¿ES LO MISMO, LA
INDIVIDUALIZACIÓN E
IDENTIFICACIÓN?. EL
ARTÍCULO 77 DEL CÓDIGO
DE PROCEDIMIENTOS
PENALES Y LA CORRECTA
APLICACIÓN DE LA
CUESTIÒN PREVIA EN EL
PROCESO PENAL
COMENTARIO:
DICK STENS ZORRILLA ALIAGA**
I.- GENERALIDADES:
El Derecho Penal es un medio de
control social altamente formalizado1,
pues, con las sanciones que posee,
mantiene la vigencia de la norma penal,
las expectativas y la confianza de los
ciudadanos (de la vigencia de la norma
penal y su reacción ante su posible
infracción).
A través de esa finalidad, podría
evitarse la realización de conductas
consideradas indeseables o peligrosas
(inclusive la protección de bienes
jurídicos, resocialización del
delincuente, etc; sin embargo, éstos
últimos sólo son efectos de la vigencia
de la norma, los mismos que pueden o
no suceder a diferencia de la vigencia de
la norma que sucederá siempre con la
imposición de la pena).
**
Auxiliar Judicial de la Tercera Sala Penal con
Reos en Cárcel de la Corte Superior de Lima;
integrante del grupo de estudios DPI (Derecho
Penal Interfacultades). A Dios, por su compañía
y protección en todos los días de mi existencia;
a mis padres y hermanos, por el amor y
sacrificio brindado.
1
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte
General; Buenos Aires; B de F; 7ma edición;
2005; p. 49.
Sin embargo, para hacer efectiva la
finalidad señalada, el Derecho Penal
material requiere - para su aplicación y
realización - del Derecho Procesal
Penal, por cuanto, éste constituye el
único medio legítimo para la búsqueda
de la verdad real2; garantiza a la
colectividad rectitud y seriedad3 en la
aprehensión de la verdad, asegurándose
de esa manera todos los medios de
defensa, establecidos por Ley, a los que
pueden acceder los sujetos procesales y
de aprehenderse como verdad la
realización del delito, el Derecho
Procesal Penal establece la
materialización de la pena de acuerdo
con la garantía constitucional de juicio
previo (nulla poena sine previa iuditio)4,
garantía positivizada en el artículo 130,
2
Y no sólo la verdad procesal(formal) o aceptar
que la verdad sólo pueda ser construida, pues a)
en el proceso penal se elabora en todo caso una
determinada imagen judicial de la verdad; b)
junto a esta imagen judicial, es de reconocer la
existencia de un acontecimiento real, del que
puede desviarse la imagen del Juez,
afortunadamente susceptible de verificación
mediante el recurso; c) la verdad sobre el hecho
es aprehendida, pero no construida, si bien tal
aprehensión tiene procesalmente lugar a través
de una imagen de la verdad, que en su libre
convicción se forma y, en ese sentido, se
instaura o crea el Juez. GÖSSEL, Karl –
Heinz. El Proceso Penal ante el estado de
Derecho. Traducción de Miguel Polaino
Navarrete; Lima: Editorial Grijley; 2004; p.
189.
3
CATACORA GONZÁLES, Manuel.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. Lima;
Editorial Cuzco S.A.; 1990; p. 13.
4
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de
Derecho Procesal Penal; Lima; Alternativas;
1996; p. 6; BAUMANN, Jürgen. Derecho
Procesal Penal; Traducción de Conrado A.
Finzi; Buenos Aires; Desalma; 1989; p. 2, quien
señala que el derecho procesal penal es el
conjunto de normas destinadas a regular el
procedimiento para la determinación y
realización de la pretensión penal estatal;
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal; Lima; Grijley; 2da edic.; T I; p.
6.
inciso 10 de nuestra Constitución
Política.
El Derecho Procesal Penal está sujeto a
la realización de un debido proceso y al
otorgamiento de la tutela jurisdiccional
efectiva (elementos que conforman el
concepto de tutela procesal efectiva5),
por lo que es necesario que el imputado
no sea desviado de la jurisdicción
predeterminada por ley ni sometido a
procedimiento distinto; en
consecuencia, los actos procesales
realizados por nuestros Jueces
nacionales deben de respetar lo
establecido y determinado en la
Constitución y en la Ley Procesal, Penal
y demás normatividades, a efectos de
respetar los derechos y principios
consagrados en nuestra Carta Magna, y
a la vez brindar seguridad jurídica.
