos,
lo cual deja “en duda la fuente de la prueba” en que apoyó
sus conclusiones, las cuales tenía derecho de controvertir la
actora.

El otro cuadro de que se valió el tribunal da

cuenta de una información acerca de las razones del
consorcio para no pagar las facturas, las que no
 mav- exp 1992-15957-01 43

corresponden a las esgrimidas en la contestación de la

demanda, ni coinciden con las analizadas por los peritos, ni
menos aún figuran en los alegatos ante el a-quo o el tribunal,
el que acabó asumiendo la defensa del consorcio, acaso
confiado de las pruebas, sin adentrarse a verificar los
alegatos, la contestación de la demanda y las pericias.

Los errores en la contemplación de las facturas

los desenvuelve así:

- La carta COIB-PL-688-91 que sirvió al tribunal

para justificar el no pago de las facturas de enero de 1991,
facturación que no obstante había dicho ya que no
examinaría por ser anterior al 8 de febrero, fecha que
entonces nada tiene que ver con el problema de los nuevos
precios, simplemente trae unos números que el consorcio
considera aceptables, pero tal liquidación unilateral se hizo 47
días después de su entrega, desconociendo la cláusula 6ª
literal b), algo que, por lo demás, da pábulo para establecer
que Ecoltec podía ya en esas condiciones suspender las
obras.

Lo cierto es que el tribunal revisó tales facturas

al ver que el consorcio las pagó parcialmente con un anticipo
de 70 millones de pesos (sobre facturas de 200 millones de
pesos) e hizo una liquidación unilateral de las mismas. La
elaboración de estas facturas de enero de 1991 fue posible
porque el consorcio aceptó el presupuesto de 3 de octubre,
nuevo anexo “A”, en reunión de 31 de enero de 1991,
aprobación de la que dependía que las obras no fueran
 mav- exp 1992-15957-01 44

suspendidas, básicamente porque daban las pautas para la

facturación de obras adicionales del nuevo anexo “A”.

En últimas, todo apunta a probar que eso de

que no existían precios aprobados para las facturas de enero
de 1991 no es tanto así, pues éstos eran los indicados en el
nuevo anexo “A”, los cuales además fueron aprobados
formalmente con la firma del Acuerdo 01, antes de la
devolución de las facturas, las cuales deberían haber sido
aprobadas desde octubre de 1990, por el vencimiento del
plazo para la revisión del presupuesto, sin contar con que el
cuadro que hizo el tribunal está elaborado con los precios
aprobados en el nuevo anexo “A” del subcontrato.

- Al igual que la carta en cita, la COIB-PL-747-

91 de 25 de abril de 1991, tampoco da cuenta de razones
para fundar los cálculos de la liquidación que presenta, tales
que conduzcan al tribunal a estimarlos como lo hizo. Todos
esos cálculos fueron sometidos a peritaje, que concluyó que
el consorcio debió tramitar el pago de dichas facturas, pues
las objeciones carecían de fundamento.

Esto sin tener en cuenta que la carta está

fechada dos días después de la terminación unilateral del
subcontrato, y la liquidación fue realizada 80 días luego de la
entrega de las facturas, tres meses después del corte de
obra, cuando el período para tal efecto era de 15 días en el
subcontrato (cláusula sexta) y 10 días en el contrato principal,
lo que demuestra que la terminación tuvo por fin no pagar las
obligaciones, cual se alegó desde la demanda.
 mav- exp 1992-15957-01 45

- La carta COIB-PL-741-91 de 23 de abril de

1991 no expresa razones para fundamentar los cálculos de la
liquidación esgrimida por el consorcio para no pagar las
facturas de febrero de 1991; cálculos que, cual si fuera poco,
revisaron los peritos conceptuando que debió pagarlas pues
las objeciones fueron infundadas. Y su fecha, que es la
misma de la que tiene la terminación unilateral del
subcontrato, esto es, 48 días después de la entrega de las
facturas y dos meses después de corte de obra, deja ver que
la terminación tuvo el propósito de eludir el cumplimiento de
sus obligaciones.

- De otra parte, la tabla de que se valió el

tribunal para analizar el cumplimiento del consorcio confirma
lo contrario, es decir, que éste incumplió la cláusula 6ª del
subcontrato, en cuanto adelantó tardíamente la revisión de
las facturas, cosa que no evaluó a pesar de que así venía
planteado en la demanda.

- Lo anterior revela otro error, pues si las cartas

no dan noticia de razones para justificar la no aceptación de
las facturas, no ha debido entonces buscar en las pruebas
fundamento a unas defensas no expresadas, con el agregado
de que las liquidaciones unilaterales de que dan cuenta son
erradas según los peritos (cuaderno 6, folios 5 a 10), por lo
que las “objeciones” a su pago no tenían fundamento, pues
los problemas que aquejaban la facturación, que además no
es factor para medir el incumplimiento del contrato, eran
imputables al consorcio que no cumplió con los
requerimientos necesarios para su desarrollo normal.
 mav- exp 1992-15957-01 46

- La comunicación ECC-COI-JL-096 de 7 de
diciembre de 1990, dirigida por Ecoltec al consorcio
ofreciéndole “disculpas por el error del ítem de vías ya que
nuestro estimado de cantidades de obra adicional contenía
discrepancias significantes”, no invocada por el consorcio, no
tiene nada que ver con las facturas ni con las supuestas
razones esgrimidas por el consorcio para no aceptarlas.
Porque si es de diciembre de 1990 y las facturas son de
febrero de 1991, no tienen relación, más cuando las facturas
posteriores al 8 de febrero de 1991 no existían cuando se
elaboró. Su objetivo era aceptar la corrección de unos ítems
de la actualización al presupuesto de 17 de octubre de 1990.

Es más, en reunión de 31 de enero de 1991 el

consorcio ordenó el nuevo anexo “A” con base en el
presupuesto de 3 de octubre de 1990, el que únicamente
incluía cambios emitidos en los planos hasta el 31 de agosto
de 1990, de modo que no es acertado sostener, como lo hizo
el tribunal, que dicha carta demuestra errores de facturación.

La carta, de otro lado, también indica que el

error en la facturación no la afectaba al ser insignificante por
ser un rubro de obra adicional presentado en forma de precio
unitario lo que permitiría su correcta evaluación sin el error,
por supuesto que conforme al subcontrato, los precios
unitarios se pagarían por las cantidades de obra certificadas.
Y aunque un error en las cantidades mencionadas podría
afectar el programa de trabajo, lo cierto es que para el
tribunal la incidencia está en las facturas.
 mav- exp 1992-15957-01 47

- Yerro semejante al anterior denota la

apreciación de la comunicación ECC-COI-JL- 097 de 21 de
diciembre de 1990 (fl. 142 C.6-1); es de diciembre de 1990
-mientras que las facturas son de febrero de 1991- y
pretendían que el consorcio aprobara el presupuesto
actualizado hasta el 18 de diciembre de 1990, corrigiendo un
rubro estimado incorrectamente en el presupuesto anterior de
18 octubre. Es más, el consorcio ordenó que el nuevo anexo
“A” se hiciera con base en el presupuesto de 3 de octubre de
1990, el cual sólo incluía los cambios emitidos en los planos
hasta el 31 de agosto de 1990, lo que denota cuán irrelevante
fue la carta para el consorcio, tanto más cuando nunca
aprobó dicho presupuesto.

Adicionalmente, en la comunicación ECC-COI-

JL-096 Ecoltec manifestaba que el estimado de la cantidad
de obra no era hecho grave por cuanto se trataba de precios
unitarios, algo que nada tiene que ver con la supuesta falla
contractual atisbada por el tribunal en el procedimiento de
facturación.

- La carta COIB-PL-705-91 dirigida por el

consorcio a Ecoltec de 2 abril de 1991(fl. 220 C. 6-1) en la
que reitera su “inconformidad con las respectivas
irregularidades (...) en el proceso de facturación las cuales
(...) no son el resultado de simples errores aritméticos por lo
cual las demoras en los respectivos son imputables a
ustedes”, tampoco fue invocada en su defensa por el
consorcio.
 mav- exp 1992-15957-01 48

Lo principal de la misiva no era tanto la

facturación en sí, sino el tema relativo a los planos de base
para el nuevo anexo “A”, algo esencial para entender cómo
aplicar dicho anexo “A”; la inconformidad mostrada por el
consorcio en la comunicación no es prueba del
incumplimiento endilgado a Ecoltec. Es, como lo dice, una
opinión, la cual, por lo demás, carece de fundamento. El
consorcio comparó diferentes presupuestos con distintos
planos, considerando que debía existir una relación directa y
exacta entre el nuevo anexo “A” y los planos que son su
base, porque dicho anexo es el presupuesto que corresponde
a esos planos. Pero el nuevo anexo “A” no podía fundarse en
los planos emitidos al 8 de febrero de 1991, razón por la que
no había correspondencia entre las cantidades de obras de
los planos de 8 de febrero de 1991 y las cantidades de obras
que se indican en el nuevo anexo “A”, pues a medida que se
modificaban los diseños variaban las cantidades de obra. En
últimas, los planos del 8 de febrero de 1991 no son los
mismos del 31 de agosto de 1990.

Si bien Ecoltec intentó actualizar los

presupuestos con los planos posteriores al 31 de agosto de
1990, el consorcio estaba tan atrasado en su revisión que no
fue posible la aprobación de un programa de trabajos más
actualizado, con el agravante de que rechazó las
actualizaciones propuestas en las cartas ECC-COI-JL-096 y
ECC-COI-JL-097. Y sería imposible continuar con el
subcontrato sin el cumplimiento de la condición de
correspondencia entre el anexo “A” y los planos, pues en
esas condiciones no había forma de aplicar a las cláusulas
7ª, 10ª y 11ª del subcontrato. Además, se trataría de un
 mav- exp 1992-15957-01 49

enriquecimiento sin causa para el Consorcio a expensas de

Ecoltec, porque simplemente no existiría manera de medir las
obras ni los cambios sin la incorporación secuencial de los
planos a los presupuestos.

Por otro lado, el consorcio fue notificado de que

el nuevo anexo “A”, que recibió el 3 de octubre de 1990, tenía
como soporte los planos existentes a partir del 1° de
septiembre de 1990, en los cuales constaban los cambios y,
por ende, las obras adicionales, ya que los anteriores planos
tenían carácter preliminar, estaban basados en los aludidos
en la licitación, todo lo cual se constata en la comunicación
COIB-PL-705-91 “es una falsedad o un interpretación
errada”, a propósito comprobada por los peritos ingenieros
civiles, cosa que pasó inadvertida para el tribunal. Las
razones de fondo que se debaten en la comunicación COIB-
PL-705-91 y ECC-COI-JL-125, son técnicas y contractuales.

- Lo mismo que acontece con las

comunicaciones aludidas con anterioridad sucede con la
carta ECC-COI-JL- 138 de 9 de abril de 1991 dirigida por
Ecoltec al consorcio, donde afirmó que muchas “de las
diferencias se deben a cambios que no se han aprobado por
el C.O.I., aún cuando ECOLTEC ha entregado la
documentación de cada caso”, carta que, adicionalmente,
nada tiene que ver con las facturas posteriores al 8 de febrero
de 1991 ni con las razones esgrimidas por el consorcio para
no aceptarlas; claramente manifiesta, “ASUNTO: FACTURAS
DE ENERO DE 1991”, prueba de que trata de cosas
relacionadas con la facturación del mes anterior, algo
desconocido por el juzgador, quien las analizó como si
 mav- exp 1992-15957-01 50

involucrara hechos posteriores al Acuerdo 01 con el propósito

de demostrar que hubo errores de facturación.

La comunicación, con todo, es importante,

desde que proporciona elementos para establecer que, en
verdad, la tardanza en la aprobación de la facturación
afectaba sensiblemente la ejecución de las obras, pues sin el
flujo de fondos necesario para su financiación era imposible
para Ecoltec continuar aportando más recursos, como bien se
aprecia del dictamen de los peritos Ballén y López (folios 5 a
10 del cuaderno 6).

