CARLOS CARDENAS QUIROS
LA SUPUESTA SANTIDAD DE LOS CONTRATOS Y EL ARTÍCULO 62 DE LA
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
I. EL ARTICULO 62 DE LA CONSTITUCION
POLITICA DEL PERU
El artículo en cuestión establece lo siguiente: "La
libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes
u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual solo
se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer
garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la
protección a que se refiere el párrafo precedente".
II. HACIA UNA RELECTURA DEL PRIMER
PARRAFO DEL ARTICULO 62
El artículo 62 de la Constitución empieza señalando que
"la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato". En tal sentido,
incurre en una inexactitud de orden técnico, porque
el hecho de que las partes sean libres de decidir
sobre el contenido del contrato que celebren
concierne mas a libertad contractual o de
configuración interna y no a la libertad de referida a
la de decidir si se contrata o no, de elegir con quién
hacerlo, de determinar cómo y cuando se contrata.
Lo que resulta claro es que dicho contenido
contractual no estará integrado solo por las
estipulaciones libremente acordadas por las partes,
sino también por las normas imperativas y de orden
público que estuvieran vigentes en ese momento e
igualmente por las normas supletorias de la
voluntad en cuanto no se haya pactado en contrario
o de manera distinta.
Esto guarda concordancia con lo señalado por el inciso
14 de artículo 2 de la Constitución, según el cual, toda
persona tiene derecho a contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes e orden
público.
Adicionalmente, ratifica los alcances del artículo 1354
del Código Civil, aplicable a los contratos por celebrarse,
de acuerdo con el cual: "Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato,
siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo".
Por tanto, la libertad contractual o de configuración
interna se encuentra limitada por las normas
imperativas y de orden público y, a tenor de lo
establecido por el artículo V del Título Preliminar del
Civil, por las leyes que interesan al orden público o a
las buenas costumbres.
La segunda oración del primer párrafo es la que suscita
el mayor debate: “Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase". La última frase
debe entenderse que hace referencia a todo tipo de
norma legal: ley, decreto legislativo, decreto de
urgencia, decretos supremos, etc.
Este texto ha merecido dos interpretaciones
doctrinarias: una, que entiende que en él se ha
consagrado irrestrictamente la santidad o
intangibilidad de los contratos, de tal modo que las
relaciones patrimoniales en curso de no ser
modificadas por ninguna clase de ley o disposición;
y otra que conceptúa la intangibilidad de los contratos
de manera restrictiva. En tal sentido, se busca
corregir el exceso verbal de la norma, atribuyéndole
alcances menos amplios de los que resultan de la
literalidad de su texto.
Para ello, se parte de una interpreta sistemática del
ordenamiento jurídico nacional en su conjunto,
entendiendo que deben diferenciarse las normas
imperativas o de orden público de las normas
supletorias, y señalando que al referirse el texto
constitucional a las "leyes o disposiciones de
cualquier clase" deben considerarse comprendidas en
sus alcances solo las nuevas normas supletorias de la
voluntad y no las imperativas o las de orden público y,
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por consiguiente, éstas son aplicables a las relaciones
jurídicas en curso de ejecución.
El problema tiene especial relevancia a propósito del
tema del intervencionismo legislativo y la vigencia del
artículo 1355 del Código Civil, que es de aplicación a los
contratos ya celebrados, y cuyo texto señala: "La ley,
por consideraciones de interés social, público o
ético, puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos".
En efecto, si se asume una INTERPRETACIÓN
RESTRICTIVA de la norma constitucional, que es la
que sostengo, la conclusión lógica será que se
mantiene inalterable la vigencia del artículo 1355. Si
se opta, en cambio, por la interpretación opuesta,
deberá concluirse que, por existir incompatibilidad
entre la norma constitucional dictada con
posterioridad y la civil, vigente con anterioridad, se
habrá producido la derogación tacita del artículo
1355.
III. FUNDAMENTOS DE NUESTRA
INTERPRETACION RESTRICTIVA
Las razones que justifican una interpretación
restrictiva de los alcances del primer párrafo del artículo
62 son las siguientes:
1) El legislador no puede renunciar al dictado de
normas imperativas o de orden público que afecten
las relaciones obligatorias en curso de ejecución.
Se explica perfectamente que, frente a circunstancias
verdaderamente graves, el legislador vea la necesidad
de intervenir, excepcional y transitoriamente, en las
relaciones jurídicas patrimoniales en curso de ejecución.
Vinculado con ello, ¿acaso el Presidente de la República
está autorizado constitucionalmente para dictar medidas
extraordinarias, que tendrán vigencia temporal,
mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando así lo requiere
el interés nacional (artículo 118, inciso 19)?
Si la fuerza de la ley, que el individualismo liberal
extiende al contrato, puede ser afectado por medidas de
excepción, ¿cabe proclamar la llamada santidad,
soberanía o intangibilidad del contrato como
dogma? Si la respuesta fuera afirmativa, posición
que no comparto, entonces habría que propender
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también el inmovilismo o inmutabilidad del orden
legal, invocando para ello la idea de la "inseguridad"
que produce todo cambio legislativo.
A este respecto, dice el jurista venezolano José Melich