II.- LA CUESTIÒN PREVIA:
El representante del Ministerio Público,
es decir el Fiscal, tiene la titularidad del
ejercicio de la acción penal, por lo que
le compete determinar si formaliza o no
la denuncia ante el Juez Penal de Turno.
Tanto el Fiscal como el Juez, deberán
de tomar en cuenta los criterios
señalados en el artículo 77 del Código
de Procedimientos Penales (el Fiscal
para formalizar la denuncia y el Juez
para emitir el auto de apertura de
instrucción): en un primer grupo se
exige, a) indicios suficientes o
elementos de juicio reveladores de la
existencia de un delito, b) que se ha
individualizado a su presunto autor o
partícipe, y c) que la acción penal no
haya prescrito o no concurra otras causa
5
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El
Hábeas en el Código Procesal Constitucional.
Una aproximación con especial referencia a
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. Lima; Editorial Jurista Editores; 2005;
p. 159.
de extinción de la acción penal.6En un
segundo grupo se exige la motivación
de los elementos descritos en el auto de
apertura y de la subsunción de éstos en
los supuestos de hecho de las normas
penales aplicables, (…).
La falta de cumplimiento de los
requisitos señalados, implica que el
Fiscal no tiene la “legitimidad” para
formalizar la denuncia penal en dicho
caso o que el Juez, no puede aperturar el
proceso, por lo que deberá archivar los
antecedentes generados. Sin embargo, el
dispositivo legal referido precisa,
además, que si el Juez estima que falta
algún elemento de procedibilidad
expresamente señalado por Ley,
devolverá la denuncia al Fiscal (lo que
no implica el archivo del caso).
La cuestión previa - reflejada en el
elemento o condición referida y
subrayada - es un requisito de
procedibilidad especial y expresamente
previsto en la Ley7, implicando un
obstáculo de índole jurídica a resolver
(lo que se refleja con la denominación
cuestión) y previa porque esa condición
necesaria (prevista en la Ley e
independiente de los elementos
constitutivos del delito) debe de
concretarse antes de la iniciación del
ejercicio de la acción penal8.
6
Desde mi perspectiva, la acción penal subsiste,
no sucediendo lo mismo con el ejercicio de la
acción penal.
7
MIXAN MASS, Florencio. Cuestión Previa,
Cuestión Prejudicial y Excepciones. en el
Procedimiento Penal. Trujillo; Ediciones BLG;
2da edición; p. 15. De igual modo, SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal, ob., cit., p. 364. Refiere el
Magistrado Supremo, que la Corte Suprema ha
establecido que el requisito de procedibilidad,
para que opere como cuestión previa, debe
encontrarse previsto en la Ley de manera
expresa.
8
MIXAN MASS, Florencio, ob., cit., p. 16.
La cuestión previa funcionará como una
modalidad de autocondicionamiento o
autolimitación del Estado y como filtro
previo y taxativo para perseguir algunos
tipos de infracción jurídica penal9; en
cualquier situación, el imputado - si el
Fiscal o el Juez no se percatan de la
exigencia referida – podrá advertir del
incumplimiento de la condición de
procedibilidad solicitando(conforme al
artículo cuarto del Código de
Procedimientos Penales) que se cumpla
la exigencia de la cuestión previa, lo
que constituirá un medio de defensa
técnico y, por tanto, la oposición al
ejercicio de la acción penal.
El efecto inmediato, al ser declarado
procedente la cuestión previa (de oficio
o de parte) cuando se haya iniciado el
proceso penal, es que todo lo actuado
será declarado nulo y se devolverá la
denuncia al Fiscal, tomándose como no
presentada, a efectos de que el Titular
de la Acción Penal cumpla con
satisfacer la condición y presupuesto
de procedibilidad.