- El tribunal concluyó que pericialmente se

corroboraron las distintas fallas de facturación en que incurrió
Ecoltec, específicamente frente a las facturas 90104, 90111,
90113, 90115, 90119, 90121 y 90123, pero es evidente que
los peritos no “corroboran” nada de esto; antes bien, imputan
la responsabilidad de los problemas de la facturación al
consorcio. Al margen de las falencias aludidas, el tribunal
basa sus conclusiones únicamente en la opinión del
consorcio, distorsionando la verdad del hecho, pues la
conclusión unánime de los peritos es que la reclamación de
Ecoltec está fundada.

Los errores de la facturación, según lo expresó

el consorcio al contestar la demanda, estuvieron en que
presentaba doble facturación en items de excavación y
relleno, base de liquidación errada, precios no aprobados y
sin asentimiento de obra, valoración errónea, precios distintos
al anexo A “en Base liquidación. Porcentaje aplicado no
corresponde”; de donde, si esos eran los defectos, no es
 mav- exp 1992-15957-01 51

cierto entonces que no fueron elaboradas de acuerdo con el

procedimiento establecido para tal efecto. Pero tampoco los
que le achacaba el consorcio, como lo establecieron todos los
peritos que evaluaron el punto a pedido del consorcio.

A renglón seguido critica el recurrente la forma

en que el tribunal acabó sosteniendo que el no pago de las
facturas referidas fue justificado, asunto sobre el cual trae
razones concretas frente a cada una de ellas buscando
explicar porqué razón esto no pudo ser así.

- El colofón de lo anterior lo explanó el tribunal

señalando que “de la prueba documental y pericial referida se
advierte que la sociedad demandante incurrió de manera
reiterada en errores de facturación, como quiera que
conceptos pactados a precios globales eran cobrados a
precios unitarios, que los cálculos efectuados no
correspondían con las cantidades de obra realizada, y que el
aquí demandante aceptó en algunas ocasiones, como se
desprende de las comunicaciones ECC-COI-JL-096 y ECC-
COI-JL-097, que se facturó con precios no aprobados, al no
aparecer el ítem cobrado en los anexos de precios
pertinentes, lo que da pie para justificar que el no pago de las
facturas se presentó por causas imputables a la
demandante”.

Los peritos Ballén y López observaron que

“según lo indicado por la demandada en los numerales 97 y
98 a partir de estas facturas se aplicaba el nuevo anexo ‘A’
del Acuerdo 01”, no obstante lo cual hallaron que “las actas
de avance de obra emitidas por la demandada y
 mav- exp 1992-15957-01 52

correspondiente a las facturas mencionadas en los

numerales 97 y 98 (…) una contradicción (...) prácticamente
todos los precios globales del anexo ‘A’ original del
subcontrato fueron convertidos en precios unitarios en el
nuevo anexo ‘A’, hecho que obligaba a la demandada a
formular las actas de avance de obra en cantidades de obras
a precio unitario para poder aplicar los precios que se
pactaron”, expresando más adelante que “la aplicación del
concepto de precios unitarios que se pactó en el nuevo
anexo ‘A’, hubiera solucionado muchos de los problemas de
facturación (...) consideramos que este cambio en medición
se hizo para permitir a las partes aplicar dicho nuevo anexo
‘A’ a partir del momento que se inició la construcción de las
obras adicionales que ordenó la demandada y no a partir del
8 de febrero de 1991, tal como lo manifiesta la demandada”.

El dictamen de los peritos César Correal y

Rafael Páez dice en forma coincidente que “después de la
firma del subcontrato se modificó el anexo ‘A’ original del
subcontrato y fue substituido por un nuevo anexo ‘A’ y dentro
de dicho nuevo anexo ‘A’ se modificó la forma de medición y
pago para prácticamente todos los ítems de trabajo, dejando
el subcontrato esencialmente a precios unitarios”.

Los “cálculos efectuados”, de otro lado, también

analizados por los peritos contadores, tampoco presentaban
errores objetables, quienes manifiestan que los resultados de
la facturación cuadran muy bien dentro de desarrollo del flujo
de fondo que era necesario para efectuar las obras.
 mav- exp 1992-15957-01 53

En lo atinente a facturación con precios no

aprobados, admítese que esto es cierto parcialmente, pero
hasta el 27 de febrero de 1991, pues los precios de casi toda
la facturación del mes anterior fueron aprobados mientras las
facturas estaban en manos de la demandada. Sin embargo,
dictaminaron los peritos ingenieros que la demandada fue
extremadamente negligente en la aprobación de los
presupuestos de obra, los precios o “los anexos de precios
pertinentes”, pues se tomaba hasta cuatro meses para ello, a
sabiendas de que contaba sólo con 15 días para responder.

El hecho de continuar las obras hasta abril de

1991 es testimonio de los esfuerzos de Ecoltec para que la
facturación fuese lo más normal posible, ante los obstáculos
creados por el incumplimiento del consorcio. Y todavía frente
al incumplimiento, los peritos encontraron que las facturas
reflejaban el valor real de las obras y que deberían haber sido
pagadas. En la mayoría de los casos existían actas de
avance de obra, pero no el listado de precios específicos para
tales actas o éstas no correspondían a la medición exigida
por el nuevo anexo “A”, algo que no fue óbice para que los
peritos concluyeran que el consorcio debía pagar dichas
facturas a precio unitario por las cantidades de obra
realmente ejecutada y certificada.

Los supuestos errores de facturación dieron pie

para que el tribunal asegurara que justificado estaba que el
consorcio no pagara las facturas en cuestión. Pero aún si
existieron -que no es el caso-, no pueden ser fundamento
para negar el reconocimiento de la obligación a cargo del
consorcio por las obras recibidas a entera satisfacción, según
 mav- exp 1992-15957-01 54

lo acredita la certificación firmada en actas por los

representantes de la demandada. El procedimiento de
facturación no anula la obligación, y los peritos fueron
llamados a evaluar y valorar las obligaciones precisamente
para tener certeza del valor de las obras objeto de la
demanda.

- Para el tribunal “la sola entrega de la

facturación” no acarreaba para el consorcio el pago, pues el
subcontrato lo facultaba para revisarla y objetarla en caso de
que no estuviera conforme con las “actas de obra” o bien
“determinar el monto que aceptaba pagar”, como en efecto
sucedió. A cuenta de ello descartó un incumplimiento por esa
razón, pues justificado quedó con la conducta asumida por la
demandante. Pero esto no es totalmente cierto. Si bien el
consorcio podía revisar las facturas, también lo es que tal
revisión tenía que hacerla en un plazo de 15 días, cosa que
corroboraron los peritos Ballén y López, apreciación
posteriormente compartida por los peritos Correal y Páez.

La cláusula 11ª del subcontrato estableció que

las facturas habían de pagarse dentro de los 30 días
siguientes a su aprobación, de suerte que si el consorcio
nunca las aprobó, como lo alega, Ecoltec “tenía que tomar
dichas facturas como aprobadas o suspender las obras. Es
más el código de comercio le da la razón a la demandante”. Y
si el consorcio no suspendió las obras, “se tiene que asumir
que las facturas estaban aprobadas, bajo la presunción de
que solo el Consorcio podría suspender. Es decir, frente al
vencimiento del plazo para la aprobación de la factura, el
Consorcio continuó recibiendo los servicios y por tal hecho se
 mav- exp 1992-15957-01 55

da por aceptada la factura y los servicios a satisfacción, de

conformidad con los artículos 851, 853, 854, 947 y
relacionados del código de comercio”. Esto a su turno fue
corroborado por los peritos Ballén y López con base en las
cláusulas 6ª, 7ª, 11ª y 12ª, por virtud de las cuales había de
pagar el avance de las obras y las facturas presentadas por
Ecoltec. Como fue a solicitud de la demandante que el
consorcio fijó el procedimiento para elaborar el requerimiento
de pago, es claro que cualquier falla del consorcio en esto
traería problemas de facturación y por ende en el avance de
las obras o la suspensión de las mismas.

El punto, con todo, es que las pruebas

demuestran que el problema no era con las facturas sino con
las actas de avance de obra y con el anexo de precios,
documentos que, conforme la cláusula 6ª del subcontrato,
eran responsabilidad del consorcio, como bien lo establece el
dictamen de Ballén y López. Así, si la certificación de obra y
las actas de avance estaban erradas y tal error era imputable
al consorcio, las objeciones a las facturas eran también
imputables a él, al igual que las consecuencias de tales
errores, por supuesto la suspensión de la obra por el
incumplimiento en el pago de dichas facturas.

- El ad-quem consideró que el consorcio podía

pagar lo que determinara que era correcto; pero esto no
consulta lo expresado por los peritos Ballén y López, que
señalaron que ni el subcontrato ni la ley otorgan un derecho
de naturaleza semejante al consorcio de “pagar lo que le
diera su gana”. El consorcio se obligó a certificar las
cantidades para el pago mediante actas de avance de obra y
 mav- exp 1992-15957-01 56

a la actualización del contrato para los cambios. Cualquier

falla por parte del consorcio conllevaría a problemas en la
facturación y por ende en el avance de las obras o la
suspensión de las mismas.

- Además, no es posible hablar de “justificación”

por la conducta asumida por Ecoltec, pues se trata de obras
que recibieron la interventoría y el consorcio, sin defectos y
a satisfacción, y de hecho transferidas al dueño de las
mismas; el “no pago” de la facturas es incumplimiento del
subcontrato por parte del consorcio, tal como lo establece el
dictamen de los peritos contadores.

Noveno cargo

La protesta de esta impugnación, conformada

por los cargos 53° y 54° de la demanda, indica la violación
de los artículos 822, 831 y 864 del código de comercio, 1494,
1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619,
2469, 2480 y 2485 del código civil y 174 y 187 del código de
procedimiento civil, por error en la apreciación de la cláusula
7ª, literal “C” del subcontrato, al estimar, en la consideración
16 del fallo, que fue modificada por la aprobación del nuevo
anexo “A”.

La cláusula, que establece el reajuste

monetario mensual de precios del 2% acumulado sobre el
valor de las obras ejecutadas y facturadas a partir del 1° de
marzo de 1990, según el tribunal, fue modificada por el
Acuerdo 01 porque implicaba “un nuevo anexo de precios y
un nuevo programa de trabajo, (cláusula cuarta), para darle
 mav- exp 1992-15957-01 57

continuidad al subcontrato, tal reajuste retroactivo perdió su

vigencia, precisamente porque entraba a regir a partir del
citado acuerdo el nuevo anexo de precios que se acordaría,
obviamente actualizado”.

Pero eso es equivocado, subjetivo e ilógico,

pues al margen de que encarna un argumento del que no
echó mano el consorcio para defenderse, tiene como
fundamento la fecha de suscripción del Acuerdo 01, sin
reparar en que el nuevo anexo “A” fue sometido a aprobación
del consorcio el 3 de octubre de 1990 con fecha de corte del
31 de agosto de 1990. Y si realmente se tratara de precios
nuevos con ajustados incluidos, entonces la fecha de partida
para iniciar la acumulación de reajuste sería el 31 de agosto
de 1990, porque el presupuesto corresponde a tal día. En los
anteriores cargos –apunta- ya se demostró este error, pero
además tal hecho es imposible, porque para cuando el
consorcio aprobó dicho presupuesto tal documento ya tenía
más seis meses.

Lo otro es que el subcontrato dice que el

reajuste se aplicaría a partir del “1º de febrero de 1990” (sic),
fecha que no puede cambiarse arbitrariamente sólo porque el
tribunal considera -conforme a su lógica equivocada y
subjetiva, sin fundamento fáctico-, que los ajustes se
incluyeron en el nuevo Anexo “A” de precios. Es más, lo
pactado no necesariamente tiene que ser lógico, pero sí
coherente.