Orsini “no puedo menos que expresar mi inconformidad
con la ideología que inspiro la reforma constitucional
aludida, la cual no hallo encomiable en una sociedad
moderna sujeta por la evolución social a cambios que
resulta ingenuo querer congelar con un conjuro
constitucional, me parece una incoherencia que en un
Código como el peruano, que no ha dudado en dar
cabida en sus artículos 1440 al 1446 a la posibilidad de
que un juez reduzca, aumente o aniquile disposiciones
contractuales a su discreción solo porque se haya
alegando ante él la sobreviniencia una excesiva
onerosidad para alguna de las partes, se considere en
cambio necesario paralizar toda acción del legislador
ante urgencias de índole colectiva como son las que han
llevado a admitir, aun en sistemas jurídicos como el
venezolano en el que la irretroactividad de la leyes es
un principio constitucional, la supremacía del orden
público en lo que concierne a algunos efectos de
contratos válidamente celebrados y que continúan
vigentes en todo lo que no afecte ese nuevo orden
publico que el legislador estime necesario proclamar en
una ley posterior a aquella bajo la cual fueron
concertados tales contratos".
Y más adelante agrega: "Al enfrentar la nueva redacción
del artículo 1355 del Código Civil Peruano, pienso … en
las siguientes palabras de un distinguido jurista
venezolano, ya fallecido, quien escribió: Leyes de
orden público son aquellas normas que encarnan en
un momento el concepto de justicia rige una
colectividad humana. Al establecer una norma de
orden público, el Estado determina el deber ser
forzoso e tuvo que exige en ese momento la
conciencia jurídica colectiva... En tal sentido, el
Estado moderno cree que una jornada obrera superior a
las ocho horas diarias contradice lo objetivamente justo
y dicta una ley de orden publico estableciendo la jornada
máxima de ocho horas, pero cree indiferente-desde el
punto de vista de la justicia objetiva- que el contrato
tenga un plazo fijo o un plazo indeterminado, que el
trabajo se pague por horas o a destajo, etc. Y, en
consecuencia, deja que estas cuestiones sean
reguladas por la voluntad autónoma de los contratantes
y apoya coactivamente lo convenido por ellos". Cuando
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se concluye, pues, que una vez determinado el carácter
de orden público de una norma hay que aplicarla a todas
las relaciones existentes, aun sin considerar si ellas son
efectos que se han producido con anterioridad a la
entrada en vigor de la nueva ley y con fundamento en la
ley antigua, se postula la supremacía del principio
incorporado por la nueva norma sobre todos los
derechos adquiridos que lo contradigan, evitando de
este modo que los titulares de tales derechos puedan
escapar a la aplicación de la nueva norma escudados
en el principio de irretroactividad de la ley. Pregunto:
¿esto es lo que ha pretendido impedir el artículo 62
de la Constitución peruana de 1993? Aunque estimo
plausible que la Constitución consagre como principio
de orden publico la irretroactividad de las leyes,
encuentro excesivo que se considere intangible toda
estipulación contractual por poderosas que sean las
razones que justifiquen a modificación de una situación
jurídica general las partes hubieran tenido en cuenta al
concertar su contrato y que el legislador llegare a reputar
en el futuro contraria al sentimiento colectivo de lo que
es la Justicia”.
2) En nuestro ordenamiento jurídico, analizado
sistemáticamente, puede establecerse claramente la
predominancia de las normas imperativas o de
orden público las que, por su naturaleza, excluyen
todo pacto era contrario o en sentido distinto, por lo
que no tiene justificación que si las normas de esa clase
son derogadas, modificadas o suspendidas por otras
nuevas del mismo carácter, éstas no ocupen el lugar de
aquéllas.
3) Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de
establecer una relación jurídica patrimonial que los
vincule, no puede merecer objeción el hecho de que
el propio ordenamiento jurídico, que atribuye
carácter obligatorio a los contratos en cuarto se
haya expresado en ellos -artículo 1361 del Código
Civil- restrinja la amplitud del marco dentro del cual
tales particulares pueden desenvolverse, afectando
tales relaciones durante su ejecución. A propósito del
tema, conviene indicar que en las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil celebra das en la ciudad de
Buenos Aires en 1997, la Comisión N. 3, que debatió
acerca de la autonomía de la voluntad y su problemática
actual, concluyo respecto de los efectos jurídicos del
conflicto entre autonomía privada, y derecho imperativo
que: "Prevalecen sobre la autonomía privada las
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normas de orden publico dictadas con posterioridad
a la creación de una relación obligatoria en curso de
ejecución"
4) La consagración de la regla de la aplicación
inmediata de la ley en los términos del artículo III del
Título Preliminar del Código Civil importa que a las
relaciones jurídicas en general en curso ejecución
les son aplicables las nuevas normas imperativas o
de orden público, más no las de orden supletorio.
Esto se explica por el hecho de que respecto de esta
clase de normas no se pueden invocar derechos
irrevocablemente adquiridos debe puntualizarse que la
aplicación inmediata de la ley a las relaciones en curso
de ejecución de que ser afectadas las de validez forma
dichas relaciones. De ello, importaría una aplicación
retroactiva de la ley, autorizada por la Constitución
peruana de 1998 solo en el campo penal cuando
favorece al reo (artículo segundo párrafo).
La ley 17253 no es contraria al principio
constitucional de violabilidad de la propiedad, por
cuanto ventajas concedidas a los arrendatarios por