III.- INDIVIDUALIZACIÓN E denominada falsedad genérica), (en
IDENTIFICACIÓN:
La individualización a la que hace
referencia el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, implica el
conocimiento del nombre (en sentido
jurídico, el nomen –“nombre” - y
cognomen - apellidos) del autor o
partícipe del delito imputado (vg.
Miguel Gabriel Perales García), el
mismo que puede conocerse de distintos
modos: a) a través del agraviado
(cuando éste conozca esos datos), b) a
través del propio imputado (cuando
haya sido detenido), c) y por el
reconocimiento de terceros sobre éste.
Ésta determinación ha sido catalogada y
9
Ibidem., p. 19.
equiparada al término identificación10;
sin embargo, éste término
“identificación” (requisito para poder
aperturar el proceso penal) tiene una
conformación menos sólida y distinta en
parte (o mejor dicho subsumible, pero
con un matiz diverso) frente al descrito
en la Resolución Administrativa
Nº029-2006-CE-PJ., puesto que el
Reglamento del Registro Nacional de
Requisitorias señala que la
identificación del imputado será
determinada cuando necesariamente
concurran los siguientes requisitos: 1)
nombres y apellidos completos, 2) edad,
3) sexo, y 4) características físicas, talla
y contextura.
En ese sentido, la individualización(o
identificación) exigida en el artículo 77
del Código de Procedimientos Penales
es distinta a la señalada en la
Resolución Administrativa Nº 029-
2006-CE-PJ; pues, éste requiere de
otros requisitos, lo que implica que el
proceso se puede aperturar con los datos
de un imputado, aún adoleciendo de
falsedad (lo que conllevaría a la
algunos procesos, se consignan datos
distintos a un solo procesado. Vg. “se
imputa a Miguel Alejandro Torres
Álamo o Miguel Alex Torres Alampa).
Éste supuesto se presenta cuando el
imputado brinda datos distintos en sus
manifestaciones policiales y en su
instructiva; generalmente, ante la falta
indubitable de identificación (el exigido
para el C de PP), el imputado es
derivado a un Centro Penitenciario
mediante la medida cautelar personal de
prisión preventiva, supuesto que no
generará problema alguno, pues no
habría la necesidad de aplicar la
Resolución Administrativa Nº029-
2006-CE-PJ.
10
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho
Procesal Penal, ob., cit., p. 506.

Sin embargo, cuando el proceso se siga
contra un reo contumaz - quien habría
brindado datos falsos - o un reo ausente
(supuesto al que deberá aplicarse lo
dispuesto en el art. 319 del C de PP y la
Resolución Administrativa Nº 029-
2006-CE-PJ), las requisitorias y
órdenes de captura exigirán no sólo la
mención del nombre del imputado, sino
que éste debe ser cierto, lo que deberá
ser comprobado con la Base de Datos
de la Reniec, en caso no existiese ello,
es imprescindible los otros requisitos
señalados anteriormente.
IV.- ANÁLISIS DE LA
RESOLUCIÓN DE LA SALA
PENAL Y DEL ACUERDO
PLENARIO DE LA CORTE
SUPREMA:
La resolución emitida por la Sala Penal
y el Acuerdo Plenario de la Corte
Suprema establecen como requisito de
procedibilidad la identificación del
imputado (ésta determinación obedece a
la ausencia del imputado en el proceso
penal), y por tanto, ante la falta de ello
puede deducirse de oficio una cuestión
previa.
La Sala Penal en su decisión final
consigna, “RESUELVE: DECLARAR
FUNDADA DE OFICIO LA
CUESTIÓN PREVIA a favor de los
procesados (…) en razón de no
haberse individualizado a los mismos
(…)”. Asimismo, en su sexto
considerando – hace una equiparación
del término “individualización” con
identificación (éste último para la
requisitoria), asumiéndolos como
términos que tiene la misma
significación.
Opino que dicha equiparación es
errónea, pues, la individualización
exigida en el artículo 77 del C de PP es
distinta a la exigida para el
cumplimiento de las órdenes de captura
(inclusive los datos del imputado
proporcionados para la apertura del
proceso pueden no coincidir con la
realidad). Además, el propio art. 77
hace la distinción entre
individualización y requisito de
procedibilidad, pues los menciona
indistintamente, lo que debió ser
tomado en cuenta por la Sala Penal del
Cono Norte.