Existen razones técnicas –no debatidas- que

justifican ese pacto en el Acuerdo 01, tales como que las
 mav- exp 1992-15957-01 58

obras adicionales se agregaron a las anteriores por el

documento que se denominó nuevo anexo “A”, de cuyas
características ya se han ocupado otros cargos. Lo cierto,
empero, es que, por encima de todo, las partes pactaron
explícitamente y por escrito, sin objeción ninguna, “no
cambiar la Cláusula Séptima o cualquier otra cláusula del
Subcontrato y punto”, cual dimana de la cláusula 5ª del
Acuerdo 01, que dice “que el Subcontrato citado continuará
inalterable en sus cláusulas y condiciones”, condición que
había de cumplirse, si algún significado debía otorgársele.

Como si lo anterior no fuera suficiente, además

de que “no existe prueba o aun indicio leve” que fundamente
la supuesta anulación de la cláusula, es claro que la tesis del
tribunal contradice todos los dictámenes periciales, así el de
los peritos ingenieros Ballén y López, cuyas conclusiones
destaca en apoyo del planteamiento, que coinciden con las
de los peritos ingenieros Rafael Páez y César Correal, como
el de los peritos contadores Gerardino Vivas y Patricia Pava y
Teresa Rocha y Juan Bautista, según asoma de los apartes
que cita.

Por otro lado, sostiene, el tribunal considera

erradamente que el reajuste es retroactivo. Esto, sin
embargo, no es así. El reajuste se pactó a partir del 1º de
febrero de 1990 (sic), y la obligación nunca se desactivó para
hacerla retroactiva, algo que surge de las cláusulas 4ª y 5ª,
donde se estableció el nuevo anexo “A” para la continuidad
del subcontrato y se dijo que las condiciones y cláusulas del
subcontrato continuarían inalterables, sin aludir nada relativo
a que había un nuevo punto de partida para la cláusula 7ª;
 mav- exp 1992-15957-01 59

antes bien, persevera en la continuidad total y completa, lo

cual se dio porque el nuevo anexo “A” reemplazó totalmente
el anexo “A” anterior, de tal forma que dejó de existir según lo
explica a renglón seguido.

La carta COIB-JC-DA-0010-91 de 18 de abril de

1991 denota que el consorcio intentó separar las obras del
anexo “A” original de las del nuevo anexo “A” para liquidar
cada una con diferentes factores; pero conceptuaron los
peritos que no fue eso lo que se pactó en el Acuerdo 01,
asunto sobre el cual repróchase el tribunal por haber
apreciado equivocadamente el cariz técnico del cambio. De
hecho, el nuevo anexo “A” incluyó también los cambios
necesarios para “dicho alcance original, más toda la obra
adicional emitida en planos hasta el día 31 de agosto de
1990”.

El anexo “A” no es sólo un listado de precios y

de unidades de medición; “es un listado de cantidades de
obra que corresponden al diseño en un listado de planos
específicos y tal relación de hechos están íntimamente
relacionados con el programa de trabajo”, y la continuidad
encarna un problema de ingeniería más que contable, por
supuesto que siendo así lo propio era analizar las experticias
para elucidar el tema, algo que no hizo el tribunal.

El tribunal dijo, sin lógica ni fundamento

probatorio, que “obviamente” el nuevo anexo “A” estaba
actualizado a partir de la fecha que entraba a regir,
argumento donde acabó imponiendo una condición imposible.
Los reajustes monetarios no fueron modificados en el nuevo
 mav- exp 1992-15957-01 60

Anexo “A” porque así se pactó. Las partes revisaron el punto

en su momento y acordaron un nuevo anexo “A”, al extremo
que el consorcio se tomó más de cuatro meses para revisar
un documento que debía aprobar en 15 días. Y era imposible
que el presupuesto elaborado con corte a 31 de agosto de
1990 y entregado al consorcio el 3 de octubre de 1990,
tuviera precios actualizados hasta el 8 o el 26 de febrero de
1991.

Se podría haber argumentado que un nuevo

reajuste se aplicara desde el 31 de agosto de 1991 para
algunos de los ítems o los ítems de obra adicional, pero las
partes no se inclinaron por ello pues era imposible separar el
conjunto de obras. Esto hubiese requerido la elaboración de
otro anexo distinto al anexo de precios, con un procedimiento
sumamente complejo considerando el número de factores
involucrados en tal evaluación.

El nuevo anexo “A” comporta una combinación

de condiciones económicas que incluye el contenido
completo del anexo “A” anterior entre otros ítems, de donde
resulta que las partes no hubieran mezclado los ítems del
anexo anterior con el nuevo anexo “A”, si la base de reajuste
era para modificarse al 8 de febrero de 1991. Todo, claro, con
el agregado de que los peritos indicaron repetidamente que el
consorcio había incurrido en error al aplicar el reajuste
monetario a la liquidación de las facturas.

En tales condiciones, no había forma de que el

tribunal utilizara la palabra “obviamente” para arribar a la
conclusión fustigada; todo lo contrario, los resultados del flujo
 mav- exp 1992-15957-01 61

de fondos no muestran el superávit “obviamente” producido,

si de verdad Ecoltec cobró dos veces el reajuste. El reajuste
monetario a febrero de 1991 era de 24% y si tal incremento
ya se hubiera incluido en el nuevo anexo “A”, como dice el
tribunal, “obviamente”, al momento de cobrar el 24% en la
facturación correspondiente, dichas facturas reflejarían un
sobrecosto del 24% o un reajuste monetario acumulado del
48%. Los peritos contadores Vivas y Pava indicaron que los
costos de obra y la facturación mostraban una tendencia en
paralelo terminando aproximadamente en el mismo punto, es
decir, no se refleja un incremento o superávit del 24 % en los
ingresos sobre los costos, todo como resultado de que la
facturación no incluye los sobrecostos de los reajustes que el
tribunal encontró “obviamente” incluidos en el nuevo anexo
“A”.

Es que, si lo del tribunal fuera cierto, la

facturación debería haber terminado muy por encima de los
costos, porque supuestamente se estaba cobrando
doblemente el reajuste, algo que no es así, sin que, de otra
parte, pueda decirse, como alcanza a sugerirlo el tribunal,
que en punto del reajuste pudo existir ambigüedad. Pero de
ser así, la ambigüedad sería imputable al consorcio, que fue
el que impuso que los anexos no se modificaran por reajuste
monetario, que se continuara con las mismas cláusulas del
subcontrato, y que se aceptaría el nuevo anexo “A” con fecha
del 31 de agosto de 1990 aunque firmó el Acuerdo 01
cuando habían transcurrido más de cinco meses desde la
fecha de su emisión.
 mav- exp 1992-15957-01 62

En fin, la negativa del consorcio a reconocer el

reajuste y aplicar los dos anexos “A” simultáneamente para
la liquidación de la facturas, haciendo lo propio en cuanto a
los factores de reajuste, condujo a la demandante a
suspender las obras, por cuanto no era posible la
continuación de ellas con una reducción del 24 % en la
facturación.

Décimo cargo

La censura está integrada por los cargos 55° a

57° de la demanda, protestando el quebranto de los artículos
822, 824, 831, 851, 861 y 864 del código de comercio, 1494,
1495, 1541, 1602, 1608, 1609, 1610 y 1613 del código civil y
174 y 187 del código de procedimiento civil, por error al
sostener que conforme al Contrato Principal, existía una
condición de fuerza mayor o caso fortuito frente a la
pretensión del anexo “C” y que las circunstancias derivadas
del paro laboral quedaron sometidas, por virtud de lo
estipulado en el contrato base, a lo que Oleoducto Colombia
S.A. resolviera sobre el particular, apreciación contenida en la
consideración 17 de la sentencia.

El tribunal rechazó la idea de que el consorcio

hubiera incumplido el anexo “C” por haberse negado a
reconocer los costos por disponibilidad o “stand by” de
equipos y personal indirecto, tras fijar la vista en las cláusulas
11ª, 12ª y 23ª del subcontrato, que regularon todo lo
concerniente a la fuerza mayor o caso fortuito frente a la
ejecución de las obras.
 mav- exp 1992-15957-01 63

Pero es que no existió fuerza mayor o caso

fortuito, como para aplicar la dicha cláusula 23ª; no hay
prueba de ello, de suerte que no podía el sentenciador
invocarla en ese propósito, tanto más si la prórroga del plazo,
en este caso, sólo podía venir del Oleoducto. No cabía
entonces descartar el incumplimiento del consorcio, pues lo
relativo al anexo “C” no originó la prórroga o suspensión del
plazo, sin que al efecto obre prueba toda vez que el
Oleoducto no se pronunció sobre la supuesta prórroga, como
tampoco lo hizo el consorcio frente al subcontrato, el cual
bien pudo haber presentado el reclamo sobre el particular,
mas sin que las condiciones contractuales para tal efecto se
hayan dado.

Lo que no es todo, pues la fuerza mayor o caso

fortuito había de estar “de acuerdo con el CONTRATO
PRINCIPAL”, lo cual significa que para aplicarla era menester
la prueba de que la fuerza mayor o el caso fortuito realmente
tenían ese cariz de acuerdo con el Contrato Principal, sin que
al respecto bastara la alegación del consorcio para dar esto
por demostrado, como lo entendió el tribunal.

Esto, con el agregado de que el literal d,

numeral 1°, de la aludida cláusula 23ª del Contrato Principal,
estableció que no se considerarían caso fortuito ni fuerza
mayor las “huelgas, paros,… por parte de los trabajadores”, ni
“los hechos [que] no sean imputables o culpa de la parte.” Y
acá, la ocurrencia de esas circunstancias son imputables al
consorcio, que aceptó conscientemente el riesgo económico
de la oferta de Ecoltec de que habla el anexo “C”. De esto
surge que la decisión del tribunal constituye un buen servicio
 mav- exp 1992-15957-01 64

al consorcio, porque el supuesto reclamo -sin fundamento- al

Oleoducto sería válido y eficaz para recibir la compensación
respectiva, por lo que de paso Ecoltec también tendría ese
derecho.

Y aunque el infundado reclamo pudo ser

atendido por el Oleoducto, porque así hubo de decidirlo, en
claro está que “no existen las condiciones” para ello. Esto
porque finalmente los peritos contadores Rocha y Bautista,
muy a pesar del proceder del consorcio, que con el fin de
engañar al tribunal les negó el acceso a los libros para
determinarlo, como también lo hizo frente a los peritos
ingenieros, concluyeron que el Oleoducto sí pagó los
reclamos, incluyendo el concepto de “stand by”. Al efecto
anexaron la transacción a que arribaron el Oleoducto y el
consorcio sobre un item denominado “Interferencia Perdió
Coveñas”, cosa que el consorcio no dijo y que “podría haber
sido la causa” del yerro del tribunal. Además, “la prueba de
que el Oleoducto no pagó, le corresponde a la demandada y
no al Tribunal, quien decretó tal derecho como fundamento
para la tal falta de pago”.

Ahora, el tribunal, con base en la cláusula 6ª

del Acuerdo 01, por la cual se estableció que Ecoltec debería
reintegrar automáticamente los dineros recibidos a cuenta de
este tipo de costos cuando el Oleoducto no los reconociera al
consorcio, estableció que como éste no realizó compensación
por éstos, “la suma convenida por tal concepto en el Acuerdo
No. 01, en el monto de $65’000.000, quedó sin eficacia”.
 mav- exp 1992-15957-01 65

Y si bien ello es verdad, la realidad es que tal

condición no “anula” la obligación del Consorcio de cumplir
con lo pactado en el anexo “C” del subcontrato. La entrega
del anticipo para ese fin no cambió las obligaciones del
consorcio frente al anexo “C”, pues esto no es lo que dice la
cláusula 6ª del Acuerdo 01; lo que realmente indica es que la
entrega del anticipo pendía de lo que en el punto decidiera el
Oleoducto, que si negaba el pago del reclamo, el consorcio
entonces retomaría el anticipo. Así que, “al deshacer el
anticipo, se regresa a la condición original, que era que
Ecoltec presentó un cobro al Consorcio de conformidad con
lo pactado en el Anexo ‘C’”, cual lo entendieron los peritos
contadores Vivas y Pava, a cuyas apreciaciones se remite en
esta parte de la acusación.