las sucesivas leyes de emergencia, que fueron
otorgando prorrogas en los contratos respectivos,
limitando así el derecho de los propietarios, no
pueden ser invocadas como derechos adquiridos,
proyección hacia el futuro por con oponerlos a la ley
que da terminado el régimen de emergencia, ley que
es de orden público" (SC Buenos Aires, Julio 30 1968.
ED, 24-175).
5) Admitir que ninguna norma legal aun cuando
tenga carácter imperativo o de orden público, puede
afectar una relación obligatoria en curso de
ejecución, significara que las normas vigentes al
momento de su celebración seguirán rigiendo para
esa relación ultractivamente, sin que su suspensión
modificación o derogación resulten eficaces
respecto de la relación jurídica patrimonial
especifica.
Ni siquiera un eventual régimen posterior más favorable
resultaría aplicable al contrato vigente, el que se
mantendría sometido a las reglas que regían cuando se
celebro.
Ocurre, sin embargo, que la ultractividad de la ley es
característica esencial de los contratos de
estabilidad normativa o contratos ley debiendo
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dejarse constancia de que los alcances de tales
contratos son excepcionales y se justifican en la
necesidad de atraer inversiones para los diferentes
sectores productivos.
6) Aceptar que una relación obligatoria en curso de
ejecución no puede verse afectada por las normas
de carácter imperativo o de en público que se dicten
con posterioridad a su establecimiento implicaría
que, a nivel de sus efectos, no existiría una
diferencia sustancial entre los contratos-ley que
vinculan a un particular con el Estado y los
contratos celebrados entre particulares. Todos los
contratos gozarían, al menos en teoría, de las
ventajas que ofrecen los contra tos-ley, incluso de
manera más amplia.
Efectivamente, de acuerdo con la legislación vigente
sobre la materia, los contratos de estabilidad normativa,
conceden únicamente derechos de estabilidad del
régimen tributario referido al a la renta; del régimen de
libre disponibilidad de divisas; de libre re- mesa de
utilidades, dividendos, capitales y otros ingresos que
perciban los inversionistas y sus empresas; de utilizar el
tipo de cambio más favorable que se encuentre en el
mercado cambiario: el derecho a la no discriminación; a
la estabilidad de los regímenes de contratación de
trabajadores en cualquiera de sus modalidades, así
como de los regímenes de promoción de exportaciones;
y, en el caso de los contratos de arrendamiento
financiero, de estabilidad total del régimen tributario.
En el caso de los contratos en general, la estabilidad
comprendería todas las cuestiones vinculadas a ellos,
sin excepción ni restricción alguna. En ese orden de
ideas, el régimen seria más beneficioso, sin necesidad
de requerirse la celebración de un contrato con una
entidad del Estado. Esta seria, en definitiva, la diferencia
entre uno y otro supuesto
7) Finalmente, frente a la afirmación de que la
interpretación restrictiva propuesta resultaría
incompatible con el propósito puesto de manifiesto
por el constituyente en los trabajos preparatorios,
es preciso puntualizar que no puede desconocerse
que el valor del elemento histórico es relativo y, en
todo caso, esta a la interpretación objetiva. Por lo
demás, como lo hace notar WALTER GUTIERREZ que
comparte nuestra interpretación del primer párrafo del
artículo 62 de la Constitución, "el propio Estado ha
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adoptado dicha interpretación, es decir, que los tos en
curso de ejecución pueden -y de hecho así sucede- ser
modificados por normas de orden público”.
Los corredores o intermediarios de seguros no tendrán
derecho a percibir comisión de agenciamiento por la
parte proporcional correspondiente al resto de la
vigencia de los contratos de seguro de las Instituciones,
Entidades y Empresas del Estado en las que hubiesen
intermediado quedando obligados a devolver todo
exceso percibido por dicho concepto de compañías o
Empresas de seguro que les hubiesen abonado la
indicada comisión.
IV. LA AUTONOMIA PRIVADA, SUS LÍMITES Y LA
HUMANIZACION DEL CONTRATO
REZZONICO" hace notar que "en vísperas de la
Revolución Francesa la preeminencia del contrato no
solo era un lugar común, sino que tenía un significado
revolucionario, ya que se consideraba necesario abatir
un régimen fundado sobre la reglamentación y el
corporativismo. Y añade: "Al lado de la primacía de la
voluntad se considera que dejando hacer", se obtiene el
mejor resultado económico. Se trata de la formula de la
mano invisible" de ADAM SMITH (La richesse des
nations, aparecida en 1776): es dejando hacer a las
voluntades que se obtiene el mejor resultado económico
y la célebre formula laisser faire, encontraría su
correspondiente en esta otra: laisser contracter. El
aspecto considerado por FARJAT como más
característico de la ideología liberal, es el de la
concepción abstracta del hombre y de las relaciones
sociales. No hay preocupación alguna, en esta
ideología, respecto de las desigualdades físicas,
psíquicas, culturales o económicas de los individuos. Se
reputa a todos dentro de una igualdad abstracta, con
igual aptitud para ejercer la actividad conforme a su
voluntad.
En este sentido, aprecia con acierto RIPERT, que "el
error del liberalismo en su doctrina misma, es decir, que
todo contrato se forma y cumple bajo el signo de la
libertad. Si los dos contratantes no están en igualdad de
fuerzas, el más potente encuentra en el contrato una
victoria sumamente fácil. Impulsado por el interés, que
es el móvil más frecuente de las acciones humanas,
sacrifica el bien ajeno para su propia satisfacción.
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Por su parte JORDANO FRAGA se refiere a "los