Respecto al Acuerdo Plenario, se
advierte que en el punto ocho se hizo la
correcta diferenciación entre la
identificación exigida para aperturar
proceso y la identificación para emitir
las requisitorias y órdenes de captura.
Además también se precisó cuando y en
que supuesto será exigido el requisito de
procedibilidad (esto es, cuando el
imputado tenga la calidad de ser reo
ausente o contumaz, pues si estuviese
detenido no tendría razón de ser la
orden de captura, por ello es que recalco
que la individualización es distinta del
término identificación – necesario para
la captura de los reos contumaces y
ausentes-).
Éste acuerdo toma como fuente y
establece el requisito de
procedibilidad en base a la
Disposición General 5.3 de la
Directiva Nº 003-2004-CR-PJ,
aprobada por la referida Resolución
Administrativa Nº 081-2004-CE-PJ
(complementada por la Resolución
Administrativa Nº 029-2006-CE-PJ).
Sin embargo, si bien, se ha pretendido
establecer un nuevo requisito de
procedibilidad, el mismo no es aplicable
– y por tanto no procede la cuestión
previa – en nuestra normatividad actual;
pues como ya precisé, anteriormente, el
requisito de procedibilidad está del Acceso a la Propiedad
señalado sólo y expresamente en la Formal.
LEY (es decir, en la ley – ordinaria u 2) Decreto Legislativo Nº 822,
orgánica, Decreto Legislativo y demás Primera Disposición Final, Ley
normas con rango de Ley), situación sobre el Derecho de Autor.
que no se representa en éste caso; pues, 3) Decreto Legislativo Nº 823,
las Resoluciones Administrativas Tercera disposición final, Ley de
referidas, colisionan con lo expresado Propiedad Industrial.
en el artículo 77 del C de PP, 4) Ley Nº 26702, Cuarta
conllevándolas a la carencia de entidad disposición final y
requerida para legitimar el complementaria, Ley General
establecimiento de un nuevo requisito del Sistema Financiero y del
de procedibilidad y la subsiguiente Sistema de Seguros y Orgánica
deducción de una cuestión previa. de la Superintendencia de Banca
y Seguros.
Pienso, que dicha situación debe ser 5) Ley Nº 27046, Cuarta
advertida, a efectos de que dicha falta Disposición complementaria.
de equiparación sea tomada en cuenta Ley Complementaria de
en las leyes futuras a promulgarse, pues Promoción del acceso a al
el cumplimiento del requisito de Propiedad Informal.
procedibilidad – en el Nuevo Código 6) Ley Nº 27136, Cuarta
Procesal Penal - (cuando se ha Disposición Final, Ley de
requerido) es un presupuesto para el acceso al crédito para la
inicio de la investigación preparatoria y formalización de la propiedad.
debe encontrarse previsto en la Ley. A 7) Ley Nº 27145, Octava
decir de Sánchez Velarde, no se trata de disposición fina. Ley de
lo que la autoridad fiscal o judicial Fortalecimiento del Sistema de
estime como requisito e procedibilidad Reestructuración Patrimonial.
sino de lo que la ley establece.11 8) Ley Nº 28008, artículo 14. Ley
de delitos aduaneros.
V.- ALGUNOS REQUISITOS DE 9) Ley Nº 28040, artículo 3. Ley de
PROCEDIBILIDAD: creación del Tribunal
Administrativo Provisional.
Los requisitos de procedibilidad han 10) Le Nº 28611, artículo 149. Ley
sido emitidos por diversas instituciones General del Ambiente (Ésta ley
ajenas, a veces, al desempeño en el deroga a la Ley Nº 26631, la
ámbito penal. Con el fin de ayudar y cual contemplaba un requisito de
contribuir al desenvolvimiento de los procedibilidad).
Jueces y Fiscales en su labor diaria,
paso a enumerar las condiciones de
procedibilidad que he logrado
identificar:
1) Decreto Legislativo Nº 803,
artículo 17, Ley de Promoción

11
SANCHEZ VELARDE Pablo. Introducción
al Nuevo Proceso Penal. Lima; Editorial
IDEMSA; 2005; p. 67.