A la interpretación de la cláusula debe tenerse

en cuenta que en últimas son “dos contratos distintos y
separados, y además totalmente incompatibles frente a las
obligaciones que se cubren con el Anexo ‘C’”, razón por la
que era indiferente que el Oleoducto, que indudablemente no
declaró la existencia de problemas relacionados con el anexo
“C”, hiciera tal reconocimiento. Y si el tribunal penetró en el
Contrato Principal, debió leer la cláusula en su totalidad, que
además no es muy larga.

Y es que, de ser cierto el argumento

cuestionado, habría de por medio una conducta ilícita, porque
el engaño consiste en que el consorcio ofreció a Ecoltec el
cumplimiento de la obligación, imputando responsabilidad al
Oleoducto Colombia S.A., pero ya anteriormente el consorcio
 mav- exp 1992-15957-01 66

había pactado con éste que ello no podía reclamarse en la

forma que propuso la demandada ante Ecoltec.

Undécimo cargo

Esta acusación, que comprende los cargos 58°

a 61° de la demanda, denuncia la violación de los artículos
822 del código de comercio, 1494, 1495, 1496, 1497, 1498,
1541, 1602, 1609 y 1610 del código civil y 174 y 187 del
código de procedimiento civil, por error al concluir en las
consideraciones 19 y 20 que el consorcio tenía el derecho de
terminar unilateralmente el subcontrato, como lo informó en
comunicación de 23 de abril de 1991 a Ecoltec, por haber
ésta suspendido las obras por su cuenta y que los hechos de
justa causa que Ecoltec reclama no tenían fundamento.

El yerro que anida en tal apreciación está en

que desconoce el contenido de las comunicaciones cruzadas
entre las partes sobre el tema; la suspensión de las obras,
ciertamente, la informó Ecoltec al consorcio, pero
advirtiéndole de la justa causa que la motivaba, a saber, el
incumplimiento en los pagos de la facturación, cosa que no
vio el tribunal, que tan sólo reparó en que ésta prueba la
suspensión. La terminación que comunicó el consorcio en
misiva de ese mismo día, tuvo como fundamento el abandono
y la suspensión de las obras de parte de Ecoltec; mas al
sopesarla no cayó en la cuenta el juzgador de que en el
proceso no se demostró que tales razones fueran fundadas,
como a lo largo de la demanda de casación se demuestra. Y
la carta de 2 de mayo siguiente, donde Ecoltec le indica al
consorcio que no ha abandonado las obras sino suspendido,
 mav- exp 1992-15957-01 67

repitiendo el compromiso de continuar con ellas en la medida

en que se halle al día con sus obligaciones, tampoco fue
apreciada en su genuino alcance, desde luego que
allanándose a cumplir, como surge de esa manifestación, la
terminación declarada por el consorcio “no tiene efecto legal
por la falta de muto (sic) acuerdo para la resolución”, según
desgaja de los artículos 1546 y 1602 del código civil.

Duodécimo cargo

Por éste, que comprende los cargos 63 a 70 de

la demanda, denuncia la violación de los artículos 822 del
código de comercio, 1494, 1495, 1602, 1608, 1609, 1610 y
1613 del código civil y 174, 177 y 187 del código de
procedimiento civil, por error al concluir que fue Ecoltec quien
incurrió primero en el incumplimiento del subcontrato,
conclusión apuntalada en ocho supuestos que, amén de no
haber sido debatidos en el litigio o extraídos de los alegatos
del consorcio sin ningún respaldo probatorio, resultan
insignificantes a la hora de medir el incumplimiento.

a.- La indebida inversión del anticipo la halló

probada el tribunal en la declaración de Arturo Torres,
funcionario de la firma de contadores Price Waterhouse,
porque dijo que dichos recursos fueron entregados a socios
de Ecoltec, y consignados en otros bancos; pero además de
que el testigo fue tachado de sospechoso y fuera de eso no
aseveró nada de lo que refiere el tribunal, pues apenas si
afirmó no saber “nada respecto al uso del anticipo”, la prueba
no fue invocada por el consorcio, ni es cierto lo del uso
indebido de los anticipos. La mora en su entrega por parte del
 mav- exp 1992-15957-01 68

consorcio, que según los peritos contables Rocha y Bautista

ocurrió con seis meses de atraso, lo torna imposible.

En esencia, por ello perdieron el carácter de

anticipo, pues a su entrega ya había invertido sumas mayores
en las obras. El primero fue recibido cuando ya estaba
consumido; cubrió el valor de las obras adelantadas, cuya
certificación había dado el consorcio y estaban facturadas,
según aparece del reporte de avance de obra visto a folios 63
a 85 del cuaderno 6. El de incremento de obra del Acuerdo 01
se entregó en febrero de 1991, cuando el avance de dichas
obras, iniciadas después del 31 de agosto de 1990, era
mayor al 50%, obras cuyo costo ascendía, sin contar las
pendientes de certificación a febrero de 1991, a más de 400
millones de pesos; y dicho valor corresponde a la facturación
de enero y febrero de 1991, más el valor de las obras
adicionales pendientes de certificación o pago a febrero de
1991. Y el relativo a la cláusula 6ª del Acuerdo 01, diez
meses después del gasto, sin que, de otra parte,
correspondiera a un anticipo de obra. Era un pago anticipado
para mitigar el daño de un reclamo del anexo “C” del
subcontrato, gasto en que había incurrido Ecoltec y que el
consorcio se negaba a reconocer.

Con todo, el consorcio no solicitó

oportunamente las cuentas sobre su utilización, recursos que,
por lo demás, Ecoltec no tuvo una cuenta separada, de
donde la única manera de determinar su destino era
mediante un estudio de contabilidad para retomar las
inversiones relacionados con tales ingresos, estudio que no
sería difícil hacer. Ahora, no tenía mucho sentido
 mav- exp 1992-15957-01 69

implementar una auditoría para determinar el uso del anticipo,

cuando además de que las obras estaban prácticamente
terminadas, cual lo verificaron los peritos en el proceso, la
facturación pendiente de pago, superior a 600 millones de
pesos, era diez veces mayor al anticipo pendiente de
amortizar. La auditoría era una excusa necia e impertinente,
parte del montaje que hizo el consorcio para sustraerse del
pago de las obras, con el agravante de que el examen de los
libros de Ecoltec implicaría la violación del Acuerdo de
privacidad, razón por la que ésta restringió su acceso. Los
peritos Rocha y Bautista anexaron a su dictamen copia de
las cuentas de Ecoltec en los libros de contabilidad del
consorcio, donde se indica un saldo a favor de Ecoltec de 75
millones de pesos a 31 de diciembre de 1991, mucho
después de haber descontado los pagos laborales, de
proveedores y los mencionados anticipos, lo que lleva a
concluir que el consorcio se pagó a sí mismo los anticipos,
luego pagó las indemnizaciones laborales de todo el personal
y después a los proveedores, mas no las obligaciones
representadas en las facturas que tenía para con Ecoltec y,
aun así, quedó un saldo importante a favor de ésta, no
obstante lo cual el tribunal dice que hizo mal uso del anticipo,
sin hacer cuenta de que si no hubiese invertido en las obras,
el consorcio no habría podido pagarse de lo suyo ni cumplir
con las obligaciones laborales y de proveedores, y quedar un
remanente a favor de Ecoltec.

El dictamen de los peritos contadores Vivas y

Pava indica en cuáles cuentas de Ecoltec fueron
depositados los dineros recibidos del consorcio, y no existe el
supuesto desfalco con los dineros pagados por avance de
 mav- exp 1992-15957-01 70

obra, tal como lo refiere el tribunal. Los flujos de fondos

detallados y tales informes -los cuales fueron confirmados por
cuatro distintos peritos contadores-, demuestran que Ecoltec
invirtió sumas mucho mayores para poder mantener el ritmo
de la obras, a pesar de que el consorcio negaba el pago de
las facturas.

b.- Dijo el tribunal, apoyándose en el testimonio

de Henry Guillermo Dale Nieto, funcionario de Oleoductos
Colombia S.A., que los equipos en la obra eran insuficientes
lo que traducía falta de ritmo en ellas. Pero al margen de
que es una prueba no referida en los alegatos del consorcio y
que halló el tribunal perdida entre miles de folios del
expediente, no advirtió el juzgador que el mismo testigo
manifiesta que el reclamo se hacía era contra el consorcio, ni
que para la época de que habla el declarante “no existía
Subcontrato para incumplir”, desde luego que al referir
circunstancias ocurridas cinco o seis meses antes de que
existiera el subcontrato, no podía incumplirse.

Y si todo lo acontecido con anterioridad al

Acuerdo 01 fue transigido, no luce lógico que refiriéndose el
testigo a hechos de antes, ocurridos “entre la firma del
Subcontrato el 26 de septiembre de 1990 y el día 27 de
noviembre de 1990”, los acepte para dar en el
incumplimiento. Henry Dale, en efecto, habló de cosas
anteriores al paro laboral, es decir, “por lo menos un año
antes de los hechos que llevaron a la suspensión y
terminación del subcontrato”, como en efecto se infiere de
que haya afirmado que “luego vino el paro laboral que en
éste momento…”, el cual inició en Coveñas en abril o mayo
 mav- exp 1992-15957-01 71

de 1990. Y no sólo eso, pues también dijo que “no sabía

nada” relativo al contrato. La verdad, empero, es que la
prueba pericial denota cómo la tal exigencia de que habló
Dale “no tenía ningún sentido, porque en abril de 1990 no
existían suficiente planos para adelantar las obras
eficientemente, en especial no existía planos de drenajes, sin
los cuales era prácticamente imposible hacer un trabajo
adecuado del movimiento de tierra, es decir pedir más
equipo en abril o mayo de 1990, no era la solución para el
problema que manifiesta el Señor Dale”, como se demostró
en otro cargo. Los peritos Ballén y López, al igual que
Correal y Páez y los peritos contadores, concluyeron en
forma similar, que el rendimiento de obra de parte de Ecoltec
era adecuado en relación con la obra, situación que no
consideró el tribunal.

La verdad de todo es que “el Consorcio no

pudo presentar un rendimiento adecuado ante el Oleoducto o
el Señor Dale, porque no pudo emitir los diseños y las
órdenes de cambio oportunamente para conseguir el avance
de obra que cumpliera sus obligaciones frente al Oleoducto.
Ecoltec podría haber adelantado aún mayores cantidades de
obra, pero sin los planos y sin el subcontrato, tal expectativa
era una ilusión”, lo cual, indudablemente, indica que la
demandante no pudo haber incumplido. Y aunque puede que
Dale esté en lo cierto, el problema no era de Ecoltec sino del
consorcio y el Oleoducto por el atraso en la aprobación de los
diseños, cosa que confirmaron los peritos, atraso que incidía
en las gestiones que debían realizarse para poder dar inicio a
las obras, (en ingeniería de la construcción, aprobación de los
presupuestos y emisión de la ordenes de cambio, aprobación
 mav- exp 1992-15957-01 72

del método constructivo y programación de obra, compra,

entrega y transporte de materiales, contratación y
movilización de personal y equipos) en donde tampoco paró
mientes el tribunal.

Lo principal, sin embargo, está en que si el

subcontrato fue firmado el 26 de septiembre de 1990, no
pudo Ecoltec haber incurrido en incumplimiento seis meses
antes de que el contrato tuviera existencia. Obsérvese
además que el lunes siguiente a la firma y entrega del
subcontrato por parte del consorcio, esto es, el 3 de octubre,
Ecoltec entregó el presupuesto tantas veces referido; es
decir, cinco meses antes de la terminación Ecoltec había
ejecutado obras por un valor prácticamente igual al del
subcontrato, lo que demuestra que no sólo cumplió con el
avance de obra pactado, sino que adelantó la obra cinco
meses, aún frente a la negligencia en la firma del contrato,
desvirtuando así el dicho de Dale.