planteamientos liberales, a la luz de los cuales se había
proclamado la sacralidad (el carácter absoluto) del pacta
sunt servanda, como consecuencia de conocidos
planteamientos ideológicos: el orden justo tanto en el
sentido de licito como en el de conveniente es el que
resulta del libre y espontaneo acuerdo de las fuerzas del
mercado (laisserfaire), la justicia formal (acuerdo)
equivale a la sustancia (de su contenido). En este marco
liberal, los límites de la autonomía de la voluntad
cobran un carácter marcadamente excepcional: la
ley es la ley imperativa, el orden público, el de y la
moral o buenas costumbres se circunscriben al
ámbito sexual". Y termina conviniendo en el abandono
de la concepción liberal de la autonomía contractual
como ámbito del arbitrio de la voluntad pura y sin límites,
para recuperar su sentido originario y tradicional, y
sostiene: "No se trata tanto de que haga crisis la
autonomía de la voluntad (que sigue siendo idea central
del Derecho privado cuanto el modo en que se concebía
sobre la base de los prejuicios liberales".
El siglo XX marca una etapa de evolución en todos
los órdenes humanos a la cual no podía escapar la
concepción de la autonomía privada, imponiéndose
una de carácter normativista. Como dice
LORENZETTI, el Estado requiere un derecho
privado, no un derecho de los particulares. Se trata
de evitar que la autonomía privada imponga sus
valoraciones particulares a la sociedad.
El contrato se convierte así en un medio de
cooperación social y se produce lo que denomino
como la “humanización del contrato”. Ello supone
concebir al contrato como un medio integrador,
armonizador, cooperador de las relaciones sociales,
no como vehículo de explotación, de imposición, de
abuso, de una parte sobre otra.
En opinión de SANTOS Briz, el enfoque de lo social
dentro del Derecho de obligaciones en general ha de
partir de una visión del Derecho fundamentalmente
personalista (o cual no quiere decir en modo alguno
individualista), en la cual la conciliación y armonía de los
fines individuales y sociales se realice sobre la base del
reconocimiento, el respeto y el rango preferente que en
la jerarquía de los valores corresponde a la persona
humana".
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Por su parte, STIGLITZ señala que "el rol de la
autonomía de la voluntad parte, traducirse una los
derechos subjetivos contractuales, pues ello
importaría lo mismo admitir la inexistencia de imites
impuestos a la libertad contractual, lo que implica
una concepción antisocial. Equivaldría a enfrentar la
voluntad individual con el ordenamiento legal. Los
derechos subjetivos contractuales deben ser
concebidos y protegidos como instrumentos útiles
al servicio del desarrollo social, pero en un plano de
efectiva convivencia, y en el marco de la justicia
contractual, preservando por sobre todo principio
dogmatico la relación de equivalencia.
V. LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL
Debe mencionarse que la Comisión creada por la Ley
N. 26394 de 18 de noviembre de 1994, encargada de
elaborar el anteproyecto de ley de reforma del Código
Civil de 1984, decidió inicialmente, con el voto contrario
del autor, y sobre la base de una interpretación amplia
de los alcances del artículo 62 de la Constitución, que
era necesario ajustar el texto del artículo 1355.
En tal sentido, se propuso su modificación en los
siguientes términos: "Las estipulaciones
contractuales no pueden ser por normas legales
dictadas con posterioridad a la concertación del
contrato".
Posteriormente, también con el voto en contra del autor,
se acordó la supresión del artículo 1355.
En la fundamentación correspondiente indica el doctor
MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE. Este articulo
ha sido interpretado en el sentido que las reglas y
que él se refiere, momento de la para los contratos
que se encuentran vigentes en el expedición de la
ley que las establece. En otras palabras, si tales
reglas o limitaciones existen antes de la celebración
del contrato, se incorporan automáticamente a éste,
siendo ineficaces las clausulas que se estipulen en
contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan
con posterioridad a la concertación del contrato,
quedan automáticamente sustituidas, sin que sea
necesario una indicación expresa de la ley en ese
sentido.
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución
Política de 1993 ha establecido con posterioridad
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que la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato, agregando los
términos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Esto ha motivado que, para que no exista contradicción
entre se dispuesto por la Constitución y lo dispuesto por
el Código Civil suprima el artículo 1355 de este Código".
De otro lado, en concordancia con la decisión de
suprimir artículo 1355, se ha decidido, también con
el voto en contra del autor, la supresión del artículo
III del Título Preliminar del Código que consagra el
principio de aplicación inmediata de la ley.
Comisión Reformadora no guarda congruencia con ese
proceder del Estado. En cualquier caso, para terminar,
se hace necesario insistir con REZZONICO en que la
autonomía reconocida al individuo en las
codificaciones del siglo XIX como potestad de auto
determinarse para la sus intereses, se ha visto
modificada por el miento científico proveniente de
las nuevas formas jurídicas y de los
acontecimientos económico-sociales que, aun
permaneciendo desde cierta perspectiva en el
cuadro tradicional del derecho civil, reconoce una
mayor acentuación de sus límites internos en
homenaje a nuevas exigencias de solidaridad y
sociabilidad afirmadas cada vez con mayor intensidad".

A propósito de esta materia, la jurisprudencia argentina

se ha pronunciado en términos ejemplares que
comparto plenamente: "La aplicación inmediata de
todos los preceptos imperativos de una nueva ley a
los contratos en curso de ejecución, se justifica por
una razón muy simple: estos preceptos imperativos
tienen carácter de orden publico pues justamente,
si la ley los establece como obligatorios y no
permite a las partes que se separen de sus
disposiciones, es precisamente porque piensa que
en el cumplimiento de dicha ley media un interés de
orden social, colectivo", es decir, una interés público.

VI. REFLEXION FINAL

La preponderancia de lo económico sobre lo

jurídico es una manifestación de nuestros tiempos y
ha sido llevada a extremos que explican que se
postule en nuestro país, todavía hoy día, con
ingenuidad digna de mejor causa, la santidad o
intangibilidad de los contratos de manera irrestricta
y su preeminencia, por tanto, aun respecto de las
normas imperativas o de orden publico dictadas
durante su ejecución.

No obstante, el propio Estado se ha encargado, a

través de muchas disposiciones legales dictadas desde
la vigencia de la Constitución de 1993, de poner de
manifiesto que una interpretación no restringida del
primer párrafo del artículo 62 de la Ley Fundamental
no es la procedente. No podía ser de otro modo.

La supresión de los artículos III del Título Preliminar y

1355 del Código Civil inicialmente aprobada por la