Durante todo ese tiempo no existía obligación

contractual de incrementar inversión de equipos; y la realidad
es que tampoco había necesidad, tal como lo manifiestan los
resultados de los dictámenes de los peritos ingenieros.

c.- Dale Nieto también manifestó que los

equipos permanecían más en los talleres que laborando, en
particular un par de mototradillas de marca Caterpillar que
sólo estuvieron un mes del tiempo que duró el contrato, y
unos buldózeres y retroexcavadoras, y que notaron “desde el
principio (...) defectos de la construcción”; y de ello se valió el
tribunal para extraer otro incumplimiento, sin hacer cuenta de
 mav- exp 1992-15957-01 73

que tampoco esto fue materia de los alegatos del consorcio,

razón por la que no podía asumirlo en su tarea juzgadora.

Pero lo relatado por el declarante es irrelevante,

ya que no precisa en qué forma Ecoltec incumplió y menos
aún que esto comporte el incumplimiento de las
obligaciones. “Tanto el consorcio como el Oleoducto
ciertamente querían mayor avance de las obras, pero sin los
diseños aprobados y emitidos al subcontratista, no existía
posibilidad alguna de hacer un esfuerzo constructivo de
mayor envergadura, fuera de lo que Ecoltec estaba haciendo.
Ver el numeral 4.3 numeral 6, de esta demanda para la
prueba pericial al respecto”.

Adicionalmente, de haberse dado ese

incumplimiento, el consorcio debió notificarlo en su momento,
algo de lo cual no obra prueba, claro, sobre la base de un
contrato existente, es decir, firmado, que es lo que autorizaba
el reclamo.

Lo de la mala calidad de la obra y los

problemas relativos al cumplimiento de los programas de
trabajo, es algo también infundado, pues la prueba, que
milagrosamente, sin siquiera una pista en los alegatos del
consorcio, ubicó el tribunal, no consulta la prueba pericial; los
peritos ingenieros Ballén y López así dieron en concluirlo, e
igual lo advirtieron los peritos Correal y Páez en su dictamen
(fol. 326 del cuaderno 6) cuando señalaron que
“técnicamente el desarrollo fue normal”, pues “tanto el
programa de trabajo como el valor de la obra se fundamentan
 mav- exp 1992-15957-01 74

en los planos de construcción emitidos posteriormente a la

licitación”.

d.- Para encarecer este argumento trajo

también a consideración el tribunal los memorandos de 27 de
agosto de 1990, donde se solicitaba la reparación del anillo
TK502 y la comunicación de 21 de febrero de 1991 (fl. 210)
que explicitaba preocupación ya que “el canal provisional
paralelo al dique C no tiene una pendiente constante que
permita la eficiente evacuación del agua”; pero al margen de
que tampoco era tema alegado por el consorcio en su
defensa, lo cierto es que la experticia de Correal y Páez,
según lo relieva el cargo anterior, descartó incumplimiento por
esa causa; el tribunal asumió un problema de control de
calidad de obra como si fuera incumplimiento, sin percatar
que la cláusula 19ª del subcontrato contempla un
procedimiento para manejar ese tipo de problemas al que se
allanó Ecoltec, con el resultado final de que el tanque fue
aceptado por la interventoría.

Pero por encima de la maraña de problemas

técnicos asociados con ese tanque, en gran medida a causa
de los cambios de diseño de último minuto y la falta de
investigación del subsuelo por parte del consorcio, el tribunal
debió ver que al 27 de agosto 1990 no existía subcontrato
para incumplir.

En lo relativo al canal, era imposible que el

tribunal pudiese determinar si la pendiente era inadecuada o,
todavía más, que sin planos de drenajes fuera
responsabilidad de Ecoltec, cosa que tampoco adujo el
 mav- exp 1992-15957-01 75

consorcio en su defensa, sin contar con que desde el punto

de vista contractual y de ingeniería carece de relievancia. Tan
irrelevante, que solo el consorcio sería capaz de ubicar la
prueba en el expediente, si de verdad existe. Es posible que
al repasar los miles de folios del expediente hubiera
encontrado por accidente algún documento que sustentara
esto, mas para eso lo menos que se requiere es la capacidad
técnica experta para realizar esa evaluación, desde luego que
si los peritos ingenieros no conceptuaron al respecto así
debió ser.

El tanque TK 502 tuvo una larga historia de

cambios de diseño, lo que desencadenó gran parte de los
problemas técnicos o las supuestas deficiencias imputadas a
Ecoltec, algo que desde luego no fue así. Ahora, si el
subcontrato se hubiera firmado antes de agosto de 1990,
estos cambios de diseños hubieran sido objeto de orden de
cambio, pero como el consorcio no firmó oportunamente, no
era posible aplicar tal procedimiento, por lo que los problemas
con el tanque correrían por cuenta del consorcio.

e.- La insuficiente calificación del personal de

Ecoltec, que esgrimió el tribunal para corroborar su
incumplimiento, la halló en el dicho de Semir Belage, gerente
del proyecto, quien narró que “le notificamos que los recursos
en mano de obra no eran los adecuados”; esta declaración no
fue base de la defensa del consorcio, por lo que no podía
apuntalarse el sentenciador para juzgar el punto.

Lo cierto es que “en alguna carta” el consorcio

señaló que había “insuficiente calificación de su personal de
 mav- exp 1992-15957-01 76

supervisión”, en lo que no reparó el ad-quem, tanto más si el

“personal de supervisión”, por lo delicado de esa función, no
deber ser manoseado por la demandada y menos aún por el
tribunal, porque tiene la obligación de representar los
intereses de la demandante en la obras.

Y si lo expresado por Belage denota un

verdadero incumplimiento, hay que decir que la cláusula 19ª
del subcontrato estableció la forma y tiempo para formular
reclamaciones de esa índole, de donde su versión carece de
significado como base para deducir incumplimiento, sobre
todo “10 años después del hecho” (sic), con el agregado de
que Ecoltec, conforme al subcontrato, tenía un plazo para
corregirlo -si realmente hubiese sido el caso-, como un
asunto de control de calidad de la obra. Ecoltec no fue
notificado en su momento del supuesto incumplimiento, por lo
que nada corrigió.

Algo más, lo que dijo Semir Belage fue que “le

notificamos que los recursos en mano de obra no eran los
adecuados, y si bien las obras se iban realizando la calidad
no era la mejor o la más adecuada”, aspecto que no apreció
el tribunal al sopesar la declaración de Henry Dale al
comentar la insuficiencia del ritmo de obra.

La calidad de obra se determina por unas

especificaciones técnicas, sometidas a verificación de la
interventoría, la que, conforme a la práctica, puede servir
como testigo técnico independiente del dueño y del
consorcio. El control de calidad estaba bajo responsabilidad
de los ingenieros de la interventoría, sin cuya aprobación no
 mav- exp 1992-15957-01 77

se emitía el certificado de avance de obra, para lo que se

requería previa aprobación del trabajo por la interventoría,
encargada de “medir o certificar” la calidad de las obras
contra las especificaciones técnicas.

Lo cual acompasa con lo dicho por Belage,

pues cuando afirmó que “si bien las obras se iban realizando”
no dijo más sino que las obras eran técnicamente adecuadas;
de lo contrario no se contabilizaban, es decir, no se
realizaban.

Pero, además, cabe preguntarse ¿cuáles

fueron las supuestas fallas de Ecoltec frente a la mano de
obra que el tribunal adujo para enrostrarle incumplimiento?
Ecoltec no pudo controvertir esa imputación, pues jamás fue
alegada por el consorcio. Semir Belage lo declaró y sin más
lo escuchó el ad-quem para deducir el incumplimiento,
olvidando que no habló de fechas o hechos específicos y con
menosprecio de la prueba pericial que apunta a lo contrario, a
saber, que las obras se ejecutaron de conformidad con el
contrato, que fueron aceptadas por la interventoría y además
fueron certificadas por el mismo consorcio mediante actas de
avance de obra.

Y sin contar con que ese mismo personal fue

contratado por el consorcio para que continuara con las obras
por su cuenta, lo que deja ver inexactitud o falta de verdad en
la afirmación del declarante.

f.- La sentencia dice que Ecoltec mantenía un

permanente déficit de caja para hacer frente al pago de
 mav- exp 1992-15957-01 78

materiales, alquileres y proveedores, colofón al que arribó

con mira en las comunicaciones ECC-COI-JL-0084 de 25 de
octubre de 1990, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de 1991
(fls. 139) y COIB-PL-777-91 (fl. 253 C. 6-1), pruebas que de
antemano tacha el impugnante por no haber sido materia de
los alegatos del consorcio.

El consorcio, recuerda, no mencionó las cartas

ECC-COI-JL-0084, ECC-COI-JL-188 de 15 de marzo de
1991 y COIB-PL-777-91 como prueba del supuesto
incumplimiento por déficit de caja; además, el objeto principal
de la primera de las cartas no fue ese, sino las obligaciones
del consorcio de pagar por los cambios al programa de
trabajo original, demostrando el incremento de cantidades de
obra y movimiento de tierra entre verano e invierno y, de
paso, el aumento de los costos.

A lo que se agrega que fue el consorcio el que,

con su demora en la firma del subcontrato y del Acuerdo 01,
condujo a la falta de fondos para el proyecto, ya que por eso
los cambios en la programación no se pudieron incorporar al
subcontrato oportunamente.

El consorcio pagó la indemnización porque la

debía a cuenta de lo expuesto fundadamente en la carta
ECC-COI-JL-0084 de 25 de octubre de 1990; de los 354
millones de pesos que representan las obras que alude, sólo
pago 250 millones. Es decir, “la ventaja económica para el
consorcio es de tal magnitud que la transacción no podría
incluir un solo hecho adicional al contenido de dicha carta
ECC-COI-JL-0084”, circunstancia que repele un
 mav- exp 1992-15957-01 79

incumplimiento de Ecoltec apoyado en que el consorcio tuvo

que indemnizar, por supuesto que si el consorcio retuvo
durante seis meses 354 millones de pesos de Ecoltec, “es
más que obvio que tal hecho podría representar una
reducción del flujo de caja de Ecoltec, pero tal hecho es
netamente imputable al Consorcio”.

Lo que no es todo, porque si la indemnización

-que según el acuerdo 01 tuvo por fin resarcir especialmente
los guarismos de que hace cita la comunicación de 25 de
octubre de 1990-, fue cancelada el 27 de noviembre de 1990,
es claro que fue Ecoltec quien tuvo que financiar el déficit
hasta por seis meses (como aparece del flujo de fondos
presentado por los peritos Vivas y Pava), por supuesto que
así surge si se tiene en cuenta que la carta habla de
incidencias ocurridas entre mayo y julio de 1990, algo
contrario a lo expresado por el tribunal.

Ahora, la carta ECC-COI-JL-188 de 15 de

marzo de 1991 que refiere la iliquidez de Ecoltec, constituyó
un requerimiento de pago al consorcio que llevaba 70 días
revisando la facturación realizada con corte al 5 de enero de
1991, con lo cual, según lo apreciaron los peritos, venía
infringiendo la cláusula 6ª, literal b), del subcontrato,
aparejando, por obvias razones, el déficit de caja.

Lo del flujo de caja, ciertamente, fue detectado

por los peritos con el gráfico 1 de su dictamen, del que brota
que no es cierto eso del permanente déficit atisbado por el
tribunal; hasta diciembre de 1990 Ecoltec aportó más dinero
para la obra que los costos de la misma, es decir, existía un
 mav- exp 1992-15957-01 80

superávit en el flujo de caja de las obras. A partir de la

entrada del verano (noviembre de 1990) que la situación de
las obras cambio drásticamente pues Ecoltec incrementó la
inversión, reflejándose esto en el aumento de los costos y la
facturación; mas, en contrapartida, los pagos no vinieron de
parte del consorcio, lo que condujo a la iliquidez en abril de
1991, hecho que finalmente obligó la suspensión de las
obras.

g.- La sentencia colige el incumplimiento de

Ecoltec porque, sobre la base de un déficit de caja que no es
así, el consorcio fue el que tuvo que pagar la obligaciones de
ésta según lo descubre en comunicación COIB-PL-777-91 fl.
253 C. 6-1, carta que tampoco fue esgrimida en su defensa a
ese propósito y en cuyo apoyo tampoco encuentra respaldo
en la prueba pericial.

El consorcio, ciertamente, pagó dichas

obligaciones pero con cargo a las obligaciones vencidas que
tenía con Ecoltec, vale decir, con sus recursos, eso sí, previa
suscripción de un acuerdo denominado “Acta del 7 de mayo
de 1991”, en virtud del cual las partes se reservaron todos
sus derechos, precisión que no advirtió el tribunal,
particularmente porque el pago realizado por el consorcio, en
ese orden, no anula los derechos de Ecoltec, con tanta más
razón si en cuenta se tiene que la tardanza en el pago de
dichos dineros convirtió una nómina de 35 millones de pesos
en una indemnización de 118 millones.

La prueba pericial es diciente, pues que allí

puede comprobarse que después que pagó todas las
 mav- exp 1992-15957-01 81

indemnizaciones laborales, los proveedores y los anticipos

pendientes, todo de conformidad con sus libros de
contabilidad, el consorcio quedó con un superávit en la
cuenta de Ecoltec de 75 millones, cual en efecto surge del
dictamen de los peritos Rocha y Bautista que ordenó el
tribunal.

Los peritos Vivas y Pava, con base en la

liquidación unilateral del consorcio, concluyeron, después de
descontar los anticipos, indemnizaciones laborales y pagos a
proveedores, que existe un saldo a favor de Ecoltec de 107
millones de pesos (respuesta 15 del dictamen), monto similar
al que hallaron los peritos Rocha y Bautista a vuelta de
revisar los libros de contabilidad del consorcio –los oficiales-
durante la inspección judicial ordenada por el tribunal; la
diferencia se explica en cuanto que Rocha y Bautista
examinaron los libros de 1991, cuya copia arrimaron a su
experticia, balance que no incluye el saldo a favor de
Ecoltec en 1990 y los siete millones restantes son pagos que
la demandada hizo a proveedores pero que no forman parte
de los libros de Ecoltec porque no existe el cruce de cuentas.

En fin de cuentas, había déficit de caja, pero no

en la forma como lo apreció el tribunal; a la terminación
unilateral el consorcio retenía aproximadamente 350 millones
de pesos en facturación vencida, según los cálculos del
Consorcio y los resultados que arrojan los varios dictámenes
contables.

Pero la verdad es aún más grave, porque los

hechos de la demanda demuestran un incumplimiento mucho
 mav- exp 1992-15957-01 82

mayor, porque los peritos contadores verificaron un déficit de

compensación o incumplimiento por parte del consorcio en el
orden de 600 millones de pesos. Ahora, todos los hechos de
la demanda en relación con los reclamos por pagos de
facturación fueron confirmados por todos los peritos.

El dictamen de los peritos ingenieros Ballén y

López, apoyado en el Acuerdo 01 y en el proceder del
consorcio, prueba que éste debió pagar las facturas,
particularmente las correspondientes a obras adicionales.

Decimotercer cargo

La acusación, integrada por los cargos 71 a 75

de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822,
8234, 831, 864 y 872 del código de comercio, 1541, 1602,
1608, 1609, 1610, 1613, 1618, 1619, 2469, 2480 y 2485 del
código civil y 174 y 187 del código de procedimiento civil, por
errores ocurridos en la consideración 21 de la sentencia,
donde advirtió que Ecoltec había renunciado a reclamar al
consorcio el cumplimiento de sus obligaciones, que ejecutó
trabajos sin orden escrita, que no existían obligaciones del
consorcio antes del 8 de febrero de 1991 y que Ecoltec
suspendió las obras estando en incumplimiento del
subcontrato.

- El tribunal consideró que “desde un comienzo

de manera explícita ECOLTEC renunció expresamente a
formular a EL CONSORCIO reclamaciones, reajustes,
indemnizaciones, dado que conocía los trabajos a ejecutar”;
pero la tal renuncia que avistó allí desconoce lo que
 mav- exp 1992-15957-01 83

realmente regula la cláusula 10ª del subcontrato, la que unió

con otras cláusulas del mismo el tribunal, desfigurando sus
alcances.

Pues lo relativo al sitio de las obras era en

principio cuestión de la incumbencia del consorcio, quien
debía hacer el diseño de las obras para que Ecoltec las
ejecutara; así fue como, por ejemplo, en relación con unos
depósitos de aceite que existían en el sitio, Ecoltec aceptó
realizar la obra en las condiciones que finalmente surgieran;
pero correspondía al consorcio decidir qué hacer con ellos,
de manera que si optó por realizar trabajos para manejarlos,
corría con la carga de presentar los diseños y pagar los
trabajos; Ecoltec, por su lado, no tenía porqué saber mucho
acerca del sitio de trabajo, pues el consorcio debía entregar
los diseños y las órdenes de cambio cuando el trabajo no era
a precio unitario.

El Acuerdo 01 da cuenta igualmente de una

renuncia sobre el objeto de la transacción, pero también
contiene una excepción, con arreglo a la cual el consorcio
continuaría siendo responsable por los hechos imputables a
sí mismo frente al subcontrato; así que para invocar tal
renuncia, la demandada tendría que indicar y demostrar cuál
reclamación fue objeto de la transacción (numeral 3° del
Acuerdo 01); pero la demanda no reclama nada que haya
sido objeto de la transacción, y todo porque si el consorcio se
comprometió a pagar por las obras, lo cambios en diseños,
el incremento de cantidades de obra y el reajuste monetario,
a cubrir los costos del anexo “C”, y además a entregar
oportunamente la documentación para que tales pagos se
 mav- exp 1992-15957-01 84

pudieran hacer de conformidad con la necesidades de las

obras y sus propios requerimientos para la facturación, no
puede hablarse de renuncia. Y si la hubo realmente, como lo
afirma el tribunal, entonces es que el contrato no fue bilateral
y conmutativo, pues el consorcio no tendría obligaciones
exigibles sino de cumplimiento voluntario, un engaño a
Ecoltec, quien carecería de derecho a reclamar porque
conocía de los trabajos a ejecutar en el sitio de las obras,
algo ayuno de sentido, particularmente frente a las pruebas,
tanto más si “el conocimiento del trabajo o del sitio de las
obras por parte de Ecoltec nada tiene que ver con el
cumplimiento de los pagos por parte del Consorcio”.

El tema, por lo demás, tampoco fue disputado

en la contestación de la demanda; el consorcio no justificó el
no pago de las obras por la supuesta falta de “conocimiento
de los trabajos”, circunstancia a la final irrelevante teniendo
en cuenta que las pruebas deben ceñirse al asunto materia
del proceso, de modo que el juez debe rechazar in limine las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versan sobre
hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente
superfluas. Además, la carga de la prueba está en la parte
demandada y no en el tribunal, el cual, en ese orden,
tampoco pudo sostener que así lo establecieron las partes
“desde un comienzo de manera explícita”, como en forma
generalizada lo sostiene, sin ver que la demanda no se funda
en “el conocimiento de los trabajos a ejecutar” sino en el
incumplimiento del consorcio.

Y si el tribunal había dicho ya que Ecoltec

renunció a “distintas pretensiones” existentes hasta esa fecha
 mav- exp 1992-15957-01 85

como consecuencia de la transacción, mal pudo decir que

ésta vino “desde un comienzo”, pues así extendió su objeto
en el tiempo en contradicción con el Acuerdo 01; la fecha a
tener en cuenta es el 26 de septiembre de 1990, según se
demostró en el primer cargo, pasando por alto que la
renuncia contenida en el Acuerdo 01 estuvo condicionada a
que el consorcio no reincidiría en los hechos materia de
transacción. Eso de que Ecoltec “conocía los trabajos a
ejecutar” repugna el subcontrato y la ley, pues nunca se
pactó esto para que el consorcio incumpliera.

- La sentencia yerra al sostener que Ecoltec “no

podía realizar trabajo alguno sin orden escrita”; el punto,
sobre el cual no gravitó la defensa del consorcio, es que no
es veraz, toda vez que el consorcio ordenó, aprobó o recibió
todas las obras por escrito. Lo que no hizo fue emitir las
órdenes de cambio, algo distinto, obligación que incumplió;
no es cierto que se hubiera pactado tal renuncia en relación
con las órdenes de trabajo; y no lo es porque todas las
obras fueron ordenadas por escrito por el consorcio; porque
si no fuera así, sería un engaño procesal.

“La realidad es que todos los trabajos fueron

ordenados por el Consorcio por escrito, en especial con la
emisión de cambios a los planos de construcción y con la
correspondencia del Consorcio que manifiesta la entrega de
los nuevos planos para reemplazar a los planos vigentes al
momento y la exigencia en todas la formas posible de que
tales cambios se ejecuten”. Ecoltec en ningún momento
ejecutó trabajos no ordenados por escrito por el consorcio –
directa o indirectamente-, bien en la licitación, por escrito o
 mav- exp 1992-15957-01 86

por indicaciones dadas en los planos entregados por el

consorcio, o a cuenta de los requerimientos para completar
sus especificaciones; fueron dirigidos, programados, exigidos,
inspeccionados, aprobados y recibidos mediante actas por
los representantes del consorcio en las reuniones de obra en
Coveñas o en Bogotá, asunto en que debe mirarse la
complejidad que caracteriza este tipo de obras, cuyas
órdenes de trabajo se imparten normalmente mediante
planos de construcción y especificaciones técnicas, cual
ocurrió en este caso, donde también participó el dueño de las
obras, el Oleoducto Colombia.

Por otro lado, si bien la cláusula 19ª del

subcontrato determinó que las obras mal ejecutadas habían
de ser corregidas oportunamente, no existe sin embargo
ningún caso donde el consorcio hubiera dicho que algún
trabajo no fue ordenado, es decir mal hecho; todos fueron
confirmados en las actas de reunión de obra en el sitio de
trabajo y aceptados por actas de avance de obra o por la
interventoría en las obras, cual en últimas lo concluyeron los
peritos. Adicionalmente, existen otras cláusulas en el
subcontrato que están por encima de la cláusula 12ª, las
mismas en que se apoyó el consorcio para conseguir la
ejecución de las obras conforme a los planos entregados a
Ecoltec, tales como la 3ª, literal b), donde previóse que los
requerimientos debían responderse en forma inmediata, la 6ª,
literal a), 18ª y 9ª, 28ª (numeral 6), donde la penalidad de no
acatar las instrucciones del consorcio era la terminación del
contrato, las cláusulas 30ª (numeral 12) y 31ª, por las cuales
el consorcio podía ordenar lo más conveniente para él, y la
37ª.
 mav- exp 1992-15957-01 87

Lo que no existe para algunos trabajos son las

actas de avance de obra o la aprobación del listado de
precios, lo cual era responsabilidad del consorcio, en cuanto
debía disponer sobre el particular, cosa que no ocurrió, pues,
como en últimas lo apreció el tribunal, no entregó
correctamente la actas de avance de obra ni los
presupuestos ni tampoco pagó las obras, lo que en buenas
cuentas justifica plenamente la suspensión de las obras.
Porque si no estaba permitido iniciar los trabajos sin un
documento escrito u “orden de cambio” y supuestamente tal
documento no existe, entonces, obligatoriamente las obras
debieron suspenderse, con o sin autorización del consorcio.

Ahora, si como lo dice el tribunal, Ecoltec

incumplió por hacer trabajos sin órdenes por escrito, no
pudo asegurar al mismo tiempo que el incumplimiento advino
por no hacer las mismas obras sin órdenes por escrito, como
lo explicó después sin ningún fundamento; el consorcio
ordenó iniciar las obras con planos preliminares, tal como
emerge de las pericias, órdenes que Ecoltec cumplió porque
así lo estableció el subcontrato y porque de no hacerlo
tendría que suspender las obras o terminar el contrato; así, a
medida que se modificaban los diseños con la emisión de
nuevos planos preliminares, los que siempre fueron
entregados con las instrucciones pertinentes, debía el
consorcio emitir también las órdenes de cambio respectivas,
lo que significa que si el consorcio no paró las obras
oportunamente y no entregó a tiempo la orden de cambio o
las actas correspondientes, es porque asumió la obligación
de pagar por tales beneficios, conforme a la oferta de la
 mav- exp 1992-15957-01 88

demandante o conforme a “lo normal en el mercado”, pues de

lo contrario estaríase frente a un enriquecimiento sin causa.

No existiría razón para que hubiese recibido las

obras y emitido las actas de avance, como ocurrió en la
mayoría de las veces; y aún si no hubiese ordenado por
escrito los trabajos, al momento de recibir las obras se hizo
responsable de pagarlas, por cuanto era plenamente claro
que el contrato civil era de naturaleza comercial, bilateral,
onerosa y conmutativa. De no ser así, conforme al
subcontrato, debió ordenar su desmonte.

Por otro lado, el nuevo anexo “A” autorizó obras

adicionales, eliminando en un 99% la necesidad de “orden de
cambio” para la compensación del incremento de obra, por
cuanto se cambió el sistema de medición de las obras de
precio global a precios unitarios. La falta de las
correspondientes “ordenes de cambio” era un problema para
la facturación por la existencia de precios globales dentro del
anexo “A” original del subcontrato o dentro de presupuesto de
la oferta de Ecoltec. Pero después de la aprobación del
nuevo anexo “A”, el consorcio se comprometió a pagar
prácticamente todas la obras a precios unitarios, por lo que
ya no era tan importante la “orden de cambio”, la cual perdió
relevancia, tal como lo manifiestan los peritos ingenieros,
pues según las cláusulas 7ª y 11ª el consorcio estaba
obligado a pagar las cantidades de obra para tales ítems.

Las pericias, a las que había de acudir el

sentenciador para despejar el punto, también dijeron que la
aplicación de precios unitarios pactado en el nuevo anexo “A”
 mav- exp 1992-15957-01 89

hubiera solucionado los problemas de facturación. De manera

que conforme los peritos, el consorcio no sólo ordenó los
trabajos sino que también acordó la forma de pago en el
nuevo anexo “A” a precios unitarios. No es necesario repetir
las referencias del expediente para tales pruebas porque ya
fueron ampliamente demostradas en los anteriores cargos.

- El tribunal advirtió, en otra de sus

apreciaciones, que si “las diferencias que se venían
presentando entre las partes, se solucionaron mediante el
acuerdo transaccional de 8 de febrero de 1991, (...) todas las
reclamaciones por circunstancias ocurridas antes de esta
data por trabajos adicionales, mayores valores de obras,
reajustes y otros, no podían ser de recibo, pues las
estipulaciones de carácter dispositivo convenidas entre las
partes las obligaban (art. 1602)”.

Mas, hay también allí error, y no solamente el

denunciado en otros cargos, pues que desconoce también en
forma abierta el nuevo anexo “A”, el cual se aprobó
precisamente para incrementar el valor de las obras en más
de 800 millones de pesos conforme los planos emitidos hasta
el 31 de agosto de 1990, y principalmente para incluir la obra
adicional que “no estaba incluida en el Anexo “A” anterior”.
Las partes no hubieran incluido tal incremento de obras
adicionales si no eran para facturación y pago de las mismas,
independientemente de su fecha de ejecución.

Existían actas de avance de obra firmadas por

los representantes del consorcio desde septiembre y octubre
de 1990, que reflejaban las unidades de medición de obras a
 mav- exp 1992-15957-01 90

precios unitarios pactados en el nuevo anexo “A”, las cuales

no habían sido pagadas al estar pendientes de la aprobación
de dicho nuevo anexo “A” desde octubre de 1990, algo que
sabían las partes y que verificaron los peritos ingenieros.

De lo contrario, de no haberse contemplado el

pago de ese incremento de obra en esos términos, las partes
habrían señalado que dicho rubro estaba cobijado también
con la indemnización; el valor de la obra adicional en el
nuevo anexo “A” era de aproximadamente 880 millones de
pesos, y el valor de la indemnización fue de 250 millones de
pesos, de donde está por fuera de toda realidad económica
pretender que unos ítems de ese valor hayan quedado
incluidos en una indemnización de 250 millones de pesos y,
además, pretender que la transacción también incluyó como
parte de las pretensiones compensadas, el concepto de
“distintas pretensiones” y el contenido de la carta ECC-COI-
JL-0084, carta que contiene reclamos cuyo valor era superior
a 350 millones de pesos.

Es que no puede haber rectitud y equidad en

los términos de la ley comercial, si se acepta que de cara a
unos beneficios como los que recibió el consorcio, que
ascendieron a 1.230 millones de pesos, la indemnización
apenas fuera de 250 millones de pesos; si se incluyen los
demás rubros en disputa, la indemnización superaría
fácilmente los 2.000 millones de pesos. Y si fuera cierto, el
valor de las mismas no se hubiera indicado como un
incremento de 880 millones de pesos en el valor del
subcontrato en el nuevo anexo “A”, ni se hubieran indicado
explícitamente como parte de la transacción.
 mav- exp 1992-15957-01 91

- El tribunal consideró, adicionalmente, que al

suspender las obras Ecoltec “incumplió de manera
trascendente el contrato, lo cual ya venía ocurriendo desde la
desviación de los dineros recibidos de EL CONSORCIO para
otros objetivos, deficiencia de los equipos, y de la mano de
obra”. Pero al margen de que la suspensión estaba
justificada, cual lo relieva el impugnante remiténdose a otros
cargos donde abordó esa demostración, alega que lo del
desvío de dineros recibidos del consorcio no puede ser
“fundamento para exonerarlo de pagar sus obligaciones”,
pues la manera en que Ecoltec gastó el provecho de su
trabajo no es problema del consorcio, tanto más si siempre
fue una compañía muy seria y dedicada a su negocio.

Los peritos contadores concluyeron, además,

que no hubo el tal desvío de fondos; la inversión y los gastos
realizados por Ecoltec en las obras fue mucho mayor a lo que
pagó el consorcio; prueba a la que había de estarse el
tribunal y no al dicho de uno de los empleados del consorcio.

Decimocuarto cargo

Esta acusación, que comprende los cargos 76 a

78° de la demanda, denuncia la violación de los artículos 822
del código de comercio, 1602 del código civil y 174 y 187 del
código de procedimiento civil, por error al expresar, en la
consideración 18 del fallo, que el consorcio tenía el derecho
de resolver el subcontrato por su propia mano, sin
compromiso del orden público.
 mav- exp 1992-15957-01 92

El tribunal estimó infundada la imputación que

venía haciéndosele al consorcio, de que incumplió el
subcontrato al hacer uso indebido de cláusulas exorbitantes,
tales como interpretación, modificación y terminación
unilateral, para manejarlo de manera arbitraria y conseguir
desmejorar las ventajas económicas para Ecoltec.

- Lo cierto es que la cláusula 37ª del contrato

previó que cuando surgieran discrepancias sobre su
interpretación capaces de paralizar o perturbar la ejecución
de las obras, el consorcio convocaría a Ecoltec para
exponerle su criterio sobre la mejor manera de adelantar el
cumplimiento del subcontrato, para lo cual las partes
sentarían un acta con los resultados de la reunión y, si no
existiere acuerdo, el consorcio haría un pronunciamiento por
escrito que habría de ser acatado en su integridad por el
subcontratista.

Pero acá no se aportaron actas relativas a esas

reuniones, de suerte que, incumplido como fue el consorcio,
eso de la aplicación de dicha cláusula seria tanto como decir
que el consorcio convocaba las reuniones para declararse
cumplidor de sus obligaciones, algo que riñe con la igualdad
que debe predicarse entre las partes de cara a este tipo de
contratos bilaterales. Las condiciones unilaterales son
reservadas para contratos de administración pública, del
Estado, y tienen como fin proteger el interés común por
encima del derecho privado, algo que no ocurre con los
contratos civiles.
 mav- exp 1992-15957-01 93

Y así advino la terminación unilateral del

contrato por parte del consorcio; ausentes las condiciones
para que adoptara tal determinación, claro, porque el
incumplimiento era de su lado, al punto que utilizó dichas
cláusulas unilaterales para eludir el pago de las obras que
recibió a entera satisfacción mediante actas suscritas por sus
representantes.

- Ahora, decir que las cláusulas 28ª y 29ª de

“incumplimiento” y “terminación” del subcontrato, se
encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, es también un
error de hecho, pues no consulta la cláusula 39ª, con arreglo
a la cual se calificó el contrato como de derecho privado, de
naturaleza comercial, lo que traduce que, diciendo el artículo
1602 del código civil que “todo contrato es ley para los
contratantes, y no pude ser invalidado sino por el
consentimiento mutuo o por causa legal”, al no mediar
consentimiento mutuo para disolverlo y habiéndose allanado
a cumplir Ecoltec, no podía el consorcio declarar
unilateralmente la terminación.

Y tanto menos si no existió causa legal para

ello, pues sólo el aparato judicial está habilitado para
pronunciarse sobre el particular, que no el consorcio, el cual,
so pretexto de interpretar el contrato, dio en su terminación
unilateral, modificó la cláusula 7ª en lo pactado respecto del
reajuste monetario, se negó a cumplir la cláusula 5ª del
Acuerdo 01 y ordenó aplicar los anexos “A” -original y nuevo-
simultáneamente para no pagar el reajuste monetario ni las
obras adicionales y para no reconocer los precios unitarios
pactados en el nuevo anexo “A”.
 mav- exp 1992-15957-01 94

A pesar de que el consorcio no tomó la

determinación ni mucho menos la hizo saber a Ecoltec, el
tribunal consideró que tal conducta armoniza con el orden
público, la buena fue y las buenas costumbres, sin averiguar
en dónde quedaron los derechos de la demandante frente a
las obligaciones nacidas del contrato.

Consideraciones

Cumple el estudio conjunto de estos cargos, en

tanto que tienen como propósito común disputar las razones
probatorias en que se apoyó el tribunal para concluir que
quien incumplió el subcontrato fue Ecoltec y no el consorcio,
circunstancia que, en ese orden de cosas, así lo justifica.

Está visto que el tribunal, ciertamente, tras

excluir del litigio todo lo acontecido con anterioridad al 8 de
febrero de 1991, fecha que lleva el Acuerdo 01, estimó que lo
pertinente era establecer qué tanta razón había en los
reproches que venían en la demanda contra el consorcio por
cosas acaecidas con posterioridad a éste, reparos en que
pretendía Ecoltec edificar el incumplimiento; y las
conclusiones que sacó de dicha labor fueron contundentes.

Dijo, en efecto, que nada de eso tenía respaldo,

pues al paso que justificado fue el no pago de la facturación
referida en la demanda, donde incluidos estaban rubros como
los de obras adicionales realizadas después del Acuerdo 01,
costos “stand-by” y el reajuste monetario, ninguna razón
existía para predicar incumplimiento de su lado por haber
 mav- exp 1992-15957-01 95

terminado unilateralmente el contrato, todo lo cual

acompasado estaba con el hecho de que fue la demandante
quien primero se sustrajo de cumplir con las prestaciones a
su cargo, traducidas éstas en las fallas reiterativas en que
incurrió en la facturación, no haber acreditado la inversión del
anticipo, insuficiencias en equipos, personal y calidad de las
obras y un permanente déficit de caja.

Pero si bien al discurrir sobre el tema examinó

adelante lo referido al incumplimiento imputado al consorcio,
algo explicable desde que la controversia gravitó en mayor
grado en ese aspecto, no hay duda de que al despejar esta
zona litigiosa, que de hecho ya había comprimido
exclusivamente a lo ocurrido después del sobredicho Acuerdo
01, lo que más pesó en su ánimo para definirla radicó en que
fuera Ecoltec quien primero deshonró las estipulaciones del
subcontrato, cual se reseñó en el párrafo que antecede; esto,
para los fines del recurso traduce, por obvias razones, que el
quiebre de la sentencia, por lo menos en lo que a esta
porción del pleito concierne, apocado a consecuencia de la
suerte que corrió el primer grupo de cargos analizado por la
Corte, no podría darse si tan solo uno de los pilares exhibidos
por el tribunal al concluir en el incumplimiento de la actora
queda en pie, pues siempre serviría de apoyo suficiente para
mantener enhiesta la decisión.

Al margen de lo anterior, se sabe que ese

enjuiciamiento del tribunal viene rebatido puntualmente a lo
largo del grupo de cargos en estudio; lo atinente al
incumplimiento de las sociedades demandadas con el
argumento cardinal de que, al abrigo de cualquier duda
 mav- exp 1992-15957-01 96

acerca de los problemas que en algún momento aquejaron la

facturación, era deber del consorcio proceder a su pago, pues
lo cobrado en ellas corresponde a conceptos causados
realmente, y lo relativo al incumplimiento endilgado por el
tribunal a Ecoltec, sobre la base de que ninguna de estas
imputaciones podía esgrimirse con ese propósito, pues en el
fondo no sólo las pruebas en que se afincó para deducirlo no
apuntan en esa dirección, sino que, de aceptarse algo
semejante, tendría que decirse que refieren hechos y
circunstancias anteriores al Acuerdo 01, por lo que ninguna
relevancia tendrían al indagar sobre el incumplimiento.

El punto es que, bien mirado ese alegato,

donde la protesta del casacionista fustiga al sentenciador por
haber descartado el incumplimiento que venía achacándole al
consorcio, al rompe se observa que parte de una premisa
inaceptable; en efecto, lo edifica todo en que los precios y la
unidad de medición de las obras corresponden a los
establecidos en el nuevo anexo “A”, el cual, según lo expone
con perseverancia inusitada a cada paso, entró a regir
retroactivamente; no desde el 31 de enero de 1991, cuando
fue supuestamente aprobado, algo que no es de ninguna
manera claro, sino desde los comienzos de octubre de 1990.

Esa discusión, empero, no tiene cabida

nuevamente a casación, pues sellada quedó en su momento,
cuando se despachó el primer grupo de cargos, donde el
criterio ensayado por el tribunal al concluir que los nuevos
precios y las variaciones en las unidades de medición
entraron a regir desde el momento en que el Acuerdo 01 se
suscribió y no tiempo atrás salió avante del ataque del
 mav- exp 1992-15957-01 97

impugnador; de modo que toda esa ristra de reparos

desgranados otra vez contra la sentencia relativos a ese
aspecto del litigio, enlazados a la comentada premisa,
ninguna posibilidad tiene de abrir paso a la casación, desde
luego que estéril es volver sobre lo mismo en el propósito de
verificar el incumplimiento atribuido a las demandadas.

A decir verdad, ¿qué sentido tiene averiguar si

el consorcio incumplió al no pagar la facturación presentada
en enero y febrero de 1991, si de antemano se sabe que
corresponde a obras realizadas con anterioridad a la fecha
del Acuerdo 01, cuyos efectos, definido quedó, no fueron
retroactivos?; y de igual manera, ¿a qué intensas pesquisas
sobre facturación posterior, si la razón que condujo a que el
consorcio no las cancelara está en que no estaban conformes
con el anexo de precios del Acuerdo 01, que entró a regir sólo
después de su suscripción, porque venían facturados a
precios nuevos?

El asunto, así, excluido todo lo que persiga

volver sobre los efectos del Acuerdo 01, tiene entonces unos
confines mucho más reducidos; involucra, de una parte,
aquella facturación de conceptos cuyos valores no estén
calculados sobre la base de un Acuerdo con efecto
retroactivo, y, de otro, el incumplimiento propiamente dicho
que el sentenciador terminó endilgándole a Ecoltec y por
cuya razón encontró justificada la terminación unilateral que
al subcontrato dio el consorcio.

Y, a propósito de la precisión que antecede, hay

que decir desde ya que la protesta impugnativa que encara
 mav- exp 1992-15957-01 98

estos aspectos decisorios es inane, independientemente de

los espaciosos esfuerzos del censor por demostrar los yerros
denunciados; y así es porque en el fondo hay una apreciación
del tribunal que sale intacta de todos los embates enfilados
contra ella, razón que en últimas, por la contundencia que
tiene de cara a la forma en que el ad-quem saldó el tema del
incumplimiento, impide el quiebre de la sentencia, pues
siempre sobre ella habrá de concluirse que fue Ecoltec quien
incumplió el subcontrato.

Esta es específicamente la obligación de invertir

en debida forma el anticipo y hacer buen uso de él,
consideración que perfiló el tribunal sobre la base de que los
recursos dados por concepto de anticipos, de acuerdo con lo
testificado por Arturo Torres, funcionario de la firma Price
Waterhouse, fueron entregados a socios de Ecoltec y
consignados en otros bancos, situación que, a su juicio,
descubrió su mal uso y de paso incumplimiento,
incumplimiento de tal calado que -dio la pauta para
entenderlo-, no era factible dar cabida a las pretensiones de
la demanda.

La impugnación, como en su lugar se dijo,

rebate esa consideración con varias críticas probativas, tales
como que Ecoltec podía disponer libremente de esos dineros,
desde que eran producto de su trabajo, que la auditoría
solicitada sobre esos recursos fue una estrategia, por demás
inoportuna, para entorpecer el cobro de la facturación, que
fueron entregados cuando ya el avance de las obras era
considerable [al extremo de que ya estaban invertidos en la
obra] y que adicionalmente a la sospecha que pesa sobre el
 mav- exp 1992-15957-01 99

testigo [habida cuenta de su vinculación con el consorcio], lo

cierto es que éste no habló en los términos que lo trajo a
cuento el tribunal.

Mas, ninguno de esos hostigamentos alcanza a

desbaratar la mentada conclusión, en unos casos por
carencias de demostración y en otros aspectos por lucir
infundados; y en lo tocante con la aplicación de los dineros,
para empezar, porque en buenas cuentas la crítica que viene
en los cargos cabalga sobre la idea de que esos anticipos
habían de aplicarse a obras adicionales realizadas con
anterioridad al 8 de febrero de 1991, obras que, como
repetidamente lo señala en la demanda de casación, no
fueron materia del Acuerdo transaccional y que, por ende,
había de pagar el consorcio. Mas, quedó visto al estudiar la
cuestión alusiva a los alcances del mentado Acuerdo 01, ese
es aspecto decisorio contenido en la sentencia que salió bien
librado del ataque en casación; luego la arremetida del
recurrente en lo tocante con los anticipos tornando
nuevamente a disputar el tema resulta inconducente, por
supuesto que siempre tropezará con aquello de que el
Acuerdo 01 cobijó todas esas obras adicionales de que
interminablemente se ocupó el recurrente al sustentar la
acusación.

Con todo, de escrutar el punto con mira en los

aspectos que pretende capitalizar el impugnante, hay que
decir que no hay en los cargos una genuina labor de
demostración -como se requiere en tratándose del recurso
extraordinario, donde al recurrente no le basta con el simple
disentimiento de criterios- para entender que, dejándose de
 mav- exp 1992-15957-01 100

lado el del tribunal, que consideró que los dineros

correspondientes a los anticipos fueron desviados, ha de
acogerse el de la acusación, que proclama que esto no fue
así; porque encarándolo de manera tan categórica,
alegando que los anticipos en últimas ya no tenían esa
connotación pues las obras ya estaban ejecutadas cuando
finalmente los recibió, el censor apenas si remite al “reporte
de obra del mes de febrero de 1990” visto a folios 63 a 85 del
cuaderno 6 a fin de comprobar el yerro, omitiendo señalar
puntualmente dónde, en ese reporte por supuesto, es que
obra prueba de que hubo mora en la entrega de los anticipos
por parte del consorcio, que, en efecto, para el instante en
que finalmente los anticipos fueron recibidos por Ecoltec las
obras alcanzaban esos porcentajes de avance de que habla
la acusación, y la que muestre cómo aquellos fueron
realmente invertidos en las obras, nada de lo cual procuró
comprobar el impugnante en aras de la demostración,
circunstancia que, casi no hay que decirlo, torna vacuo el
ataque, tanto más si desde la contestación de la demanda las
demandadas negaron que ya se hubiera invertido el anticipo
original, cual surge de lo expresado en comunicación ECC-
COI-JL-045 de 17 de julio de 1990.

Lo que sucede por igual relativamente al

anticipo que recibió Ecoltec del consorcio por cuenta del
incremento de precios convenido al suscribirse el Acuerdo 01;
porque si, como lo asegura el impugnador, a la entrega de
esos dineros las obras ya estaban adelantadas a un nivel tal
que éstos apenas si cubrían lo ya ejecutado, la tarea que
había de emprender al arrostrar el criterio del fallo con esta
argumentación era trayendo las razones probatorias que
 mav- exp 1992-15957-01 101

indiquen cómo el tribunal jamás pudo dar en conclusiones

semejantes, algo de lo que definitivamente se sustrajo el
recurrente al elevar su protesta.

Cuanto a la crítica testifical, que apuntala

exclusivamente en dos apartes de la declaración donde,
según lo destaca, expresó Torres que no le constaba cómo
utilizó Ecoltec los dineros provenientes del anticipo, ni
tampoco cuál fue el destino final de los mismos, obsérvase
que si bien el deponente habló de esa forma, recalcando que
no tuvo conocimiento de cuál fue ese destino, sí dijo -y fue
ahí justamente donde el tribunal halló elementos para forjar
su convicción- que el mal manejo radicó en que “ciertos
cheques fueron girados a socios de ECOLTEC, a compañías
de propiedad parcial o total no lo sé del socio de ECOLTEC
a consignación en efectivo en otros bancos”, cosa que pudo
detectarse en la auditoría realizada por Price Waterhouse a
Ecoltec, manifestación que en últimas, cotejada con los
hallazgos del juzgador, descarta la presencia de un yerro
monstruoso de su parte, pues lo que percibió en él es lo que
la materialidad de la probanza revela, esto es, hácese
hincapié al respecto, que los dineros del anticipo terminaron
en otras cuentas, sin que al efecto pueda precisarse cuál fue
su destino final.

A lo que cabe añadir que la sospecha, en la

que finca su cometido el recurrente para descalificar el dicho
del declarante, no es por sí sola, según lo tiene definido la
jurisprudencia, bastante en ese propósito, como parece
creerlo “en inadmisible remembranza de la época ya
superada del sistema tarifario de pruebas. Hoy, bien se
 mav- exp 1992-15957-01 102

sabe, la sospecha no descalifica de antemano -pues ahora

se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira
con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito
merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la
sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo
semejante, si es que, primeramente, su relato carece de
mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la
prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla
respaldo en el conjunto probatorio” (Cas. Civ. sent. de 19 de
septiembre de 2001, exp. 6624).

Arremete también el casacionista contra la

auditoría que por disposición del consorcio realizó la citada
sociedad, a la que se hallaba vinculado el testigo, sobre los
libros de Ecoltec, diciendo que su objeto no fue otro que crear
obstáculos para el pago de las obras facturadas; pero al
margen de que esto no pasa de ser una afirmación al
desgaire del impugnante, quien acá también se guarda de
hacer la labor de parangón muy propia de la casación, no se
ve en qué medida esto hace mella en la conclusión del
tribunal, pues de cualquier manera, conforme al subcontrato
(cláusula 11ª, numeral 1°) el consorcio podía “adoptar las
medidas de control previo, concomitante o posterior al uso
del anticipo que le permitan establecer su adecuada inversión
y buen uso”, consideración que debió ser el fundamento
contractual que tuvo en mente el tribunal para dar en el
incumplimiento.

En suma, si el fallo impugnado ha salido avante

en cuanto concluyó que fue Ecoltec la contratante que
incumplió, como resalta de lo hasta aquí explicado, el
 mav- exp 1992-15957-01 103

naufragio de todos los cargos analizados es cosa ineluctable,

por supuesto que erguido dicho puntal de la sentencia, estéril
resulta indagar sobre la configuración de los demás yerros
enrostrados al tribunal, pues siempre llegaríase a idéntica
conclusión, a saber, la de que incumplida la demandante las
súplicas de la demanda no tienen buen suceso.

De suerte que los cargos no pueden medrar.

IV.- Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema

de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la
sentencia de fecha y procedencia preanotados.

Las costas en casación a cargo de la recurrente.

Tásense.

Notifíquese y devuélvase en oportunidad al

tribunal de procedencia.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

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CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

(con excusa justificada)

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA