DERECHO PROCESAL I – 2º PP

DERECHO PROCESAL I
OCTAVA PARTE. LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
LECCIÓN 31. LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES GENERALES
1. DISPOSICIONES GENERALES
1.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Los recursos son un conjunto de actos de postulación, a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada
resolución judicial, impugnable y que no haya adquirido firmeza, puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial
autor de la misma, bien por otro superior.
La finalidad de los recursos se dirige a garantizar lo siguiente:
• En general: Que todas las resoluciones judiciales se ajusten a Derecho.
• En particular: Que la sentencia sea respetuosa con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a la
obtención de una sentencia motivada, razonada en la prueba, fundada en el Derecho aplicable al objeto procesal y congruente.
El fundamento de los recursos descansa en la falibilidad [riesgo o posibilidad de engañarse] del órgano judicial y en la necesidad de
evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime
desacertada. Para ello el ordenamiento procesal otorga a la parte gravada por una resolución judicial la posibilidad de
impugnación mediante el correspondiente recurso. Esta misma razón justifica la limitación del sistema de recursos.
El derecho fundamental a los recursos se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. El
Tribunal ConstGitucional ha conceptuado el derecho fundamental a los recursos como un derecho de configuración legal, en el sentido de que el Poder
Legislativo es dueño de determinar tanto el número e índole de los recursos (con la sola excepción del proceso penal), como los requisitos que, en un recurso
concreto, determinan su admisibilidad. Su ejercicio se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, cuya concurrencia
debe ser valorada exclusivamente por el órgano judicial.

1.2. CLASES
A) Remedios y recursos
• Remedios. Con este término la doctrina designa la impugnación de resoluciones ante el mismo órgano judicial que las dictó,
con el propósito de «remediar» anomalías procesales. En esta categoría doctrinal se encuadrarían los recursos de reposición,
queja y el extraordinario de nulidad de la sentencia.
• Recursos. Con este término la doctrina designa la impugnación de resoluciones ante otro órgano judicial jerárquicamente
superior, con el propósito de anular una resolución que se estima injusta. En esta categoría doctrinal se encuadrarían todos los
demás recursos.

B) Recursos y medios de rescisión de la cosa juzgada

• Recursos. Todos los medios de impugnación que se puedan interponer contra resoluciones judiciales que no hayan adquirido
firmeza, o, lo que es lo mismo, que no posean los efectos de la cosa juzgada.
• Medios de rescisión de la cosa juzgada. Presuponen una resolución que goza de efectos de cosa juzgada, pudiendo ser
anulada a través de dichos medios de rescisión.
Los medios de rescisión vienen integrados por los denominados «recursos» de revisión, de audiencia al rebelde y de nulidad de
la Sentencia cuando se interponga dentro del plazo de cinco años. Los recursos son todos los demás.

C) Ordinarios y extraordinarios
• Recursos ordinarios. Son recursos que pueden interponerse ante cualquier resolución impugnable y por cualquier motivo.
Corresponden a este grupo los recursos de reposición, apelación, queja y revisión de los decretos del Secretario. Posibilitan una
plena revisión del objeto procesal
• Recursos extraordinarios. Son recursos que sólo pueden interponerse frente a determinadas resoluciones y por
determinados y concretos motivos, admitidos como tales por la ley. Corresponden a este grupo los recursos de casación, por
infracción procesal y constitucional de amparo. Tan solo posibilitan la aplicación e interpretación de la Ley.

D) Devolutivos y no devolutivos
• Recursos devolutivos o verticales. Son aquéllos en los que conoce del recurso un órgano judicial distinto, denominado órgano
«ad quem», que es el superior jerárquico del que dictó la resolución impugnada u órgano «a quo». Pertenecen a este grupo el
recurso de apelación y el recurso de casación.
• Recursos no devolutivos u horizontales. Son aquellos de los que conoce el mismo órgano que dictó la resolución. Pertenecen
a este grupo todos los demás recursos.

E) Plenos y limitados
• Recursos plenos. Los recursos ordinarios poseen una cognición plena.

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• Recursos limitados. Los recursos extraordinarios, que poseen una cognición limitada, por ser también limitados los motivos de
impugnación.

F) Del órgano jurisdiccional y del Secretario judicial

• Medios de impugnación contra las resoluciones del órgano jurisdiccional: Son los que acabamos de examinar.
• Medios de impugnación contra las resoluciones del Secretario Judicial:
 El recurso o remedio de reposición contra todas las diligencias de ordenación y decretos del Secretario no definitivos.
 El recurso de revisión contra los decretos expresamente autorizados por la LEC o que pongan fin al procedimiento.

1.3. NOTAS ESENCIALES

a) Legitimación: Como regla general, sólo la parte perjudicada por la resolución ostenta legitimación para recurrirla. Dicha
legitimación, procedente del «gravamen» que genera la resolución impugnada, suele coincidir con quien ostenta el «derecho de
conducción procesal»
[Vivero: No debemos confundir la capacidad de actuación procesal con la capacidad de conducción procesal: Pudiera ocurrir que una persona
tuviese la condición de heredero para impugnar un testamento (tendría la capacidad de conducción procesal), pero que esta persona estuviese
legalmente incapacitado por deficiencia psíquica (tendría limitada su capacidad de actuación procesal), debiendo representarle su legal
representante (su tutor o curador).]

b) Permanencia de los efectos de la litispendencia: La interposición de un recurso no afecta a la subsistencia de los efectos
procesales de la litis, permaneciendo durante su tramitación los efectos de la litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo, la
jurisdicción pasa a ostentarla el tribunal «ad quem», con independencia de que el «a quo» pueda mantener su competencia
para la adopción de determinadas medidas provisionales.
c) Pueden ser recurrentes ambas partes: La posibilidad de utilización de los recursos es independiente de la posición que las
partes ostenten en el litigio, pudiendo ser recurrente, tanto el demandante, como el demandado, siempre y cuando
experimenten un gravamen por la resolución impugnada.
d) Imposibilidad de alteración: A través de los recursos no cabe alterar los elementos esenciales del objeto procesal, que queda
delimitado en los escritos de alegaciones.
e) Cumplimiento de plazos y de formalidades: Los recursos han de ser interpuestos en los plazos y con las formalidades en cada
caso contemplados en la Ley. Si un determinado recurso se interpusiera fuera del plazo preestablecido, la resolución adquirirá
«firmeza» y gozará de plenos efectos de cosa juzgada, pudiéndose instar su ejecución definitiva.
f) Prohibición de la reformatio in peius: El tribunal «ad quem», a través del ejercicio de los medios de impugnación, no puede
gravar más al recurrente de lo que ya lo estaba por la Sentencia impugnada, a salvo que recurra la contraparte, por vía principal
o adhesiva, y su recurso fuera estimado (art. 465.4 LEC).

1.4. PRESUPUESTOS PROCESALES

A) Comunes
a) El gravamen
1) La legitimación para recurrir se identifica con la existencia de un «gravamen» o perjuicio que ha de sufrir la parte por la
resolución cuya impugnación se pretende. (448.1)
Sólo podrá interponer un recurso quien haya sufrido un gravamen por la resolución impugnada, bien porque no le otorgue la
tutela judicial de sus derechos o intereses materiales, bien porque no la otorgue en la medida solicitada.
Por tanto, sin gravamen no existe legitimación para recurrir. Además, este gravamen ha de ser propio de la parte que
pretende recurrir, dado que no es lícito invocar el perjuicio causado a otra de las partes.
Así lo declara expresamente el Tribunal Supremo en determinadas sentencias cuando afirma que «la posibilidad de interponer recursos y de combatir una
concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que,
sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco está permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate». Este
principio se ha traducido ya en norma positiva, al contemplar el artículo 448.1 de la vigente LEC el derecho a recurrir a las partes «Contra las resoluciones…
judiciales que les afecten desfavorablemente».
Intervinientes y litisconsortes: Los intervinientes y, en general, a todos los litisconsortes, en su calidad de parte principal,
pueden interponer los recursos procedentes contra la sentencia, siempre y cuando les proporcione gravamen. Así lo confirma
el artículo 13.3.III, cuando en su último párrafo afirma que «El interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan
contra las resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte».
2) Para atender a la existencia de gravamen como presupuesto habilitante para recurrir, se ha de acudir a la parte
dispositiva de la resolución, y no a su fundamentación, aun cuando de la misma se pudiera derivar incongruencia, pues, los
recursos sólo proceden contra el fallo.
Es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo la de que no cabe estimar el recurso cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o
«fallo» de la sentencia recurrida, aunque deban aplicarse al recurso otros fundamentos jurídicos, distintos de los que tuvo en cuenta la sentencia recurrida.

b) El derecho de conducción procesal

La parte también debe cumplir con la exigencia del «derecho de conducción procesal». Sólo quienes sean partes personadas
en el proceso, independientemente de la posición que ocupen en el mismo, pueden hacer uso de los recursos previstos.
La jurisprudencia ha admitido la posibilidad de impugnación por un tercero, cuando la resolución o, mejor dicho, los efectos
materiales de la cosa juzgada que la misma pueda producir, le puedan alcanzar. Esta ampliación jurisprudencial adquiere su fundamento en
la ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13, que permite la personación de tercero como demandante o demandado, momento desde el cual deja de ser
tercero y se encuentra expresamente habilitado para recurrir, debiendo entenderse que no adquiere legitimación para recurrir quien previamente no se haya
personado. Por ello, se obliga al tribunal a notificar la pendencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse afectadas por la

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sentencia que en su momento se dictare o cuando advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos, o en aquellos casos en
que lo prevea la ley. Obviamente, esta notificación abre la vía de la impugnación, previa la personación del tercero notificado.
No obstante, la jurisprudencia diferencia dos regímenes:
• Régimen del interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante: El interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante sólo
tiene un mero interés en el triunfo de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Al coadyuvante, en tanto parte secundaria o
subordinada a la principal, los tribunales no debieran conferirle aptitud para impugnar con independencia de la parte
principal.
• Régimen del interviniente litisconsorcial: El interviniente «litisconsorcial», por ser cotitular de la relación jurídico material
debatida, tiene un poder de disposición sobre la misma. La facultad para impugnar debe reconocerse expresamente al
litisconsorte necesario, que goza de todo el status de parte principal.
Tratándose de un litisconsorte, aun cuando no se haya constituido en parte formal en el proceso, se le debe notificar la
resolución (art. 150) y, contra ella, no obstante su ausencia de derecho de conducción procesal, se le debe reconocer su derecho a
impugnar la resolución con independencia de que los demás litisconsortes, que hayan comparecido en el proceso, decidan
aquietarse y hacer dejación de su derecho a los recursos.

B) Especiales. Los depósitos para recurrir

a) El depósito general para la interposición de los recursos
El depósito general para la interposición de los recursos es necesario para la interposición de todo tipo de recursos,
ordinarios y extraordinarios, de revisión y de rescisión, con las únicas excepciones de los recursos orales (el de reposición oral)
y el de reposición escrito que haya de interponerse con carácter previo al recurso de queja (Disposición Adicional decimoquinta LOPJ)
La finalidad de este depósito es doble:
• Garantizar la seriedad en el ejercicio de los medios de impugnación, evitando la interposición de recursos temerarios.
• Atender a las necesidades derivadas del servicio de la justicia.
Se devolverá la totalidad del depósito, «si se estimare totalmente o parcialmente el recurso» y lo perderá el recurrente
cuando se inadmita o desestime, en cuyo caso la cantidad consignada pasará a las arcas del Ministerio de Justicia, que lo
transferirá a las Comunidades Autónomas con competencia en justicia, todo ello para sufragar los gastos en materia de
Asistencia Jurídica gratuita o los que se deriven de la modernización e informatización de la Administración de Justicia.
La cuantía de estos depósitos oscila entre los:
• 25 € para el recurso de reposición (incluido el de «revisión» contra las resoluciones del Secretario judicial).
• 30 € para el recurso de queja.
• 50 € para los demás.
De dicho depósito ha de informar el órgano jurisdiccional en la notificación de la resolución. Ha de formalizarse en la entidad
financiera habilitada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» del órgano jurisdiccional, con carácter previo a la
interposición de los recursos, todo ello bajo la sanción de la inadmisión del recurso.
En cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si se incurriera en «defecto, omisión o error en la
constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto»
b) La caución para garantizar rentas y pagos
En determinados procesos especiales, el legislador exige además el cumplimiento del pago o prestación de caución suficiente
para garantizar las rentas vencidas en los procesos de desahucio, los pagos a la comunidad de propietarios en los procedimientos
de la Ley de Propiedad Horizontal o las indemnizaciones derivadas de los contratos de seguro (artículo 449 LEC)
1) Forma: constitución del depósito o consignación mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer
requerimiento o primera solicitud, (449.5) constituido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca. Se trata de la
exigencia de constituir un aval dotado de las máximas garantías, en atención a que este tipo de aval cumple una función
garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario frente al incumplimiento del deudor ordenante de
la garantía.
2) Subsanación: Se contempla la posibilidad de subsanación de la falta o irregularidad de los requisitos (449.6) que se
contemplan en el mismo precepto (remisión al art. 231, conforme al cual «El tribunal y el Secretario Judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los
defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por
la ley»)

1.5. RESOLUCIONES RECURRIBLES

Los recursos posibles son los «previstos en la ley», (448) de lo que se infiere que el derecho fundamental a los recursos es un
derecho de configuración legal.
Son resoluciones susceptibles de ser impugnadas, todas las emanadas de los Secretarios y de los tribunales, a las que los
preceptos correspondientes de la LEC no declaren expresamente firmes o sin posibilidad de interposición de recurso alguno.
Para no causar indefensión, en los casos en que sea autorizable, las partes podrán interponer los recursos pertinentes contra la
resolución definitiva.
1. Recurso ordinario de reposición: Una resolución podrá ser impugnada mediante el recurso ordinario de reposición (art. 451), si
no existe una disposición expresa en la LEC que prohíba su impugnación y si la misma no es definitiva, o, lo que es lo mismo, se
trate de una resolución interlocutoria.
2. Recurso ordinario de apelación: Una resolución podrá ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación (art. 455.1 LEC),
si fuera definitiva.

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3. Recursos extraordinarios: Los recursos extraordinarios sólo son procedentes contra resoluciones con respecto a las cuales
expresamente la LEC admite su posibilidad de impugnación, lo que sucede exclusivamente con las sentencias dimanantes de las
Audiencias provinciales (art. 466).
A fin de posibilitar por la parte gravada el ejercicio del derecho a los recursos, los obligan al órgano jurisdiccional a indicar, si,
por no caber contra ella recurso alguno, es firme o, si por el contrario, existe algún medio de impugnación (artículos 248.4 LOPJ y 208.4
LEC). En este último supuesto, el órgano judicial indicará el recurso ordinario o extraordinario previsto por el ordenamiento

(reposición, apelación o casación), del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.
No obstante, la omisión o error en la determinación de los recursos, en los que pudiera incurrir el órgano judicial en esta
obligación de información, no provoca la nulidad del acto, toda vez que, a través de la aclaración de sentencias puede el
tribunal, de oficio o a instancia de parte, subsanar dicho vicio advertido.
Ahora bien, si como consecuencia de dicha información errónea, se produjera indebidamente la firmeza de la resolución
recurrida, hay que distinguir dos supuestos:
1. Supuesto en que el recurrente esté asistido de abogado: En este caso, debido a la inexistencia de indefensión material, no
hay infracción del derecho fundamental a los recursos, pues el abogado, que es profesional en Derecho, tiene la obligación de
conocer el régimen de recursos preestablecido e interponer, en su caso, el de aclaración.
2. Supuesto en que el recurrente NO esté asistido de abogado: Existen supuestos, en los que, por no ser preceptiva la
intervención de abogado, la parte material ha ejercitado personalmente la postulación. En este supuesto existe infracción del
derecho fundamental a los recursos, ya que se ha podido ocasionar una indefensión material. En este caso, la infracción puede
ser reparada, en último término, mediante el recurso de amparo.

1.6. PLAZOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS

Los plazos para la interposición de los recursos son distintos de conformidad con su naturaleza, por lo que hay que acudir a los
preceptos específicos de la LEC que los contemplan.
1. Como regla general, el plazo es de cinco días para la interposición de los siguientes recursos:
a) Recursos ordinarios de reposición -> 452.
b) Apelación y revisión de los decretos del Secretario -> 457.1 y 454 bis.2.
c) Queja -> 495.1.
d) Extraordinarios de infracción procesal -> 470.1.
e) De casación -> 479.1.
2. Poseen plazos más amplios los siguientes recursos:
a) Recurso extraordinario en interés de Ley: 1 año -> 492.1.
b) Medios de rescisión de la cosa juzgada, tales como el incidente de nulidad de actuaciones: 20 días -> 241.1.II LOPJ.
c) Recurso de audiencia al rebelde:
• 20 días si se notifica personalmente la sentencia -> 502.1.1.
• 4 meses, si se publicara mediante edictos -> 502.1.2.
d) Recurso de revisión:
• 5 años -> 512.1.
• En supuestos especiales, 3 meses -> 512.2.
Dicho plazo para recurrir ha de computarse «desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra» (arts. 448.2
y 133.1). Del cómputo de dicho plazo se excluirán los inhábiles, que son los del mes de agosto, sábados, domingos y festivos (art. 133.2

LEC), a cuya relación el artículo 182.1 LOPJ, incorporó los «sábados, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los

festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad».

La determinación del «dies a quo» [día desde el que comienza a contar un plazo] para el cómputo de tales plazos es distinta,
según se haya interpuesto o no un recurso de aclaración:
• Si se interpuso un recurso de aclaración: el día inicial del cómputo, será el de la notificación de la aclaración o de su
denegación (art. 448.2), lo que confiere a la parte gravada un mecanismo para alargar el plazo para recurrir y, así, dilatar la firmeza
de la resolución impugnada. De aquí que este precepto no se aplique en el cómputo del plazo de veinte días para la interposición
del recurso de amparo ante el TC.
• Si no se interpuso un recurso de aclaración: «se contarán desde el día siguiente a la notificación de la resolución que se
recurra» (art. 448.2).
El «dies ad quem» [día hasta el que, es el último día de un término procesal o de prescripción] viene determinado por el del
vencimiento del plazo para recurrir, que expirará a las veinticuatro horas (art. 133.1), debiéndose entender prorrogados hasta el día
siguiente hábil si finalizaran en un día inhábil (art. 133.4), pudiéndose extender, en último término, hasta las quince horas del día
hábil siguiente al del vencimiento del plazo, si se presentara en la Secretaría del tribunal (art. 135.1).
Naturaleza de los plazos para recurrir: se trata de plazos de caducidad (jurisprudencia), de inexorable e insalvable
cumplimiento, sin que sean susceptibles de prórroga alguna (art. 134.1), ni de interrupción o suspensión.

1.7. EL DESISTIMIENTO DE LOS RECURSOS

A) Fundamento
«Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución» (450.1)
Este precepto recoge una manifestación del principio dispositivo o de plena disponibilidad de las pretensiones impugnatorias,
claramente relacionado con lo dispuesto en el artículo 19 («derecho de disposición de los litigantes»), que expresamente faculta

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a los litigantes para disponer del objeto del proceso y, consecuentemente, para desistir del procedimiento, permitiendo que
este acto de disposición se realice en cualquier momento de la primera instancia o de la de los recursos.
En este caso no es necesario dar traslado del escrito de desistimiento a la parte recurrida para que manifieste su conformidad, a
diferencia de lo que se prevé en la instancia (art. 20).
[Parte recurrente: Quien interpone el recurso.
Parte recurrida: Contra quien se interpone el recurso.]
Estimamos acertado este aspecto, si tenemos en cuenta el significado y efectos del desistimiento en los recursos, que opera sobre la firmeza de la resolución
objeto de los mismos, con lo que ningún interés ha de mediar en los recurridos para la prosecución del recurso, a diferencia de lo que sucede en la fase
declarativa, en la que el desistimiento producido deja imprejuzgado el fondo del asunto, sin efectos materiales de cosa juzgada, lo que unido a la «difamatio
iuditialis» que toda demanda reporta al demandado le legitima para oponerse al desistimiento.

B) Forma
El procurador precisa de poder especial para desistir (artículo 25.2.1º)
El abogado del Estado precisa autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que deberá, previamente,
en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente.

C) Límites subjetivos
• Cuando sean varios los recurrentes con pretensiones independientes, el desistimiento de uno sólo afectara a la propia
pretensión impugnatoria, siempre que la misma fuere exclusiva de quien la desiste, sucediéndose la firmeza de la resolución
impugnada.
• En el caso de que no exista tal independencia, no se produce dicho efecto, sino que, al contrario, habrá de continuarse en el
conocimiento del recurso mantenido por el recurrente que no ha desistido, pudiendo incluso la resolución final afectar
favorablemente y en exclusiva al recurrente que haya desistido.

2. LOS RECURSOS ORDINARIOS

2.1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN. CONCEPTO
El recurso de reposición es un medio de impugnación ordinario, no devolutivo, que se interpone contra resoluciones
interlocutorias y ante el mismo Secretario u órgano judicial que la ha dictado, con la finalidad de que dicho órgano la
enmiende o remedie.
Se trata de un medio de impugnación en sentido estricto, esto es, dirigido a remediar o corregir vicios de la actividad. De aquí
que un sector de la doctrina lo califique de «remedio», antes que de recurso en sentido propio
La LEC/1881 contemplaba dos tipos de remedios procesales, el de reposición y el de súplica. La LEC/2000 unificó ambos recursos bajo la misma denominación de
recurso de reposición, que es procedente «Contra las diligencias de ordenación y decretos no definitivos» y «Contra todas las providencias y autos no
definitivos». (451)

2.2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y EFECTOS

A) El remedio procesal del recurso de reposición es procedente contra todas las diligencias de ordenación y decretos del
Secretario no definitivos y contra todas las providencias y autos no definitivos o que todos ellos no pongan fin al proceso (art.
451.1 y 2).
«Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las que decidan los recursos interpuestos frente a
ellas»; por no definitivas hay que entender las que no pongan fin a la primera instancia, ni decidan recursos contra ellas (207.1),
esto es, las denominadas resoluciones interlocutorias o procedimentales, que se concretan en las diligencias de ordenación,
decretos, providencias y autos (artículo 451 LEC)
Son resoluciones interlocutorias o procedimentales las que no ponen fin a la primera instancia ni deciden los recursos
interpuestos frente a ellas. Asimismo, son las resoluciones no definitivas.

B) De la regla general hay que exceptuar las resoluciones contra las que no cabe recurso alguno (según la LEC) (así, contra la
resolución de los «recursos de aclaración de las resoluciones judiciales o del Secretario», art. 214.4.); o confiere su impugnación directa a través del
recurso de apelación [por ejemplo, esto sucede con el auto que acuerda la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (art. 41.2), el Decreto del
Secretario que alce la suspensión (art. 41.3) o el que decide sobre la aplicación de la caución respecto de diligencias preliminares (art. 262.1 párrafo 2)]. Ello es
debido a que el auto que resuelve el recurso de reposición es irrecurrible (art 454: «Salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra
el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente,
la resolución definitiva»).
Por tanto, cuando la LEC reconoce expresamente la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra un auto
determinado, si la parte utiliza el de reposición, pierde la ocasión de utilizar el recurso de apelación, pues no podrá recurrir en
apelación la resolución del recurso de reposición (arts. 454 y 454 bis), que es, salvo que se tratara de un Decreto del LAJ que pusiera fin
al procedimiento (454 bis.3), irrecurrible. Dicho en otras palabras, en el régimen vigente de los recursos ordinarios, la posibilidad de
utilizar la apelación y la reposición contra un mismo Auto resulta incompatible, debiendo el recurrente optar tan sólo por uno
de ellos.
Si la parte gravada utilizara el recurso de reposición, y fuera inadmitido o desestimado, podrá reproducir su petición en la
primera audiencia o antes de la resolución definitiva (art. 454.bis.1) y, en último término, mediante la interposición del recurso de
apelación contra la sentencia definitiva, en cuyo caso tiene el recurrente la carga de anunciar en el escrito de preparación la
cuestión que fue objeto de la reposición previa a fin de que pueda el tribunal «ad quem» entrar a conocer del contenido del
recurso de reposición.

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C) «La interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida» (451.3), lo que
ocasiona la ejecutoriedad inmediata de la resolución impugnada.

2.3. PROCEDIMIENTO
Para la interposición del recurso de reposición han de observarse dos requisitos:
1. Depósito y plazo: El recurso de reposición se ha de interponer por la parte gravada, previa constitución de depósito de 25
euros, si no cabe interponer con antelación el recurso de queja (Disposición Adicional Quinta.4 LOPJ) y dentro del plazo de cinco días,
contados a partir de la notificación de la resolución, cuya reforma se pretende.
2. Expresión de la infracción: Habrá de determinarse «la infracción en la que la resolución hubiera incurrido a juicio del
recurrente» (art. 452.1), infracción que puede ser, tanto procesal, como material, debiéndose reflejar las pertinentes citas de las
normas supuestamente vulneradas.
Los dos requisitos anteriores se configuran como presupuestos de su admisibilidad, esto es, como de inadmisión del recurso y
sin posibilidad de ulterior impugnación (452.2). Sin embargo, no cabe inadmitir un recurso de reposición por la sola ausencia de cita
de normas procesales infringidas, si su fundamentación se sustenta exclusivamente en la de preceptos sustantivos.
Con carácter previo a la interposición del recurso, la parte gravada habrá de remitir copia del mismo a la parte contraria (art. 276),
todo ello bajo sanción de inadmisión (art. 277) y sin posibilidad alguna de subsanación.
Una vez admitido por el Secretario el recurso, se concederá a las demás partes personadas el plazo común de cinco días para
su impugnación o contestación y, trascurrido dicho plazo, háyanse o no presentado escritos, se resolverá, mediante auto, en el
plazo de cinco días (art. 453). Contra este Auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión objeto de la
reposición al recurrir, si fuere procedente, la sentencia definitiva.

2.4. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin necesidad de satisfacer caución, el recurso de
reposición ante el Secretario judicial que las dictó, excepto en los casos en los que la ley prevea el recurso de revisión (art. 451.1).
Si el recurso incumpliera los requisitos del artículo 452.1, el Secretario dictará decreto de inadmisión, que será susceptible de
recurso de revisión (art. 452.2). Si se admitiera, se dará traslado a las demás partes para que pueda impugnarlo, trascurrido el cual,
el Secretario dictará decreto (art. 453).

2.5. LA REPOSICIÓN ORAL

A) Tramitación común
El tribunal o el Secretario judicial pueden dictar resoluciones verbales (art. 210.1):
• En este supuesto, el Tribunal o el Secretario preguntará a las partes si se aquietan ante ellas o manifiestan su intención de
recurrir (art. 210.2).
• Si las partes manifestaran la intención de recurrir, el Tribunal o Secretario, tras documentar su resolución oral, han de
redactar por escrito el correspondiente auto o decreto, que habrá de estar fundamentado (art. 247 LOPJ), y notificarlo a las partes,
en cuyo caso, «el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada»(210.2.II) El
recurso de reposición se interpondrá con arreglo a su tramitación común y escrita (artículos 451 y siguientes)
Como puede observarse, aquí la reposición sigue siendo escrita.

B) Tramitación específica. La reposición oral de las resoluciones inadmisorias de la prueba

«Contra esa resolución (la de admisión o inadmisión de un medio o acto de prueba) sólo cabrá recurso de reposición, que se
sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos
en la segunda instancia» (285.2)
La decisión sobre la admisión o inadmisión de los distintos medios probatorios se efectúa siempre oralmente, al término de la
comparecencia previa, en el juicio ordinario (art. 429), o, al inicio de la vista, en el juicio verbal (art. 443.4).
Cuando el juez inadmita algún medio de prueba o admita alguno que la parte contraria pueda reputar improcedente (así, por
ejemplo, un supuesto de «prueba prohibida»), el tribunal habrá de preguntar a las partes si manifiestan su no intención de recurrir (art.
210.2.I). Pero, si manifestaran su decisión de interponer la reposición, no deben esperar (210.2.II), a la comunicación escrita de esta

resolución inadmisoria, por cuanto se establece una regulación específica verbal de este recurso de reposición, conforme a la
cual ha de sustanciarse y resolverse en el acto (285.2). La parte gravada, sin necesidad de satisfacer depósito alguno para formular
este recurso, habrá de fundar oralmente su recurso en alguna norma infringida (art. 452.1) y el tribunal concederá la palabra a la
parte contraria para que, en el mismo acto, pueda impugnarlo. Una vez finalizadas tales alegaciones orales, el tribunal
resolverá también en el acto lo que estime procedente. Si se desestimara su recurso verbal, la parte gravada «podrá formular
protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia» (art. 285.2).
La reposición oral no requiere la satisfacción de caución.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

LECCIÓN 32. LOS RECURSOS (II). EL RECURSO DE APELACIÓN Y DE REVISIÓN DE

LOS DECRETOS
1. CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES
El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, por lo general, suspensivo.
Mediante este recurso, la parte que se crea perjudicada por una sentencia o auto definitivo, lleva a conocimiento de otro órgano
judicial, jerárquicamente superior, la cuestión o cuestiones de orden procesal o material surgidas en el proceso anterior y
resueltas en la resolución recurrida.
El objeto del recurso es que dicho órgano «ad quem» (jerárquicamente superior) examine la adecuación de la resolución
impugnada al Derecho, confirmándola o revocándola, en todo o en parte, por otra que le sea más favorable y delimitada por el
contenido del propio recurso y del objeto de la primera instancia.

1.1. LA APELACIÓN COMO REVISIÓN DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

Existen dos sistemas para determinar el ámbito de actuación de la segunda instancia, una vez que queda abierto por el recurso
de apelación:
1. Sistema de apelación amplia (novum iudicium): En este sistema el Tribunal de segundo grado se hallaría investido de los
mismos poderes que el del primero, tanto en lo referente a la decisión, como en lo relativo a la formación del material
instructorio, entendiendo por tal, no sólo el aportado en la primera instancia, sino también el aportado y probado en la segunda.
Este sistema está vigente en la mayoría de los países europeos.
2. Sistema de apelación restringida (revisio prioris instantiae): En este sistema se parte de la consideración del órgano de
apelación como fiscalizador, con la misión de examinar sólo las cuestiones ya planteadas en la primera instancia, razón por la
cual la práctica de la prueba en la segunda instancia es excepcional, limitándose al «ius novorum». Este sistema permanece
vigente en Austria y España.
La vigente LEC, al igual que la de 1881, consagra este sistema de apelación restringida, que parte del acogimiento de la tesis que concibe a este recurso como
«revisio prioris instantiae», de lo que se infiere que, en la segunda instancia, se ha de respetar la posición en la que las partes se colocaron en la primera y
actuarse, como regla general, sobre el material probatorio aportado en la primera instancia, aunque, claro está, con posibilidad plena de valoración por el
Tribunal de apelación.
En relación a este sistema puede aceptarse, en principio y como regla general, la frase sintetizadora de Chiovenda que indica que el órgano de apelación se
encuentra frente a la demanda en la misma posición que se encontraría el de primera instancia en el momento de fallar.

1.2. LOS LÍMITES DE LA APELACIÓN

El órgano «ad quem» sólo puede entrar a conocer de aquellas cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso,
según resulte del escrito de interposición y, en su caso, de impugnación («tantum devolutum, quantum appellatum») [el órgano de
alzada sólo debe revisar los agravios que le han puesto en conocimiento las partes, encontrándose impedido de revisar aquello que no ha sido materia del
referido recurso], que integra una manifestación del principio dispositivo (465.5).
El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en
el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación*
Subsiste la prohibición de la «reformatio in peius», esto es, de agravar los términos de la sentencia de primera instancia en
perjuicio de la parte apelante, salvo que haya mediado impugnación de la parte contraria, adhesión, ya que, de mediar ésta,
ocasiona el surgimiento de un nuevo recurso o de un nuevo apelante (465.5).
La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que
se trate, formulada por el inicialmente apelado.
Este recurso ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera
instancia, lo que, a su vez, es manifestación de la prohibición de «mutatio libelli», esto es, de la prohibición de modificación
esencial de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia y naturalmente de introducción de nuevas pretensiones.
*[Escrito de interposición: El apelante interpone el recurso.
Escrito de impugnación: La otra parte impugna la apelación interpuesta por el apelante.]

1.3. LA EXISTENCIA DE UN ÚNICO RECURSO

Regulación unificadora del recurso de apelación (455-465), frente a la dispersión contenida en la Ley de 1881. En esta regulación
unificadora no se sigue, en puridad, ninguno de los sistemas precedentes, creándose un sistema «ex novo», aunque no por ello
se prescinda de los principios que venían inspirando a la apelación en la LEC 1881.

1.4. SU UNIVERSALIDAD. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El recurso de apelación se caracteriza por su universalidad, en el sentido de que no hay sentencia, ni auto definitivo excluido del
recurso, sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubieren recaído, siempre y cuando lo sean en la primera instancia (de
esta manera es irrecurrible un auto de ejecución provisional, dictado por la Audiencia Provincial). Se exceptúan de esta
universalidad las sentencias recaídas en los juicios verbales por razón de la cuantía que no superen los 3.000 euros (455.1 LEC).
No obstante, la anterior regla general conoce de determinadas excepciones por defecto y por exceso:
• Por defecto. En este grupo se encuentran las excepciones que contemplan todo un conjunto de autos que, siendo definitivos,
carecen de recurso alguno (artículos 34.2.III, 246.3, 505.1, 516.3….)
• Por exceso. En este grupo se encuentran las excepciones de los autos previstos que, aun cuando no sean definitivos, sin
embargo, son recurribles en apelación (artículos 455, 41.2, 43.II, 262.1.II)

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1.5. PLAZO
Plazo para recurrir, el común de «veinte días» (458.1), debiendo estar, en cuanto a su cómputo (448.2), integrado en las disposiciones
generales a los recursos.
El transcurso de dicho plazo sin la interposición del recurso de apelación provocará la firmeza de la resolución, salvedad hecha
de que se interponga el recurso de aclaración, en cuyo caso, su cómputo se iniciará a partir de la notificación de dicha aclaración
(art. 448.2).

1.6. COMPETENCIA FUNCIONAL Y TERRITORIAL

 Competencia funcional (art 455.2.1º y .2º):

 A los Juzgados de Primera Instancia cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de los
Juzgados de Paz.
 A las Audiencias Provinciales, en los demás casos, es decir, cuando se trate de la impugnación de resoluciones dimanantes
de los Juzgados de Primera Instancia.
 La competencia territorial se delimita por derivación, esto es, en atención a la del Juzgado de Paz o de Primera Instancia:
 Los Juzgados de Primera Instancia conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Paz de su
partido.
 Las Audiencias Provinciales conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia de
su circunscripción.
En determinados supuestos, por afectar al derecho fundamental a la tutela en su primera manifestación de libre acceso a los
Tribunales, gozan de tramitación preferente (455.3). Conforme a este precepto gozarán de dicha tramitación los recursos
interpuestos contra autos que inadmitan demandas por falta de los requisitos que vengan exigidos en casos especiales.

1.7. OBJETO PROCESAL DE LA APELACIÓN

• Si bien la apelación, en tanto recurso ordinario, permite el examen, tanto de las cuestiones procesales, como de las materiales,
salvo supuestos de conformidad, allanamiento y prohibición de «reformatio in peius», su objeto queda constreñido a las
alegaciones de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, lo que viene a
suponer una clara expresión de que, en la apelación, rige también la prohibición de la «mutatio libelli».
• La prohibición de la «mutatio libelli» venía siendo afirmada como principio general por la jurisprudencia, al señalar que el
recurso de apelación, aun cuando permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el objeto litigioso, no
constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia.
El objeto del proceso civil viene determinado por la petición y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que la
fundamentan, debiéndose distinguir entre los fundamentos de Derecho y los fundamentos legales, tal y como preceptúa el
artículo. Se prohíbe que el Tribunal se aparte en la sentencia de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de
Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer (218.1.II). No obstante, al propio tiempo, permite resolver
«conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes» («iura
novit curia»).
Por tanto, el objeto de la apelación viene determinado por los hechos que fundamentan la pretensión, pero tales hechos han
de ser los «jurídicos».
Los Tribunales deben examinar, caso por caso, con respecto a las tesis jurídicas mantenidas en la primera instancia, los
supuestos en que una mutación repentina y sorpresiva de la calificación jurídica de la pretensión o de la defensa en la segunda
instancia podría generar indefensión material.
Tal y como señala el Tribunal Supremo «las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentan a los principios de
preclusión e igualdad de partes y producen indefensión para la parte adversa».

1.8. FINALIDAD DE LA APELACIÓN

La finalidad última del recurso es la revocación del auto o sentencia a que se contraiga, con emisión de otro auto u otra
sentencia favorable al recurrente (456.1). Este extremo se encuentra implícito en el requisito del perjuicio o gravamen habilitante
del recurso.
El nuevo examen que se efectúa en segunda instancia no constituye un nuevo juicio, sino una «revisio prioris instantiae»,
rigiendo el principio de preclusión, tanto en cuanto a la aportación de hechos, como en la de fundamentos jurídicos, si bien con
la excepción que se presenta en todo lo referente a los hechos nuevos («nova producta») y a los hechos pasados pero
desconocidos para la parte que los invoque («nova reperta») sobre los que se permite articular prueba en el recurso (460.3º ) y,
consecuentemente, alegaciones, para, en orden a los mismos, fundamentar la pretensión.

1.9. LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

La Ley 13/2011, de medidas de agilización procesal, en aras de la simplificación, ha refundido el tradicional «anuncio» o «preparación» con la
«interposición» o formalización del recurso en un solo acto: el escrito de interposición.
En dicho escrito de interposición habrán de concentrarse, tanto los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso, como la
fundamentación o alegaciones de fondo que permitirán su estimación.

A) Órgano ante el que se realiza el recurso y depósito

El recurso se presenta ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y previa la constitución de un depósito de 50 euros
(Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

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B) Plazo
La interposición ha de efectuarse dentro del plazo de veinte días, contados desde el día siguiente de la notificación de la
resolución impugnada (art. 458.1 en relación con el 133 y ss.):
• Un recurrente: Si se trata de recurso único, la ausencia de presentación o presentación extemporánea del escrito de
interposición conlleva la declaración, por el tribunal, previa propuesta del Secretario, de inadmisión del recurso (art. 458.3 LEC), con la
consecuente firmeza de la resolución recurrida.
• Varios recurrentes: De ser varios los recurrentes, sólo se tendrá por inadmitido el recurso no interpuesto, con imposición de
las costas, si las hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelación.
El escrito ha de presentarse en la Secretaría del Juzgado «a quo». No obstante, si se presentara mediante correo certificado y
llegara al Tribunal dentro del plazo de cinco días, se procederá también a su admisión.

C) Contenido
El escrito de interposición ha de contener tres requisitos:
1. La resolución a la que se contrae el recurso, con manifestación de la voluntad de recurrir.
2. Expresión de los pronunciamientos que se impugnan -> ámbito u objeto del recurso; efecto preclusivo
3. Las alegaciones en que se base la impugnación -> El éxito del recurso dependerá de la fundamentación fáctica y jurídica.
El recurso de apelación ha de formalizarse por escrito, en el que han de concentrarse todas las alegaciones. Se permite en la
práctica la supresión de la vista oral (464). Por este motivo, el apelante no tendrá ocasión posterior de volver a formular alegación
alguna.
La apelación es un recurso ordinario, por lo que no existen motivos tasados
Se ha de hacer constar la concreta petición que se formula al Tribunal de apelación en el orden revocatorio que se pretende a
través del recurso
En todo lo referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantías procesales, se establecen los siguientes requisitos
(459):

• La cita de las normas procesales que se consideren infringidas, con alegación, en su caso, de la indefensión sufrida.
• La acreditación del apelante de que denunció oportunamente la infracción, si en el proceso en primera instancia se hubiera
tenido oportunidad para ello.
Los anteriores requisitos han de estimarse como de admisibilidad de la apelación por infracción de normas o garantías
procesales, de tal modo que, si faltare alguno de ellos en el escrito de interposición, el Tribunal de apelación rechazará de plano
el recurso por esa sola causa.

D) Examen por el Letrado de la Administración de Justicia

El examen del Secretario «a quo» (o ante el que se prepara el recurso) ha de limitarse al examen de los dos siguientes
extremos (458.3):
1. La naturaleza impugnable de la resolución.
2. Al cumplimiento del plazo.
Si concurren positivamente ambos requisitos, se tendrá por preparado el recurso.
Su cumplimiento se reconduce al tiempo de la interposición del recurso (449.1, 3 y 4), y se dispone la subsanación de la falta de
aquellos requisitos (449.6), que la remite al momento anterior a su rechazo, por lo que ha de entenderse que también el Secretario
(LAJ) «a quo» habrá de examinar la concurrencia de la realización del depósito a caución exigible para recurrir en casos
especiales y el depósito de 50 euros establecida por la Disposición Adicional Decimoquinta.3.b y 7 LOPJ y el pago de la tasa
judicial de 800 euros, pudiendo también inadmitir el recurso por dicha causa, en cuyo caso la parte apelante podrá interponer,
contra dicha resolución denegatoria, el recurso de queja. Asimismo, en caso de indebida admisión, la parte contraria podrá
alegar, en trámite de oposición, las causas de inadmisión, las cuales habrá de resolver el Tribunal competente para conocer del
recurso.
[Conforme a la STC 140/2016, quedan abolidas para las personas físicas las tasas en el orden jurisdiccional civil en apelación, casación y por infracción procesal.
Las personas jurídicas no están exentas del pago de las tasas en juicio verbal y cambiario (150€), ordinario (300€), monitorio (100€), ejecución extrajudicial y
oposición de ejecución de títulos judiciales (200€) y concurso necesario (200€)]

E) Admisión
Si fuera admitido el recurso, el Secretario judicial lo tendrá por interpuesto, le dará traslado a las demás partes,
emplazándolas por diez días para que presenten sus escritos de oposición o impugnación del recurso. Contra la diligencia de
ordenación o providencia que tenga por interpuesta la apelación no cabe recurso alguno, sin perjuicio de la alegación que
pueda realizar la parte apelada en el trámite de oposición.
Si el Secretario entendiera que se incumplen tales requisitos, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie
sobre la admisibilidad del recurso. Si el Tribunal lo admite, se tendrá por interpuesto mediante providencia y, en otro caso,
dictará Auto de inadmisión, contra el que cabe interponer recurso de queja.

1.10. LA PETICIÓN DE PRUEBA

A. La solicitud del recibimiento a prueba

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La solicitud del recibimiento a prueba ha de efectuarse necesariamente en el escrito de interposición, que determina el
momento preclusivo para ello.
La prueba en la segunda instancia sólo es admisible en los casos tasados (460.2). Por tanto, posee carácter excepcional y
limitado, pues, de conformidad con nuestro clásico sistema de «apelación restringida» la prueba ha de practicarse en su
totalidad en la primera instancia.

B) Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición

La LEC contempla los documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición del recurso (460.1). A tal efecto, efectúa
una remisión a los que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270, documentos todos ellos que,
excepcionalmente, pueden aportarse después de la demanda y la contestación o, cuando proceda, con posterioridad a la
audiencia previa, y que han de referirse al fondo del asunto y no han de poder haber sido aportados en la primera instancia.

C) La petición de prueba en la segunda instancia

De conformidad con la clásica prohibición en nuestra apelación del «ius novorum», tan sólo se autoriza la petición de práctica en
la segunda instancia de algunas pruebas (460.2.1º, .2º y .3º)
 Art. 460.2.1º
Este supuesto exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que la parte que insta en el recurso de apelación la prueba al amparo de esta circunstancia, sea la que la ha solicitado en
la primera instancia. No puede ampararse en este supuesto aquella parte que no ha solicitado la prueba de que se trate en la
primera instancia, pues, si así fuera, no puede estimarse que haya sufrido indefensión.
b) Que denegada la prueba en la primera instancia, contra la resolución denegatoria haya interpuesto la parte gravada el
recurso de reposición y, contra la desestimación de ésta, haya formulado la pertinente protesta (285.2). No obstante, en el juicio
verbal, frente a la inadmisión de prueba, sólo contempla la protesta a efectos de hacerla valer en la segunda instancia (446), de lo
que se extrae la conclusión del distinto tratamiento de esta denuncia de la infracción con respecto al juicio ordinario, en el que
se precisa reposición y, frente a la desestimación, protesta, a diferencia del juicio verbal, en el que sólo basta la protesta frente a
la denegación.
c) En cualquier caso, el medio probatorio propuesto ha de ser pertinente y útil.
 Art. 460.2.2
Este supuesto sólo habilita para su solicitud a la parte que haya propuesto la prueba en la primera instancia y exige como
presupuesto que la prueba o pruebas, de que se trate, hayan sido admitidas en la primera instancia y no pudieran practicarse,
sin que esta imposibilidad de práctica obedezca a la falta de diligencia en el proponente.
La Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la prueba en la 1ª instancia no se haya podido practicar por causa no imputable a la
parte (art. 460.2.2ª). No cabe hablar de indefensión cuando la propia parte ha contribuido a ella.
Para que pueda estimarse la vulneración del derecho a la tutela, en su manifestación de derecho a la prueba, es necesario que
exista un juicio de reproche contra el juez o Tribunal por alguna de las siguientes causas:
 Porque haya inadmitido una prueba de interés relevante para la decisión, sin justificar su inadmisión de modo razonable, es
decir, arbitrariamente.
 Porque la práctica de la diligencia de prueba no se haya realizado por actos directamente imputables al órgano judicial y
que, de haberse efectuado su práctica, se habría alterado o podido producir una solución distinta en la sentencia.
En los casos anteriores se produciría la necesaria indefensión, en cuanto se le habría negado al litigante una respuesta judicial
concreta y adecuada, consecuente con el principio de justicia al que alude el artículo 1 CE.
Ha de estimarse imputable a la parte la falta de práctica de prueba, y, por tanto, negarse la posibilidad de reproducir la
solicitud en la segunda instancia en los siguientes casos:
 Cuando la parte propuso la prueba en primera instancia fuera del tiempo hábil para que pudiera llevarse a efecto.
 Cuando se incurre en negligencia en la gestión del cumplimiento de los exhortos librados.
Este supuesto exige también como requisito que esa o esas pruebas, solicitadas en la apelación, no hayan podido practicarse
ni siquiera como diligencias finales. Obviamente esta exigencia se circunscribe al juicio ordinario, único en el que vienen
contempladas tales diligencias (art. 435), siendo uno de los supuestos de admisibilidad de las mismas la relativa a aquellas pruebas
que, por causas ajenas a la parte que las hubiere propuesto, no se hubieran podido practicar.
• Art. 460.2.3
Este supuesto contempla los «nova producta» y «nova reperta», viniendo a refundir:
 «Nova producta» o hechos nuevos. El precepto exige la ocurrencia de tales hechos en el momento posterior al comienzo
del plazo para dictar sentencia, obviamente en la primera instancia, plazo que, en el juicio ordinario, se abre una vez finalizada la
audiencia principal (art. 434), y, si se acordare la práctica de diligencias finales, aquel plazo queda en suspenso (art. 434.2), por lo que los
hechos nuevos ocurridos en ese período, se habrían de comprender también en el caso de que tratamos.
 «Nova reperta» o hechos de nuevo conocimiento. Han de tratarse de hechos ocurridos con anterioridad al comienzo del
plazo para dictar sentencia, pero siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de los mismos con posterioridad al
comienzo de dicho plazo.
• Art. 460.3
Este precepto destaca como novedad que esa rebeldía debe ser involuntaria. El artículo 460.3 restringe esta circunstancia
sólo a los supuestos en que la rebeldía no haya sido imputable al demandado que se haya personado en los autos después del
término para la proposición de prueba. Es decir, lo que la norma exige es el cumplimiento de lo que la jurisprudencia denomina
«rebeldía a la fuerza».

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

El precepto ofrece la dificultad de valoración por el Tribunal «ad quem» de la imputabilidad de la rebeldía. El demandado,
apelante, habrá de realizar las oportunas alegaciones con presentación de justificación, en el sentido de aportar prueba al
respecto, quedando, consecuentemente, a la racional valoración del Tribunal la ausencia de imputabilidad de dicha rebeldía.

1.11. LA OPOSICIÓN-IMPUGNACIÓN DE LA PARTE APELADA

A) Concepto y requisitos esenciales de la oposición-impugnación
Efectuado el emplazamiento, subsisten dos posibles posiciones de la parte apelada:
• La oposición (apelado): Consiste en formular alegaciones o argumentaciones por el apelado tendentes a solicitar la
desestimación del recurso, quedando así en la mera posición de apelado.
• La impugnación (apelado impugnante): Posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte, y siendo inicialmente
apelado, no sólo se opone al recurso, sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y
sustitución por otro que le sea más favorable.
Dicha impugnación no se debe considerar accesoria de la apelación principal, por cuanto ha de entenderse que, aun en el
supuesto de que el apelante principal desista de su recurso, habrá de continuar la tramitación para el conocimiento del
formulado por vía de adhesión, razón por la cual puede considerarse como un recurso de apelación para el que se concede un
tardío plazo de interposición.
La interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra
de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación.
• Requisitos de la impugnación
El plazo para la interposición de la impugnación es también preclusivo. Este plazo coincide con el concedido para la oposición al
recurso de contrario, es decir, el de «diez días».
La impugnación habrá de formularse en el mismo escrito que el de oposición, si bien de forma diferenciada, debiendo
redactarse con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición, lo que implica que, al igual que el mismo, habrá de
motivarse y determinarse, con claridad y precisión, los extremos del fallo que se impugnan.
• Efecto principal
Consiste en ampliar el ámbito de conocimiento del Tribunal «ad quem» a extremos que, de no plantearse, permanecerían
consentidos.
• Presupuestos
La impugnación representa un recurso autónomo, interpuesto por la parte apelada. Por tanto, es preciso que quien la formula
cumpla con el presupuesto de todo recurso, que es que haya sufrido un perjuicio o gravamen por la resolución recurrida (461.1)
Es dudoso que el impugnante haya de satisfacer la caución.
• Documentos y pruebas
En los referidos escritos de oposición y, en su caso, de impugnación, se podrán acompañar los mismos documentos que
pueden adjuntarse al escrito de interposición del recurso principal, así como también la parte apelada puede solicitar las
pruebas en los mismos casos que se autorizan al apelante principal.
• Alegaciones
En el escrito de impugnación la parte apelada podrá realizar las alegaciones que estime oportunas en orden a la improcedencia
de admisibilidad del recurso formulado de contrario, así como en orden a la improcedencia de los documentos aportados y la de
las pruebas propuestas por la parte apelante.

B) El traslado del escrito de impugnación

Del escrito de impugnación, si lo hubiere, el LAJ dará traslado al apelante principal, por plazo de diez días, a fin de que alegue
lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y
pruebas propuestas por el apelado (art. 461.4). Es doctrina del TC la de que la inadmisión de la contestación a la impugnación
conculca el derecho a la tutela judicial.
Las alegaciones presentadas por el impugnante habrán de contraerse a la impugnación, con las mismas facultades que las
concedidas al apelado al formular oposición.
El impugnante podrá realizar alegaciones relativas a la procedencia de admisión de los documentos que acompaña, y, en su
caso, a la impugnación y a las pruebas que propone.
También el apelante principal podrá pedir la ejecución provisional de la sentencia en la parte que le favorezca (527). Obviamente,
si no se ha formulado impugnación y sólo oposición, no se dará traslado de ésta al apelante para su contestación, pues ello
implicaría una especie de réplica que incrementaría indebidamente sus posibilidades de alegación con merma del principio de
«igualdad de armas».

C) Remisión de autos y ejecución provisional

Oposición: Presentados los escritos de oposición o trascurrido el plazo concedido para ello, el Secretario «a quo» habrá de
remitir los autos al órgano «ad quem».
Impugnación: Si se hubiere formulado impugnación, dicha remisión se producirá una vez contestada la misma por el apelante
principal o una vez transcurrido el plazo concedido para ello.
Cuando se hubiere solicitado ejecución provisional, desde la notificación de la providencia teniendo por preparado recurso de
apelación, o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso, el Secretario «a
quo» habrá de dejar testimonio de lo necesario para la práctica de dicha ejecución.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Cuando la ejecución provisional fuere solicitada en momento posterior a los actos anteriormente indicados, y,
consecuentemente, una vez remitidos los autos al Tribunal «ad quem», la parte que inste la ejecución provisional, deberá
obtener de éste (del Tribunal «ad quem»), previamente, testimonio de lo que sea necesario para dicha ejecución.

1.12. PRÁCTICA DE LA PRUEBA

En nuestro sistema de apelación restringida es excepcional la apertura de la práctica de la prueba. Esta apertura depende de
que se haya solicitado por alguna de las partes y el Tribunal de apelación así lo acuerde, debiendo éste decidir, en el plazo de
diez días, contados a partir del de recepción de los autos, sobre la admisión de la prueba solicitada o de los nuevos documentos
aportados con el escrito de interposición del recurso o, en su caso, con el de impugnación (art. 464). Contra el auto que deniegue
toda o parte de la prueba solicitada, cabe únicamente recurso de reposición.
Se señalará día para la vista del recurso en los siguientes casos:
• Cuando se admitiera alguno o algunos de los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso o, en su caso, al
de impugnación.
• Cuando se admitiera alguna de las pruebas propuestas.

1.13. LA VISTA
La vista es preceptiva en la segunda instancia siempre que haya de ejecutarse algún medio de prueba o se admita algún
documento. En otros casos, la decisión de su celebración es facultativa del Tribunal (464).
En el supuesto de celebración de la vista, el Secretario señalará el día, que ha de fijarse dentro del mes siguiente.
Desarrollo de la vista:
1. La vista habrá de comenzar con la práctica de las pruebas admitidas y, una vez realizada, se habrá de oír a las partes para
que hagan la valoración de su resultado en relación con las alegaciones mantenidas en sus respectivos escritos de interposición,
oposición y, en su caso, de impugnación y oposición a ésta.
2. Además, habrán de tenerse en cuenta, en todo lo referente a la celebración de la vista, las normas contenidas en los
artículos 182 a 193.
En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal habrá de resolver sobre el recurso de apelación dentro de los diez días
siguientes a su terminación (art. 465.2).
o Casos en que puede celebrarse la vista en la segunda instancia
• De oficio si la considera necesaria.
• A instancia de alguna de las partes.
El Secretario judicial (LAJ) señalará día y hora para dicho acto (art. 464.2 in fine).
A excepción de los supuestos de práctica de prueba, en los que la celebración de la vista deviene necesaria, en la práctica forense desapareció
la oralidad en la segunda instancia. De aquí la necesidad de concentrar todas las alegaciones en los escritos de interposición, oposición,
impugnación y de contestación a la impugnación.
Si bien nada hay que objetar desde un punto de vista estrictamente técnico sobre la desaparición de la oralidad en la segunda instancia (pues
la oralidad tan sólo ha de resultar preceptiva allí donde haya que practicar prueba), en la práctica, supone una merma de garantías en unas
Audiencias Provinciales que se encuentran sobresaturadas de recursos.
El objeto de la vista ha de contraerse a una información oral de las alegaciones escritas, sin que se pueda, en dicho trámite,
ampliar su objeto procesal.
Aunque el artículo 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe,
razón por la cual el TS admitió su práctica también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.

1.14. LA DECISIÓN
El Tribunal de apelación habrá de dictar un auto o una sentencia para resolver el recurso de apelación:
•El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo se interpusiera contra un auto.
•El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante sentencia cuando el mismo se interpusiera contra una
sentencia.
Dicha resolución habrá de dictarse en el plazo (frecuentemente incumplido) de diez días siguientes a la realización de la vista o
en el de un mes, a contar desde el día siguiente a aquél en que se hubieren recibido los autos en el Tribunal «ad quem» (art. 465.2).
-Contenido del Auto o Sentencia
El auto o la sentencia habrán de contraerse exclusivamente a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso,
«en los escritos de oposición o impugnación» «o de contestación a ésta última» (art. 465.5). Por tanto, en esta materia rige el
principio «tantum devolutum, quantum appellatum», esto es, la imposibilidad de que la sentencia de apelación entre a conocer
de extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación
El órgano de apelación no puede decretar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada, salvo la falta de jurisdicción, de
competencia objetiva o funcional, o cuando se hubiere producido violencia o intimidación que afecte al Tribunal de que se
trate.
-Control por el Tribunal «ad quem» de la competencia objetiva del Tribunal «a quo» (48.2)
Si el Tribunal «ad quem» estimara la falta de competencia objetiva del tribunal «a quo», decretará la nulidad de todo lo
actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar su derecho de acción ante la clase de Tribunal que corresponda. En
este supuesto será necesario dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por término de diez días, indicando la clase de
Tribunal al que corresponde el conocimiento del asunto.
-Control por el Tribunal «ad quem» de su competencia funcional (art. 62.1)

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Si fuera admitido el recurso y el Tribunal estimara que carece de dicha competencia, así lo declarará mediante auto, previa
audiencia de las partes por término de diez días. En este caso y una vez notificado el pertinente auto, los litigantes dispondrán
de un plazo de cinco días para la correcta interposición del recurso, que se incorporará al plazo legalmente previsto para dicho
trámite.
-Prohibición de la «reformatio in peius» (465.5)
No puede el Tribunal «ad quem» dictar una resolución perjudicial al apelante, en caso de ser este único o de no haberse
formulado impugnación a la apelación.
La «reformatio in peius» es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y
en la interdicción de la indefensión que consagra el artículo 24.1 CE.
El Tribunal Supremo ha señalado que «el recurso de apelación concede al Tribunal, que ha de entender del mismo, plena competencia para decidir y resolver
todas las pretensiones de las partes, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius».
-Tratamiento según la naturaleza de los motivos esgrimidos por el o los apelantes
La Ley establece un tratamiento distinto según la naturaleza de los motivos esgrimidos por el o los apelantes.
 Si los motivos se contraen al fondo del asunto, la sentencia no planteará ningún problema, ya que el Tribunal habrá de resolver
sobre el fondo del asunto de conformidad con los principios hasta ahora indicados, propios del recurso de apelación.
Asimismo, el Tribunal «ad quem» no se encuentra vinculado por la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, con
respecto a la cual también él es soberano.
 Pero si los motivos que se contraen a la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y se hubiera
dado cumplimiento en el escrito de interposición hay que contemplar diversos supuestos:
1) Que la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia
En este caso, si el Tribunal de apelación estima la infracción, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones
que fueran objeto del proceso. Es decir, en este supuesto no se produce el reenvío de las actuaciones.
Idéntica solución hay que secundar en aquellos supuestos en que, estimada una excepción de carácter procesal en la instancia, ésta fuera
posteriormente desestimada por revocación en la alzada. Desestimada la excepción por el Tribunal de apelación, éste deberá entrar a conocer
el fondo del asunto, sin necesidad de reenvío.
2) Nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas
Cuando no fuere aplicable lo anterior y la infracción procesal fuera de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de
ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiendo las actuaciones al estado en que se hallaban cuando se cometió la
infracción.
Siendo en todo caso preciso que el vicio o defecto procesal que motive dicha nulidad no pueda ser subsanado en la segunda instancia (225).
3) Apreciación de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda instancia
En este supuesto, cabe distinguir:
 Que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuera subsanable en el acto: En este caso, el precepto señala que una vez
subsanado y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, se dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.
 Que el vicio o defecto fuera subsanable en la segunda instancia, pero no en el acto de la vista: En este caso, la norma nos indica que
el Tribunal concederá un plazo, por tiempo no superior a diez días, para la subsanación, la que, una vez producida, se procederá del mismo
modo que en el supuesto anterior.
No se concede al órgano «ad quem» otro momento procesal para el examen y valoración de las actuaciones
El Tribunal habrá de examinar acerca de la concurrencia o no de la alegada infracción de norma o garantía procesal en el momento del
examen y valoración de las actuaciones. No obstante, si esta infracción de norma o garantía procesal no fuera alegada por las partes, no cabe
examen por el Tribunal (227.2 párrafo segundo).
Tanto haya mediado vista, como si no, cabe apreciar la nulidad radical y la subsanable con el mismo efecto:
1. Nulidad radical. El Tribunal declarará la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas mediante providencia, ordenando reponer
las actuaciones al estado en que se hallaren cuando se cometió la infracción.
2. Vicio o defecto subsanable. En este caso tenemos que diferenciar cuando ha mediado vista o cuando no:
• Cuando hubiere mediado vista, el vicio o defecto se subsana en el acto y, una vez subsanado, se continúa la vista.
• Cuando no hubiere mediado vista, se concederá un plazo para la subsanación, con traslado a las partes para alegación por escrito.
Si el defecto fuere subsanado, se dictará sentencia, con previa vista y práctica de la prueba en su momento admitida; en los supuestos
que no mediara vista, sin más trámite se dictará sentencia, después de la audiencia escrita de las partes.
En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, rige el criterio del vencimiento, salvedad hecha de que el Tribunal mantenga
dudas sobre la fundamentación del recurso. Pero la condena en costas ha de limitarse a la segunda instancia con la única
excepción de que no se haya solicitado la revocación de las de la primera; si el Tribunal impusiera también las costas de la
primera instancia, sin haberlas recurrido ninguna de las partes, infringiría la prohibición de la «reformado in peius».

2. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los decretos expresamente autorizados por la LEC y que se
interpone ante el Secretario, pero que ha de resolver el Tribunal ante el cual está transcurriendo el procedimiento.

2.1. RESOLUCIONES
Los decretos son resoluciones motivadas, similares a los autos, que el Secretario puede dictar en las materias de su
competencia y que deciden puntos esenciales o ponen fin al procedimiento (art. 206.2.2ª y 208 LEC).
Como regla general, el recurso devolutivo tan sólo es procedente contra los decretos y siempre que un precepto de la LEC
expresamente lo autorice, o, sin preverlo, que los decretos pongan fin al procedimiento o impidan su continuación.

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Por no cumplir dichos requisitos, no son susceptibles de revisión los decretos en materia de suspensión del procedimiento,
resoluciones de habilitación de días y horas inhábiles, de admisión de la demanda, de admisión de recursos, declaración de
rebeldía, etc.
Aunque pongan fin al procedimiento, tampoco son susceptibles de este recurso los decretos de aclaración (215.5). Salvo este
supuesto, que ha de ser impugnado a través de los medios de impugnación ordinario o extraordinario, todos estos decretos
podrán ser recurridos en reposición ante el Secretario, pero no mediante el recurso de revisión (art. 451.1).
Por el contrario, si una norma procesal autoriza el recurso de revisión, no será procedente interponer la reposición (art. 451.1),
debiéndose interponer directamente la revisión, si la LEC lo autoriza. En cualquier otro caso, tan sólo le queda a la parte
gravada la posibilidad de reproducir su petición ante la primera audiencia, y, en último término, antes de que se dicte la
resolución definitiva (art. 454 bis.1).

2.2. PROCEDIMIENTO
El recurso de revisión ha de interponerse ante el Secretario judicial (LAJ) mediante un escrito en el que habrá de determinarse
la infracción cometida. No es necesaria la interposición de la caución referida en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ. El
plazo para la presentación del recurso es de cinco días.
Admitido el recurso, el Secretario dará traslado a las demás partes para «impugnarlo, si lo estiman conveniente». No
obstante, el tribunal podrá también inadmitirlo o entrar en el fondo, estimando o desestimándolo mediante auto dictado en
un plazo de cinco días (art. 454 bis, 2).
Contra las resoluciones de admisión o inadmisión no cabe recurso alguno. Contra las resoluciones de fondo, si ponen fin al
procedimiento o impiden su continuación, cabe recurso de apelación.

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LECCIÓN 33. LOS RECURSOS (III). LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS

1. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Los recursos extraordinarios se caracterizan por la limitación de las resoluciones recurribles y de los motivos de impugnación,
que vienen tasados por el legislador.
Los motivos de impugnación se circunscriben a posibilitar la anulación de la resolución impugnada, única y exclusivamente
cuando infrinjan una norma, material o procesal, pero, sin que permitan al órgano «ad quem» la determinación de los hechos
probados y su valoración probatoria, la cual incumbe exclusivamente a los tribunales de primera y de segunda instancia.
 Los recursos extraordinarios, existentes en nuestro ordenamiento procesal, vienen determinados por los siguientes medios de
impugnación:
1. Remedios: El incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 LOPJ.
2. Recursos: extraordinario de infracción procesal, extraordinario de casación, constitucional de amparo.

1.1. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES (REMISIÓN A OTRO LUGAR)

El incidente de nulidad de actuaciones (241 LOPJ y 228 LEC), merece la calificación de remedio extraordinario, por los siguientes motivos:
• No devolutivo, sino que es el propio órgano que dictó la resolución impugnada quien ha de conocer de él (241.1.II LOPJ y 228.1.II LEC).
•Tiene tasadas tanto las resoluciones recurribles (que se circunscriben a las resoluciones definitivas dictadas en única instancia
o producidas en la segunda, siempre y cuando contra la sentencia no quepa la posibilidad de interponer, ante el TS, el recurso
por infracción procesal), como los motivos de impugnación, de manera que, en la actualidad, pueden fundarse en «cualquier
vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución» (arts. 241.1 y 228.1 LEC).
 Plazo
-20 días: contados desde la notificación de la resolución cuya impugnación se pretende -> remedio extraordinario.
-5 años: desde la notificación, si se causó efectiva indefensión -> «medio de rescisión de la cosa juzgada»
1. Recurso de audiencia al rebelde: En la práctica forense, no se suele utilizar por el demandado ausente este incidente dentro de dicho plazo extraordinario de
cinco años, ya que siempre ofrece mayores garantías la utilización del recurso de audiencia al rebelde contemplado en los artículos 509 y ss. LEC.
2. Incidente de nulidad de actuaciones: Cuando contra la resolución no existe la posibilidad de interposición de recurso ordinario o extraordinario alguno (art.
241.1 LOPJ/228.1 LEC), la parte, que considera que se le ha vulnerado un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, acude, en la práctica, a la
interposición de este incidente de nulidad de actuaciones. Por este motivo, debiera ser configurado este medio de impugnación como un «remedio
extraordinario».
 Es necesario la interposición de dicho incidente para considerar agotada la vía judicial ordinaria, previa al amparo (art. 44.1.a LOTC

y jurisprudencia TC). El incumplimiento de este presupuesto procesal, ocasionará la inadmisión del recurso de amparo.

1.2. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN

El recurso extraordinario por excelencia es el de casación en sus dos modalidades tradicionales:
• Recurso extraordinario por infracción procesal: Casación procesal (466-476 LEC)
• Recurso de casación: Casación material (477-489 LEC)
El recurso de casación es un recurso extraordinario, porque tiene limitados tanto las resoluciones recurribles, las cuales se
circunscriben a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 466.1) cuanto los motivos de
impugnación (arts. 469 y 477).
La función esencial de este recurso de casación ha sido y sigue siendo la «nomofiláctica» [se dice especialmente de la función o cometido
de ciertos tribunales que, al tener atribuida la competencia de definir el derecho objetivo, atienden en sus sentencias más a esta finalidad que a la cuestión
concreta que enfrenta a las partes del proceso] o garantizadora de la aplicación de las Leyes promulgadas por el Parlamento. El TS tiene la
función de garante en la aplicación de la Ley (123.1 CE).
También incumbe al Tribunal Supremo la función de interpretación de una manera uniforme, a través de su jurisprudencia
constante o doctrina legal ordinaria, plasmada en sus sentencias. También la casación garantiza los principios constitucionales de
«igualdad en la aplicación de la Ley» (art. 14 CE) y de «seguridad jurídica» (art. 9.3 CE), pues, si los demás tribunales ordinarios no
secundaran la doctrina legal del TS, también se puede, por dicho motivo, obtener la anulación de las sentencias civiles.

1.3. EL RECURSO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

El amparo constitucional (artículos 53.2, 161.1.b y 162.1.b CE y 41-58 de la LO 2/1979-LOTC) también merece ser encuadrado dentro de la categoría de los
recursos extraordinarios, ya que también presenta tasadas las resoluciones recurribles.
Las resoluciones recurribles se circunscriben a las resoluciones definitivas de los órganos judiciales, una vez agotadas contra
ellas los recursos ordinarios y extraordinarios, que no hayan restablecido los derechos fundamentales infringidos.
El recurso de amparo tan sólo puede interponerse por un único y tasado motivo: la vulneración de alguna de las normas
constitucionales que consagran los derechos fundamentales, a través de algún acto, omisión o simple vía de hecho de los
poderes públicos y, excepcionalmente, de los particulares.
El Tribunal Constitucional es el guardián e intérprete supremo de la Constitución (art. 1.1 LOTC). A través del recurso de amparo, le
incumben las siguientes funciones:
• La función «nomofiláctica» de obligar a todos los poderes públicos del Estado a respetar y aplicar la Constitución.
• La función de asegurar la aplicación e interpretación uniforme de la Constitución mediante la creación de la doctrina legal
constitucional, a través de sus sentencias recaídas en los amparos.

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2. EL SISTEMA DE RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA LEC: RÉGIMEN PROYECTADO Y RÉGIMEN VIGENTE

La nueva LEC contempla un doble sistema de recursos extraordinarios:
• El «non nato», previsto en los artículos 466 y siguientes de la LEC para cuando se lleve a efecto la reforma de la LOPJ. Estos
artículos establecen un sistema de recursos extraordinarios que, sin embargo, no pudo entrar en vigor.
• El provisional, pero vigente, mientras no tenga lugar dicha reforma, regulado en la Disposición final decimosexta de la LEC.
Explicación:
1. Los redactores de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, previendo la posibilidad de que la legislación procesal contemplara o pudiera contemplar en el
futuro nuevos recursos extraordinarios distintos al tradicional de la casación, establecieron en el artículo 56.1º que el Tribunal Supremo conocerá «De los
recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la Ley». Encomendaban esta función a la Sala de lo Civil del TS.
2. Quince años más tarde (2000), la voluntad política en materia de recursos era otra muy distinta a la programada en 1985. El Gobierno pretendía introducir,
junto a la casación civil, un recurso extraordinario que, al menos en su denominación (recurso extraordinario por infracción procesal), resultaba extraño a
nuestra tradición procesal. El Gobierno atribuía su conocimiento a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, en vez de a la Sala
Primera del Tribunal Supremo.
3. Para hacer efectiva tal voluntad política, se debía salvar, con carácter previo, el escollo que suponía la previsión normativa efectuada en 1985. Por tanto, era
preciso modificar la LOPJ e introducir en ella la correspondiente norma atributiva de competencia funcional a favor de los Tribunales Superiores de Justicia. A
este fin, fundamentalmente, fue presentado en el Parlamento el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ. Dicho Proyecto acompañó al de la nueva LEC,
pero la falta de consenso entre los distintos Grupos Parlamentarios hizo imposible que la reforma de la LOPJ fuera finalmente aprobada.
4. A fin de salvar esta complicada situación, se introdujo «in extremis», un régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios, que es el actualmente
vigente. Esta es la causa que explica el hecho de que la nueva LEC contemple un doble sistema de recursos extraordinarios: el «non nato» y el provisional.

3. EL RÉGIMEN VIGENTE DE RECURSOS: EL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO

Como consecuencia de la no aprobación del Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ, se optó por yuxtaponer el recurso
extraordinario al de casación, y conferir su conocimiento al Tribunal Supremo, introduciéndose en la LEC (Disposición Final decimosexta) un
régimen «transitorio» en materia de recursos extraordinarios que está llamado a regir hasta tanto no se confiera a los
Tribunales Superiores de Justicia la competencia para el conocimiento del recurso extraordinario por infracción procesal, lo
que resulta ser un propósito bastante ingenuo, pues el Poder Legislativo no tiene otro límite que la Constitución y no puede
auto-vincularse «pro futuro». Es más, lo deseable es que no acometa la proyectada reforma de la LOPJ ante las importantes
dudas de inconstitucionalidad que suscita, tal y como se ha expuesto en el epígrafe precedente.
La referida falta de aprobación del Proyecto de reforma de la LOPJ ha permitido que continúen en vigor varios preceptos: el
artículo 5.4 LOPJ, que permite fundamentar el recurso de casación en la infracción de precepto constitucional, y los artículos 238
y siguientes del mismo texto legal, que regulan la nulidad de actuaciones en todo tipo de procesos.

3.1. COMPETENCIA FUNCIONAL

El «recurso extraordinario por infracción procesal» (casación procesal) y «recurso de casación» (casación material) son
competencia exclusiva de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El conocimiento de las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, queda reducido únicamente a la casación foral, esto es, aquella fundada, exclusivamente o
junto a otros motivos, en infracción de normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma (art. 478.1.II LEC).
Se permite (Disposición Final decimosexta) acumular al recurso de casación foral el recurso extraordinario por infracción procesal, otorgando
a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia una competencia funcional que

3.2. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El art. 477.2 permite recurrir en casación «las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales», que
conlleva la posibilidad de que tales resoluciones puedan ser también impugnadas a través del recurso extraordinario por
infracción procesal (DF 16.2), exigiéndose un gravamen de 600.000 euros, a salvo de que se fundamente únicamente en la
infracción
No son recurribles los Autos dictados en segunda instancia, ni las demás resoluciones que no revisten forma de sentencia, las
sentencias que debieron adoptar forma de auto y las sentencias que resuelvan cuestiones incidentales
Igualmente no son recurribles las sentencias dictadas en única instancia por las Audiencias Provinciales: recursos de anulación
de laudos arbitrales (art. 43 LA) o con las sentencias recaídas en materia de «exequátur», si bien son recurribles en casación los
autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras resueltos al amparo del Convenio de
Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (artículos 37.2 y 41), de los Reglamentos CE
n° 1347/2000 y n° 44/2001, y de cualesquiera otras normas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en
el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento
Tampoco son recurribles los que no alcancen dicha suma de gravamen de los 600.000 euros, para lo cual ha de fijarse dicha
cuantía en el escrito de demanda, sin que sea suficiente determinar el valor del bien litigioso como de cuantía indeterminada.

3.3. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

A) Motivos comunes
a) Infracción del artículo 24 CE
Se permite el acceso a la casación de aquellas sentencias de las AP que se hayan dictado «para la tutela judicial civil de
derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución» (artículo 477.2.1º)
Este presupuesto/motivo hay que estimarlo cumplido por la exclusiva infracción del artículo 24 CE, siempre y cuando su
infracción se haya alegado en las instancias anteriores; permite distinguir, de conformidad con la naturaleza del derecho
fundamental vulnerado, un doble cauce de acceso a la casación:

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a) Si se trata de una norma constitucional material (por ejemplo, la violación del derecho a la intimidad o al honor del artículo 18 o a la libertad
de expresión del artículo 20), habrá de interponerse un recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.1º.
b) Si lo que ha sucedido es que la sentencia de la AP ha infringido un derecho fundamental procesal de los previstos en el
artículo 24 CE, habrá que interponer un recurso extraordinario por infracción procesal por el cauce del artículo 477.2.1º en
relación con el artículo 469.1.4º.
«En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de
precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo,
cualquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional» (5.4 LOPJ)
Si se pretende, pues, fuera de los procesos civiles de amparo, denunciar la vulneración por la sentencia de alguno de los
derechos fundamentales de incidencia procesal reconocidos en el artículo 24 CE, la prudencia aconseja interponer recurso de
casación con fundamento en el artículo 5.4 LOPJ, en vez de arriesgarse a articular, con ese mismo fundamento, recurso
extraordinario por infracción procesal.
b) Cumplimiento de la suma del gravamen
En principio, todo procedimiento cuyo bien litigioso tenga un valor determinado en los escritos de alegaciones, superior a
600.000 euros, debiera tener acceso a la casación, pero no cuando se reduzca la suma por debajo de dicho límite en la segunda
instancia. No obstante, según el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta
General celebrada el de 4 de abril de 2006, «la cuantía que permite el acceso a la casación es la cuantía litigiosa discutida en el
recurso de apelación, por lo que la reducción del objeto litigioso sólo operará de primera a segunda instancia».
Por tanto, si no se tratara de la tutela de los derechos fundamentales (art. 477.2.1º) y no se cumpliera con la indicada suma de
gravamen, los procesos suscitados por razón de la cuantía, no tendrán acceso a la casación, ni siquiera por la vía del «interés
casacional» [que podría entrar en juego solo si se acumula la casación procesal a la material y se admite esa última (DF 16ª.1.5ª.II)].

B) Motivos específicos (469.1 LEC)

a) Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional
Puede denunciarse la infracción de las normas que disciplinan la competencia de la Jurisdicción española (por ejemplo, cuando no
hubiera prosperado la excepción de litispendencia internacional) o la competencia objetiva y funcional. Si la vulneración de tales
presupuestos procesales incidiera, además, en la independencia judicial (por ejemplo, la manipulación en el reparto de los
asuntos a fin de que conozca un juez determinado por la sola circunstancia de que habría de dictar una sentencia de
predeterminado contenido), será adecuado el artículo 469.1.4º por violación del derecho fundamental al juez legal o
«predeterminado por la Ley» del artículo 24.2 que no requiere la concurrencia de la suma de gravamen.
El precepto no contempla la infracción de la competencia territorial en sus dos manifestaciones, dispositiva e imperativa. Este
motivo habrá de plantearse por el cauce del artículo 469.1.3º previo cumplimiento de sus requisitos específicos (previa denuncia
del vicio, nulidad e indefensión).
b) Vulneración de los requisitos de la sentencia
Podemos entender, tanto la vulneración de sus requisitos externos (209), como la de los internos (218).
• Carga de la prueba y error patente. Se puede incluir en este motivo la infracción de las normas relativas a la carga de la
prueba, pues constituye una norma reguladora de la sentencia. Asimismo, puede encuadrarse en este motivo el error patente o
notorio y la interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos en el motivo
contemplado en el artículo 469.1.4º, relativo a la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE.
• Violación de la congruencia. Si el vicio denunciado consiste en la violación de la congruencia, y si, al propio tiempo, tuviera
contenido constitucional (lo que sucede con la incongruencia omisiva), puede también evidenciarse a través del número 4º, que
no exige la concurrencia del presupuesto común de la suma de gravamen.
c) Nulidad de las actuaciones
Por el motivo del número tercero del artículo 469.1 puede denunciarse la infracción de los artículos 238-243 LOPJ o la de los
artículos 225-230 LEC
Al igual que en el motivo anterior, deben deslindarse los motivos de nulidad que, por atentar al derecho a la tutela o de
defensa, pueden plantearse por el cauce del número 4º del artículo 469.1
Pero, si se utilizara este motivo tercero del artículo 469.1, el recurrente habrá de haber cumplido con el presupuesto de la
denuncia, mediante la oportuna protesta en la pertinente instancia, del vicio procesal causante de indefensión material (art. 469.2),
ya que el artículo 470.2.II faculta al tribunal «a quo» a inadmitir el recurso por esta causa.
d) Vulneración del artículo 24 CE
Ver 3.3.A).a)

C) Forma
Tal y como afirma el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, «Estos motivos son
exclusivos, en el sentido de que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede fundarse en causas distintas, tal como
las describe la LEC (en síntesis, infracción de normas procesales y derechos reconocidos en el artículo 24 CE). Cabe, sin embargo,
alegar diversas infracciones o vulneraciones que tengan la misma naturaleza. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones
de congruencia y contradicción procesal, tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si
se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser
numerados correlativamente. No cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter
genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición. Sólo es admisible el recurso cuando la infracción procesal o la

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vulneración del artículo 24 CE se haya denunciado en la instancia en que se produjo y se haya reproducido la denuncia en
segunda instancia, si hubo lugar a ello. Si la infracción es subsanable, o si se alega la falta de motivación (artículo 469.2 LEC), la
vulneración del principio de congruencia u otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida es necesario que
se haya pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas o la aclaración, corrección, o complemento de la
sentencia (artículos 214 y 215 LEC)».

3.4. PROCEDIMIENTO
Si el recurrente decidiera acumular el recurso extraordinario al de casación, dispone la DF 16.1.4° que «se tramitarán ambos
en un solo procedimiento».
La tramitación, conjunta o separada, es la misma que la del recurso de casación, a cuyo estudio remitimos al lector y que muy
resumidamente expuesto es el siguiente:
a) El recurso, ha de interponerse, previa notificación de la copia a la contraparte, dentro de los veinte días siguientes a la
notificación de la sentencia o la de su aclaración (art. 479.1), presentándose dicho escrito de interposición ante la Sección de la AP
que ha dictado la sentencia cuya impugnación se pretende (art. 479.2).
b) Dicha Audiencia Provincial resolverá sobre dicho escrito, correspondiendo la admisión al Secretario y la inadmisión al
tribunal (art. 479.2.1 y II) y, si lo declara bien interpuesto, remitirá las actuaciones a la Sala 1ª del TS, con emplazamiento de las
partes por término de treinta días, quien decidirá sobre su admisión (arts. 483-484).
c) El recurso puede ser inadmitido, no sólo por incumplimiento de los requisitos contenidos en el art. 469, sino también (y a
diferencia del de casación, que no puede inadmitirse por razones de fondo) por falta manifiesta de fundamento (art. 473.2) y, por
inadmitirse el recurso de casación.
d) Si es admitido, a continuación emplazará a las partes recurridas a fin de que formulen su oposición en el plazo de veinte
días (art. 474.1).
e) Practicada, en su caso, la vista, dictará sentencia (arts. 486-487).
Como innovación de este recurso extraordinario, preséntese en forma única o conjunta, permite el art. 475.2 solicitar en el
escrito de interposición o en el de oposición «la práctica de alguna prueba», que además puede el TS practicar de oficio, en
cuyos respectivos casos «se acordará que se celebre vista», en la que informará primero el recurrente y después las partes
recurridas, rigiéndose la práctica de la prueba por las normas de los juicios verbales (art. 475.3). Ello no obstante, no creemos que,
dado el carácter desafortunado de esta norma (pues el TS no es un órgano de instancia, sino de casación), el TS disponga la
práctica de prueba alguna: si aprecia este motivo, casará o anulará la sentencia y reenviará el asunto al órgano causante de la
infracción a fin de que practique la prueba denegada, omitida o no practicada.
Junto a dicha tramitación común, la reiterada DF 16 prevé determinadas especialidades, como lo son el carácter subordinado del
recurso extraordinario con respecto al de casación en la fase de admisión y, la subordinación del de casación al extraordinario en
la fase de estimación.

A) Motivos de inadmisión
De conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 1ª del TS de 30 de diciembre de 2011, un
recurso extraordinario por infracción procesal puede ser inadmitido cuando se encuentre en alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra una sentencia de la AP dictada a consecuencia de haberse
estimado un recurso extraordinario por infracción procesal no se funde en infracciones y cuestiones diferentes de las que fueron objeto del
primer recurso (art. 467 LEC).
b) Cuando en el escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal no se justifique si la sentencia recurrida es
susceptible de recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales, por razón de la cuantía o por razón de interés
casacional en los términos previstos para cada una de estas modalidades.
c) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales y la sentencia no sea susceptible de un recurso de casación
para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales (DF 16.1.2 LEC).
d) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de la cuantía y la sentencia no sea recurrible en casación por razón de la cuantía (DF 16.1.2 LEC).
e) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y no se formule conjuntamente un recurso de casación por razón de interés casacional
(DF 16.1.2 LEC).
f) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y la sentencia no sea recurrible en casación por razón de interés casacional (DF 16.1.5 II LEC).
g) Cuando se interponga recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia con fundamento en que cabe contra ella
recurso de casación por razón de interés casacional y el recurso de casación presentado conjuntamente no sea admitido (DF 16.1.5 II LEC).
h) Cuando, fuera de los casos anteriores, se interponga un recurso extraordinario por infracción procesal y un recurso de casación contra
una misma resolución y, tramitándose conjuntamente, la resolución recurrida no sea susceptible de recurso de casación (DF 16.1.5 I LEC).
i) Cuando la parte recurrente no se halle legitimada para interponer el recurso por no afectarle desfavorablemente la resolución que se
recurre (art. 473.2.1, en relación con el artículo 448.1 LEC).
j) Cuando concurran defectos de forma no subsanables —o no subsanado en el caso que se indica—, consistentes en: 1- la falta de
representación por procurador (art. 23.1 LEC); 2- la falta de asistencia de abogado (art. 31.1 LEC); 3- la interposición del recurso fuera de plazo —20
días desde el siguiente a la notificación de la sentencia— (art. 470.1 LEC); 4- la falta de constitución del depósito para recurrir, o de la debida
subsanación de tal omisión (DA 15 LOPJ); 5- la falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el art.
449 LEC; 6- la falta de identificación en el escrito de interposición de cuál es la sentencia impugnada o su identificación de manera que dé
lugar a confusión (art. 470.1 LEC).
k) Cuando no se alegue ninguno de los motivos en los que puede basarse el recurso (art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.1 LEC).

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l) Cuando se haya omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto
procesal (art. 470.2 LEC, en relación con el art. 469.2 LEC). En esta causa de inadmisión se incluye la alegación de falta de motivación (art. 469.2 LEC); de la
vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida si no se ha solicitado la
aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia (arts. 214 y 215 LEC).
m) Cuando no se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida o no se exprese de qué manera influyó en el resultado del
proceso (art. 471 LEC). Se estima comprendida en esta causa de inadmisión la alegación en el escrito de interposición del recurso de infracciones
procesales respecto de las cuales no se justifique que comportan una efectiva indefensión para la parte.
n) Cuando, a criterio de la Sala Primera del TS, el contenido del recurso carezca manifiestamente de fundamento (art. 473.2.2° LEC). En esta
causa de inadmisión se incluyen los motivos de recurso mediante los que se combate la valoración de la prueba hecha por la sentencia
recurrida. La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del art. 469.1.4° LEC, se
demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar
vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental. En esta causa de inadmisión se incluye la
alegación de falta de motivación, de la vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la
sentencia recurrida cuando lo que realmente se evidencie sea una disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos de la
sentencia impugnada.
o) Cuando se planteen cuestiones sustantivas —no procesales— propias del recurso de casación (art. 473.2.1° LEC, en relación con el artículo 469.1 LEC).

B) La subordinación de la casación procesal a la material en la fase de admisión

En el caso de acumulación de ambos recursos, «la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de
recurso de casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal» (DF 16.1.5)
Esta disposición, que tiene a su favor razones de economía y de justicia material, no puede ser llevada hasta sus últimas
consecuencias prácticas. Piénsese, por ejemplo, en la existencia de una vulneración del art. 24 CE (art. 469.1.4°); la inadmisión, en este supuesto, tanto del
recurso de casación, como automáticamente la del extraordinario, conllevaría una denegación del derecho a la tutela contraria a lo dispuesto en el art. 53.2 CE,
conforme al cual deben los tribunales ordinarios siempre restablecer los derechos fundamentales y, «en su caso», es decir, tan sólo si no lo remedian, es cuando el
TC ha de conocer del amparo.
Este mismo carácter accesorio o secundario del recurso extraordinario se observa también en el tratamiento del «interés
casacional»: «si acordare la inadmisión del recurso de casación, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción
procesal». Si la Sala no apreciara dicho interés casacional material, no puede entrar en el conocimiento del procesal, con lo que
esta prohibición puede contribuir a incrementar los «cotos» o lagunas de infracción del principio de «igualdad en la aplicación de
la Ley» en los que las AP «tendrán siempre la veda abierta», tal y como por desgracia ha venido ocurriendo con la vieja LEC.

C) La subordinación de la casación material a la procesal en la fase de estimación

Pero todo este valor preponderante de la casación material, frente a la procesal, se subvierte inexplicablemente en la fase de
estimación, en la que la DF 16.6 establece que «admitidos los recursos… se resolverá siempre en primer lugar el recurso
extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso de casación».

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LECCIÓN 34. LOS RECURSOS (IV). LA CASACIÓN

1. CONCEPTO Y CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIÓN
 Concepto: El recurso de casación civil es un medio de impugnación extraordinario, que puede interponer la persona que se
considere perjudicada por una sentencia dictada en apelación por la Audiencia provincial.
Mediante el recurso de casación se solicita de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y, en su caso, de las Salas de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que anule el fallo y resuelva la controversia conforme a Derecho, todo ello con
fundamento en alguno de los siguientes extremos:
 Vulneración de ciertos derechos fundamentales.
 Comisión de un error en la aplicación del Derecho causante de contradicción jurisprudencial.
 Mera existencia de un error en la aplicación del derecho, siempre que se trate, en este caso, de procesos cuya cuantía
exceda de 600.000 euros.
 Características
a) El recurso de casación es un medio de impugnación. No es una instancia más (la tercera) del proceso en la que se pueda
obtener un nuevo enjuiciamiento, fáctico o jurídico, del objeto procesal que venga a sustituir al juicio dado en apelación por la
Audiencia Provincial, sino un recurso dirigido exclusiva y directamente a anular dicha Sentencia, dictada en segunda instancia
por la AP. La jurisprudencia reitera lo dicho
b) Los vicios que el recurrente puede alegar en casación son tasados, por lo que la fundamentación del recurso no es libre. La
LEC reduce a uno los motivos de casación: «la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso» (art. 477.1). Se encierran dos tipos de vicios que merecen ser tratados separadamente: La infracción de normas jurídico-
materiales; La vulneración de derechos constitucionales sustantivos
El vicio alegado por el recurrente en el propio escrito de preparación del recurso constituye la «causa petendi» de la
pretensión casacional y a él debe limitar su respuesta el órgano de casación a excepción de aquellos vicios que, por recaer sobre
normas de orden público, hayan de ser apreciados de oficio por el órgano judicial.
c) El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene, por tanto, tasados, tanto los motivos de impugnación, como
las resoluciones recurribles (sólo las sentencias de las AP, dictadas en grado de apelación). La sentencia (más bien el fallo) de segunda
instancia, al ser dictada sustituye a la primera instancia, es la única que podrá ser recurrida en casación.
d) Se trata de un medio de impugnación limitado a las solas cuestiones de Derecho, pues los hechos, en cuanto tales, son
incensurables en casación. La Sala Primera del Tribunal Supremo (o la de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia)
no puede, por tanto, efectuar en la vía casacional una revisión, ni de los hechos declarados probados ni de la valoración
probatoria que hayan efectuado los tribunales de instancia. La nueva regulación excluye los vicios de la actividad («in
procedendo») que han de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal, quedando reducido el
ámbito de la casación a los solos errores «in iudicando in iure»
e) A través del conocimiento del recurso de casación, la Sala Primera del Tribunal Supremo asume una doble función:
-La función negativa de la casación, consistente en la anulación de la sentencia impugnada.
-La función positiva de enjuiciamiento del fondo del litigio, debido a la inexistencia de la técnica del reenvío, tan utilizada
en otro tiempo.
f) La nueva regulación del recurso de casación potencia decididamente la función uniformadora de la jurisprudencia, en
detrimento de la función nomofiláctica y de la salvaguardia del «ius litigatoris».

2. COMPETENCIA FUNCIONAL
2.1. DECISIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
La Sala Primera del Tribunal Supremo es el órgano funcionalmente competente para conocer de la resolución del recurso de
casación civil (artículos 56.1º LOPJ y 478.1 LEC)
Excepcionalmente, la competencia funcional del recurso de casación será asumida por las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia de aquellas Comunidades Autónomas cuyo Estatuto de Autonomía haya previsto esta
atribución. Esta competencia está limitada al conocimiento de la que se ha dado en llamar casación «foral» o «autonómica»,
esto es, aquella fundada, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas del Derecho civil, foral o
especial propio de la Comunidad Autónoma.
La competencia funcional entre ambos Tribunales se distribuye atendiendo al criterio material de cuál sea el tipo de norma
jurídica cuya infracción sirve de fundamento al recurso de casación:
1. Sala primera TS: La competencia para decidir el recurso de casación, cuando se fundamente únicamente en la infracción de
normas de Derecho civil común o mercantil.
2. Sala de lo Civil y Penal de los TSJ:
• Cuando el recurso se basa en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial exclusivamente.
• Cuando el recurso se basa de forma conjunta en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial con la infracción
de normas de Derecho civil común o mercantil, aun cuando dos distintos recurrentes hayan interpuesto el recurso en el TS y en
el TSJ.
A tenor de lo prescrito en el artículo 5.4 LOPJ, si el recurso de casación civil se fundamenta (sola o conjuntamente con otras
normas) en la infracción de precepto constitucional, la competencia para decidir el recurso corresponde a la Sala Primera del

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Tribunal Supremo. No obstante, si la infracción de dicho precepto constitucional lo es con ocasión de la aplicación del Derecho
catalán, la competencia corresponde al TSJ de Cataluña.

2.2. INSTRUCCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

El hecho de tener encomendado el «conocimiento» del recurso de casación la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso,
las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, no significa necesariamente que este conocimiento haya de sustanciarse en todos y cada
uno de sus trámites ante dichos Tribunales, sino únicamente que su resolución o decisión final ha de venir, en todo caso,
encomendada a los mismos.
Por este motivo, la competencia funcional para entender de la fase inicial del recurso de casación corresponderá al mismo
tribunal (Audiencia Provincial necesariamente, art. 477.2) que ha dictado la sentencia impugnada.

2.3. TRATAMIENTO PROCESAL

Igual que sucede con las normas de competencia objetiva y, en ciertos casos, con las normas de competencia territorial, también
las que regulan la competencia funcional son normas de «ius cogens» o derecho necesario y, por tanto, indisponibles por las
partes. Se, sanciona con la nulidad de pleno derecho a todos aquellos actos judiciales que se produzcan con manifiesta falta de
competencia funcional (238.1º LOPJ)
Tanto el órgano jurisdiccional que conoce de la instrucción, como el llamado a decidir el recurso, deberán controlar de oficio
su propia competencia funcional. La ausencia de competencia funcional, apreciada por el tribunal, llevará consigo la
inadmisión del recurso (con carácter general, el artículo 62.1 y, en especial, respecto al recurso de casación civil, 479.2.II).
Cuando sea el órgano competente para la decisión del recurso quien no se considere competente para su resolución, habrá de
acordar, previa audiencia de las partes por plazo de diez días, no la inadmisión del recurso, sino la remisión de las actuaciones
y el emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la Sala que se estime competente en el plazo de diez días.
Además del examen de oficio, el respeto a las normas de la competencia funcional puede ser controlado también a instancia
de parte. El recurrente que vea denegada la interposición del recurso de casación por falta de competencia funcional, podrá
denunciar la infracción de las normas sobre competencia funcional mediante el recurso de queja, que es posible interponer
contra el auto de inadmisión (último inciso del artículo 479.2.II).
La parte recurrida no podrá recurrir la providencia en que se tenga por preparado el recurso de casación, aun cuando entienda
que falta el presupuesto procesal de la competencia funcional, al impedirlo expresamente el artículo 479.2.III, debiendo
esperar al trámite de oposición, donde podrá alegar en el correspondiente escrito cuantas causas de inadmisión considere
existentes y, entre ellas, obviamente, la consistente en la falta de competencia funcional.

3. EL MOTIVO DE CASACIÓN
3.1. LA EXCLUSIÓN DE LOS ERRORES «IN PROCEDENDO»
La pretensión impugnatoria que el recurrente formula en casación, aparte de los elementos subjetivos, está formada por:
• Petitum: se identifica en la casación con la solicitud de anulación de la sentencia recurrida.
• Causa petendi (motivo o motivos de casación): viene dada en este recurso por el vicio o vicios que integran el supuesto de
hecho al que la Ley vincula la casación o anulación de la resolución judicial.
La doctrina señala que los vicios que afectan las resoluciones judiciales, pueden ser de dos grandes tipos:
1. Vicios de actividad: Consisten en los errores formales en que haya podido incurrir el juez en los actos externos que
componen la sentencia o en el curso del proceso de declaración que le antecede (vicios o errores «in procedendo»).
2. Vicios de juicio: Son defectos cometidos en la labor lógica que el juez desarrolla para dictar la resolución de fondo,
consistente en la aplicación de la Ley (material o procesal) al caso concreto que se le ha planteado (vicios o errores «in
iudicando»).
Sin embargo, la nueva LEC se aparta de la tradición de distinguir infracción de Ley («in iudicando») y por quebrantamiento de
forma («in procedendo»), excluyendo de la casación estos últimos y lo incorpora como motivo de un recurso que crea «ex novo»
denominado «recurso extraordinario por infracción procesal». De este modo, el recurso de casación queda reducido a un único
motivo, cuyo supuesto de hecho viene integrado exclusivamente por aquellos vicios cometidos por el juez en la sentencia al
determinar, interpretar o aplicar la norma material al supuesto fáctico en cuestión (vicios «in iudicando in iure»).
No obstante, este régimen jurídico se encuentra actualmente en suspenso

3.2. LA RELEVANCIA DE LA NORMA APLICABLE O «JUICIO DE RELEVANCIA»

El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de «normas (materiales) aplicables para resolver las cuestiones objeto
del proceso (pretensiones, ya sean principales, acumuladas o conexas y las cuestiones prejudiciales)» (477.1)
El artículo 471 se refiere principalmente a la infracción de normas sustantivas, aunque tampoco se puede excluir radicalmente que la infracción de una norma
procedimental no tenga nunca acceso al TS por este cauce del recurso de casación.
El recurrente debe reflejar en su escrito de interposición del recurso el juicio de relevancia de las normas infringidas que se
denuncian, o, lo que es lo mismo, en qué medida la infracción de tales normas ha incidido en el fallo de la sentencia impugnada
y generado un gravamen para recurrir. La omisión de este requisito podría ocasionar la inadmisión, por esa sola causa, del
recurso de casación (483.2.2º LEC)

3.3. INFRACCIÓN DE LA LEGALIDAD ORDINARIA

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«El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las
cuestiones objeto del proceso» (477.1).
La labor lógica que el juez desarrolla y que luego plasma en su sentencia implica al menos la elaboración de dos juicios:
1. Un juicio de hecho, a fin de fijar el supuesto fáctico sobre el que se va a trabajar jurídicamente -> si erra en su constitución,
puede cometer un error «in iudicando in facto». Este error no es controlable en casación.
2. Un juicio de derecho, al objeto de determinar, interpretar y aplicar la norma jurídica a dicho supuesto fáctico -> si erra,
puede cometer en este caso un error «in iudicando in iure».
«El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 LEC). Este
motivo es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede ampararse en causas ajenas a
la infracción de aquellas normas. No debe confundirse, sin embargo, el carácter único del motivo con la imposibilidad de alegar diversas infracciones
en un mismo recurso. Por ello, para lograr la debida claridad, por razones de congruencia y contradicción procesal, debe citarse con claridad y
precisión la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que se consideren infringidos. Cuando se alegue más de una infracción, cada una
de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben ser numerados correlativamente. Por la misma razón, cuando comporte
ambigüedad o indefinición, no cabe la cita de un precepto seguido de fórmulas tales como "y siguientes", "concordantes" o similares para señalar la
infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos de carácter
genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición. La infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable
al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida» APJTS, de 30 de diciembre de 2011

3.4. NORMAS JURÍDICO-MATERIALES

Tradicionalmente, la Ley material (y también la procesal) era la única norma jurídica cuya violación permitía abrir el recurso.
En la actualidad, la jurisprudencia entiende que el ámbito de lo deducible en casación coincide con el contenido del número uno
del artículo primero del Código Civil:
• Ley: debe entenderse la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las demás Leyes Orgánicas, las Leyes ordinarias y
disposiciones normativas del Estado con fuerza de Ley (Decreto Legislativo y Decreto-Ley), las normas de Derecho Comunitario,
tanto el originario (Reglamentos) como el derivado (Directivas), los Tratados internacionales, y las Leyes y disposiciones
normativas con fuerza de Ley de las Comunidades Autónomas.
• Costumbre: La errónea interpretación o aplicación de una costumbre puede fundamentar un recurso de casación, pero será
necesario que se prueba su existencia y que se alegue en defecto de Ley aplicable (1.3 CC)
• Principios generales del Derecho: Se podrá alegar la infracción de los principios generales del derecho pero siempre que estén
«reconocidos como tales en la Ley o en la jurisprudencia, que debe ser citada expresamente, como exigencia ineludible para
que pueda ser tenido en cuenta».
Quedan al margen de la casación las disposiciones normativas de rango inferior a la Ley (Reglamentos, las ordenanzas
municipales, etc.), susceptibles de ser impugnadas ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Las normas nacidas de la
voluntad privada, salvo que infrinjan las normas del CC sobre la interpretación de los contratos o la Ley expresamente autorice
su control jurisdiccional.

3.5. NORMAS JURÍDICO-PROCESALES

La infracción de las normas procesales, incluidas las que rigen la distribución de la carga de la prueba o el valor de la prueba, ha
de hacerse valer siempre a través del recurso extraordinario de infracción procesal, por alguna de las siguientes formas:
• De manera única, fundada en infracción del artículo 24 CE o se cumpla con la suma de gravamen de los 600.000 euros (DF
16ª.1.2ª, en relación con el artículo 477.2.2).
• De manera yuxtapuesta a la casación material, en cuyo caso puede fundarse también en el «interés casacional».
La alegación de vulneración de estas normas procesales por la vía de la casación ha de provocar la inadmisión del recurso.

3.6. INFRACCIÓN DE LA LEGALIDAD CONSTITUCIONAL

El recurso de casación constituye una vía judicial de amparo ordinario, previa al recurso de amparo constitucional. Es posible
acudir al recurso de amparo cuando el tribunal de segunda instancia, al juzgar sobre el fondo del recurso de apelación, haya
vulnerado alguno de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 53.2 CE, esto es, alguno de los derechos
fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 CE, con la única excepción de los previstos en el artículo 24 CE (cuya
lesión se ha de invocar a través del recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469.1.4º LEC), pero no mediante el de
casación, al impedirlo expresamente el artículo 477.2.1º LEC).
La falta de precisión de la LEC deja abierto el debate:
 Planteamiento 1:
 Interpretación restrictiva: La tutela casacional puede solicitarse tan sólo frente a vulneraciones de derechos fundamentales de índole sustantiva (por
ejemplo, derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen), ocasionadas por un particular -> TS
 Razonamiento: Inclinarse por la interpretación restrictiva, supone limitar la casación a la tutela de los derechos fundamentales de naturaleza sustantiva que
hayan constituido precisamente el objeto mediato del proceso civil de declaración del que dimana el recurso de casación. De defenderse esta tesis, el derecho
fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y, en general, cualquier derecho fundamental de carácter sustantivo sólo podrá invocarse en casación
cuando dicha casación traiga causa de un juicio ordinario incoado precisamente para la tutela de alguno de esos derechos fundamentales (art. 249.1.2º LEC).
 Planteamiento 2:
 Interpretación amplia: La tutela casacional puede solicitarse frente a vulneraciones de derechos fundamentales ocasionadas por un particular, pero es
extensible también a las que tienen su origen inmediato y directo en el órgano judicial de segunda instancia -> Libro
 Razonamiento: Si la lesión no ha podido dar lugar a un proceso civil autónomo, como el ejemplificado en la parte subrayada en el planteamiento 1, al
provenir, no de un particular, sino del propio órgano judicial al resolver la cuestión de fondo, planteada en apelación, esos mismos derechos fundamentales
sustantivos quedan privados de cualquier tutela judicial previa al recurso de amparo constitucional, al no poder constituir el objeto del recurso extraordinario
por infracción procesal (art. 469.1.4º LEC), ni tampoco, por lo expuesto, del recurso de casación.
 Nuestra conclusión: La tesis restrictiva produce una merma del principio de subsidiariedad que debe informar el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, para cuya preservación, precisamente, ha sido atribuida al Tribunal Supremo la competencia para conocer en materia de amparo ordinario. La
anterior solución la avala el artículo 5.4 LOPJ, en cuya virtud «En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para

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fundamentarlo la infracción de precepto constitucional (…)». Es suficiente que la sentencia de la AP haya infringido una norma constitucional (y no sólo
tuteladora de los derechos fundamentales) o haya confirmado dicha infracción producida por el tribunal de instancia, para que proceda el recurso de casación,
siempre y cuando la vulneración de dicha norma sea relevante para el contenido del fallo.
 Conclusión del Tribunal Supremo: El TS ha llegado a la conclusión de que tan solo el amparo judicial ordinario, y excepción hecha del derecho de rectificación,
ha de tener acceso a la casación, quedando excluidos los supuestos en los que la lesión del derecho fundamental la cometen los propios órganos judiciales.

4. RESOLUCIONES RECURRIBLES
4.1. LA GENERALIZACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN
Con el fin de ordenar el sistema de recursos, la vigente LEC generaliza los recursos de la segunda instancia y la casación:
• Segunda instancia: extendiendo la apelación a todas las sentencias definitivas que pongan término al proceso de declaración
en primera instancia, cualquiera que éste sea (art. 455.1). Se exceptúan las sentencias recaídas en juicios verbales de una cuantía
inferior a los 3.000 euros, que la Ley de Agilización Procesal ha convertido en procesos de instancia única.
• Casación: abriendo ésta a todas las sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en apelación (art. 477.2) cuya suma de
gravamen sea superior a los 600.000 euros. Sin embargo, los autos de las AP permanecen irrecurribles, al igual que las
resoluciones impugnables del recurso extraordinario por infracción procesal.
Ningún ámbito del derecho civil o mercantil queda excluido a priori de unificación. Teóricamente, y en abstracto, todas las
sentencias de las Audiencias Provinciales recaídas en apelación son susceptibles de ser impugnadas en casación. Cosa distinta
será determinar, en el caso concreto, si una precisa sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial es o no
susceptible de ser recurrida en casación. Ello dependerá del motivo en que el recurrente fundamente el recurso y de la
existencia o inexistencia, en el supuesto en cuestión, del denominado por la Ley «interés casacional», pero lo que no cabe duda
es que, en principio, cualquier sentencia dictada en apelación por las Audiencias Provinciales puede tener acceso a la casación.
Ahora bien, los tres motivos contemplados en el artículo 477.2 (1º,2º y 3º) no son concurrentes, sino excluyentes, de tal suerte
que, Incumplida la suma de gravamen, los asuntos por razón de la materia, distintos al amparo judicial ordinario, han de
justificar el «interés casacional».

4.2. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2000, y ahora el de 30 de
diciembre de 2011 que lo reitera, restringe estas resoluciones recurribles a las Sentencias dictadas en segunda instancia y
recaídas en los procesos de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales.

4.3. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE INFRACCIÓN DE LEY MATERIAL

A) Cumplimiento de la suma de gravamen
Han de tener acceso a la casación todos los asuntos, cuyo valor del bien litigioso determinado en la instancia supere la cifra de
600.000 euros.
Los Acuerdos, de 12 de diciembre de 2000 y de 30 de diciembre de 2011 de la Junta de Gobierno de la Sala 1ª del Tribunal
Supremo, han restringido este presupuesto a los asuntos de cuantía determinada que excedan de dicha cifra y que se hayan
dilucidado a través del «juicio ordinario». Por tanto, no puede, por este cauce del artículo 477.2.2º, interponerse recurso de
casación contra las siguientes sentencias:
• Sentencias sobre cuantía inestimable, si bien, excepcionalmente, «es posible entender cuantificada la pretensión cuando la
indeterminación es relativa, al resultar del proceso datos que, de forma directa, permitan evaluar el pleito».
• Sentencias recaídas en juicios verbales o en procedimientos especiales o sumarios, materias todas ellas que tan sólo pueden
trasladarse al TS si ofrecen «interés casacional» (477.2.3º).
Si se acumularan dos pretensiones, subsumibles una en un objeto litigioso por razón de la materia y, la otra, por razón de la
cuantía, y los dos motivos de impugnación por cumplimiento de la suma de gravamen y por interés casacional, habrá de
estarse a la prejudicialidad de cada una de ellas, de manera que, si la de por razón de la cuantía es la principal, se habrá de
estar al cumplimiento de la suma de gravamen. Por tanto, si no se alcanzara la expresada cifra de los 600.000 euros, se dictará
auto de inadmisión para las dos pretensiones y por los dos motivos.

B) «Interés casacional»
Si no se tratara de la violación de precepto constitucional material, ni alcanzara el objeto litigioso la referida suma de
gravamen de los 600.000 euros, o se impugnara la sentencia recaída en un juicio verbal o en un procedimiento especial, o
sumario, es decir, «por razón de la materia», tan sólo la sentencia de la AP podrá ser impugnada mediante el recurso de
casación si su objeto presentara un «interés casacional», consistente, bien en haber causado la sentencia impugnada la
infracción de la doctrina procesal del Tribunal Supremo o quebrado la unidad de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales,
bien en tratarse de una vulneración de normas con menos de cinco años de vigencia (art. 477.2.3º y 477.3).
a) La unificación de doctrina
Una misión fundamental del TS es unificar la doctrina. La infracción por la sentencia impugnada de la doctrina legal del TS o la
creación de una jurisprudencia contradictoria de las AP, no supone otra cosa que la generalización del recurso «para unificación
de doctrina».
La mera infracción de la Ley que no genere disparidad jurisprudencial está, en principio, excluida del recurso de casación. Así
parece que deba ser, si se desea reservar el Tribunal Supremo básicamente para aquello que sólo él puede lograr: La unidad del
Derecho, material y procesal, a nivel interpretativo.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Por ello, en el escrito de interposición del recurso debe citarse tanto la norma infringida, como la jurisprudencia de contraste
vulnerada, además de mostrar el «interés casacional» del objeto litigioso. Habrá acceso a la casación si existe divergencia en la
jurisprudencia de la Audiencia con infracción de la doctrina del TS.
En el escrito de interposición deben determinarse las sentencias firmes del TS o de las AP, de contraste, que permiten inferir,
bien la infracción de la doctrina del TS, bien la de la unidad de la jurisprudencia de las AP o de sus Secciones, así como, en este
último supuesto, justificar que se trata de controversias sustancialmente iguales, efectuando el pertinente razonamiento
demostrativo de ambas infracciones.
El Tribunal Supremo señala: «han de ser también dos las sentencias de un mismo órgano de segunda instancia, Audiencia o
Sección, y otras dos de diferente órgano, por cada punto o cuestión sobre la que se alegue esa contradicción, que deberá ser
explicada, exponiendo por ello el contenido de las sentencias y razonando de qué modo se produce la contraposición
jurisprudencial».
La omisión de todos los anteriores extremos en el escrito de interposición constituye la infracción de un requisito de
imposible subsanación.
b) Leyes que «no lleven más de cinco años en vigor»
Como tercer presupuesto/motivo que posibilitaría el recurso de casación, el artículo 477.3 LEC prevé la impugnación de
sentencias fundadas en «normas que no lleven más de cinco años en vigor». Por tales «normas» hay que entender:
En los recursos de casación de la competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, se añade a los anteriores otro
supuesto, al entender la LEC que también existe interés casacional «cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina
jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma
correspondiente» (art. 477.3.II).
En consecuencia, para que la casación «ordinaria» y la «autonómica» puedan ser admitidas con fundamento en la existencia
de un error «in iudicando in iure» es preciso:
1. Que el recurso se dirija contra una sentencia dictada en segunda instancia por una Audiencia Provincial.
2. Además, que exista un interés casacional:
• Ya sea por oponerse la sentencia a la doctrina jurisprudencial del TS o contradecir la de otras Audiencias Provinciales.
• Ya sea por no llevar vigente la norma que se pretende infringida más de cinco años, siempre que, en este caso, no exista
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Si falta este interés casacional no será posible recurrir la sentencia en casación alegando la mera comisión de una infracción
de la legalidad ordinaria, a menos que (y ésta es la única excepción permitida) el recurso de apelación en que dicha resolución
haya sido dictada dimane de un juicio ordinario cuya cuantía exceda de 600.000 euros (art. 477.2.2º).

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

LECCIÓN 35. LOS RECURSOS (V). EL PROCEDIMIENTO DE LA CASACIÓN Y LOS

RECURSOS EN INTERÉS DE LEY Y DE QUEJA
1. EL PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN
1.1. LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
A. Órgano competente
La competencia funcional corresponde a la Audiencia Provincial, o a la Sección de ésta, si hay varias, que haya dictado la
sentencia impugnada.
Dentro de la competencia funcional, la Ley distingue entre la admisión (que corresponde al LAJ) y la inadmisión (que es
competencia del Tribunal) del recurso (art. 479.2 LEC).

B) Plazo
El escrito de interposición deberá presentarse ante el Tribunal que hubiere dictado la sentencia impugnada dentro del plazo de
veinte días contados desde el día siguiente a su notificación (art. 479.1 LEC). Se exceptúan los casos en que se hubiese solicitado la
aclaración de la sentencia dictada en apelación, pues el plazo se verá ampliado, ya que los veinte días comenzarán a contarse a
partir de «la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta» (artículo 448.2 LEC).
 Cómputo del plazo. Habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto al efecto en los artículos 133 a 136.
 Presentación del escrito. Deberá tenerse en cuenta lo siguiente:
a) Posibilidad de efectuarla «hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del
Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central» (135).
b) Exigencia de dar traslado previo a los procuradores de las partes contrarias de copia del escrito de interposición y
documentos que le acompañen (276.2), toda vez que, «el Secretario judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos
si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas» (277).
El plazo para interponer el recurso es de caducidad.

C) Contenido
 Aspectos genéricos a tener en cuenta en el escrito de interposición
-Identificación de la sentencia que se recurre: Al igual que en la apelación, es evidente que también en casación el recurrente
habrá de identificar en el escrito de interposición la sentencia que recurre y los pronunciamientos que de ella impugna.
-Juicio de relevancia: El recurrente habrá de reflejar el juicio de relevancia de la norma supuestamente infringida o, lo que es
lo mismo, habrá de demostrar en qué medida la infracción de la referida norma ha provocado un fallo con un contenido adverso
para el recurrente.
-Depósitos y consignaciones: Igualmente, y aunque los preceptos que regulan este recurso extraordinario no lo digan de modo
expreso, el recurrente deberá haber efectuado los depósitos y consignaciones pertinentes:
 El depósito común de 50 euros establecido por la Disposición Adicional Decimoquinta.3.c y d LOPJ.
 El depósito de los distintos apartados del artículo 449 LEC, siempre que, en este último supuesto, sea el demandado quien
pretenda interponer el recurso de casación en alguno de los tres procesos especiales que dicho precepto menciona.
 Procesos con lanzamiento: el demandado que ha resultado condenado deberá manifestar en el escrito de interposición del
recurso tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas, y acreditar tal extremo
acompañando a dicho escrito el documento justificativo del pago (449.1)
 Procesos con condena de daños y perjuicios de circulación de vehículos a motor: el condenado deberá manifestar y
acreditar al interponer su recurso haber constituido depósito (o aval) por el importe de la condena más los intereses y recargos
exigibles. (449.3)
 Procesos con condena al pago de deudas de Comunidades de Vecinos: el condenado habrá de manifestar y acreditar al
interponer su recurso tener satisfecha o consignada (o, en su caso, avalada) la cantidad líquida a que se contrae la sentencia
condenatoria (449.4)
 La falta de manifestación de la voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes al
interponer el recurso de casación se considera un defecto no subsanable, por lo que, una vez constatada su ausencia, el
Tribunal procederá a inadmitir el recurso sin más trámites.
 Por el contrario, la LEC entiende que la sola ausencia de la acreditación documental de tales hechos es subsanable, por lo
que (321), se habrá de conceder a la parte recurrente, en tal caso, un plazo de subsanación y solo cuando haya transcurrido el
mismo sin que dicha acreditación se haya producido a satisfacción del Tribunal, procederá acordar su inadmisión.
 Contenido (481.1)
-Concentración de todas las alegaciones, procesales y materiales en el escrito de interposición del recurso de casación
-Para que el recurso pueda ser estimado, es preciso, en primer lugar, que sea admisible, y, en segundo lugar, que sea
fundado. Por ello parece lógico que las argumentaciones jurídicas se dirijan a hacer ver al órgano de casación que el recurso
cumple todos presupuestos y requisitos procesales.
-Aun cuando no sea preceptivo, será conveniente incluir en el escrito de interposición, antes del apartado relativo a los
«Motivos», otro atinente a los «Requisitos o fundamentos procesales», a fin de exponer en el mismo el cumplimiento de todos
los presupuestos que condicionan la admisibilidad del recurso de casación: Competencia funcional del órgano judicial;
recurribilidad de la resolución judicial; Subsunción del vicio alegado en el motivo legalmente previsto; Juicio de relevancia de

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

la norma supuestamente infringida; Legitimación del recurrente; Postulación, en su caso, mediante abogado y procurador;
Observancia de las exigencias formales que para la interposición del recurso de casación exige el art. 481 LEC.
Se exige expresamente que el recurrente manifieste en su escrito «cuanto se refiera al tiempo de vigencia de la norma y a
la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la norma que se estime infringida» (481.3), cuando el recurso lo haya
interpuesto al amparo del artículo 477.2.3º LEC.
-La parte central del escrito de interposición viene constituida por la fundamentación material o de fondo del recurso de
casación. La superación, tanto del examen de admisibilidad efectuado por el Tribunal a quo como de la revisión del mismo
llevada a cabo por el Tribunal ad quem, es un requisito necesario, pero no suficiente, por sí solo, para que prospere el recurso de
casación. Además, es preciso que el Tribunal de casación emita un juicio de fondo, favorable al recurso; juicio de fundabilidad,
para lo cual, obviamente, deberá estar convencido de la existencia del error in iudicando in iure afirmado por la parte recurrente.
El escrito de interposición está destinado precisamente a provocar en el ánimo de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (o, en su caso, de la Sala de lo Civil
y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia), esa convicción que lleve a la estimación del recurso; para conseguirlo, es evidente que no basta la mera
alegación sucinta del error en la aplicación del derecho. Por ello la LEC exige que dicho escrito esté fundamentado, precisando, además, el artículo 481.1, para
evitar escritos demasiado escuetos, que la fundamentación del recurso habrá de tener «la necesaria extensión».
-La fundamentación del recurso de casación dependerá, en cada caso, del vicio o error que haya sido denunciado. De aquí
que se disponga que «En el escrito de interposición se expresará el supuesto, de los previstos en el artículo 477.2, conforme al
que se pretende recurrir la sentencia» (481.1). Las razones jurídicas que se ofrezcan deberán respetar siempre el relato de hechos
sobre el que descansa la parte dispositiva de la sentencia recurrida, que habrá de permanecer incólume en casación.
-Para salvaguardar el derecho de defensa de las partes, el recurrente debe poder en su escrito de interposición, y la parte
recurrida en el de oposición, alegar y solicitar, de forma eventual, para el caso de que el recurso fuera estimado por el TS o, en
su caso, por los TSJ, y debido a la inexistencia de un trámite específico para que las partes informen sobre el particular, cuanto
estimen conveniente en orden a la cuestión litigiosa debatida en ambas instancias.

D) Documentos que han de acompañarse al escrito de interposición

El recurrente habrá de incorporar al escrito los siguientes documentos:
1.- El justificante de haber dado traslado de la copia del escrito de interposición a los procuradores de las partes contrarias
(276.2); cuya omisión origina la inadmisión del escrito sin posibilidad de subsanación alguna.

2.- Documentos acreditativos de haber satisfecho la tasa judicial (1.200 euros por cada recurso extraordinario. Conforme a la STC
140/2016, quedan abolidas las tasas en el orden jurisdiccional civil en apelación, casación y por infracción procesal ), de haber efectuado el depósito
judicial (50 euros por cada recurso interpuesto) y de haber pagado, consignado, depositado o avalado las cantidades
requeridas en los casos especiales (449 y DA 15º.3.c) y d) LOPJ); requisitos que poseen naturaleza subsanable.
3.- En el supuesto de personas jurídicas que deban liquidar la tasa judicial, habrá de aportarse el documento justificativo de
dicha autoliquidación (Conforme a la STC 140/2016, las personas jurídicas no están exentas del pago de las tasas en juicio verbal y cambiario (150€),
ordinario (300€), monitorio (100€), ejecución extrajudicial y oposición de ejecución de títulos judiciales (200€) y concurso necesario (200€).
4.- Certificación de la sentencia impugnada (481.2). . El correcto ejercicio de la función jurisdiccional requiere que el tribunal de casación pueda
examinar la motivación y el fallo de la sentencia impugnada, pues solo así podrá decidir si ésta es recurrible. Dicha sentencia original deberá estar ya en el rollo
de apelación que habrá de remitir de oficio el Tribunal a quo al órgano de apelación. No se entiende bien la drástica consecuencia jurídica que deriva, según el
artículo 482.2 LEC, de la negativa o resistencia a expedir la certificación, salvo que la misma se limite a los supuestos en que lo negado sea, no la certificación de
la sentencia impugnada, sino la de las sentencias que se hayan aducido por el recurrente como fundamento del interés casacional (477.2.3º en relación con el 481.2),
pues estas no podrán ser facilitadas de oficio por el Tribunal a quo.
5.- En su caso, texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento del interés casacional (481.2 LEC). Se dará en casos en
que se ha interpuesto recurso por interés casacional (477.2.3º). Si por causa no impugnable a la parte hubiera sido imposible obtener la certificación de una u
otras sentencias, se prevé la posibilidad de que la Sala de casación las reclame del Tribunal o Tribunales que deban expedirlas (482), lo que parece habrá de
solicitar el recurrente en el propio escrito de interposición

E) Examen por la Audiencia Provincial

Presentado el escrito de interposición y analizada la concurrencia o no de los presupuestos del recurso de casación, el Secretario
(Letrado de la Administración de Justicia) del tribunal «a quo» dictará diligencia de ordenación teniendo por interpuesto el
recurso (art. 479.2 LEC).
Al objeto de analizar la concurrencia o no de los presupuestos del recurso de casación, el LAJ y, en último término, la Audiencia
Provincial, habrá de examinar los siguientes extremos:
1. Su propia competencia funcional.
2. El cumplimiento del plazo.
3. La recurribilidad de la resolución impugnada.
4. La postulación.
5. En los casos especiales, la acreditación documental de haberse pagado, consignado, depositado o avalado, según el
supuesto de que se trate, las cantidades correspondientes (449)
Todos los anteriores presupuestos procesales, salvo el de la postulación, son requisitos procesales insubsanables por lo que su
falta dará lugar a una resolución judicial, de la misma naturaleza, rechazando el recurso de casación, todo ello sin perjuicio de
que, encontrándose el recurrente dentro del plazo de veinte días (479.1), subsane el defecto advertido.
Si el Letrado estimara que procede la inadmisión del recurso por incumplimiento de los referidos presupuestos procesales «lo
pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el tribunal entendiera que se
cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto
declarando la inadmisión» (art. 479.2.I y II).

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Contra el auto de inadmisión del recurso únicamente podrá interponerse recurso de queja (art. 479.2.II in fine LEC), para lo cual habrá
de acomodarse el recurrente a lo previsto en los artículos 494 y 495 LEC.

1.2. LA REMISIÓN DE LOS AUTOS

Presentado el escrito de interposición, dentro de los cinco días siguientes, «el Letrado de la Administración de Justicia, remitirá
todos los autos originales al Tribunal competente para conocer del recurso de casación, con emplazamiento de las partes por
término de treinta días» (art. 482.1), tribunal que será la Sala de lo Civil del TS (recurso de casación ordinario) o la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ (recurso de casación autonómico). Si el recurrente no se personara en dicho plazo de 30 días, el LAJ podrá
declarar desierto el recurso
La remisión alcanza, como es natural, a los autos (o rollo) de apelación en los que constará, además de 1los autos de la segunda instancia, 2la tramitación de la
instrucción del recurso de casación. No obstante, hay que entender que incluye también 3los autos de la primera instancia, pues el artículo 482 se refiere, en
general, a «todos los autos» sin excepción alguna.
Con la remisión de los autos al tribunal competente para decidir el recurso, y el emplazamiento de las partes, termina la fase de
instrucción y con ella la competencia funcional de la Audiencia Provincial, incluso en materia de adopción de medidas cautelares
que, a partir de ese momento, corresponde exclusivamente al TS.

1.3. RECEPCIÓN DE LOS AUTOS Y DESIGNACIÓN DE MAGISTRADO PONENTE

La última fase, sustanciación y decisión, del recurso de casación principia mediante providencia en la que la Sala 1ª del Tribunal
Supremo o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, deja constancia de la recepción de los autos
remitidos por la Audiencia Provincial y designa, de entre sus miembros, al magistrado ponente (art. 180.2).
El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley reconocido en el artículo 24.2 CE exige que, para hacer la
designación de magistrado ponente, se siga el turno establecido previamente al principio del año judicial (art. 180.1). También que
se notifique a las partes el nombre del magistrado designado a efectos de una eventual recusación (art. 180.2), lo que habrá de
hacerse a través del procurador (art. 153).
En la misma providencia que designe al magistrado ponente, se ordenará pasar a éste todas las actuaciones, al objeto de que se
instruya y someta a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación.

1.4. PERSONACIÓN
La inexistencia de plazo específico para personarse ante el Tribunal de casación, podía provocar algunas situaciones absurdas,
cuando no causantes de indefensión, que las partes habían de tratar de evitar efectuando su comparecencia, una vez les fuera
notificada por la Audiencia Provincial la providencia de remisión de autos e, incluso, antes, siquiera sea ad cautelam, al tiempo
de presentar el escrito de interposición o, en el caso de la parte recurrida, al tiempo de recibir copia del mismo (art. 276).
Por ello, la Ley 22/2003, Concursal, modificó el art. 482.1 y consagró dicho emplazamiento, prescripción que fue modificada por
la Ley 13/2009 en el sentido de encomendar dicho acto procesal al Letrado de la Administración de Justicia.

1.5. LA FASE DE ADMISIÓN

Las causas de inadmisión (483.2) son estrictamente procesales, en la medida en que atienden, no al objeto material del recurso, a
lo que sería el fondo o «fundabilidad» de la casación, sino tan sólo a sus componentes subjetivos y formales, esto es, a los
sujetos que en él intervienen (órgano judicial y partes) y a la actividad que en él se desarrolla (lugar, tiempo y forma), es decir, a
los clásicos requisitos de «admisibilidad» del recurso.

A) Incompetencia funcional
La LEC 1/2000 excluyó la falta de competencia funcional del tribunal de casación como causa de inadmisión y se estableció en
un trámite de subsanación (484) que habrá de utilizar de oficio la Sala que no se considere competente, consistente en acordar,
previa audiencia de las partes, la remisión de las actuaciones y su emplazamiento para que comparezcan ante la Sala que se
estime competente, en el plazo de diez días.
Una vez recibidas las actuaciones y personadas las partes ante el tribunal competente, podrá continuar con toda normalidad la
sustanciación del recurso ante el tribunal de casación competente, desde el trámite de admisión. «Las Salas de los Tribunales
Superiores de Justicia no podrán declinar su competencia para conocer de los recursos de casación que les hayan sido
remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo» (484.3)
Sin embargo, de la anterior regla general de subsanación hay que excluir el supuesto en que el recurrente haya interpuesto el
recurso de casación contra la misma sentencia ante el TSJ, en cuyo caso inadmitirá, sin más, el recurso.

B) Causas de inadmisión
 “Si el recurso fuera improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cualquier defecto de forma no subsanable” (483.2.1º)
Aunque la dicción de esta disposición no es lo concluyente que se deseara, debe entenderse que la Sala 1ª del Tribunal Supremo (o la Sala de lo Civil y Penal
de los TSJ) podrá dictar auto de inadmisión por los mismos motivos que la Audiencia Provincial tuvo legalmente a su disposición en la fase de interposición.
Sostener lo contrario sería conceder a la Audiencia Provincial la última palabra en una cuestión de orden público como es la relativa al cumplimiento de los
presupuestos procesales del recurso.
Por tanto, el órgano de casación deberá examinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
1. Competencia funcional del órgano judicial que ha instruido el recurso de casación.
2. Recurribilidad de la resolución judicial, esto es, cuando:
a) No sea una sentencia de apelación que ponga fin a la segunda instancia (art. 477.2.I LEC).
b) Sea una sentencia dictada en un asunto tramitado por razón de la cuantía en el que el recurso de apelación no debió ser admitido por no superar los
3.000 € (art. 455.1 LEC).

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c) Se trate de un auto, una resolución que no revista forma de sentencia, una sentencia que debió adoptar forma de auto o una sentencia que resuelva
una cuestión incidental.
3. Subsunción del vicio alegado en el motivo legalmente previsto
4. Legitimación y conducción procesal del recurrente.
5. Postulación, en caso de ser preceptiva la intervención de abogado y procurador.
6. Observancia de las exigencias formales que, para la interposición del recurso de casación, que son las siguientes (481):
a) La falta de indicación de la modalidad del recurso de casación por razón de la cual se interpone o la indicación en un mismo recurso de dos o más
modalidades (art. 481.1 y 477.2 LEC).
b) La falta de constitución del depósito para recurrir o de la debida subsanación de tal omisión (DA 15ª LOPJ).
c) La falta de cumplimiento de los presupuestos para recurrir en los casos especiales previstos en el artículo 449 LEC.
 “Si el escrito de interposición no cumpliese los requisitos establecidos, para los distintos casos, en esta Ley” (483.2.2º)
La redacción de esta norma tampoco es enteramente satisfactoria. Se refiere exclusivamente al escrito de interposición, cuando, en realidad, los requisitos
de obligada observancia en la fase de interposición van más allá de la forma y contenido del escrito, y alcanzan a otros extremos:
-Plazo de caducidad de veinte días del 479.1 para su presentación.
-Omisión del juicio de relevancia para el fallo de la norma infringida (art. 477.1).
-Necesidad de acompañar al escrito de interposición certificación de la sentencia impugnada, y, en su caso, de las que se aduzcan como fundamento del
interés casacional (481.2).
Es cierto que se permite (482.2) a la Sala de casación reclamar las certificaciones de las sentencias al LAJ del tribunal o tribunales que deban expedirlas, por lo
que cabe la posibilidad de no acompañar tales certificaciones al escrito de interposición. No obstante, tampoco es menos cierto que la aplicación de este
precepto se limita a los casos de «negativa o resistencia» a su expedición, lo cual sólo podrá suceder si previamente se ha solicitado ésta por la parte interesada.
De ahí que, al menos, exista siempre el requisito procesal de alegar en el escrito de interposición (y justificar cumplidamente) que se ha solicitado
infructuosamente del órgano judicial el libramiento de tales certificaciones.
Este motivo de inadmisión opera asimismo cuando se haya planteado la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la impugnación de la condena al pago de
costas, por considerarse cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación y que debieran incoarse a través del recurso por infracción
procesal.
Los supuestos contemplados en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011:
 La falta de justificación de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación (artículo 481.1 LEC).
 La falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de la norma sustantiva, a jurisprudencia de la Sala Primera del TS o el principio general
del Derecho infringidos.
 La indicación de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho que no sea aplicable al fondo del asunto, a tenor de la «ratio decidendi» de la
sentencia recurrida (arts. 481.1 y 487.3 LEC).
 La acumulación de infracciones, cita de preceptos genéricos o heterogéneos en un mismo motivo y que susciten confusión o ambigüedad
 La falta en el escrito de interposición del recurso de la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado
(art. 481.1 y 3 LEC).
 La falta de fundamentación suficiente sobre la infracción de ordenamiento jurídico alegada, en relación con el derecho fundamental cuya vulneración
se invoque o con la norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso que denuncie como infringido (art. 481.1 LEC).
 La falta del respeto de la valoración de prueba efectuada en la sentencia recurrida, cuando se pretenda una revisión de los hechos probados; o bien se
funden los motivos de la casación en hechos distintos a los declarados en la sentencia recurrida; o bien que se aleguen cuestiones nuevas o que no afecten a
la ratio decidendi de la sentencia.
 “Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiese interés casacional por inexistencia de oposición a doctrina
jurisprudencial, por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se pretende infringida llevase vigente más de cinco
años, o a juicio de la Sala, existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha norma o sobre otra anterior de
contenido igual o similar” (483.2.3º)
Esta disposición normativa está en relación directa con los requisitos que el artículo 477.2 impone a las sentencias para ser recurribles, por lo que viene a
coincidir con la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.1º para aquellos casos en los que el recurso sea improcedente «por no ser recurrible la
sentencia».
De conformidad con lo establecido en el APJTS, de 30 de diciembre de 2011, puede inadmitirse un recurso de casación, al amparo de este motivo, en los
siguientes supuestos:
1. En el recurso de casación para la tutela judicial civil de los derechos fundamentales -> No haberse tramitado para la tutela judicial civil de los derechos
fundamentales el proceso en el que se dictó la sentencia recurrida (art. 477.2.1º LEC).
2. En el recurso de casación por razón de la cuantía -> La insuficiencia de la cuantía del asunto, por no ser superior a 600.000 €, ser indeterminada o
inestimable, o haber aceptado las partes implícita o explícitamente que la cuantía del asunto haya permanecido como indeterminada o inestimable sin que
exista resolución en contrario (art. 477.2.2º LEC)
3. En recurso de casación por razón de interés casacional:
a) Porque la sentencia impugnada no se oponga a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS.
b) Porque no exista jurisprudencia contradictoria de las AAPP
c) Porque hayan trascurrido cinco años o más desde la entrada en vigor de la norma aplicada, o exista jurisprudencia en el momento de dictarse la
sentencia recurrida sobre el problema jurídico planteado o sobre normas de igual o similar contenido que determine la inexistencia de interés casacional en
la resolución el recurso (art. 477.2.3º LEC).
4. En el recurso de casación por razón de interés casacional fundado en la contradicción de jurisprudencia entre las AAPP o en la aplicación de la norma
con menos de cinco años de vigencia -> La desaparición sobrevenida del interés casacional en la resolución del recurso, por haberse resuelto por la
jurisprudencia después de la fecha de la sentencia recurrida el problema jurídico planteado en contra del criterio propugnado por la parte recurrente (por
analogía con lo dispuesto en el artículo 22.1 LEC).
Ha de proceder la admisión del recurso si el recurrente, por error, utilizó la vía del interés casacional (art. 477.2.3º) y no la de la suma de gravamen (art. 477.2.2º),
siendo así que cumplió dicho presupuesto para recurrir.
 “Si el recurso careciere manifiestamente de fundamento o se hubieren resuelto ya en el fondo de otros recursos
sustancialmente iguales
Este nuevo motivo fue introducido por la DF 4 de la LORLOPJ (2015), y permite al TS entrar en el conocimiento del fondo del recurso de casación rechazar de
plano un recurso de casación por carecer de contenido casacional o por haber recaído ya una jurisprudencia reiterada acerca de su desestimación

C) El auto de inadmisión
Si la Sala de casación entendiese que concurre alguna de las causas de inadmisión, y siempre que ésta no sea subsanable al
amparo del artículo 231, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación, y la firmeza de la resolución recurrida.
Contra dicho auto no cabe recurso alguno (art. 483.5), a excepción del recurso de amparo constitucional.

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En aquellos supuestos, en los que la parte recurrente haya alegado varias infracciones legales y exista, por tanto, una
acumulación de pretensiones de impugnación, el tribunal habrá de pronunciarse sobre la admisión o inadmisión de cada una
de ellas, razón por la cual el último inciso del artículo 483.4 hace la siguiente advertencia: «Si la causa de inadmisión no afectara
más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás
que el recurso denuncie».
Con todo, al objeto de salvaguardar el derecho fundamental a los recursos y de posibilitar, en su caso, la subsanación de
defectos procesales, el artículo 483.3 establece como trámite preceptivo, previo al pronunciamiento sobre la inadmisión, la
audiencia de las partes personadas, a quienes la Sala les pondrá de manifiesto mediante providencia la posible causa de
inadmisión, pudiendo éstas, en el plazo de diez días, formular las alegaciones que estimen procedentes.

1.6. EL ESCRITO DE OPOSICIÓN

A) Órgano competente
El órgano competente para el traslado del escrito de interposición es el mismo tribunal que está conociendo de la
sustanciación del recurso de casación, sea éste la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del
tribunal Superior de Justicia.

B) Forma
La oposición es un acto de postulación de la parte recurrida. La oposición habrá de adoptar la forma escrita (485).

C) Contenido
Con el término «oposición» se designa el acto por el que la parte recurrida formula su resistencia a la pretensión impugnatoria
y solicita del órgano de casación la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.
En el escrito de oposición podrá la parte recurrida añadir una petición eventual, y solicitar al tribunal un pronunciamiento de
fondo determinado, para el caso de que la casación interpuesta de contrario fuera estimada.
Lo que está vedado es utilizar este trámite de oposición para, directa o veladamente, impugnar aquellos pronunciamientos de
la sentencia que perjudican a la parte recurrida y que ésta consintió, al no preparar o interponer en tiempo y forma el oportuno
recurso de casación. La oposición no puede ser utilizada para «impugnar» el recurso de casación o para «adherirse» al
interpuesto de contrario.
La parte recurrida puede oponerse al recurso alegando razones de fondo, pero también aduciendo la falta de algún requisito
procesal (485. II): «En el escrito de oposición también se podrán alegar las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren
existentes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal».
La estimación en sentencia de alguna causa de inadmisión debería llevar a dictar una sentencia de inadmisión del recurso, que
dejara imprejuzgado éste. Sin embargo, es probable que la Sala primera del Tribunal Supremo considere que, aquello que
inicialmente era una causa de inadmisión en fase de sentencia, se transforma en una causa de desestimación del recurso.
El plazo de caducidad que la Ley señala para interponer el recurso de casación hace que el resultado en la práctica, si se dicta
una sentencia de contenido desestimatorio, sea el mismo que si se dicta otra de contenido absolutorio en la instancia, pues, en
ambos casos, no será posible interponer un nuevo recurso de casación contra la misma resolución judicial.
El escrito de oposición es el acto procesal oportuno para que la parte recurrida solicite la celebración de vista, si creyere que
esta actuación oral previa a la sentencia conviene a su derecho (art. 485).

D) Plazo
Desde que el tribunal de casación da traslado a la parte recurrida del escrito de interposición, ésta cuenta con un plazo de veinte
días para formalizar su oposición

1.7. VISTA
Una vez transcurrido el plazo para la presentación del escrito de oposición, el LAJ de la Sala señalará dentro de los 30 días
siguientes el día y la hora para la celebración de la vista.
La vista será preceptiva cuando la hayan solicitado todas las partes en sus respectivos escritos de interposición y oposición. En
caso contrario, esto es, si alguna de las partes, o todas ellas, hubieran dejado de pedirla, el tribunal decidirá en cuanto a su
celebración lo que estime conveniente. Si se optase por la vista, el Secretario señalará día y hora para su celebración, debiendo
mediar entre el señalamiento y la celebración de la vista, al menos diez días hábiles (art. 184.2).
Constituido válidamente el tribunal en el día y hora señalados, el Presidente abrirá la sesión, mandará dar cuenta del recurso
al Letrado y, seguidamente, dará la palabra a los abogados de las partes, o, en su caso, a éstas mismas, para informe (art. 185.1 y 2).
Primero informará la parte o partes recurrentes, según el orden de interposición de los recursos, después lo hará la parte o
partes recurridas, siguiendo en este caso el orden de sus respectivas comparecencias (art. 486.2), todo ello bajo la dirección del
Presidente del Tribunal (art. 186).
Se exige que, salvo que fuera imposible, el desarrollo de la vista se registre en soporte apto para la grabación y reproducción
del sonido y de la imagen (187.1)
Debe tenerse en cuenta para el recurso de casación lo previsto con carácter general en los siguientes artículos:
• Solicitud de nuevo señalamiento de vista
• Suspensión de las vistas.
• Interrupción de las vistas.

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1.8. LA SENTENCIA
A) Plazo
El tribunal de casación dispone de un plazo de veinte días para dictar sentencia, que empezará a computarse desde el día
señalado para votación y fallo, o, en su caso, desde la finalización de la vista.
a) El deber de congruencia
Como toda sentencia, también la que se dicte en casación habrá de ser congruente con la pretensión de impugnación. En
relación a los elementos objetivos; lo cual implica que el tribunal de casación debe adecuar su actividad de control jurídico:
1. A lo pedido por la parte recurrente: Al «petitum», tanto a su objeto inmediato como mediato. Obliga a extender la fiscalización
judicial en casación pronunciamiento o pronunciamientos de la sentencia de segunda instancia, cuya anulación fue solicitada expresamente por la parte
recurrente, pues los pronunciamientos que no hayan sido objeto de recurso ha de entenderse que gozan de la firmeza que el consentimiento de las partes les
presta.
2. A los hechos en que el petitum fundamenta su petición: A la «causa petendi». Exige que el tribunal de casación limite su cognición a
la concreta infracción o infracciones de la legalidad material. La mera formulación del recurso de casación no habilita, pues, a la Sala Primera del Tribunal
Supremo (o, en su caso, a la Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia) a examinar en toda su extensión el aspecto jurídico-material del conflicto, sino
únicamente el vicio alegado de forma expresa por el recurrente
De no hacerlo así, el Tribunal podría vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en su
vertiente de derecho de las partes procesales a obtener una sentencia congruente.
b) El deber de motivación
El Tribunal Constitucional viene declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que las sentencias estén siempre
motivadas.
Esta doctrina, formulada con carácter general para cualquier orden jurisdiccional, se recoge en el artículo 218 LEC para las
sentencias que se pronuncien en el ámbito del proceso civil, entre las cuales, obviamente, se encuentran aquellas que ponen fin
al recurso de casación.
No obstante, el esfuerzo de motivación debe ser aún mayor si cabe en materia casacional, en la medida en que crea doctrina
legal.
La motivación constituye el vehículo formal a través del cual el tribunal de casación debe conseguir persuadir al resto de
órganos judiciales, de que la interpretación por él elegida, y no otra, es la «más correcta» o la «más justa» interpretación de la
norma jurídica, facilitando con ello la consecución de una jurisprudencia uniforme sobre la misma.

B) Contenido y efectos de la sentencia

El contenido de la sentencia que ponga fin al recurso puede ser de tres tipos: 1de inadmisión, 2de estimación o 3de
desestimación.
La Sala primera del Tribunal Supremo (o, en su caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) puede, sin entrar
en el fondo del recurso, inadmitir el recurso siempre que concurra una causa legal de inadmisión.
Es doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo (y técnicamente desacertada), que la apreciación de una causa
de inadmisión se transforma, en fase de sentencia, en causa de desestimación del recurso, por lo que, de mantenerse esta
tesis tradicional, la sentencia en tales casos no será meramente procesal, de inadmisión del recurso, sino desestimatoria de
fondo.
Si no concurre causa alguna de inadmisión, el tribunal de casación habrá de pronunciarse sobre la pretensión de impugnación y,
lógicamente, estimarla o desestimarla.
Si el recurso de casación es estimado, la Sala del Tribunal Supremo asume una doble función:
• Función de tribunal de casación. La labor propiamente casacional, que es la única que interesa al fin uniformador, la llevará a
cabo el tribunal casando o anulando la resolución judicial recurrida.
• Función de tribunal de apelación. La función de tribunal de instancia la llevará a cabo el tribunal resolviendo el fondo del litigio
mediante la aplicación de la Ley, con el sentido y alcance que el mismo tribunal le ha dado al realizar el auténtico cometido
casacional.
Ambas funciones, la de casación y la de apelación, aun cuando se realicen en una sola sentencia, son, en esencia, distintas, y no
deben por ello confundirse.
No existía ninguna duda sobre este extremo cuando el órgano de casación estaba obligado a dictar en tales casos dos sentencias,
una para casar y otra para resolver el fondo, pero desde que la reforma procesal llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de
1984 modificara este punto y ordenara que ambas funciones se efectuaran «en una sola sentencia», disminuyó la claridad
conceptual del sistema originario. No obstante, el hecho de que ambas funciones se ejerciten en una misma sentencia no altera
la naturaleza de ambas funciones, que siguen siendo, por esencia, diferentes.
La desestimación del recurso de casación ocasiona la confirmación de la sentencia impugnada, que adquirirá firmeza, al no
estar previsto por la Ley recurso alguno contra ella ante los tribunales del orden jurisdiccional civil.
 Criterios a tener en cuenta para la imposición de las costas causadas en el recurso de casación (398).
-Desestimación. Se aplicará para la imposición de las costas causadas en el recurso
-Estimación parcial o total. No se impondrán las costas del recurso de casación a ninguna de las partes procesales.
Contra la sentencia dictada resolviendo el recurso de casación no cabe recurso alguno, a excepción, en su caso, del recurso de
amparo constitucional.

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2. EL RECURSO EN INTERÉS DE LA LEY

2.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por recurso «en interés de la Ley» un medio de impugnación extraordinario, de carácter abstracto, que puede
interponer el Ministerio Público ante el Tribunal Supremo contra sentencias recaídas en la segunda instancia, que no tengan
acceso a la casación, y con la única finalidad de que el TS pueda emitir su definitiva doctrina legal que ha de vincular pro
futuro a todo el Poder Judicial.
Son características esenciales de este recurso extraordinario las siguientes:
a) Legitimación restringida a los defensores de la legalidad.
b) Carácter abstracto, en la medida en que se encuentra dirigido a garantizar las funciones nomofiláctica y de unidad de la
doctrina jurisprudencial.
c) Inexistencia de efectos de cosa juzgada de las resoluciones en ellos dictadas, ya que, al no tutelar este recurso el «ius
litigatoris», la decisión del mismo no afecta a las situaciones contempladas por la sentencia de instancia.
d) Finalidad meramente doctrinal, toda vez que está exclusivamente destinado a emitir doctrina legal a fin de garantizar, en
materias que no tienen acceso a la casación, la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos en todo el territorio nacional
(arts. 9 y 14 CE).

2.2. RESOLUCIONES RECURRIBLES Y MOTIVOS

A) Resoluciones
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 490.1 este medio de impugnación sólo está diseñado para impugnar las
sentencias que dicten los TSJ (con ocasión de la resolución de los recursos extraordinarios por infracción procesal, con la
finalidad de que el TS pueda unificar la doctrina jurisprudencial, evitando las referidas violaciones del principio constitucional de
igualdad en la aplicación de la Ley.
Por esta razón, el artículo 490.2 declara improcedente el recurso cuando la sentencia se recurra en amparo. En nuestra opinión,
esta prohibición es absurda, pues, si bien el TC, en tales casos, puede anular la Sentencia por infracción del principio de igualdad,
lo que no puede hacer es emanar la necesaria doctrina legal ordinaria, que haya de devolver la seguridad jurídica, pues, en tal
caso, invadiría las competencias que el artículo 123 CE confiere en exclusiva al TS.

B) Motivos
Este medio de impugnación aparece diseñado, más como recurso para la unificación de la jurisprudencia, que como un auténtico
recurso en interés de Ley destinado a salvaguardar la unidad de la doctrina legal del TS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 490.1, este recurso tan sólo es procedente cuando las Salas de lo Civil de los TSJ
mantengan «criterios discrepantes sobre la interpretación de las normas procesales», razón por la cual el artículo 492.2.1º
exige que se incorpore, al escrito de interposición, testimonio de las resoluciones discrepantes.
Este recurso NO es procedente ni para la unificación de la doctrina legal sustantiva, cuya función es asumida exclusivamente
mediante el recurso de casación, ni siquiera para la infracción, por los TSJ, de la doctrina, material o procesal, del propio
Tribunal Supremo.
Este recurso es procedente única y exclusivamente para evitar sentencias de contenido procesal y contradictorias que puedan
dictar los TSJ o, lo que es lo mismo, para la unificación de la doctrina jurisprudencial de los TSJ.

2.3. LEGITIMACIÓN ACTIVA

Sólo pueden ejercitar este recurso el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo y las personas jurídico-públicas que ostenten
interés legítimo (491)
En particular, no ostenta legitimación alguna la parte gravada por la sentencia del TSJ, y ello porque este recurso no tutela el
«ius litigatoris», sino el «ius constitutionis». Aquí ya se puede observar una de las fallas de la finalidad pretendida por el
legislador, consistente en uniformar la jurisprudencia.
No creemos que el MF español, ni mucho menos el Defensor del Pueblo, permanecerá vigilante en el estudio e impugnación de los cientos o miles de sentencias
que al año dictarán los TSJ en la resolución de los recursos extraordinarios. Por tanto, todo apunta a que este recurso en «interés de Ley», permanecerá como
una «joya de museo» por la falta de interés del MF.
La legitimación corporativa tampoco alcanzará demasiada virtualidad, pues la exigencia de que las personas jurídico públicas ostenten «interés legítimo» en la
cuestión procesal, objeto del recurso, les va a apartar de este medio de impugnación extraordinario, ya que, en el proceso civil, no suele ser parte la
Administración Pública. En el concepto de personas jurídico-públicas incluimos no sólo de las Corporaciones de Derecho Público, sino también, en general, de
todas las Administraciones.

2.4. PROCEDIMIENTO
A) Interposición
Este recurso extraordinario ha de interponerse en el plazo de un año (492.1), desde la publicación de la sentencia más moderna
del TSJ, ante la Sala de lo Civil del TS. El «dies a quo» de dicho plazo se computa desde el día de la notificación de la resolución
del recurso de aclaración (art. 448.2).
Al escrito de interposición del recurso, en el que se han de concretar todas las alegaciones, se han de adjuntar:
• Testimonio, tanto de la sentencia impugnada, como de las de contraste, que permitan inferir la infracción de la unidad de la
jurisprudencia.
• Certificación del TC acreditativa de que no se ha interpuesto, dentro del plazo de veinte días, recurso de amparo ante el TC.

B) Oposición

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A diferencia de los recursos extraordinario y de casación, este medio de impugnación no tiene fase de admisión, por lo que,
una vez presentado el recurso ante el TS, el artículo 492.3 obliga al Secretario a dar traslado a las demás partes personadas, a
fin de que, en un plazo de veinte días, aleguen sobre la estimación o no del recurso.

2.5. SENTENCIA
La característica esencial de este recurso es la inexistencia de efectos materiales de cosa juzgada. En este sentido el artículo 493
LEC establece que «La sentencia que se dicte en los recursos en interés de la ley respetará, en todo caso, las situaciones
jurídicas particulares derivadas de las sentencias alegadas». Por tanto, la sentencia no puede anular ninguna de las de los TSJ
impugnadas.
El único efecto de estas sentencias es el prejudicial -> Todos los órganos del Poder Judicial estarán vinculados por la doctrina
que fije el TS, cuya sentencia se insertará en el BOE.
Sin embargo, la inexistencia de un efectivo recurso de casación ante el TS contra las Sentencias emanadas de los TSJ en la
resolución de los recursos extraordinarios, puede convertir a esta doctrina en admonitora, pues el TSJ, condenado
«doctrinalmente», puede permanecer en el futuro con su equivocada doctrina, sin que el TS pueda anular sus sentencias. Esto es
así porque los TSJ, al resolver estos recursos extraordinarios, pasan a ostentar la «última palabra» en la creación de la doctrina
legal procesal, lo que subvierte la naturaleza del Tribunal de Casación, ya que el artículo 123 CE confiere el monopolio en la
aplicación e interpretación de la legislación del Estado al Tribunal Supremo.

3. EL RECURSO DE QUEJA
3.1. CONCEPTO
Figura regulado en los artículos 494 y 495 LEC.
Por recurso de queja se entiende el medio de impugnación a través del cual se pretende corregir el error padecido por el
tribunal «a quo», consistente en declarar indebidamente inadmisible un recurso, que ante él se prepara, para su resolución
por el superior jerárquico:
• Tribunal «a quo»: Inadmite un recurso.
• Tribunal «ad quem»: El recurso de queja se presenta ante el Tribunal ad quem, al declarar inadmisible un recurso el
tribunal a quo.
Este medio de impugnación no es procedente en los supuestos de inadmisión de un recurso no devolutivo, como es el caso del
recurso de reposición.
El fundamento del recurso descansa en la necesidad de evitar que el órgano que haya dictado la resolución, cuya impugnación
se pretende, adquiera plena facultad en orden a la inadmisión del recurso, con lo que vedaría al superior jerárquico toda
posibilidad de conocimiento del asunto.
Mediante el ejercicio del recurso se le confiere al tribunal «ad quem», la posibilidad de controlar la aplicación de los requisitos
de admisibilidad del recurso efectuada por el órgano «a quo».
Nos encontramos ante un recurso accesorio o instrumental de otro recurso principal, por cuanto su existencia no tiene sentido
independiente, sino en cuanto subordinado a la inadmisión de otro recurso, de apelación, extraordinario de infracción procesal o
de casación, cuyos presupuestos y requisitos que condicionan su admisibilidad viene a garantizar, permitiendo su control judicial
por el tribunal superior.

3.2. RESOLUCIONES RECURRIBLES

El recurso de queja puede interponerse como consecuencia de la inadmisión del recurso de apelación, del recurso por
infracción procesal y del recurso de casación.
Hasta tanto no se efectúe la necesaria reforma de la LOPJ, que residencie en las Salas de lo Civil de los TSJ el conocimiento de los
recursos extraordinarios por infracción procesal, el recurso de queja sólo será procedente contra las resoluciones inadmisorias
de las Audiencias Provinciales que tengan por indebidamente preparados los recursos extraordinarios ante el Tribunal
Supremo: tanto por infracción procesal, como por violación de norma sustantiva, siempre y cuando dichas resoluciones
inadmisorias recaigan sobre resoluciones susceptibles de interposición de tales recursos extraordinarios, es decir, sobre
sentencias definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales y no contra los autos.
Por el contrario, no son susceptibles de recurso de queja las resoluciones denegatorias del recurso de reposición.

3.3. PROCEDIMIENTO
A) Interposición
El recurso de queja es procedente frente a cualquier resolución inadmisoria de un recurso devolutivo. Si, como consecuencia
de una información defectuosa efectuada por el órgano judicial (p. ej., que contra su resolución solo cabe la interposición del recurso de queja,
omitiendo el recurso previo de reposición), el recurrente interpusiera directamente el recurso de queja, no por dicha causa se
inadmitirá el recurso de queja.
-Condiciones para la interposición del recurso:
1. La interposición del recurso de queja habrá de realizarse ante el tribunal «ad quem», cumpliendo los siguientes requisitos:
a) Previa satisfacción de depósito para recurrir de 30 euros (DA Decimoquinta.3.a LOPJ).
b) Aportación de la copia de la resolución recurrida.
c) Formalización de las alegaciones en justificación de la procedencia de la admisión del recurso de que se trate.

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d) El recurso debe interponerse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la resolución que deniega la
tramitación del recurso devolutivo.
2. El recurso se interpondrá:
a) Ante el juez de primera instancia cuando la resolución recurrida procediera de un juez de paz.
b) Ante la Audiencia Provincial cuando se tratara de una apelación.
c) Ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo cuando el recurso inadmitido fuera un recurso extraordinario de casación
material o de infracción procesal o de ambos motivos simultáneos.

B) Sustanciación
[Sustanciación significa tramitación, conducción de un asunto o juicio por vía procesal.]
Una vez interpuesto el recurso ante el órgano «ad quem», el tribunal resolverá en el plazo de cinco días (496.2). El «dies a quo»
debiera computarse desde el día de la interposición del recurso ante dicho tribunal superior, máxime si se tiene en cuenta que,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 494 in fine, tales recursos de queja «se tramitarán y resolverán con carácter
preferente».
Contra la resolución resolviendo el recurso de queja no cabe recurso alguno (art. 495.3).

C) Efectos
Si se desestimara la queja, quedará confirmada la resolución inadmisoria, debiéndose poner en conocimiento dicha resolución
del tribunal «a quo», a los simples efectos de que así conste en autos.
Si la queja fuera estimada y, consecuentemente, mal denegada la inadmisión del recurso, se ordenará al tribunal «a quo» que
continúe con la tramitación del recurso.

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LECCIÓN 36. LOS MEDIOS DE RESCISION DE LA COSA JUZGADA (I). EL RECURSO

DE AUDIENCIA AL REBELDE Y EL DE REVISIÓN
1. LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA
La «justicia» es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 CE). Por este motivo, el ordenamiento procesal no
puede permanecer impasible ante la posibilidad de la existencia de sentencias firmes en las que exista la fundada sospecha de
que contravienen a dicho valor constitucional de justicia, y ello, principalmente por los siguientes motivos:
• Porque dichas sentencias se han dictado «inaudita parte», sin posibilidad de defensa por el demandado -> AUDIENCIA AL
REBELDE
• Porque, con posterioridad a la publicación de la sentencia, aparecen nuevos hechos que evidencian la equivocación del
juzgador -> REVISIÓN
En estos supuestos, el principio constitucional de «seguridad jurídica» del artículo 9.3 CE, que garantiza la cosa juzgada, debe
ceder a favor del valor superior de la «justicia». Para obtener este objetivo, surgen los medios de rescisión de la cosa juzgada.
Los medios de rescisión de la cosa juzgada, como su nombre indica, presuponen la existencia de una sentencia firme, que, en
cuanto tal, goza de todos los efectos de la cosa juzgada. Estos medios sirven, precisamente, para conseguir la nulidad de la
sentencia de la que se tiene fundada sospecha de que contraviene el valor constitucional de justicia y, en su caso, están dirigidos
a obtener la retroacción de las actuaciones procesales, a fin de restablecer el vicio procesal causante de una indefensión
material.
A través de tales medios, de lo que se trata, es de restablecer determinados derechos fundamentales contenidos en el derecho
a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, como son los derechos fundamentales de acceso al proceso y de defensa, así como
el derecho a la obtención de una resolución ajustada a Derecho y congruente. Así, tales procesos impugnativos participan
también de la naturaleza del amparo ordinario (art. 53.2 CE). No obstante, en todo lo referente a la exigencia del agotamiento
previo de la vía judicial para posibilitar la interposición del recurso de amparo (art. 44.1.a LOTC), el Tribunal Constitucional no los
considera incluidos en este concepto. Se exceptúa el incidente de nulidad de actuaciones, cuando se revele útil para el remedio
de la lesión, lo que sucede necesariamente, en los supuestos de «incongruencia omisiva», y también en todos los casos de
vulneración de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 53.2 CE.
Los medios de rescisión de la cosa juzgada vienen determinados por los tradicionalmente denominados siguientes «recursos»:
• Audiencia al rebelde.
• Revisión.
• Incidente de nulidad de actuaciones.
Ahora bien, ninguno de los anteriores medios de rescisión de la cosa juzgada constituye medio de impugnación alguno, sino
procesos autónomos de anulación de las Sentencias firmes.

1.1. EL RECURSO DE AUDIENCIA AL REBELDE

A) Concepto, fundamento y naturaleza
-Concepto: El denominado «recurso de audiencia al rebelde» encierra una pretensión constitutiva de anulación, interpuesta por
el demandado rebelde, contra la Sentencia, dictada en su ausencia, y fundada en su imposibilidad de comparecencia al proceso
o en el desconocimiento de su existencia (artículos 496 a 508 LEC).
-Fundamento: En fundamento de este medio de rescisión de la cosa juzgada reside en el derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24.1 CE, que ha de garantizar siempre el libre acceso de los ciudadanos al proceso, así como de su derecho de defensa o
a no ser condenados sin haber sido previamente oídos. Mediante este recurso, de lo que se trata, es de evitar que sea
condenado quien no ha tenido ni siquiera la oportunidad procesal de ejercitar su derecho de defensa.
-Naturaleza: No obstante su denominación, tal medio de rescisión no integra recurso alguno, pues, si los recursos proceden
contra resoluciones judiciales que no hayan adquirido firmeza, este medio rescisorio presupone precisamente la existencia de
una sentencia firme. Por esta razón, más que ante un recurso, nos encontremos ante una acción impugnatoria autónoma, a
través de cuyo ejercicio se interpone una pretensión constitutiva de anulación de una sentencia firme por las tasadas causas
contempladas en la LEC.

B) Legitimación
La legitimación para la interposición de este medio autónomo de rescisión de la sentencia incumbe exclusivamente al
demandado ausente, declarado en rebeldía, y que se haya visto impedido de comparecer en el juicio.
De este concepto, se infieren las siguientes notas o conclusiones esenciales:
a) Ser parte en un proceso: Quien no ha sido parte en el proceso carece de legitimación alguna. Aunque este medio de rescisión de la Sentencia no
constituya un recurso, quien pretenda la rescisión de la sentencia ha de cumplir con los presupuestos comunes de los medios de impugnación, como son el
gravamen, de un lado, y el derecho de conducción procesal, de otro, ya que el legitimado activamente habrá de haber sido demandado en el proceso y
declarado rebelde. A quien no se le haya concedido la posibilidad de ser parte formal, ni ha sido demandado, ni declarado rebelde, no le afectarán los efectos
materiales de la sentencia (art. 222.3), por lo que carecería de legitimación quien pretenda la rescisión de una Sentencia que en nada le afecta. Se exceptúa de este
supuesto los sucesores «mortis causa» de las partes formales.
b) Falta de legitimación del demandante: No ostenta legitimación alguna el demandante, ya que nunca puede ser objeto de dicha declaración de
rebeldía, ni beneficiarse de este medio rescisorio, pues, a su incomparecencia el ordenamiento procesal le asocia los efectos del desistimiento de su pretensión,
sobreseyéndole el proceso. Por tanto, al demandante le incumbe la carga de comparecer en el proceso y sostener su pretensión. De otro modo, se expondrá a
una Sentencia desfavorable.
c) No ostenta legitimación el demandado que ha comparecido en proceso y después se ausenta: Tampoco puede ejercitar esta
pretensión de anulación el demandado que, habiendo comparecido en el proceso y, por tanto, siendo conocedor de su existencia, se ausenta voluntariamente

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de él. El demandado perderá la posibilidad de realizar los actos en los que se ausente, sin perjuicio de que pueda volver a comparecer en el proceso en el estadio
en que se encuentre, pero sin retroacción de las actuaciones (art. 499). Al demandado le asiste, pues, la carga procesal de comparecer en el proceso y defenderse
dentro de él, ya que, si no lo hace, se expone a una sentencia desfavorable.
d) Demandado rebelde «involuntario»: También le asiste al actor la carga procesal de determinar la identificación y el domicilio real del
demandado. Si el demandado es citado en su domicilio y hace caso omiso de la citación personal, no podrá posteriormente ejercitar este medio de rescisión, que
se reserva (501) únicamente al demandado rebelde «involuntario», es decir, a aquel demandado que, además de ser rebelde, no pudo comparecer al proceso por
fuerza mayor o por desconocimiento de su existencia. Si el demandado, que ha sido citado personalmente, no comparece, ese es su problema: se le declarará en
rebeldía y el proceso transcurrirá en su ausencia, notificándosele a su domicilio dicha declaración, así como la sentencia que se hubiera dictado en su ausencia
(art. 497).
e) Acreditación por el actor: En el proceso de audiencia al rebelde, la carga material de la prueba del desconocimiento del proceso declarativo no
puede gravitar sobre el demandado, que se vería abocado a efectuar la prueba de un hecho negativo, sino que incumbe exclusivamente al actor acreditar su
conocimiento por el demandado.
f) Rebeldes involuntarios y no a los contumaces: El demandado rebelde, al que se le ha citado personalmente, puede purgar su rebeldía,
compareciendo en el proceso en cualquier estadio e instancia del procedimiento (art. 499). Si se le ha notificado la sentencia, tiene la carga procesal de impugnarla
mediante los recursos pertinentes. En particular, puede interponer el recurso de apelación en el que se le ha de autorizar al rebelde proponer toda la prueba que
estime pertinente para justificar su incomparecencia, pero el ordenamiento no le autoriza a interponer el recurso de audiencia al rebelde, cuya legitimación se
reserva tan sólo a los rebeldes involuntarios, es decir, a quienes no pudieron comparecer en el proceso y nunca a los «contumaces» [tenaz en mantener un error] o a
quienes, conociendo de la existencia del proceso, decidieron libremente no comparecer o ausentarse de él.
g) Actos de notificación: Los actos de notificación cumplen un papel esencial para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina uniforme
del TC la de que, para los actos de comparecencia de las partes en el proceso, hay que utilizar la notificación personal o en el propio domicilio de la parte, sin
que pueda acudirse a la notificación edictal, la cual ha de ser siempre subsidiaria de la personal. Si dicha notificación no se ha efectuado, el demandado podrá
alegar su desconocimiento de la existencia del proceso, al efecto de subsumir su conducta en el artículo 501.2º ó 3º, e interponer esta pretensión anulatoria o
incluso acudir, mediante el recurso de amparo ante el TC por infracción de la manifestación del derecho a la tutela, consistente en la infracción del derecho al
libre acceso a los tribunales. Sin embargo, ni el recurso de amparo, ni el de audiencia al rebelde, pueden proteger la falta de diligencia del demandado, las
actuaciones obstruccionistas o dirigidas a preconstituir una rebeldía falsamente involuntaria del demandado o promovida con mala fe procesal. También es una
obligación procesal la que tienen las partes de colaborar con Jueces y tribunales en el curso del proceso para una recta y rápida Administración de la Justicia
(art. 118 CE), sin que la Constitución pueda amparar a quien deliberadamente no comparezca en el proceso o se mueva, dentro de él, con conductas procesales
sinuosas, con chicanas o enredos (art. 11 LOPJ).

C) Competencia
a) Juicio rescindente
La demanda de rescisión ha de interponerse ante el tribunal que hubiere dictado la última sentencia o haya dotado de
firmeza a la sentencia de instancia, cuya rescisión se pretende (501). Este tribunal podrá ser alguno de los siguientes:
• El Tribunal Supremo, si la última sentencia la hubiere dictado este tribunal de casación mediante la utilización del pertinente
recurso extraordinario.
• La Sala de lo Civil del TSJ, si se ha interpuesto una casación foral o de Derecho Civil especial.
• La Audiencia Provincial o el Juzgado de 1ª Instancia, si fueren estos órganos jurisdiccionales quienes, a través del recurso de
apelación, hubieran pronunciado la sentencia firme
• Los órganos jurisdiccionales de instancia, si no se hubiera impugnado la sentencia.
b) Juicio rescisorio
En el supuesto de que alguno de los citados tribunales superiores hubiera estimado la pretensión rescisoria, el juicio rescisorio
se celebrará ante el órgano jurisdiccional que conoció del proceso en primera instancia (art. 507.1).

D) Resoluciones anulables
Las únicas resoluciones susceptibles de anulación son las sentencias firmes y de condena, que gocen de los plenos efectos de
la cosa juzgada (art. 503).
Por tanto, no son recurribles:
1. Los autos definitivos. Así, los de archivo o sobreseimiento del proceso.
2. Las sentencias absolutorias, las cuales no ocasionan gravamen alguno.
3. «las sentencias firmes que, por disposición legal, carezcan de efectos de cosa juzgada» (art. 503), que son las recaídas en los
procesos sumarios y en los actos de la jurisdicción voluntaria.

E) Plazo para el ejercicio de la acción

Los plazos para el ejercicio de la acción son distintos en función de la índole de la notificación de la sentencia firme:
a) Si la notificación fuera personal el plazo es de veinte días.
b) Si la notificación fuera edictal, el plazo es de cuatro meses.
c) En el caso de que la causa de la rebeldía fuera la fuerza mayor, dichos plazos pueden prolongarse (134.2), sin que puedan
superar el de dieciséis meses (art. 502).
-Efecto registral: Los anteriores plazos de caducidad también tienen efectos registrales. Así, la DGRN ha determinado que, para
poder practicar una inscripción registral, es preciso que transcurra el tercer plazo de dieciséis meses, sin perjuicio de que pueda
tomarse la anotación preventiva a la que se refiere el artículo 524.4 LEC.
-Naturaleza del plazo: Entendemos que se trata de un plazo de caducidad, habida cuenta de que no nos encontramos ante un
medio de impugnación, sino ante un medio de rescisión de la cosa juzgada que encierra una pretensión «constitutiva». Sin
embargo, determinadas sentencias del TS estiman que posee naturaleza procesal.

F) El juicio rescindente
a) La demanda de rescisión

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Aunque la LEC no lo diga de forma expresa, el acto de postulación, por el que se insta la rescisión de la sentencia firme, habrá
de revestir la forma de demanda ordinaria y cumplir con los requisitos prevenidos en el artículo 399.
La demanda hay que interponerla ante el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia firme y habrá de fundarse en (501):
1. Fuerza mayor ininterrumpida: que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento
del pleito por haber sido citado o emplazado en forma.
2. Desconocimiento de la demanda y del pleito:
• Cédula: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por
cédula, (161), pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable.
• Edictos: Desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por
edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la
Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.
La admisión de la demanda no ocasiona la suspensión de la ejecución. Sin embargo, se permite (art 504.1 en remisión al 566), como
efecto especial de esta litispendencia, obtener dicha suspensión, previa satisfacción de la pertinente caución. Una vez obtenida
la Sentencia rescisoria, previa petición de parte, la suspensión de la ejecución devendrá automática (art. 505.2).
b) Alegaciones, comparecencia previa, prueba y sentencia
La LEC no contempla ninguna especialidad procesal con respecto a estos actos procesales, que habrán de regirse por las
normas del juicio ordinario, lo que conllevará la necesidad de trámite de contestación, audiencia preliminar y vista principal, en
la que habrán de practicarse los medios de prueba pertinentes para justificar la concurrencia de alguno de los supuestos
contemplados en el artículo 501.
Si la sentencia fuere desestimatoria, impondrá las costas al demandante y si fuere estimatoria no efectuará
pronunciamiento alguno, salvo que el tribunal apreciare temeridad en alguno de los litigantes.
En cualquier caso, contra la sentencia rescindente no cabe interposición de recurso alguno (art. 505.1).

G) El juicio rescisorio
El juicio rescisorio tiene lugar ante el juez «a quo», que conoció de la fase declarativa y tiene por finalidad restablecer el
derecho de defensa del demandado rebelde.
Una vez estimada la pretensión de anulación de la sentencia, el tribunal remitirá testimonio de la sentencia rescindente al
referido juez «a quo», quien concederá al demandado un plazo de diez días para que formalice la contestación a la demanda
(507.1.1º).

De dicho escrito de contestación se dará traslado a la parte contraria por otros diez días, entendemos que para que formule
alegaciones complementarias (507.1.2º)
. «En adelante se seguirán los trámites del juicio declarativo que corresponda, hasta dictar la sentencia que proceda, contra la
que podrán interponerse los recursos previstos en esta Ley» (507.1.3º)
Así, si el procedimiento en el que se ocasionó la rebeldía hubiera sido el juicio ordinario, el tribunal citará a las partes a la
comparecencia previa y, si fuere el juicio verbal, habrá de citarlas a la práctica de la vista.
“Si el demandado no formula alegaciones y peticiones en el trámite (de los 10 días de contestación a la demanda) se
entenderá que renuncia a ser oído y se dictará nueva sentencia en los mismos términos que la rescindida. Contra esta
sentencia no cabe recurso alguno (508)

1.2. EL RECURSO DE REVISIÓN

A) Concepto, fundamento y naturaleza
a) Concepto
Se entiende por recurso de revisión la acción de impugnación mediante la cual la parte gravada interpone una pretensión
constitutiva de anulación de una Sentencia firme, que reputa injusta por alguno de los siguientes motivos (510):
1. Por haberse fundado en el desconocimiento por el juzgador de hechos relevantes que no pudieron aportarse al proceso.
2. Por haberse fundado en hechos declarados penalmente falsos.
3. Por haber dictado el Juez la Sentencia bajo la influencia de determinados vicios del consentimiento.
b) Naturaleza
Al igual que el recurso de audiencia al rebelde, el tradicionalmente denominado recurso de revisión no encierra ejercicio de
medio de impugnación alguno. De aquí que la LEC haya omitido esta calificación jurídica. En realidad, la revisión es un proceso
nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción impugnativa autónoma.
c) Fundamento
En el proceso de revisión, el actor interpone una pretensión constitutiva de anulación de una sentencia firme, fundada en
alguno de los motivos contemplados, que están arbitrados para restablecer el valor constitucional de la justicia, que el artículo
1 CE proclama como superior del ordenamiento.
No obstante, el fundamento último de la revisión hay que encontrarlo en la exigencia constitucional de que la tutela judicial
sea «efectiva» y en la exigencia de que los tribunales civiles descubran la verdad a fin de impartir una justicia «material» y
efectiva.

B) Legitimación
Ostenta legitimación activa la «parte perjudicada» por la sentencia firme cuya anulación se pretende (art. 511). Al igual que en la
audiencia al rebelde, tan sólo puede interponer la demanda de revisión quien haya sufrido gravamen por la Sentencia firme y

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ostente el derecho de conducción procesal, o, lo que es lo mismo, quien haya sido parte formal y condenado en el proceso en el
que hubiere dictado la sentencia firme.

C) Competencia
«La revisión de sentencias firmes se solicitará a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o a las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial» (509)
La competencia objetiva para conocer de las demandas de revisión corresponde a los tribunales de casación dentro de sus
respectivas competencias, es decir:
• Al Tribunal Supremo (art. 56.1 LOPJ), cuando el Derecho aplicable al objeto del proceso previo sea estatal.
• Al TSJ correspondiente, cuando se haya aplicado «Derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad autónoma, si el
correspondiente Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución» (art. 73.1.b LOPJ).
A cada uno de estos dos órganos jurisdiccionales superiores, y dentro de la esfera de sus correspondientes competencias, les
corresponde la totalidad del proceso de revisión. A diferencia del de audiencia al rebelde, este proceso no conoce de las dos
fases o juicios (rescindente y rescisorio), sino tan sólo de un único procedimiento declarativo de rescisión (art. 516).

D) Resoluciones anulables
Sentencias firmes (ARTS 509, 510 Y 512 LEC) con efectos materiales de cosa juzgada (447.2-.4), pues, tratándose de sentencias recaídas en
procesos sumarios, no se le depara al actor ningún perjuicio, ya que siempre puede obtener la rescisión de los efectos de la
sentencia suscitando el proceso declarativo correspondiente.
Los Autos firmes de sobreseimiento o archivo del proceso, al no producir los efectos materiales de cosa juzgada, no resulta
procedente la obtención de su revisión a través de este proceso extraordinario.

E) Plazo
• Absoluto: El plazo máximo en el que hay que ejercitar la acción de revisión es de cinco años (art. 512.1).
• Relativo: Este plazo es mucho más corto, pues dentro de dicho plazo de cinco años, se podrá interponer la demanda
«siempre que no hayan trascurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la
violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad» (art. 512.2).
Tanto el plazo de cinco años, como el de tres meses, son plazos de caducidad, por cuanto la pretensión de revisión es
constitutiva y se hace necesario salvaguardar la seguridad jurídica.
Pero el «dies a quo» del plazo absoluto y el del relativo es distinto:
• Dies a quo del plazo absoluto: La acción de caducidad de los cinco años hay que computarla «desde la fecha de publicación de
la sentencia» (art. 512.1), que hay que entender como desde el día de la notificación a la parte gravada de la sentencia cuya revisión
se insta.
• Dies a quo del plazo relativo: El plazo relativo de tres meses se contará «desde el día en que se descubrieren los documentos
decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad» (art. 512.2).
En cualquier caso, incumbe siempre al demandante, bajo sanción de inadmisión de su demanda por esta sola causa, la carga de
probar que se encuentra dentro del referido plazo de caducidad, para lo cual habrá de acreditar el «dies a quo».

F) Demanda
a) Fundamentación (510)
 «Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 1º. Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos
decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado»
-Conclusiones:
 Que los documentos a los que se refiere el precepto han de ser «decisivos», es decir, relevantes para la solución del objeto procesal. De llegar a valorarse
por el juez «a quo» que con tales documentos el fallo de la sentencia seguiría siendo el mismo, no procedería la revisión de la sentencia.
 La revisión ha de circunscribirse a los documentos ya existentes en la fase de alegaciones, nunca a los posteriores a la fecha de la sentencia. Se excluyen
los documentos antiguos que obren en Registros o archivos públicos, las sentencias y resoluciones judiciales, los que obren en poder del demandante, y los
nuevos del ámbito de la revisión.
 La causa de la no aportación de tales documentos al proceso ha de residir, bien en la imposibilidad de aportación por las partes, o al incumplimiento,
por el actor, de su obligación procesal de exhibición de documentos y de probidad.
 «Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 2º. Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de
dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después
penalmente».
-Requisitos:
 También aquí los documentos han de ser «relevantes» para determinar el contenido del fallo.
 Deberán ser «viejos» o existentes en el proceso declarativo e ignorada la existencia de la Sentencia penal declarativa de la falsedad por la parte actora.
 Además, es necesario que hayan sido declarados «falsos en un proceso penal».
 «Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 3º. Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los
testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a
la sentencia».
También aquí la declaración de los testigos o peritos, condenados por el delito de falso testimonio han de ser relevantes para haber fundado el fallo de la
sentencia impugnada.
 «Habrá lugar a la revisión de una sentencia firme: 4º. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia
o maquinación fraudulenta».
 Cohecho: El delito de cohecho precisa, al igual que los dos supuestos anteriores, una Sentencia penal firme que declare su existencia.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

 Violencia: Es una causa de nulidad de la Sentencia (art. 238.2 LOPJ), que puede ser impugnada también por la vía del incidente de nulidad de actuaciones.
 Maquinaciones fraudulentas: Son actuaciones de la parte procesal que dolosamente colocan a la parte contraria en una situación de indefensión o, en su
caso, provocan que el tribunal cometa un error, a su favor, en la sentencia que pone fin al proceso.
La maquinación fraudulenta exige una irrefutable demostración de que se ha llegado al fallo condenatorio del demandado por medio de argucias, artificios o
ardides encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que existe nexo causal eficiente entre el proceso malicioso y la resolución judicial y ha de
resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y decididos en él. En todo caso, tal maniobra fraudulenta precisa de una prueba cumplida.
 «5º Asimismo podrá interponerse recurso de revisión contra una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, haya declarado que dicha resolución ha sido dictada en violación de alguno de los Derechos reconocidos
en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la
violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea
mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas» (510.2)
Este nuevo motivo fue introducido por la LORLOPJ

b) Depósito
Se obliga al actor a satisfacer un depósito de 300 euros (513), al que hay que incorporar el de 50 euros establecido por la
Disposición Adicional 15ª.2.e LOPJ, todo ello bajo la sanción de inadmisión de la demanda.
No nos parece inconstitucional este requisito que intenta preservar la fundamentación de una demanda dirigida a impugnar
una Sentencia que goza de la santidad de la cosa juzgada. Ahora bien, tratándose de una limitación al libre acceso de los
ciudadanos a los tribunales, la fianza habrá de ser adecuada o proporcionada al patrimonio del actor (art. 203 LOPJ), sin que se le
deba exigir a quien litigue bajo el beneficio de la justicia gratuita.
c) Litispendencia
Uno de los efectos especiales de la admisión de la demanda de revisión consiste en la posibilidad, no obstante la prohibición
del artículo 515, de suscitar la suspensión de la ejecución, previa satisfacción de caución (566)

G) Procedimiento
Presentada y admitida la demanda, el LAJ solicitará que se remitan al Tribunal todas las actuaciones del pleito cuya sentencia
se impugne, y emplazará a cuantos en él hubieren litigado, o a sus causahabientes, para que dentro del plazo de veinte días
contesten a la demanda, sosteniendo lo que convenga a su derecho.
Si se suscitara una cuestión prejudicial, habrá de suspenderse necesariamente el proceso de revisión hasta tanto recaiga
decisión en el proceso penal (art. 40.4), sin que opere el plazo absoluto de caducidad (del art 512 y 514.4)
H) Sentencia
Si el tribunal desestimare la revisión solicitada, se condenará en costas al actor y perderá el depósito que hubiere realizado.
Si el tribunal estimare procedente la revisión solicitada, lo declarará así, y rescindirá la sentencia impugnada. A continuación
mandará expedir certificación del fallo, y devolverá los autos al tribunal del que procedan para que las partes usen de su
derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente.
La sentencia estimatoria de la revisión carece de juicio rescisorio y opera como una sentencia «pura» de casación, ya que se
limita a declarar la nulidad de la sentencia objeto del proceso de revisión, la cual carecerá de efecto material de la cosa
juzgada. Al destruir o rescindir la Sentencia, las partes quedarán libres de ejercitar su derecho ante el proceso correspondiente,
sin que la sentencia anulada pueda servir de fundamento a una excepción de cosa juzgada.
La sentencia estimatoria de la revisión goza además del efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto el artículo 516.1.II
establece que «En este juicio, habrán de tomarse como base y no podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia de
revisión».

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

NOVENA PARTE. LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL PROCESOS

LECCIÓN 37. LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL PROCESO. LAS COSTAS Y LA
MULTA POR MALA FE PROCESAL
1. LAS COSTAS PROCESALES
1.1. CONCEPTO
Las costas procesales son los gastos del proceso que se determinan en el artículo 241 LEC, el cual no constituye un numerus
clausus
1. º Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas.
2. º Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso.
3. º Depósitos necesarios para la presentación de recursos.
4. º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso.
5. º Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a
registros y protocolos públicos, que serán gratuitos.
6. º Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso.
7. º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los
procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de
dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas

A) Los honorarios del abogado

Los honorarios de abogado formarán parte del concepto de costas tan sólo cuando su intervención en el proceso fuera
preceptiva (art. 241.1.1º). Sin embargo, esta regla general debe conjugarse con otras disposiciones legales:
1. Supuestos en los que, aun siendo facultativa la intervención de letrado, sus honorarios pasarán igualmente en concepto
de costas (32.5):
• Aquellos casos en los que se apreciara temeridad en la conducta del condenado al pago de las costas.
• Aquellos otros casos en los que el domicilio de la parte representada y defendida estuviera en lugar distinto de aquél en
el que se tramite el juicio.
2. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (art 6.3) prevé la posibilidad de que el derecho a la asistencia jurídica gratuita cubra los
honorarios de abogado en los supuestos en los que, aun no siendo obligatoria su intervención, ésta haya sido requerida por el
órgano judicial a fin de garantizar la igualdad de las partes en el proceso.

B) Los derechos del procurador

El artículo 241.1.1º se refiere impropiamente a los «honorarios de la defensa y la representación técnica», cuando, en sentido
estricto, debiera haberse referido a los «derechos y suplidos» del procurador.
El hecho de que la retribución de los procuradores venga fijada por un arancel, que se aplicará con carácter vinculante (y no
orientativo, como sucede con las tablas de honorarios aprobadas por los Colegios de Abogados), supone que la inclusión de sus
derechos en la tasación de costas sea, por lo general, mucho menos controvertida que la relativa a los honorarios de abogado.
No obstante, existen conceptos de dudosa inclusión que, finalmente, la jurisprudencia ha optado por apartar de las tasaciones, y
que se refieren, entre otros, a fotocopias, material de despacho, correo, teléfono o locomoción o gastos por desglose de poder.

C) Los depósitos necesarios para recurrir

Los depósitos necesarios para recurrir se encuentran regulados en el artículo 449 y en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
El depósito es un desembolso económico realizado por la parte recurrente, y que ésta recuperará si se estima su pretensión.
La finalidad del depósito estriba en evitar la proliferación de impugnaciones meramente dilatorias.
El recurrente que vea estimada su pretensión impugnatoria se encontrará con un doble «resarcimiento» de un mismo
desembolso; o, para ser más exactos, con el reembolso en concepto de costas de un gasto que, en realidad, no ha sufrido, pues,
si bien desembolsó la cantidad necesaria para recurrir, dicha cantidad le fue reembolsada por la Administración en primer
lugar (no hay, pues, gasto económico en el sentido de merma patrimonial) y le será reembolsada de nuevo en concepto de
costas por la parte condenada a su pago. Por tanto, el fundamento de la catalogación en concepto de costas de los depósitos
necesarios para recurrir no encuentra una explicación satisfactoria.

D) Los honorarios de los peritos

La inclusión de los honorarios de los peritos en la tasación de costas viene impuesta por disposición legal (art. 241.1.4º). No obstante,
para que estos gastos sean reembolsados en concepto de costas, habrá de tratarse de actuaciones no sean «inútiles,
superfluas o no autorizadas por la Ley» (243.2).
Junto a lo anterior, se exigirá también que la parte que haya de satisfacerlos no tenga reconocido el Derecho a la Asistencia
Jurídica Gratuita (Disposición Final 15ª por la que se modifica el artículo 6.6 LAJG).
-Los peritos podrán ser designados:
• Por las partes (art. 336.1 LEC).

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

• Por el juez (art. 339), si bien, en este caso, la designación podría ser instada por una de las partes (art. 339.2 LEC), por ambas partes «ab
initio» (art. 339.2.III) o consecuencia de alegaciones o peticiones complementarias acaecidas durante el transcurso del procedimiento
(art. 339.3).

• De oficio por el propio juez (art. 339.5 LEC).

Con la única salvedad del último de los supuestos enumerados (perito designado de oficio por el órgano judicial), en todos los
demás casos, los honorarios de los peritos podrán pasar en concepto de costas siempre que la actuación no sea inútil ni
superflua. En función de uno u otro supuesto, se conocerá «a priori» la correcta inclusión de dicha partida en la tasación, pues,
en determinados casos, se hace necesario un previo juicio sobre la pertinencia o utilidad de la prueba pericial.

E) Auxilio e indemnizaciones a testigos

Los gastos satisfechos por las partes en concepto de auxilios o indemnizaciones debidos a testigos no tienen un expreso
reconocimiento como costas. Sin embargo, su inclusión encontraría perfecta acogida en la regla 4ª del artículo 241.1 que prevé
el reembolso de los «demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso». Sin duda, y
pese a la indeterminación legal del precepto, en él cabe incluir las indemnizaciones a pagar a los testigos (como personas que
intervienen en el proceso, distintas de abogados, peritos, procuradores, notarios, registradores, que sí encuentran un
reconocimiento legal directo):
• Se obliga a la parte a cuya instancia comparece el testigo al pago de los gastos y perjuicios que dicha comparecencia le
genere en la cuantía que se determine en el correspondiente auto judicial (375).
• Si bien cada parte propondrá los testigos que estime pertinentes, «los gastos de los que excedan de tres por cada hecho
discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya presentado» (363)
De la expresada regulación resulta que, de conformidad con lo dispuesto en la LEC, tan sólo pasarán en concepto de costas los
auxilios o indemnizaciones referidos a tres testigos por cada hecho controvertido.

F) Otros gastos legalmente previstos

a) Publicación de anuncios o edictos
Se reputarán costas los gastos originados por la publicación de anuncios o edictos que la Ley haya previsto «de forma
obligada» (241.1.2º)
Tras establecer la vía oficial de comunicación edictal, se deja en manos de las partes, y a su costa, la posibilidad de solicitar,
además, la inserción de los edictos en los «Boletines Oficiales» de la Provincia, la Comunidad Autónoma o el Estado (164.II)
Por tanto, de una interpretación conjunta de ambos preceptos, debe entenderse que resultará inviable incluir en la tasación de
costas los gastos originados por esa segunda publicación complementaria y voluntaria para las partes.
b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos
Podrán pasar en concepto de costas los gastos originados por las partes para la obtención de copias, certificaciones, notas,
testimonios y cualesquiera otros documentos análogos, siempre que su solicitud venga exigida por la Ley (241.1.5º)
La enumeración no es taxativa, ni en cuanto al tipo de documentos (pues termina la enumeración haciendo referencia a
«documentos análogos»), ni en cuanto al origen de éstos (que no tendrá, necesariamente, que ser notarial o registral).
Por tanto, el coste de cualesquiera documentos que, por ministerio de la Ley, haya de aportarse al proceso, conformará el
concepto de costas. Se excluyen únicamente los gastos generados por la obtención de los documentos que el Tribunal reclame
de Registros y Protocolos Públicos que, según dispone el propio precepto, tendrán carácter gratuito.
c) Tasas judiciales
El número 7º del artículo 241.1 incluye también en el concepto de costas las tasas judiciales.

G) Otros gastos previstos fuera de la enumeración del artículo 241

Pueden existir otros gastos previstos por la Ley fuera del mencionado precepto y que, igualmente, tienen cabida en la tasación.
Como ejemplo podemos mencionar los siguientes:
a) Los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de los bienes objeto de depósito judicial (art. 628).
b) Los gastos ocasionados como consecuencia del cotejo de documentos públicos pedido por la parte contraria a la que los aporta al pleito en aquellos
supuestos en los que la impugnación no prosperase (art. 320).
c) Los gastos que la inserción de los anuncios de subasta en medios de difusión públicos o privados pueda ocasionar en el ejecutante (art. 645).

1.2. LA IMPUTACIÓN DE LAS COSTAS Y DE LOS GASTOS PROCESALES

Las costas procesales no cubren la totalidad de los gastos que ocasiona un proceso, sino que en el mismo es necesario
proceder a otros desembolsos. Por ejemplo, los gastos dimanantes de un requerimiento notarial, de la consulta a Registros públicos, de investigación de
antecedentes fácticos, las dietas de un abogado para trasladarse a la sede del tribunal en el que tenga que efectuar una intervención profesional…
Todos esos desembolsos citados, son también gastos procesales, siempre y cuando «tengan su origen directo e inmediato en
la existencia del proceso» (art. 241.1II) y no sean gastos superfluos o inútiles (art. 243.2). En principio, estos gastos, al igual que las
costas, han de ser satisfechas por la parte material que contrata los servicios de un abogado y de un procurador (art. 241.1).
Se exceptúan de estos gastos a las personas que hayan obtenido el beneficio de justicia gratuita, en cuyo caso los artículos
241.1 LEC y 6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Gratuita exoneran a dicho beneficiario del pago de las costas procesales, que
correrán a cargo del Estado.
Ahora bien, en el supuesto de que la pretensión de la parte triunfara en un proceso determinado y obtenga un fallo
condenatorio en costas, tan sólo puede resarcirse, de la parte contraria, de las costas procesales determinadas en el artículo

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

241, con respecto a las cuales la jurisprudencia viene excluyendo sistemáticamente de la tasación de costas los conceptos
relativos a fotocopias, gastos de estancia y desplazamiento así como los gastos de manutención. Por su parte, el artículo
35.2.2º LEC excluye también de la tasación de costas los escritos de personación del litigante, de solicitud de medidas
urgentes con anterioridad al juicio o de suspensión de vistas o actuaciones por estar todos ellos exceptuados de firma letrada.
Las costas procesales serán satisfechas por la parte en la medida en que los créditos determinados en el art. 241.1 vayan
venciendo y sin esperar a la finalización del proceso, sin perjuicio de que, producida una condena en costas, la parte material
pueda resarcirse de ellas mediante el pago que ha de efectuar la contraparte voluntariamente o a través del procedimiento de
tasación y exacción de costas contemplado en los arts. 242 y ss. Pero el derecho que genera la condena en costas no es un
derecho de repetición que exija el previo pago o reembolso de lo cobrado, por lo que «basta con que presente las
correspondientes facturas de haberse devengado los honorarios o los derechos durante el recurso».

2. LA CONDENA EN COSTAS
2.1. CRITERIOS DE IMPOSICIÓN
A) La condena total y el vencimiento atenuado
Los artículos 394 y ss. LEC consagran, en materia de imposición de las costas, el criterio del vencimiento atenuado.
Concepto: Conforme al criterio del vencimiento atenuado se le impondrán las costas «a la parte que haya visto rechazadas
todas sus pretensiones», siempre y cuando el caso no presente «serias dudas de hecho o de Derecho».
El criterio general del vencimiento atenuado constituye el máximo exponente o indicador de la teoría de la causalidad en el
proceso. En este contexto, el sistema actualmente vigente del vencimiento atenuado (art. 394 LEC) viene a consagrar una presunción
según la cual, en principio, quien resulta vencido en juicio es quien, con su actitud, causó el proceso, careciendo de razones
para fundamentar su pretensión. Dicho criterio del vencimiento, tal y como señala el artículo 394, ha de ser aplicado cuando se
estime o desestime íntegramente la demanda.
Dicha regla general admite excepciones que implican la posibilidad de no condenar en costas al vencido. La clave para
excepcionar la aplicación de la teoría del vencimiento reside en que la relación causa-efecto (actitud de las partes como
causante del proceso) no quede nítidamente perfilada. Así, si surgieran dudas sobre si el litigante vencido causó el proceso
como consecuencia de una actitud poco diligente en la relación jurídica debatida y no se pudiera, por tanto, dilucidar con
claridad si le es imputable a él o no la propia existencia del proceso, la solución que ofrece el ordenamiento es la de no
hacerle cargar con el pago de las costas de un proceso, a cuya existencia, pese a resultar vencido en el mismo, posiblemente se
vio abocado.
Bajo la expresión «dudas de hecho o de Derecho», podemos reconocer aquellas circunstancias que, por excepcionales, vienen
concediendo al juzgador la posibilidad de, pese al vencimiento, no imponer las costas al vencido. Fundamentalmente estas
circunstancias son la complejidad de la causa, la diversa orientación jurisprudencial sobre el tema o las dificultades
probatorias, siendo la jurisprudencia recaída en el caso la que habrá de integrar este estándar jurídico (art. 394.1.II).
Por su parte, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las características de las actuales «dudas de hecho o de derecho»:
1. Se trata de cuestiones de hecho que han de apreciar discrecionalmente los Tribunales de Instancia y que, por tanto, no son revisables en casación.
2. La jurisprudencia establece igualmente la necesidad de que la apreciación de tales circunstancias esté debidamente razonada
3. Se trata de decisiones que, tal y como ha sostenido el TC, no pueden ser revisadas en amparo por pertenecer, de lleno, al ámbito de la legalidad ordinaria.

B) La condena parcial y el criterio proporcional

 Los supuestos de estimación parcial de las pretensiones tienen como consecuencia, a efectos de imposición de costas, que
cada parte pagará las causadas a su instancia, corriendo por mitad el pago de los gastos comunes (art. 394.2 LEC). Se trata de un
criterio de justicia distributiva que puede calificarse de «proporcional».
El fundamento de esta solución resulta también claro desde la teoría de la causalidad: Se ha entablado un proceso cuya causa
no es, en principio, imputable a ninguna de las partes con carácter absoluto. Ambas partes tuvieron que valerse del proceso
para que se reconocieran sus respectivas pretensiones (aunque sólo fueran estimadas en parte), sin que dicho procedimiento
hubiera podido ser total y fácilmente evitado por la actitud extraprocesal de ninguna de las partes.
Pero la no aceptación de pedimentos accesorios a la pretensión principal deducida en la demanda no supone la exoneración
del pago de costas; en este sentido, se entiende que la estimación de la demanda es total cuando ésta se acepta en lo
fundamental. Del mismo modo, debe entenderse que no supone estimación parcial de las pretensiones la aceptación en su
integridad de las mismas, aunque con una mínima diferencia de cuantía; en tales casos, se estará ante un supuesto de
estimación total de la demanda (pese a la diferencia entre lo solicitado y lo concedido) y, por tanto, cabrá la condena en costas
del demandado
Asimismo, para el supuesto en el que el actor plantee una pretensión y subsidiariamente un segundo pedimento, previendo la
posible desestimación de la principal, la estimación de cualesquiera de las pretensiones interpuestas —ya sea la principal, ya la
subsidiaria— supondrá el vencimiento total del actor frente al demandado que correrá, por tanto, con el pago de las costas
causadas.
Idéntica solución se ofrece cuando la acumulación de las pretensiones reviste carácter alternativo: la estimación de cualquiera
de ellas supone el vencimiento total del actor y la consiguiente imposición de costas al demandado vencido.
Distintos son los problemas que suscita la acumulación originaria de pretensiones, según la cual un actor interpone frente a
un mismo demandado diversos pedimentos independientes. El vencimiento total se producirá cuando se estimen todas las
pretensiones y, del mismo modo, la desestimación de todas ellas supondría la condena en costas del propio actor que será la
parte vencida en juicio. La estimación, sin embargo, de tan sólo alguna de las pretensiones interpuestas debe entenderse

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como un supuesto de vencimiento parcial o estimación parcial de pretensiones en consonancia con el cual, cada parte debería
correr con el pago de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad.
 Conviene, en todo caso, tener presente la distinción entre el vencimiento parcial —a que se acaba de hacer referencia— y el
vencimiento mutuo o recíproco, que surgiría en los procedimientos en los que el demandado reconviene y se produce una
estimación parcial, tanto de la demanda del actor, cuanto de la demanda reconvencional. En tales casos, a diferencia de lo que
sucede en los supuestos de vencimiento parcial, será necesario contar con un doble y separado pronunciamiento judicial en
materia de costas: uno, en relación con la demanda del actor y otro, en relación con la demanda reconvencional interpuesta
por el demandado.
 La regla general, según la cual en los supuestos de vencimiento parcial no habrá expresa condena en costas en relación con
ninguna de las partes, encuentra también una posible excepción en aquellos supuestos en los cuales el juez aprecie que alguna
de las partes litigó con «temeridad». En tal supuesto, el art. 394.2 in fine otorga al juez la facultad de dirigir la condena contra
el litigante malicioso. Temeridad y mala fe (art. 394.3.II LEC) reaparecen pues como criterios que, en determinadas circunstancias,
justificarían la condena en costas de alguno de los litigantes.
Por último, la ausencia en la LEC de 2000 de tratamiento de las costas en los supuestos litisconsorciales hace pensar que
continúa siendo aplicable el régimen establecido por la Jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881. Según ello, el
codemandado condenado no correrá con el pago de las costas de los codemandados absueltos y las costas a sufragar por el
litisconsorte vencido serán las resultantes de dividir la cuantía total a que éstas ascienden entre el número total de
litisconsortes. Lógicamente, esta será la solución a adoptar en los supuestos de intervención de tercero en calidad de parte, para
los cuales la LEC tampoco ha previsto un tratamiento específico en materia de costas.

C) El criterio de la temeridad
La teoría del vencimiento (total) lleva a condenar al vencido al pago de las costas. De la misma forma y por las mismas causas,
cuando las pretensiones han sido tan sólo parcialmente estimadas (parcial), conlleva también la no imposición a las partes de
condena alguna. Sin embargo, ambas reglas generales admiten excepciones:
1. La existencia de «dudas de hecho o de derecho» para el caso del vencimiento total y la consiguiente condena en costas al
vencido.
2. La «temeridad» para el caso de la estimación parcial de pretensiones con la consiguiente ausencia de condena al pago de las
costas.
a) Fundamento de la temeridad
Pese a haber una desestimación parcial de las pretensiones, si el juez aprecia que una de las partes litigó con temeridad,
sería posible entender que dicha parte, con su actitud maliciosa, fue la que originó el proceso (si dicha actitud se manifiesta
desde los comienzos del mismo), o la que causó determinados gastos innecesarios durante su tramitación (si se manifestara «a
posteriori»). La temeridad, de nuevo, no hace sino referencia a la causalidad del proceso y de los gastos que éste genera, de tal
modo que, cuando una parte actúa maliciosamente, es posible entender que es la causante de gastos innecesarios o que se
hubieran podido evitar con una actitud procesalmente correcta.
La temeridad a la que se refiere el artículo 394.3, apartado 2º, no es tanto un criterio de «imposición» de costas. No se trata
de «imponer» las costas sobre una base subjetiva que atienda al comportamiento de las partes en el proceso. Se trata tan sólo
de agravar la cuantía a satisfacer en el concepto de costas por profesionales no sometidos a tarifa o arancel, la cual, en
principio, aparece limitada a la tercera parte de la cuantía del proceso. No se trata, en suma, de «imponer» las costas como
sanción, sino de imponer una sanción económica consistente en no aplicar la limitación del artículo 394.3 a la parte que
incumplió el deber general de litigar sometida al principio de buena fe procesal.
b) Motivación de la sentencia
También la «temeridad» exige una específica motivación en la sentencia. Estando motivada la temeridad, no es fiscalizable en
casación, salvo supuestos de arbitrariedad, error patente o irrazonabilidad.

2.2. REQUISITOS SUBJETIVOS

La condena al pago de las costas ha de recaer, única y exclusivamente, sobre las «partes» (394.1), entendiéndose por este
concepto quienes hayan sido parte formal en el proceso y no los profesionales que los representen o defiendan. Por tanto, y con
la única excepción del Ministerio Fiscal (art. 394.4), todas las personas físicas y jurídicas, que hayan comparecido, en calidad de
parte, en el proceso, pueden ser condenadas al pago de las costas procesales.

A) Supuestos de representación
Resulta evidente que en los supuestos de representación será el representado y no el representante quien, caso de ser
condenado, resultará obligado al pago de las costas.

B) Supuestos de sucesión procesal

El sucesor del actor o del demandado entra en la posición originaria que estos ostentaban, de tal modo que, si como
consecuencia de la teoría del vencimiento, resulta condenada en costas, será el sucesor el obligado a satisfacerlas. Desde un
punto de vista material, el sucesor asume todos los derechos y obligaciones del causante (art. 661 CC) y, desde el procesal, asume
también todos los derechos y obligaciones procesales, posibilidades y cargas procesales, viniendo a ocupar la misma posición
que el causante o transmitente (art. 16.1 y 17.1 LEC).

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Así pues, y para el supuesto de que se entendiera temeraria alguna de las actuaciones de la parte originaria (y ello determinara
la condena en costas), el obligado a su pago seguirá siendo la parte procesal condenada mediante sentencia (esto es, el
sucesor), sin perjuicio del derecho de repetición que ostente, en su caso, frente al anterior titular y parte procesal de la relación
jurídica debatida.

2.3. REQUISITOS FORMALES

A) Imposición de oficio
La configuración que efectúa el artículo 394 LEC sobre la condena en costas, en tanto que norma de ius cogens, conlleva la
imposición de oficio de las mismas, y ello, con independencia de que exista expresa solicitud o instancia de la parte
interesada.

B) Resolución judicial de imposición de costas

La condena en costas habrá de venir impuesta mediante resolución judicial. El tipo de resolución no se encuentra especificado
en nuestra legislación. No obstante, las formas posibles de resolución son las sentencias y los autos:
1. Sentencias: Lo habitual es que la condena se plasme en la parte dispositiva de la sentencia. Las resoluciones judiciales
susceptibles de contener la condena en costas podrán ser las sentencias, ya sean de fondo o absolutorias en la instancia.
2. Autos:
• Los autos resolutorios de incidentes.
• Los autos que resuelven recursos.
• Los autos que ponen fin al asunto haciendo imposible su normal terminación.
Las providencias se muestran como resoluciones no susceptibles de contener la condena en costas, ya que dicha condena debe
estar motivada.

C) Título de ejecución
El pronunciamiento sobre las costas, contenido en la correspondiente resolución judicial, genera un derecho de crédito y se
convierte en un verdadero título de ejecución entre los sujetos afectados por el mismo. Como tal título de ejecución, el
ordenamiento prevé la posibilidad de la exacción forzosa de las costas ante el incumplimiento voluntario de la condena (art. 242)
y, por supuesto, previa tasación de las mismas (art. 242 y ss. LEC). La condena al pago de las costas es una condena al pago de cantidad
ilíquida y sólo tras su tasación o liquidación se procederá a la exacción forzosa de las mismas cuando se trate de una cantidad
firme líquida y exigible.

D) Soluciones ante la falta de pronunciamiento en materia de costas

Ante la falta de pronunciamiento en materia de costas, son dos las posibles soluciones que brinda el ordenamiento:
1. La de acudir al denominado recurso de aclaración de Sentencias (art. 215 LEC).
2. La de acudir al recurso de apelación (297). Aunque en principio dicho recurso esté previsto para cuestiones de fondo relativas
a la imposición o no imposición de las costas, nada impediría acudir al mismo ante un caso de omisión de pronunciamiento.
No obstante, si lo que se pretende es la modificación del fallo condenatorio en costas, la única solución que le resta a la parte
gravada es la de su impugnación a través del recurso de apelación, ya que, mediante la aclaración, no se puede alterar la parte
dispositiva de la sentencia.

2.4. EL ALLANAMIENTO
En caso de allanamiento del demandado a la pretensión del actor, se distingue el momento en el que se hizo (395):
• Con anterioridad a la contestación de la demanda: La regla general es la no imposición en costas y la excepción, su condena,
si el tribunal apreciare mala fe. No obstante, es necesario que el allanamiento sea total, no parcial.
• Con posterioridad a la contestación de la demanda: rige el criterio del vencimiento atenuado (395.2 en remisión al 394.1)
El principal problema que, desde siempre, se ha generado en torno a la regulación de las costas en el allanamiento, es el de la
prueba de la «mala fe». Así, Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese
formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o
dirigido contra él solicitud de conciliación (395.1 párrafo 2º).

2.5. EL DESISTIMIENTO
El artículo 396 contempla dos distintas soluciones, en función de su naturaleza:
• Desistimiento no consentido: se impondrán las costas al actor.
• Desistimiento consentido: no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.
En principio, podría afirmarse que el desistimiento es tan sólo un acto procesal del demandante, pero no debe olvidarse la
importancia del concurso de la voluntad del demandado, toda vez que cabe la posibilidad de que éste tenga un interés legítimo
en la obtención de una resolución de fondo a fin de no verse sujeto a ulteriores procesos entablados por el mismo actor.
Consciente de tal realidad, el legislador regula el desistimiento como institución de carácter bilateral, aún admitiendo la
posibilidad de que, bajo la concurrencia de determinadas circunstancias, no fuera estrictamente necesario el consentimiento del
demandado.
Carácter unilateral: El desistimiento podrá tener carácter unilateral cuando el demandado todavía no haya sido emplazado o haya sido declarado en rebeldía
(art. 20.3).

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Carácter bilateral: En el resto de supuestos, el desistimiento ostentará carácter bilateral. Así, si el demandado hubiere sido emplazado, se le dará traslado del
escrito de desistimiento, concediéndosele un plazo de 10 días para contestar. En cualquier caso, la oposición del demandado frente al desistimiento no vincula al
juez, que, ante dicha oposición, ha de resolver lo que estime pertinente sobre la continuación o finalización del procedimiento.
Costas a cargo del actor: Si, a pesar de la oposición del demandado frente al desistimiento, este acto se estima, finalizando así el procedimiento, la única
solución acorde con la teoría de la causalidad pasa por entender que las costas correrán a cargo del actor, que es quien originó el proceso y quien, en un
determinado momento, ha decidido abandonarlo.
Teoría del vencimiento objetivo: Podría suceder que, como consecuencia de la voluntad del demandado oponiéndose al desistimiento, el proceso continuara
hasta llegar a dictar una sentencia de fondo. La imposición de las costas, en este supuesto, no aparece expresamente regulada pero, en lógica consonancia con
los criterios generales de imposición, debería entenderse aplicable al mismo la teoría del vencimiento objetivo, consagrada el artículo 394 LEC.
Casación: En el recurso de casación no es obligatoria la imposición de las costas a quien desiste del recurso.

2.6. LOS RECURSOS SOBRE COSTAS

La imposición de las costas ha de plasmarse en la correspondiente resolución judicial. Dicha resolución podrá adoptar la forma
de auto o de sentencia, pero lo relevante es que, en cualquiera de los dos casos, la resolución judicial sobre costas podrá ser
apelada. La resolución no podrá adoptar la forma de providencia, por la necesaria motivación que ha de efectuarse acerca de la
condena.
A las costas derivadas de la tramitación de dicha apelación (397) le serán de aplicación los mismos criterios que para la primera
instancia ha previsto el artículo 394.
La apelación del pronunciamiento sobre las costas podrá fundarse, bien en la disconformidad del condenado en relación con
la condena, bien en la propia ausencia de pronunciamiento; y, lógicamente, el recurso podrá sustentarse exclusivamente en
esta causa o, por el contrario, podrá acumularse a los demás motivos de apelación planteados. Naturalmente, para que proceda
la condena en costas, es necesario que la parte sostenga su pretensión en la segunda instancia, por lo que no cabe imponerlas
al apelado que no se adhiere a la apelación.
La LEC regula la posible apelación de la condena en costas con independencia de cuál haya sido el criterio de imposición; es
decir, independientemente de si se han impuesto sobre la base del vencimiento o si, precisamente, no se han impuesto las
costas a ninguna de las partes por concurrir cualesquiera circunstancias («dudas de hecho o de derecho») que excluyeron la
aplicación de dicho criterio legal. Así, esta posibilidad de recurrir en apelación la condena al pago de las costas (o la no
imposición de las mismas), explica la necesaria argumentación de las circunstancias que excepcionan la aplicación del criterio
del vencimiento. De lo contrario, la manifestación contenida en el artículo 397 sería meramente programática.
-El artículo 398 distingue claramente entre dos supuestos:
• El de la desestimación total del recurso, que supondrá la imposición de costas al vencido.
• El de la estimación total o parcial del mismo, que supondrá la no imposición de costas a ninguna de las partes.
El hecho de no imponer la condena en costas al litigante vencido en fase de recurso, cuando éste haya sido totalmente
estimado, encuentra plena justificación si se piensa en que el recurrido-vencido contaba con una sentencia anterior que le era
favorable y avalaba su posición. Por tanto, en absoluto ha sido él el causante de la tramitación de esa segunda instancia. Se
trata de una solución acorde con el sistema de imposición de costas sobre la base de la causalidad del proceso y que se muestra
perfectamente respetuosa con la aplicación del criterio del vencimiento objetivo atenuado.
Cuando fueran varios los recursos interpuestos contra una misma sentencia, cada recurso habrá de ser objeto de su
correspondiente pronunciamiento en lo que a las costas se refiere.

3. LAS MULTAS POR INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL

El tribunal, si así lo apreciara fundadamente, no sólo puede imponer la condena en costas al litigante temerario, sino también la
sanción económica prevista (247), que contempla la infracción al incumplimiento de la obligación de las partes de actuar en el
proceso ajustándose a las reglas de la buena fe (art. 247.1), sin abuso de derecho y sin fraude de ley o procesal (art. 247). El
cumplimiento de esta obligación se garantiza con la posibilidad que tiene el tribunal de imponer, a quien la infrinja, una multa de
180 a 6.000 euros (art. 247.3).

3.1. REQUISITOS
A) Subjetivos
La infracción la han de cometer las partes formales o, lo que es lo mismo, el actor o el demandado. A diferencia de otras
obligaciones procesales, que incumben exclusivamente al órgano jurisdiccional o a terceros, ésta es una obligación cuyo sujeto
pasivo son exclusivamente las partes procesales.
Según señala el artículo 247.3 LEC, dicha sanción económica tan sólo puede ser impuesta a las partes, debiendo entenderse por
«partes» exclusivamente a las formales, pues, las que no han comparecido, nunca pueden haber infringido la «buena fe
procesal». Por tanto, ni a las partes materiales, que, como es el caso de los litisconsortes inactivos, no comparecieron en el
proceso, ni a los testigos o peritos se les puede imponer la referida sanción económica.

B) Formales
Infracción de la Buena Fe Procesal: La infracción de las reglas de la «buena fe» ha de ser procesal (BFP) y no material (BFM), ya
que dicha vulneración ha de transcurrir dentro del proceso, es decir, con ocasión de la realización de actos procesales, los
cuales tienen lugar desde la interposición de la demanda hasta la obtención de una sentencia firme. Así se encarga de disponerlo
el artículo 247.3 cuando se refiere a la infracción de las «reglas de la buena fe procesal».

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Infracción de la Buena Fe Material: Lo afirmado arriba no significa que la vulneración de la buena fe material (BFM) que ha de
regir la contratación (arts. 1.255 y 1.275 CC), carezca de efectos procesales, pues una demanda temeraria puede hacer acreedor al
demandante del pago de las costas procesales (arts. 394.1 y 2).
Manifiesto abuso procesal del derecho a la tutela u objeto material de un fraude procesal: No obstante, por el solo hecho de
plantear una demanda que, por el carácter manifiesto de su ausencia de fundamentación jurídico material, merezca la
calificación de temeraria, no debiera irrogarse la imposición de la multa prevista en el artículo 247.3. Para que pueda
ordenarse esta sanción económica es necesario, además, que la demanda temeraria suponga un manifiesto abuso procesal del
derecho a la tutela o se convierta en objeto material de un fraude procesal.

C) Materiales
Se sanciona genéricamente la infracción de las «reglas de la buena fe» (247.1, y se faculta al órgano judicial a repeler las
peticiones e incidentes (247.2) que se formulen con manifiesto «abuso de derecho» o entrañen «fraude de ley o procesal».
El estándar «buena fe» es un concepto indeterminado y omnicomprensivo del abuso del derecho y del fraude procesal, lo que
no significa que todas las infracciones a aquel concepto general abierto se reconduzcan a estos dos últimos, pues su contenido
es mucho más amplio.
a) La «buena fe procesal»
La jurisprudencia entiende por buena fe, entre otros conceptos, la «conducta ética significada por los valores de la
honradez, lealtad y justo reparto de la propia responsabilidad».
Dentro del estándar procesal de la buena fe hay que estimar incluidos los deberes de veracidad, probidad y lealtad procesal, en la medida en que no se puede
calificar de conducta honesta la de la parte procesal que intenta obtener el éxito de su pretensión mediante afirmaciones mendaces, replanteando un objeto
procesal sobre el que ya existía cosa juzgada o introduciendo nuevos motivos de impugnación, con malas artes, con una conducta sinuosa, tendente a impedir el
surgimiento de la verdad o a retrasar indebidamente en el tiempo la publicación de la sentencia o actuando, en general, dentro del proceso «con chicanas o
enredos». Actuaciones como estas han de merecer también un reproche constitucional, en la medida en que pueden conculcar los derechos fundamentales «a
un proceso sin dilaciones indebidas» y a que la tutela judicial del artículo 24 CE sea «efectiva».
«Nadie puede ir en contra de sus propios actos»: Dentro de la infracción a la buena fe procesal hay que entender incluido la vulneración del principio
general del Derecho de que «nadie puede ir contra sus propios actos», lo que sucedería si, una vez obtenido una terminación anormal del procedimiento,
mediante alguno de los actos contemplados en los artículos 19 y ss. (renuncia, allanamiento, etc.), sin causa justificada alguna, pretendiera la parte, que
manifestó su consentimiento a dicho acto de terminación anormal, la reanudación del procedimiento; o el planteamiento de incidentes o recursos con sucesivo
desistimiento sin causa alguna que lo justifique.
Actividad probatoria: La regla general ha de ser la de la presunción general de la buena fe de las partes. La estimación de la mala fe requiere una
determinada actividad probatoria por quien alega su infracción. De aquí, que el artículo 247.3 exija que la imposición de la sanción se efectué «de forma
motivada» o, lo que es lo mismo, mediante un acuerdo en el que habrá de declararse probada la mala fe. Pero, una vez declarada probada, su valoración
pertenece a la soberanía del juzgador de instancia, por lo que, como regla general, no puede ser trasladada al TS mediante el recurso de casación.

b) El «abuso de derecho procesal»

Una forma específica de la infracción de la buena fe consiste en la actuación mediante abuso de derechos procesales. Esta
conducta no solo faculta al Tribunal a la inadmisión de oficio del pertinente escrito en el que se cometió tal abuso (art. 247.2), sino
que también le autoriza a la imposición de la oportuna multa (art. 247.3), pues toda actuación en abuso de derecho implica
necesariamente la vulneración de la buena fe procesal.
Según la jurisprudencia, el abuso del derecho exige como requisitos esenciales, los siguientes:
a) Una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que por ello la ley la debe privar de protección.
b) Una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos, inmorales o antisociales.
c) Que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo, concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización.
Ahora bien, la traslación de la doctrina civil del abuso de derecho al Derecho Procesal no puede efectuarse de una manera mecánica:
• Esfera civil: El abuso civil de derecho se realiza con un claro ejercicio antisocial o, dicho en otras palabras, con un «animus nocendi» (o «animo de
fastidiar», en su concepción vulgar), sin que exista contraprestación alguna para el autor de dicho daño.
• Esfera procesal: En la esfera procesal siempre existe la contraprestación para el autor de dicho daño. Por esta razón, y debido a que el artículo 24.1 CE no
permite la tutela judicial de intereses espurios, sino tan sólo de los «legítimos», el «animus nocendi» debiera sustituirse por la ausencia de interés legítimo para
accionar o para defenderse.
Deben calificarse conductas constitutivas de «abuso de derecho procesal» el planteamiento de procedimientos, excepciones, incidentes, recursos o
motivos que no obedezcan al ejercicio de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa, sino que pretendan situaciones indebidas de ventaja, tales
como la injustificada adopción de medidas cautelares, provocar la confusión en el juzgador con una manifiesta falta de economía procesal o generar
dilaciones indebidas.
En cualquier caso, en esta materia del abuso del «ius litigatoris» conviene diferenciar entre el acceso a la primera instancia, del ejercicio de los recursos, ya que
la doctrina del TC distingue:
• De un lado, entre el derecho al libre acceso a la primera instancia, que ha de garantizarse siempre, como regla general.
• De otro, el acceso a la instancia legalmente preestablecida, que ha de quedar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad y,
frente al cual, se alza también el no menor derecho fundamental de la parte recurrida a la pronta ejecución de la sentencia.
La jurisprudencia ha estimado incurso en abuso de derecho procesal a la parte que utiliza torticera o con meros efectos dilatorios los medios de
impugnación. De este modo, ha apreciado la concurrencia de dicha conducta en el recurrente que tergiversa el objeto procesal o se contradice entre sus
alegaciones vertidas en la primera instancia y las efectuadas en el recurso, o quien, por ausencia de motivo, utiliza de una manera manifiestamente
improcedente el recurso de casación o el de revisión. Con todo, la jurisprudencia debiera distinguir entre el ejercicio de los recursos ordinarios, del de los
extraordinarios, debiendo extremar su celo fundamentalmente, en estos últimos, dado el carácter tasado de los motivos y la exigencia de un interés casacional,
que nunca puede apreciarse cuando lo que se pretende es una mera revisión de la valoración de los hechos probados.

c) El «fraude procesal»
El artículo 247.2 LEC proscribe tanto el fraude de ley, como el fraude procesal, pero tan sólo el fraude procesal puede ser
conminado con la multa prevista en dicho precepto.
La comisión de un fraude de ley material puede llevar aparejada la condena en costas, pero no debiera, como regla general, llevar también asociada la
sanción económica establecida por el citado artículo 247.3. No obstante, en ocasiones, es muy difícil deslindar el fraude de ley material, del fraude de ley
procesal, ya que pueden concurrir simultáneamente.
Exige el fraude procesal que se efectúe una actuación al amparo de una norma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite la aplicación de
otra norma eludible o soslayable, ocasionando un determinado perjuicio a alguna de las partes procesales.

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3.2. LA SANCIÓN
La vulneración de la buena fe procesal puede ocasionar la imposición de una multa de 180 hasta 6.000 euros (247.3)
La sanción por la vulneración de la buena fe procesal puede imponerse con independencia de la condena en costas (art. 394 y ss.). Es
más, en la práctica forense, lo normal es que se irrogue de una manera acumulativa, pues, la infracción de la buena fe procesal y
la temeridad material suelen ser «compañeras de viaje». Pero, podría ocurrir que existiendo una, no concurriera, sin embargo, la
otra. Así, una demanda puede ser temeraria y el actor moverse dentro del proceso con pleno cumplimiento de sus deberes de
veracidad, probidad y lealtad procesales; y, viceversa, una demanda fundada materialmente puede ocasionar la vulneración
de la buena fe procesal, si el actor utiliza artimañas y malas artes para conseguir el éxito de su pretensión.
El artículo 247.3 sanciona exclusivamente la infracción de la buena fe procesal. Cumplido este presupuesto, el órgano judicial
puede imponer la sanción si concurrieran, además, el requisito de la proporcionalidad, exigido por el mismo precepto y el de
«audiencia al interesado» exigido por el procedimiento de «las correcciones disciplinarias» (art. 453 LOPJ).

A) La «proporcionalidad»
a) Acuerdo motivado
La imposición de esta sanción ha de disponerse mediante acuerdo motivado, de tal suerte que han de plasmarse en él la
declaración de hechos probados y la valoración de la mala fe procesal del sujeto pasivo. Pero, además, es necesario que no
exista «otra alternativa menos gravosa» para dicho sujeto, de tal manera que, si los fines de prevención general procesal
pueden alcanzarse a través de otras medidas (la repulsa de plano del escrito contrario a la buena fe o la imposición de costas),
deben utilizarse éstas, antes que la imposición de la multa.
De lo anterior se desprende que no cabe imponer automáticamente la sanción económica contemplada en el artículo 247.3,
sino que ha de reservarse para las infracciones más graves a la buena fe procesal.
b) Principio de proporcionalidad
Asimismo, la individualización de la sanción ha de ser también proporcionada. Para ello, la norma impone un requisito negativo
y otro de carácter positivo:
• Negativo: De conformidad con este requisito, la multa de 180 a 6.000 euros «en ningún caso puede superar la tercera parte
de la cuantía del litigio» (247.3) y, si la infracción de la buena fe se efectúa con la aportación tardía de documentos, la multa no
podrá exceder de 1.200 euros (art. 270.2), ni de 6.000 euros, si por su culpa se ejecutara intempestivamente una prueba admitida
(art. 288.1).

• Positivo: Según este requisito, el órgano judicial, en la graduación de la cuantía, habrá de considerar «las circunstancias del
hecho de que se trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubieren podido causar» (247.3.II).

B) La «audiencia al interesado»
El órgano judicial debe observar el principio general del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser condenado sin haber sido
previamente oído».
Tratándose de una «corrección disciplinaria» no debe ser de aplicación el procedimiento sancionador contemplado en la LRJPAC,
sino los artículos 552-557 LOPJ, a los que se remite el artículo 247.5 LEC.
El artículo 555.2 LOPJ dispone que la corrección «podrá imponerse en los propios autos o en procedimiento aparte», si bien la
necesidad de que el Secretario (LAJ) efectúe un acta en la que se contiene un auténtico pliego de cargos, aconsejan que se incoe
la oportuna pieza separada, en la que se dará traslado de dicho pliego al sujeto pasivo para resolver el órgano judicial mediante
acuerdo.
Contra el acuerdo de imposición de la corrección podrá interponerse, en el plazo de cinco días, recurso de «audiencia en
justicia» ante el propio órgano judicial que ha irrogado la sanción. Contra este acuerdo o contra el de imposición de la
sanción, en el caso de que no se hubiese utilizado el recurso de audiencia en justicia, cabrá «recurso de alzada», en el plazo de
cinco días, ante la Sala de Gobierno (art. 556 LOPJ).

3.3. LA CORRECCIÓN DISCIPLINARIA AL ABOGADO O PROCURADOR

Art. 247.4: «Si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la buena fe podría ser imputable a alguno
de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, darán traslado de tal
circunstancia a los Colegios profesionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de sanción
disciplinaria».
La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior» puede suscitar la duda, consistente en dilucidar, si, con independencia de la multa a la parte
material y de la remisión del oportuno testimonio al Colegio profesional respectivo, puede el Tribunal irrogar la multa al abogado o procurador cuando se
demuestre que su impericia, ausencia de ética profesional u osadía sean las causantes de la vulneración a las reglas de la buena fe procesal, tal y como
desgraciadamente, en ocasiones, sucede en la práctica forense:
• Respuesta afirmativa (opción no válida): Por una respuesta afirmativa abonaría no sólo la remisión legal de un precepto a otro (del núm. 4 al 3 del artículo 247
LEC), sino también la redacción del artículo 552 LOPJ, conforme al cual «los abogados y procuradores que intervengan en los pleitos y causas, cuando
incumplan las obligaciones que les impone esta Ley o las leyes procesales, podrán ser corregidos…». Siendo así, que la LEC es una Ley procesal que establece,
en su artículo 247, una obligación procesal, que puede ser incumplida por un profesional, parece que el abogado o el procurador podrían ser sujetos pasivos de
la corrección disciplinaria prevista en el artículo 247.3.
• Respuesta negativa (opción válida): Sin embargo, el razonamiento del punto anterior no nos vale. Esa interpretación no puede ser mantenida, ya que en
materia sancionadora rige el principio de tipicidad, que obliga a que la conducta ilícita esté expresamente descrita. Precisamente, lo que el artículo 247.3 prevé,
es exclusivamente la conducta de la parte material, que ha comparecido en el proceso y que infringe la buena fe procesal, sin que erija en sujeto pasivo de
dicha obligación a quienes ostenten la capacidad de postulación. Asimismo, el artículo 247.4 tan solo contempla la remisión del oportuno testimonio al Colegio
competente a fin de que dicha Corporación imponga la oportuna sanción disciplinaria. Por otra parte, tampoco el artículo 552 LOPJ contempla similar conducta.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Por tanto, no puede admitirse la posibilidad de que el tribunal imponga la multa, prevista en el artículo 247.3, a quienes ostentan la representación procesal o
ejercen la defensa técnica.
Ahora bien, lo dicho anteriormente no impide que el cliente, a través de una acción de responsabilidad civil, pueda repercutir el coste de la multa en el
procurador o abogado, o de que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 247.4 ponga el hecho también en conocimiento del Colegio competente, a fin de
que se dilucide la oportuna responsabilidad disciplinaria.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

DÉCIMA PARTE. EL JUICIO VERBAL

LECCIÓN 38: EL JUICIO VERBAL
1. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
1.1 NEGATIVO
Se decidirán también en el juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de seis mil euros y no se refieran a ninguna de las
materias previstas en el apartado 1 del artículo anterior (25º.2)
Este precepto establece que aquellos objetos litigiosos cuyo valor no exceda de los 6000 euros y no estén incluidos en el art
249.1 (juicio ordinario), serán tramitados por las normas del juicio verbal.

1.2 NEGATIVAS
A) Cuantitativas
Por este procedimiento se dilucidarán demandas cuyo objeto sea igual o inferior a los 6000€. Esta cuantía habrá de reflejarse
en el escrito de demanda, pudiendo ser impugnada por el demandado en su escrito de contestación o revisada de oficio por el
Tribunal (posibilidad de subsanación)
Los bienes litigiosos de cuantía inestimable, habrán de dilucidarse siempre por las normas del juicio ordinario.

B) Cualitativo
Aunque su valor exceda de los 6.000 euros, se tramitarán si no son excesivamente complejas. (
Artículo 250.1:
1. º Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o
cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2. º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra
persona con derecho a poseer dicha finca.
3. º Las que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título
de dueño o usufructuario.
4. º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.
5. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.
6. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en
estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.
7.º Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se
oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación.
8. º Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título.
9. º Las que supongan el ejercicio de la acción de rectificación de hechos inexactos y perjudiciales.
10. º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos
inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, al objeto de obtener una sentencia
condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos.
11.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero, de arrendamiento de
bienes muebles, o de un contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre que estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y
formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al
arrendador financiero, al arrendador o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso.
12. º Las que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.
13. º Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las
peculiaridades dispuestas en el capítulo I del título I del libro IV de esta ley.

2. POSTULACIÓN Y DEMANDA
En las demandas cuyo objeto litigioso exceda a los 2.000 euros, será preceptiva la intervención del Abogado y Procurador,
pero en las que tengan un valor inferior, podrá la parte material comparecer y defenderse por sí mismo.

3. ACUMULACIÓN DE ACCIONES
Como regla general, no cabe acumulación de acciones.
Artículo 437
4. No se admitirá en los juicios verbales la acumulación objetiva de acciones, salvo las excepciones siguientes:
1. ª La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal.
2. ª La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella.
3.ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca
por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las
acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho.
4. ª En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas,
cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria
indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a
los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

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4. CONTESTACIÓN
Una vez presentada la demanda, el LAJ la admitirá si cumple con los requisitos legales o la inadmitirá si observa falta de
jurisdicción o competencia o se incumplen los requisitos formales sin subsanación (404).
Actualmente, y a diferencia de la tradicional contestación oral en la vista, se precisa que la contestación se formule de forma
escrita -> 10 días
El demandado puede formular también reconvención, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos:
1º Haya conexión entre su pretensión reconvencional y la deducida por el actor
2º La reconvención no puede exceder del ámbito de aplicación de juicio verbal.
3º No se pueden interponer pretensiones propias de juicios sumarios o cuyas sentencias no produzcan efectos de cosa juzgada
El cumplimiento de estos requisitos es vigilable de oficio.
Las partes, en sus escritos de demanda y contestación, deberán pronunciarse sobre la vista, que será voluntaria a disposición
del Tribunal si ninguna de las dos partes se manifiesta sobre ella y el Juez no la considera preceptiva. Si se solicitase, el LAJ citará
a las partes para la celebración de la vista en un plazo de 5 días, la cual deberá celebrarse en el plazo de un mes.
Si el demandante no asiste a la vista, se le tendrá como desistido y se le impondrán las costas, e incluso condena al pago por
daños y perjuicios, se el demandado lo solicita.
Si quien no comparece es el demandado, se desarrollará la vista con los efectos de la ficta confessio (442)

5. VISTA, CONCLUSIÓN Y SENTENCIA

Si hay transacción, podrán las partes desistir del proceso, instar su suspensión para someterse a arbitraje o mediación o solicitar
del tribunal que homologue lo acordado.
Si no hay acuerdo (transacción), se abrirá una especie de audiencia preliminar a fin de depurar el proceso de ausencia de
presupuestos procesales que impidan sentencia de fondo (443 en remisión a los 416 y ss.)
Finalizada esta audiencia, las partes tomarán las palabras para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista
contradicción. Si no hay conformidad, se propondrán las pruebas y se practicarán en cuanto resulten admitidas.
Los medios de prueba se propondrán de forma oral y el tribunal podrá pedir indicación de nueva proposición de prueba en caso
de ausencia de un vacío probatorio.
Contra las resoluciones de admisión o denegación de los medios probatorios, cabe recurso de reposición, y contra su
desestimación, cabe la pertinente protesta (226)
Una vez practicada la prueba, el Tribunal podrá conceder a las partes turno de palabra para que formulen sus conclusiones
oralmente. A continuación. Se dará terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia en el plazo de 10 días (447.1)

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DÉCIMO PRIMERA PARTE. LOS PROCESOS SUMARIOS

LECCIÓN 39. LOS JUICIOS POSESORIOS
1. EL SISTEMA PROCEDIMENTAL
Denominamos sistema procedimental a la estructura de nuestros procedimientos declarativos o sistematización del conjunto
de tales procedimientos que integran nuestro ordenamiento procesal civil, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos
ordinarios, sumarios y especiales.
 Procesos ordinarios
Los procesos ordinarios se caracterizan por ser idóneos para el planteamiento de cualquier objeto procesal (se puede acudir a los
procesos ordinarios para interponer todo tipo de pretensiones, excepto las que deban dilucidarse a través de los procesos especiales) y por su amplitud en
la formulación de alegaciones y en la proposición y práctica de la totalidad de los distintos medios probatorios, produciendo
las sentencias la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada.
-Los procesos ordinarios son dos:
1. El juicio ordinario (arts. 399 y ss.).
2. El juicio verbal (arts. 437 y ss.).
Estos procesos ordinarios ofrecen la característica de ser nuestros procesos comunes, ya que sus disposiciones son de aplicación
directa y, en cualquier caso, supletoria de los demás procedimientos especiales y sumarios, gozando, en último término, las
normas del juicio ordinario, del carácter de supletorias de los demás procedimientos, incluido el juicio verbal.
 Procesos sumarios y especiales
Los procesos sumarios y especiales aparecieron en la historia de nuestras instituciones procesales como consecuencia de la
lentitud, carestía e ineficacia de los procesos ordinarios.
A diferencia de los procesos ordinarios, tan sólo cabe acudir a los procesos sumarios y especiales cuando una norma procesal
expresamente lo autoriza:
• Especiales: Los objetos litigiosos de los procesos especiales han de dilucidarse a través del procedimiento especial correspondiente y, si el demandante no
insta la incoación de dicho procedimiento especial, se expone a que el demandado le oponga la excepción de «procedimiento inadecuado» (art. 423).
• Sumarios: En el caso de los procesos sumarios, el actor es libre de acudir a dicho procedimiento, si el objeto cumple con los presupuestos y requisitos que lo
posibilitan, o de acudir al juicio ordinario correspondiente, en el que podrá plantear en su totalidad el litigio (y no tan sólo el aspecto de la relación jurídico
material debatida, que posibilita el juicio sumario) y obtener una sentencia con la plenitud de los efectos de la cosa juzgada.
Los procesos especiales, a su vez, pueden clasificarse en dos grupos:
1. Procesos especiales «típicos» o expresamente previstos como tales en la LEC:
a) Los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores (arts. 748 y ss.).
b) Procesos de división judicial de patrimonios (art. 738 y ss.). En realidad es un proceso sumario.
c) Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Constituye más bien un proceso de ejecución
especial
d) El procedimiento monitorio (arts. 812 y ss.). Participa de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria.
e) El proceso cambiario (arts. 819 y ss.). Es un proceso sumario.
2. Procesos ordinarios con especialidades procesales: Se determinan en los artículos 249 y 250. Determinadas relaciones
jurídicas han de dilucidarse a través de las normas del juicio ordinario (art. 249) y otras mediante el juicio verbal (art. 250), a cuyas
normas hay que adicionar las propias de los procesos especiales.

2. LOS PROCESOS SUMARIOS. CONCEPTO

Podemos definir el proceso sumario como «aquel procedimiento, cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos
materiales de la cosa juzgada». Esta es la nota esencial distintiva de estos procedimientos, frente a los demás (ordinarios y
especiales).
La ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada, se produce como consecuencia de que el proceso sumario ostenta
una cognición limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo que los efectos de la cosa
juzgada habrán de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciéndose una limitación
objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte de la relación jurídica material que no ha sido objeto del
proceso sumario y, con respecto a la cual, no obstante haber recaído sentencia firme en dicho procedimiento, puede
replantearse el litigio a través del procedimiento declarativo correspondiente.
Como características secundarias de los procesos sumarios pueden señalarse las siguientes:
• La limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes.
• La limitación de determinados medios de prueba.
En la LEC vigente no aparecen los términos «procesos sumarios» o «juicios posesorios», ni tampoco el tradicional de interdictos.
En realidad, los juicios sumarios son en la LEC juicios verbales que se tramitan como tales por las normas generales de este
proceso, que comienza mediante una demanda sucinta escrita a la que sigue una vista oral y pública y una sentencia que,
excepcionalmente, no produce efectos de cosa juzgada por ventilarse en ellos la pretensión de tutela de la posesión o tenencia
reclamada, sin resolverse sobre el derecho a la misma, que podrá ventilarse en el juicio declarativo que corresponda según su
cuantía.
Los juicios sumarios en la vigente LEC pueden sistematizarse en los siguientes grupos:

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

1. Procesos sumarios para la protección de los derechos reales:

a) Para la protección de la posesión:
• Juicios posesorios o interdictos de retener y de recobrar.
• Juicio de desahucio por impago de la renta o alquiler.
b) Para la protección de la propiedad -> Juicio del artículo 41 LH.
2. Procesos sumarios para la protección de derechos de crédito:
a) Juicio ejecutivo.
b) Juicio cambiario.
c) Juicio de venta a plazos.

3. LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANÁLOGOS

3.1. FUENTES LEGALES
La LEC vigente ha prescindido de la denominación de «interdictos», aunque no del contenido de estos juicios, manteniendo su
singularidad dentro de la ordenación del juicio verbal como juicios en los que se pretende «una rápida tutela de la posesión o
tenencia, o aquellos que provean una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas».

3.2. NATURALEZA JURÍDICA

Los procedimientos interdictales ostentan la totalidad de las notas que configuran a los procesos sumarios (la limitación de la cosa
juzgada material, de la cognición y de la prueba, así como la rapidez en su tramitación).
El TS ha señalado que «las sentencias en los juicios interdictales carecen de la eficacia de la cosa juzgada ya que su sumariedad o
perentoriedad para reparar la alteración fáctica producida no empece al ejercicio posterior».

4. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y RECOBRAR LA POSESIÓN

4.1. REGULACIÓN Y PRESUPUESTO MATERIAL
La LEC/2000 se refiere a los viejos interdictos de retener y recobrar la posesión como litigios en los que se ventilan demandas
que pretenden «la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de
ellas o perturbado en su disfrute» (art. 250.1.4º), o, más inequívocamente, «demandas que pretendan retener o recobrar la
posesión» (art. 439.1).
La denominación común de «interdictos de retener y recobrar la posesión» encierra, en realidad, dos pretensiones distintas que
obedecen teóricamente a dos situaciones jurídico-materiales perfectamente diferenciadas:
• La de la mera perturbación de la posesión, para cuyo restablecimiento de su goce pacífico está arbitrado el interdicto de
retener.
• La de la expoliación o absoluto despojo de la posesión, que ha de ser obtenida a través del interdicto de recobrar.

4.2. PRESUPUESTOS PROCESALES COMUNES

 Competencia objetiva: Juzgados de Primera Instancia (art 45)
 Competencia territorial: JPI de la demarcación en la que se encuentre la coa objeto del interdicto (52.1º)
 Postulación: es preceptiva la representación del procurador y la asistencia técnica del abogado, toda vez que a estos
procedimientos no les alcanzan las excepciones de los artículos 23.2 y 31.2 LEC. Los interdictos no son, en puridad, juicios
verbales ordinarios por razón de la cuantía, sino procedimientos sumarios por razón de la materia, que han de ventilarse por los
trámites de aquel juicio con limitación de prueba. Por ello la doctrina legal mayoritaria entiende que es necesaria en dichos
juicios la intervención de procurador y abogado que representen y dirijan, respectivamente, a los litigantes.

4.3. OBJETO LITIGIOSO

A) La posesión
Pueden interponer la demanda interdictal no sólo quien posea a título de dueño, sino también quien pueda detentar la
posesión por cualquier otro título (el arrendatario contra terceros e incluso contra el propio arrendador; el depositario; el usufructuario, etc.).
Los interdictos protegen la posesión de hecho o inmediata, presupuesto éste que se convierte en un requisito de la legitimación
activa, por lo que incluso el poseedor «jurídico» habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión, a fin de que pueda
prosperar la pretensión interdictal.
Para que prospere el interdicto no es suficiente justificar la titularidad del derecho de propiedad, mediante la presentación de
la escritura inscrita en el Registro, sino que lo fundamental es que se pruebe la posesión de hecho. Además, en el juicio
interdictal, el hecho posesorio se contempla con total autonomía y se presenta como un derecho provisional de poseer («ius
possesionis», que recordemos que la tiene el poseedor de hecho, por ejemplo el arrendatario.) tutelado por sí mismo, anteponiéndose al
derecho a poseer («ius possidendi», que recordemos que es la posesión de derecho, por ejemplo, el propietario), extremo a sustanciar en el
juicio ordinario, sin que puedan resolverse dentro de los interdictos de retener o recobrar problemas referidos al dominio.

B) Bienes de dominio privado. Interdictos y administración

El objeto de estos juicios posesorios lo constituye la posesión de hecho sobre los bienes del dominio privado.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

No cabe utilizar por los particulares la protección interdictal sobre los bienes de dominio público. Esta facultad o privilegio de
la Administración se concreta en dos importantes prerrogativas:
• Positivamente, la Administración Pública está facultada, bajo determinadas circunstancias, a recuperar directamente la
posesión perdida.
• Negativamente, no es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de la Administración que no
sean constitutivas de una «vía de hecho».
a) El «ius possidendi» y el «ius possesionis» de la Administración Pública
Si se trata de bienes del dominio público, al permanecer tales bienes fuera del comercio de los hombres (arts. 437 y 1.936 CC) y no
ser susceptibles de privada apropiación, otorgan a la Administración Pública un ius possidendi, que hace inviable contra ellos
la acción interdictal de los particulares, aun cuando la posesión por ellos se haya excedido del referido límite temporal de un
año; por el contrario, si la desposesión o perturbación han recaído sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la
Administración un simple ius possesionis, la «autotutela» administrativa habrá de ejercitarse dentro de dicho plazo de un año.
b) Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración
Los particulares no podrán ejercitar interdictos contra la Administración cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de
los bienes de aquellos mediante el procedimiento legalmente establecido (art. 101 LRJPAC).
c) Interdictos contra «vías de hecho» de la Administración
La anterior prohibición goza de una importante excepción ante las «vías de hecho».
El artículo 125 LEF dispone que los particulares podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o
perturbación de la Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés
social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito.
Art. 125 LEF: «Siempre que sin haberse cumplido los requisitos sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo
pago de depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración ocupara o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el
interesado podrá utilizar, aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para que los Jueces le amparen y, en su caso, le
reintegren en su posesión amenazada o perdida».
El anterior precepto dio lugar al nacimiento de una interesante doctrina y jurisprudencia, conforme a la cual se importó a nuestro país la doctrina francesa de
las «vías de hecho», cuya comisión por la Administración habilita a los particulares al ejercicio contra ella del procedimiento interdictal. Esta doctrina tan sólo es
reclamable en nuestro país en el ámbito de los interdictos y ceñidos a su estricto carácter de juicio posesorio.
Conforme a nuestra jurisprudencia, por «vía de hecho» hay que entender la actuación de la Administración sin acto administrativo previo alguno que la
legitime (o con manifiesta ejecución indebida), con una clara omisión de las reglas de competencia o una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En
tales casos será posible el planteamiento de la demanda interdictal tal y como ha admitido la jurisprudencia.
Como supuestos hipotéticos de acciones interdictales ante las vías de hecho cabe citar los suscitados en materia de expropiación por falta de pago del
justiprecio o de su consignación, por falta de utilidad pública o de necesidad de ocupación, falta de declaración de ruina o de audiencia al interesado en
expedientes de demolición, falta de expediente en el deslinde de bienes del Estado o de las Corporaciones Locales con los particulares, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, tras la entrada en vigor de la LJCA (Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), la jurisprudencia menor estableció que no
cabe plantear interdictos frente a la Administración ni siquiera en los supuestos de la llamada vía de hecho.

C) Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación

a) Las cosas
Conforme a la actual LEC pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria «de una cosa o de un derecho» (art.
250.1.4º).
La LEC vigente no exige que tales cosas sean exclusivamente las corporales, por lo que, en principio, hay que extender también
el objeto de los interdictos a las cosas incorporales, siempre y cuando sean susceptibles de ser poseídas. Por tal razón, debiera
conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual e industrial.
b) Los derechos reales
El Código Civil reconoce expresamente como objeto de la posesión a los derechos. El artículo 437 CC dispone que «sólo
pueden ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación». La nueva LEC confirma esta
regulación al afirmar que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los «derechos» (art. 250.1.4º).
Para que pueda invocarse la aplicación del procedimiento interdictal es necesario que tales derechos sean aptos para ser
poseídos y entrar en el tráfico jurídico, cualidad ésta que concurre plenamente en los derechos reales.
c) Los derechos personales
Algunos autores extienden el objeto de los interdictos a los derechos personales, siempre que sean susceptibles de
apropiación. Habrá que descender a cada supuesto para examinar si el derecho personal es apto para ser invocado en el
procedimiento interdictal. A título de ejemplo se han podido mencionar como susceptibles de protección la desposesión de
cargos sociales o el de cirujano de un sanatorio, la posesión de títulos valores a la orden o la de la masa hereditaria, el
arrendamiento de caza, incluso los derechos de crédito.

4.4. LA ACCIÓN DE PERTURBACIÓN O DESPOSESIÓN

«Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes (250): 4º. Las que pretendan la tutela
sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su
disfrute».

A) La acción

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

La procedencia de los juicios posesorios ha de estar condicionada, en primer lugar, a la existencia de una acción, mutación o
perturbación física de la posesión de hecho. Por esta razón, la denominada «turbatio verbis» o molestias al poseedor por simples palabras, que no se
plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para abrir las puertas al procedimiento interdictal.

B) Inquietación y despojo
1. Perturbación: actos que, molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Consistirá en
aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la
posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.
2. Despojo: privación consumada de la posesión, alcanzando el autor del ataque posesorio un poder de hecho estable sobre la
cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente. La jurisprudencia menor ha
concretado que el «despojo» viene, en esencia, constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del
estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso
o incómodo. La desposesión no tiene necesariamente porque ser absoluta. Cualquier privación, aunque sea parcial del goce de la
cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria. Sin perjuicio de lo anterior, la moderna jurisprudencia menor
ha advertido que, en ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo,
objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la protección interdictal, sino que se requiere que tal
despojo sea además ilícito (sería lícito si tuviera el consentimiento del poseedor, la posesión meramente tolerada, el ejercicio de
un derecho amparado por una autoridad competente, etc.).

C) El «animus spoliandi»
Junto a la existencia de una acción de inquietación o de despojo, la jurisprudencia exige que por parte del vulnerador de la
posesión exista contra el poseedor de hecho «la intención de inquietarle o despojarle» o el animus spoliandi.
En este sentido, el despojo equivale a privar de la posesión llevada a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, por la voluntad
del agente o «animus spoliandi», significándose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es
consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.
Este elemento subjetivo del agente demandado estará presente cuando tenga conocimiento suficiente de la antijuridicidad del
acto o de que su acción constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.
El «animus spoliandi», por sí solo, es incapaz de generar el presupuesto material del procedimiento interdictal. Para que
prospere la pretensión no bastan juicios de intenciones o actos preparatorios, sino que es necesaria la existencia de una acción
perturbadora o expoliatoria.
Sin embargo, para la concurrencia de dicho elemento intencional no es necesario que exista dolo, ni siquiera culpa. Es suficiente
para estimarlo cumplido, el conocimiento del agente de que, mediante sus actos de inquietación o de despojo, vulnera la
posesión de otro. Por tal razón, la subjetiva creencia del infractor de que actúa en ejercicio de un derecho no significa que no
deba interponer la pretensión interdictal; la cualidad, incluso, de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la
fuerza contra el poseedor de hecho, sino que habrá de impetrar el auxilio judicial.
El animus spoliandi constituye una presunción iuris tantum que exige la prueba en contrario. Por tanto, en todo acto de
perturbación se presume dicho elemento intencional, lo que ha de producir en el procedimiento una inversión de la carga de la
prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.

4.5. LA LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa la ostenta en el procedimiento interdictal el mero poseedor de hecho (ius possesionis), entendiéndose
por tal el simple detentador, sin que se exija la posesión civil, por lo que tiene legitimación activa tanto quien posee a título de
dueño, como quien posee por otro título, estando autorizado quien posee con carácter inmediato a ejercitar los interdictos
contra el poseedor jurídico mediato. En consecuencia, la legitimación activa recaerá en el propietario, en el poseedor a título de
dueño, en el usufructuario, usuario, comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio y el simple detentador.
Pero para que el poseedor de hecho pueda ostentar la legitimación activa se hace necesario que su posesión no la haya
adquirido mediante «actos tolerados, clandestinos o violentos».
En caso de coposesión, poseen la legitimación cualquiera de los coposeedores, pero se precisan de ciertas condiciones
(partición previa de la cosa común, que el sujeto pasivo sea otro coposeedor…)

B) Pasiva
La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo.
Por autor hay que entender el causante jurídico o impulsivo, de modo que, cuando quien infrinja la posesión actúe en nombre
de otra persona, legitimado pasivamente será esta última, y no la primera.

4.6. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

«No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año
a contar desde el acto de la perturbación o el despojo» (439.1)
Nos encontramos ante un plazo de caducidad, por lo que, ni es susceptible de interrupción o suspensión, ni ha de ser
necesariamente evidenciado por la parte demandada, pudiéndolo apreciar de oficio el propio Juez.

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Para el cómputo de dicho plazo, habrá que contar como «dies a quo» el del acto de perturbación o despojo, cuya justificación
habrá de acreditar el demandante y el «ad quem» el de la presentación de la demanda, sin que el acto de conciliación o
cualquier otro requerimiento tengan la virtualidad de suspenderlo.
Debido a la naturaleza material de dicho plazo, su falta de justificación en el escrito inicial de demanda ha de ocasionar su
rechazo «a limine» [se emplea para expresar el rechazo de una demanda, o recurso, cuando ni siquiera se admite discusión, por no ajustarse a Derecho], y,
caso de no estimarse cumplido, se producirá, de manera análoga a la del artículo 447.2, una «denegatio actionis» con reserva a
su titular de promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.

4.7. DEMANDA
A) La supresión de la información sumaria
No se requiere ya la información previa para acreditar que se encuentra en posesión o tenencia de la cosa y la perturbación o
despojo sufrido.

B) El petitum
El petitum de la demanda habrá de contener los extremos propios de esta clase de pretensiones. Tratándose de una pretensión
mixta, declarativa y de condena, se habrá de solicitar lo siguiente:
 El reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho. El demandante debe abstenerse de impetrar declaraciones
jurisdiccionales acerca de su naturaleza, las cuales tienen su adecuado cauce en el correspondiente procedimiento plenario.
 La condena al demandado a la restitución de la posesión, caso del interdicto de recobrar, o a que se abstenga de realizar
en lo sucesivo los actos de perturbación en el de retener.
 El pago de las costas.
 La calificación del interdicto. Debido a la vigencia del principio civil de congruencia y a la prohibición de acumulación de
pretensiones incompatibles, la jurisprudencia suele ser bastante rígida a la hora de desestimar demandas interdictales por haber
utilizado un interdicto de retener o de recobrar, cuando debió ejercitarse el de suspensión de obra nueva, o por utilizar ambos,
de retener y de recobrar acumulativamente. El demandante habrá de extremar su celo en la calificación del interdicto en el
petitum y, en su caso, acumularlos subsidiariamente.
 Inadmisión de la demanda. Si el Juez inadmitiera la demanda, dicho auto no goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada, por lo que se admite la posibilidad de que se ejercite nuevamente la acción mediante el procedimiento plenario
correspondiente. No obstante, aunque el precepto no lo diga expresamente, si la inadmisión obedece a la omisión de un
requisito formal, de naturaleza sanable, nada obsta a que se vuelva a interponer la demanda interdictal una vez subsanado
dicho requisito.
Contra el auto de inadmisión cabe apelación en un solo efecto. Por el contrario, si el auto fuera de admisión de la demanda,
contra dicha resolución sólo cabe recurso de reposición (art. 451 y 455.1 LEC).

4.8. CONTESTACIÓN Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO

La tramitación de las demandas de esta naturaleza se realiza por las normas del juicio verbal, sin especialidad alguna.

4.9. SENTENCIA
La sentencia que recaiga en estos litigios se rige en la LEC por las normas comunes del juicio verbal (art. 447 LEC). El fallo que se dicte
queda regulado por el principio de la congruencia con los pedimentos de las partes (218)
Efectos de la sentencia: La naturaleza sumaria de estos juicios consiste, precisamente, en que la sentencia que en ellos recae no
produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada. A ello hace referencia el artículo 447.2, al establecer, con cierta
incorrección, que «no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela
sumaria de la posesión», cuando estas sentencias sí extienden la cosa juzgada al limitado aspecto de la relación jurídica debatida
(la posesión), pero, lógicamente, no hacen lo propio a los demás ámbitos de la relación jurídica que no han sido objeto del litigio.
La legislación procesal articula, por tanto, un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente, a discutir el hecho de la
posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho
sobre la cosa.

4.10. COSTAS
Art. 394 LEC: «1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto
rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho
o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la
jurisprudencia recaída en casos similares. 2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte
abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de
ellas por haber litigado con temeridad».

4.11. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN PROVISIONAL

El régimen de las sentencias dictadas en estos juicios, así estimatorias como desestimatorias, es el común de los recursos (arts. 448 y
ss. LEC). De ahí que nos limitemos a recordar que la apelación de las sentencias desestimatorias de la demanda carecen de efectos

suspensivos (456.2), y, respecto de las estimatorias de la demanda, tendrán «según la naturaleza y el contenido de sus
pronunciamientos», la eficacia prevista para la ejecución provisional, bajo el principio de que «la ejecución provisional de
sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo del mismo modo que la ejecución ordinaria por el

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tribunal competente para la primera instancia» (art. 524.2 LEC). Como las sentencias recaídas en estos juicios no están incluidas entre
las excepciones previstas en el art. 525 LEC («sentencias no provisionalmente ejecutables»), a tenor del art 526, el actor que
hubiere obtenido un pronunciamiento a su favor en la sentencia de condena «podrá, sin simultánea prestación de caución,
pedir y obtener su ejecución provisional».

5. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA

5.1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y NATURALEZA
La LEC vigente, mantiene el interdicto de obra nueva como especialidad del juicio verbal, aunque elude la denominación de
interdicto, refiriéndose a él como juicio verbal en el que se deciden, cualquiera que sea su cuantía, las demandas «que pretendan
que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva».
La regulación del interdicto de obra nueva como especialidad del juicio verbal resulta particularmente complicada atendida la
finalidad concreta de dicho interdicto, que no es otra que la suspensión provisional de una obra que priva o perturba el
ejercicio de otros derechos, como por ejemplo del de servidumbre, hasta que se resuelva sobre el derecho del dueño de la
obra a realizarlo, lo que se ventilará en el juicio declarativo correspondiente. Pero se trata también de una pretensión de
suspensión que tiene siempre un carácter de urgencia, ya que en otro caso, si se espera a que la obra esté terminada, carece de
sentido la protección solicitada y el cauce será el de la tutela judicial para la recuperación de la posesión o disfrute del derecho
afectado por la nueva construcción.
Precisamente esta urgencia determina la necesidad de una «fase aseguratoria previa», o «actuación previa a la vista» (art. 441 LEC,
antiguo art. 1.663 LEC de 1881), destinada a la comprobación por el Juez «ex officio» de la necesidad y urgencia de la suspensión

solicitada, y acordarla «inaudita parte», pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al requerido de suspensión
la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución.

A) Proceso sumario de finalidad aseguradora

Se trata de un proceso sumario, porque tiene una cognición limitada al conocimiento de los perjuicios que pueda ocasionar la
obra nueva y a procurar su suspensión y porque la sentencia en él recaída no produce la plenitud de los efectos materiales de la
cosa juzgada (arts. 441.2 y 447.2 LEC). Pero, al propio tiempo, es un procedimiento preventivo o aseguratorio, por cuanto, mediante el
ejercicio de la acción, se pretenden evitar los mayores perjuicios que se producirían de consolidarse definitivamente una
determinada construcción.

B) Objeto
El interdicto de obra nueva no es un verdadero juicio posesorio, ya que no protege directa ni exclusivamente la posesión, sino
que se limita a tutelar derechos reales, ante daños irreparables y mediante la paralización de la obra, dejando las cosas en la
situación necesaria, para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su derecho a la continuación o demolición en
el juicio declarativo correspondiente.
Ciertamente, a través del interdicto de obra nueva, puede protegerse la posesión de un inmueble frente a los perjuicios que
en él pueda producir la construcción de una obra, pero su objeto es más amplio. Este interdicto protege la posesión, pero
también la propiedad y cualquier derecho real sobre un inmueble.
La jurisprudencia ha estimado recientemente que en todos los casos en que la nueva construcción pudiera afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la
propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no
deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, que requiere
un tratamiento protector específico.
-Los tres requisitos objetivos:
1. Los derechos de dominio y reales han de verse expuestos a un perjuicio como consecuencia de la construcción de una obra .
Por obra hay que atender aquí no sólo los edificios, sino toda construcción relevante, por lo que no pueden ser objeto de dicho interdicto las simples
reparaciones arreglos y mejoras que no alteren lo existente. No obstante, la demolición de un edificio o parte del mismo, como medio previo y necesario para la
construcción de otro nuevo, constituye por sí mismo una obra nueva, aunque nada se haya empezado a construir.
2. Es preciso que la obra nueva no esté terminada, puesto que, en tal caso, no se puede solicitar su suspensión. Se considera
terminada una obra cuando ya se ha causado o consumado el daño que, a través del interdicto, se pretendía evitar.
3. Es necesario también que la construcción de la obra produzca o pueda producir algún género de perjuicio en el titular del
derecho protegido, y que exista una relación de causalidad entre la obra nueva y el daño producido.

C) Finalidad
La finalidad genérica del interdicto de obra nueva es impedir los irreparables daños que pudieran producirse a la definitiva
construcción de una obra, pero la inmediata es obtener su suspensión o paralización.
A través del interdicto de obra nueva no se puede conseguir la demolición de la obra ilícitamente realizada. Dicha finalidad
puede perseguirse mediante el juicio declarativo plenario correspondiente o a través del interdicto de «recobrar» la posesión,
pero nunca mediante el de obra nueva, que se dirige única y exclusivamente a obtener del juez una resolución de paralización de
las obras.

5.2. LEGITIMACIÓN
• Legitimación activa: la ostentará el propietario, poseedor o titular de un derecho real a quien perjudique la nueva obra.
• Legitimación pasiva: lo estará el dueño o titular de la obra que se trata de impedir.

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No puede obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir al beneficiario final de la agravación de que es
objeto, bastándole con traer a juicio aquel que se presenta como autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho.
La jurisprudencia considera legitimado pasivo del interdicto de obra nueva, tanto al autor, por voluntad propia y autonomía de actuación, como a quien lo
hubiera ordenado, en la medida en que tal acto es de su responsabilidad, siendo el dato determinante la voluntad causante de la actuación o la facultad de
decisión sobre la realización del acto perturbador.
La jurisprudencia menor atribuye la legitimación pasiva al dueño de la obra, si bien dicha doctrina legal entiende por tal quien decide la ejecución y normalmente
la costea, debiendo referirse, por tanto, la condición de dueño de la obra a quién decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser el propietario
de la superficie sobre la que se levanta o la autorización que, presuntamente, haya dado el titular. De ello se deriva que la legitimación pasiva viene atribuida a
quien, por su cuenta, haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que, como consecuencia de su
realización, pueda ser beneficiario un tercero, careciendo de legitimación quienes la ejecutan por orden y cuenta de otro y el mero cotitular del terreno si no se
acredita que fue quien ordenó la ejecución.

5.3. PROCEDIMIENTO
A) Demanda
La demanda se presentará en la forma ordinaria del juicio verbal (art. 437 LEC) y en su «suplico» se solicitará la suspensión de la
obra. Alternativamente podrá ejercitarse el interdicto de recobrar la posesión, pero nunca en forma acumulativa.
A diferencia de los interdictos de retener y de recobrar, la ley no exige, para el ejercicio de la acción, plazo de caducidad
alguno. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del interdicto «de obra nueva» y a su finalidad, la demanda debe ejercitarse tan
pronto como la obra se produzca y genere perjuicios, puesto que, de lo contrario, puede observarse «mala fe» en el demandante
y la ley no puede amparar el «abuso del derecho».

B) Fase aseguradora
El artículo 441.2 LEC se refiere particularmente a la pretensión de suspensión de obra nueva entre las «Actuaciones previas a la
vista en casos especiales» y regula esta fase aseguratoria o preventiva encaminada a la paralización inmediata de la obra nueva
que perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular.
Sin embargo, puede el dueño de la obra, al ser requerido: 1) ofrecer caución para continuar la obra, que podrá otorgarse con
dinero efectivo, aval o por cualquier otro medio que garantice el cobro de la cantidad «a juicio del tribunal»; y 2) realizar las
obras indispensables para conservar lo ya edificado.

C) Fase declarativa
Practicada la fase aseguratoria, ha de comenzar la fase declarativa, cuya finalidad consistirá en ratificar o levantar la suspensión
provisional de la obra decretada.
La fase declarativa se realizará a través de las normas generales del juicio verbal.

5.4. SENTENCIA
La LEC 2000 no señala un plazo especial para dictar sentencia en este juicio interdictal. Por tanto, será el de diez días
siguientes al de la terminación de la vista (art. 447.1).

A) Sentencia estimatoria
a) Ratificación de la suspensión provisional
Si cautelarmente ya se acordó la suspensión provisional de la obra, la sentencia estimatoria implicará la ratificación de dicha
suspensión y su conversión en definitiva.
La sentencia que accede a la pretensión de condena del actor que no sea firme puede ser ejecutada provisionalmente a su
instancia, conforme al artículo 524.2 LEC.
Por tratarse de una sentencia de condena de no hacer, no comprendida en los casos previstos en el artículo 525 LEC, el actor
podrá «sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional», de acuerdo con lo previsto en los
artículos 526 y ss. LEC.
Como quiera que el contenido del fallo sea ratificar una suspensión ya practicada, la ejecución provisional consiste en
mantener la situación existente durante la tramitación del recurso de apelación. Por ello, el artículo 527.1 LEC impone al
demandante pedir la ejecución provisional de la sentencia en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que
se tenga por preparado el recurso de apelación hasta que haya recaído sentencia en éste.
b) Suspensión inmediata de la obra
Este segundo supuesto está relacionado con la posibilidad concedida al constructor de la obra para oponerse a su suspensión
cautelar mediante caución (art. 441.2 LEC). En el caso de haberlo logrado el demandado, la posterior sentencia estimatoria tendrá un
doble contenido condenatorio:
• De un lado, ordenará la inmediata suspensión de la obra.
• De otro, la indemnización al actor por los daños y perjuicios padecidos mediante la entrega de la caución antes prestada por
el demandado.

B) Sentencia desestimatoria
La nueva ordenación realizada por la LEC en esta materia impone una doble matización basada en la posibilidad de que el
demandado, mediante caución, haya impedido la suspensión provisional de la obra.
a) Revocación de la suspensión

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Si el Juez en la sentencia decidiera alzar la suspensión provisionalmente acordada, procederá su ejecución provisional no
obstante la interposición del recurso de apelación, que lo es en un solo efecto (art. 456.2 LEC).
Sin embargo, el actor podrá oponerse a la ejecución provisional alegando la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar
la situación anterior a la ejecución provisional (art. 528.2.2º LEC).
No obstante, el demandante tiene expedito el proceso ordinario plenario correspondiente para obtener la demolición de la
obra (art. 447.2 LEC).
b) Ratificación de la orden de continuación de la obra
En este caso, la posible interposición del recurso de apelación por el demandante vencido, no afectará a la ejecución de la
obra, pues la apelación no produce efectos suspensivos. La sentencia desestimatoria implicará, además, el alzamiento de la
caución antes prestada por el demandado vencedor.

5.5. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Tanto en el supuesto de que la sentencia fuera estimatoria, como en el de la desestimatoria de la pretensión de obra nueva
deducida por el demandante, la sentencia será apelable en el plazo de cinco días (445.1). En el primer caso, la sentencia será
susceptible de ser ejecutada provisionalmente (art 456.3 LEC); y en el segundo, solamente cuando desestima la demanda ordenando
el alzamiento de la suspensión acordada con carácter cautelar.

6. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

6.1. ANTECEDENTES, REGULACIÓN Y CONCEPTO
Los antecedentes históricos se remontan a la «cautio damni infecti», cuya finalidad estribaba en la obtención judicial de
determinadas medidas de aseguramiento de cualquier objeto que pudiera ocasionar algún daño mediante su inminente caída o
derrumbe, o la demolición total o parcial de una obra ruinosa.
Debido a la naturaleza sumaria de este interdicto, la sentencia que recaiga, como en el caso de obra nueva, no producirá la
totalidad de los efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 447.2 LEC.
Para la procedencia de este interdicto, es necesario que el riesgo de la ruina sea inminente.
Si bien ya no tiene cabida en la LEC vigente la solicitud de adopción de medidas urgentes de precaución o para evitar riesgos que
pueda ofrecer el mal estado de alguna cosa cuya caída pueda causar daños como pretensión objeto de una demanda interdictal,
sí cabe solicitar estas medidas como medidas cautelares asegurativas de adopción urgente.
Las medidas cautelares asegurativas de adopción urgente podrán solicitarse, no sólo junto con la demanda interdictal, cumplidas
las condiciones de justificación y de prestación de caución del artículo 728 LEC, sino también antes, en caso de urgencia y
necesidad, quedando sin efecto si dentro de los veinte días siguientes no se presenta la demanda ante el mismo Juez, e incluso
después de iniciado el interdicto, cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en estos
momentos (730 LEC).
En materia de interdicto de obra ruinosa, la jurisprudencia ha destacado reiteradamente la necesidad de adoptar, en las
demoliciones y excavaciones, las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños para los inmuebles vecinos.

6.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Corresponde genéricamente a quien «amenace causar daño» la obra ruinosa (250.1.6º). Corresponde al actor justificar su interés
acreditando su relación inmediata con el riesgo que puede afectar, no sólo a los bienes raíces colindantes, sino a titulares de
derechos reales de servidumbre o de uso, o derivados de un contrato de arrendamiento o quienes ostentan la mera tenencia de
esos bienes y a los meros viandantes por algún camino, vía o senda, que pasen por la inmediación del edificio ruinoso.

B) Pasiva
Legitimado pasivamente lo está el dueño o titular del bien en ruina. En el caso de que no pueda determinarse, la demanda
puede ejercitarse también contra el arrendatario o inquilino. En este sentido, conforme a la teoría del riesgo secundada por el
TS, y sin perjuicio de que los efectos dañosos deban ser reparados por la empresa que se aproveche económicamente de la
actividad, la persona a la que se atribuye la autoría de los daños, para ser exonerada, está obligada a justificar que en el ejercicio
de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia necesarias para evitarlos, de tal suerte que su culpa se ha de presumir
«iuris tantum», en tanto no demuestre que obró con prudencia y diligencia.

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LECCIÓN 40. EL «INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIÓN»

1. REGULACIÓN LEGAL Y NATURALEZA
La LEC vigente mantiene el denominado en el Derecho histórico «interdicto de adquirir la posesión», aunque sin reconocerle esa
denominación. El antiguo procedimiento incidental para recabar la posesión de los bienes hereditarios, en lugar de haber
fenecido, subsiste en la LEC de 2000, sin ese nombre pero con idéntica configuración, como un proceso declarativo-
provocatorio que se ventila por los trámites del juicio verbal cualquiera que sea su cuantía (art. 250.1.3º).
Este proceso tiene como objeto la pretensión de que el actor sea puesto judicialmente en la posesión de los bienes que
hubiere adquirido por herencia y sobre los que solamente ostenta una posesión civilísima o por ministerio de la ley desde el
momento de la muerte del causante (440.1 cc). El actor deberá acreditar su título hereditario y que la cosa no está siendo poseída
por nadie a título de dueño ni usufructuario, debiendo permitir a los oponentes que se crean con mejor derecho a comparecer
en el proceso para oponerse a la pretensión.
Se trata de una tutela posesoria.
Desde el punto de vista práctico, este proceso se presenta como inútil, principalmente por el alcance exclusivamente limitado «a
la investidura real, cuando sea necesario patentizarla frente a terceros poseedores mediatos», así como por su misma naturaleza
provocatoria.
Los efectos de la cosa juzgada de la resolución que pone término a este juicio verbal han de ser referidos siempre a la
pretensión posesoria que se ejercita frente a quien no es dueño ni usufructuario, y, en este sentido, la sentencia recaída no
resuelve sobre el derecho de propiedad o usufructo, ni tampoco sobre el título hereditario en que se base la pretensión
posesoria, que podrán ser ventilados en el juicio declarativo plenario correspondiente.

2. LEGITIMACIÓN
2.1. ACTIVA
La legitimación activa corresponde exclusivamente al poseedor a título de herencia del bien (o derecho) de que se trate.
Por tanto, el título en el que se funda la acción posesoria ejercitada ha de ser necesariamente un título hereditario y no otro,
pues los bienes cuya investidura judicial se recaba son los que el demandante hubiere «adquirido por herencia» (250.1.3º,
pudiéndose acompañar, en casos especiales, el «documento en que conste fehacientemente la sucesión «mortis causa» en favor
del demandante… cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se afirme haber
adquirido en virtud de aquella sucesión» (266). Este documento no puede ser otro que el testamento o la declaración judicial de
herederos «ab intestato».

2.2. PASIVA
La naturaleza provocatoria de este proceso excluye que la demanda contenga la determinación de la persona que haya de
soportar el proceso como demandado, ya que, en la primera de las dos fases en que puede consistir, es una demanda erga
omnes. Ello es debido a que si el actor conoce al poseedor o poseedores de los concretos bienes hereditarios de que se trate
podría intentar toda una batería de medios de ataque diferentes y mucho más eficaces que este caduco juicio (según cada caso
concreto, el proceso de protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, el desahucio, el interdicto de recobrar la posesión perdida por
el causante, o la acción declarativa de dominio).
La legitimación pasiva del oponente u oponentes a la investidura que el Tribunal prima facie haya otorgado ha de consistir en la
posesión de los bienes, no obstante la prueba testifical practicada en la información sumaria, a título de dueño o usufructuario
en virtud de cualquier título (contractual, hereditario o por prescripción). Cuando fueran varios los oponentes y alegaran causas
de oposición distintas por provenir de diferente título o causa de oposición se producirá un litisconsorcio pasivo voluntario (art.
12.1 LEC), y cada uno de ellos podrá intervenir y defenderse separadamente de los demás.

3. ESPECIALIDADES RESPECTO DEL JUICIO VERBAL

3.1. COMPETENCIA TERRITORIAL
La competencia «horizontal» para conocer este proceso corresponde al Juzgado de Primera Instancia del lugar en que esté sito
el bien cuya posesión se recaba. Por tanto, constituye una excepción al fuero general del domicilio del demandado (50.1), por
tratarse del ejercicio de una acción real (52.1.1º). Si la pretensión se refiere a varios bienes situados en diferentes circunscripciones,
será Tribunal competente el de cualquiera de estas, a elección del demandante, según este mismo precepto. Por otra parte,
siendo la demanda la que inicia el proceso erga omnes, no sería posible aplicar el fuero del domicilio del demandado.

3.2. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

Plazo de caducidad de un año a contar (dies a quo) desde el fallecimiento o la declaración de heredero (aplicación analógica de los arts. 439.1 y
460.4).

3.3. REQUISITOS ESPECIALES DE LA DEMANDA

Art. 266 LEC: «Se habrán de acompañar a la demanda: 4º. El documento en que conste fehacientemente la sucesión "mortis
causa" en favor del demandante, así como la relación de los testigos que puedan declarar sobre la ausencia de poseedor a

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título de dueño o usufructuario, cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en posesión de unos bienes que se
afirme haber adquirido en virtud de aquella sucesión».
La Ley no fija un número de testigos, pero, por economía procesal, serán suficientes tres testigos que den ciencia del hecho
negativo.
El juez dictará sin más trámites auto de archivo cuando el actor incumpla este presupuesto procesal (269.2).
La demanda no tiene que cumplir el requisito general de la designación del demandado del artículo 399.1 LEC, ya que no va
dirigida contra persona determinada.

3.4. PROCEDIMIENTO
A) Fase sumarísima
El procedimiento se inicia con la demanda a la que han de acompañarse, so pena de inadmisión, la documentación relativa a
la sucesión mortis causa del actor y la relación de testigos que justifiquen la legitimación de aquel (artículo 266.4º LEC) con los datos
relativos a su identificación y localización.
Interpuesta la demanda, «el LAJ llamará a declarar a los testigos propuestos por el demandante» (441.1). Esta diligencia de
prueba habrá de acordarse en el mismo auto de admisión de la demanda, señalando el día de la práctica de la prueba, que
habrá de realizarse en audiencia pública, observándose las normas generales relativas al interrogatorio de los testigos.
Practicada la información sumaria, y a la vista del resultado de la prueba, el Juzgador dictará auto «en el que denegará u
otorgará, sin perjuicio de mejor derecho, la posesión solicitada».
Si el auto es denegatorio de la puesta en posesión solicitada podrá ser apelado, en tanto que auto definitivo, de conformidad
con la ordenación general (art. 455.1 LEC), pudiendo, además, la parte actora debatir su derecho en el juicio declarativo plenario que
corresponda por razón de la cuantía.
Si el auto fuera estimatorio otorgará la posesión solicitada con carácter provisional, y llevará a cabo las actuaciones
conducentes a ese otorgamiento. Aunque el citado artículo 441.1.I LEC no lo diga, entre estas actuaciones puede practicarse un
requerimiento a las personas que el demandante designe para que reconozcan al nuevo poseedor, así como que se le dé, si lo
pidiera, testimonio del auto en que se manda dar la posesión.
Después de la investidura en la posesión del demandante, con carácter provisional, habrá de practicarse el llamamiento a los
oponentes eventuales a la decisión judicial, lo que constituye el requisito «provocatorio» de la satisfacción de la pretensión.
Para ello, se prevé que el auto sea publicado por edictos «que se insertarán en un lugar visible de la sede del tribunal»,
asegurando la difusión mediante la inserción «en el Boletín Oficial de la provincia y en uno de los periódicos de mayor circulación
en la misma, a costa del demandante, instando a los interesados a comparecer y reclamar, en el plazo de cuarenta días, si
consideraran tener mejor derecho que el demandante».
En el supuesto de que nadie compareciera en el plazo fijado, se confirmará al demandante en la posesión provisionalmente
otorgada por resolución, que ha de revestir la forma de auto. Los oponentes a la posesión del demandante han de presentar
un escrito al Juzgado con sus alegaciones, del que se da traslado al demandante, y todos ellos (demandante y oponen tes)
serán citados a la vista del juicio oral.

B) Fase de juicio oral

Esta fase del proceso se sustancia del modo prevenido para el desarrollo de la vista del juicio verbal, con la especialidad relativa
a la sentencia que no produce efectos de cosa juzgada.

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LECCIÓN 41. EL JUICIO DE DESAHUCIO

1. EL PROCESO DE DESAHUCIO
Por proceso de desahucio debemos entender los procesos cuyo objeto principal lo constituya la recuperación por el
arrendador de la posesión del inmueble cedida mediante un contrato de arrendamiento, fundada en la extinción de dicho
contrato por impago de la renta o terminación de su plazo.
Se trata de prestaciones de hacer, consistentes en la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana y consiguiente
lanzamiento del arrendatario. Han de tramitarse por las normas del juicio verbal. A estos procesos se refiere la regla 1ª del
artículo 250 LEC.

1.1. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

[En su concepción común, desahucio significa «despido del arrendatario». Etimológicamente el término desahuciar viene del latín fiducia -> Quitar la confianza
dada a quien se cedió una casa o una tierra.]
El juicio de desahucio es una especialidad de los procesos arrendaticios, que, por razón de la materia, se encauza a través del
juicio verbal (art. 250.1.1º LEC) y en el que el demandante (arrendador) interpone una pretensión mixta contra el demandado
(arrendatario), por la que se solicita la extinción del contrato arrendaticio, urbano o rústico, por incumplimiento contractual,
únicamente basado en el impago de la renta o cantidades debidas o en la expiración del plazo, y la condena del demandado a
desalojar la finca arrendada.
Existe una gran dispersión de normativa procesal civil en materia de desahucio, de tal forma de podríamos hablar de «juicios» de
desahucio, al existir, al menos, dos tipos bien diferenciados: el desahucio de fincas urbanas o rústicas.

1.2. REGULACIÓN LEGAL

A) La tramitación de las demandas de procesos arrendaticios que «versen sobre cualesquiera asuntos relativos a
arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles» (art. 249.1.6º) se efectúa por las reglas del juicio ordinario, por razón de la
materia y con independencia de la cuantía de la pretensión.
La excepción a la regla general la constituye, precisamente, el «desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la
relación arrendaticia» y las reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario, que se tramitarán por el juicio
verbal con independencia de su cuantía (art. 249.1.6º que se remite al artículo 250.1.1º): «Las (demandas) que versen sobre reclamación de cantidades por impago
de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del
plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en
arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca».
B) Para que sea de aplicación lo dispuesto es necesario que se cumplan los dos siguientes requisitos:
1. Que la pretensión esté fundada en un contrato de arrendamiento.
Se entiende por arrendamiento la cesión del uso de una finca rústica o urbana por un tiempo determinado a cambio del pago de una renta periódica y
determinada (arts. 1.543 y 1.546 CC).
Los arrendamientos pueden ser:
a) Comunes o del Código Civil (arts. 1.546 y ss.), entre los que se encuentran los anteriores a la legislación especial, los de solares, locales para cría de
animales, pastos y rastrojos, industria, garajes y plazas de estacionamiento, casinos y círculos de recreo, los arrendamientos complejos, etc.
b) Especiales arrendaticios urbanos, de vivienda o de uso distinto (locales de negocio, de despachos profesionales, etc.) que se regulan por la Ley de
Arrendamientos Urbanos.
c) Especiales arrendaticios rústicos, contemplados en la Ley de Arrendamientos Rústicos.
d) Históricos, los cuales, a su vez, pueden ser estatales (de escasa significación práctica) o autonómicos, que se regulan por las leyes especiales o forales, que,
en uso de lo dispuesto por el artículo 149.1.8º CE, puedan promulgar las CCAA.
A todos los anteriores arrendamientos se refieren los artículos 249.1.6º y 250.1.1º LEC, siempre y cuando efectivamente participen de dicha naturaleza. Sin
embargo, regirá el criterio de la cuantía de los artículos 249.2 y 250.2 y no lo dispuesto en los artículos 249.1.6º y 250.1.1º LEC, cuando se trate de instituciones
afines, pero diferentes al arrendamiento, tal y como sucede con el derecho a la habitación o con el precario. Por el contrario, el contrato de aparcería, sí que hay
que considerarlo incluido dentro de los procesos arrendaticios, ya que, en la actualidad, la LAR así lo configura y a él se refiere también expresamente el artículo
250.1.1º in fine. La aplicación e interpretación de tales contratos se decidirá a través del juicio ordinario o del verbal, si su objeto consistiera en un desahucio por
falta de pago o por extinción o expiración del plazo de la relación arrendaticia.
2. Que el objeto sobre el que recaiga dicho contrato, sea una finca urbana o rústica.
El objeto del arrendamiento ha de recaer sobre un bien inmueble, urbano o rústico. De este modo, un «leasing», cuyo objeto lo constituya un bien mueble,
nunca podrá dilucidarse a través de lo dispuesto en el artículo 250.1.1º, pero, si dicho objeto lo constituyera el uso y derecho a opción de compra de un
inmueble, cualquier litigio surgido con ocasión de la aplicación del pertinente contrato, constituirá un «arrendamiento financiero sobre bien inmueble» y serán
de aplicación las normas del juicio ordinario con exclusión de las del verbal, no obstante la previsión de la regla 11ª del artículo 250.1, la cual habrá de
circunscribirse a los arrendamientos financieros sobre bienes muebles.
C) Motivos que fundamentan el juicio verbal de desahucio
• Juicio de desahucio por expiración de plazo: Tiene un tratamiento legal distinto que el desahucio por el impago de la renta o
cantidades debidas por el arrendatario (art. 250.1.1º).
• Juicio de desahucio por impago de rentas: Se regula distintamente por razón de la naturaleza urbana o rústica del inmueble
arrendado, para atribuir únicamente el carácter de proceso sumario al juicio de desahucio de finca urbana por falta de pago de la
renta, al introducirse límites en la fase de alegación y prueba que provocan que la sentencia no produzca la totalidad de los
efectos de cosa juzgada.
En las singularidades de la ordenación legal vigente del juicio de desahucio hay que distinguir:
1. Las que son comunes a las dos modalidades de desahucio: sea por expiración del plazo, sea por impago de la renta, con
independencia de que la finca arrendada sea rústica o urbana. Estas se refieren a la asistencia jurídica gratuita (art. 33.3 y 4), a la
competencia territorial, a los actos de comunicación y emplazamiento del demandado, a las condenas a futuro, a su
tramitación por el juicio verbal cualquiera que sea su cuantía, a la determinación de la cuantía, acumulación de acciones, a los

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efectos de la sentencia, a las especialidades en materia de recursos, notificaciones al inquilino rebelde, a la ejecución de la
sentencia y cuando el inmueble a entregar sea la vivienda habitual del demandado-ejecutado.
2. Las referidas solamente al desahucio de finca urbana: Las referidas solamente al desahucio de finca urbana: Reglas
especiales en relación con el ofrecimiento de acuerdo transaccional, plazo para dictar sentencia, el lanzamiento del inquilino,
el monitorio y las OSI (Oficinas de Señalamiento Inmediato).
3. Las específicas del desahucio de finca rústica o urbana «por falta de pago»: Enervación del desahucio y limitación de
alegaciones y pruebas.

1.3. CLASES. EL DESAHUCIO POR PRECARIO

La Ley de Enjuiciamiento Civil, en su vigente redacción, se refiere solamente a dos clases de desahucio:
• Juicio de desahucio por falta de pago.
• Juicio de desahucio por extinción del plazo de la relación arrendaticia.
En la vigente LEC han quedado excluidos del concepto de desahucio los siguientes:
• Los anteriores desahucios por incumplimiento de las condiciones pactadas de la relación arrendaticia, cuyas pretensiones se ventilan por los trámites del juicio
ordinario (art. 249.1.6º).
• El desahucio por precario, aunque éste se ventilará por los trámites del juicio verbal (art. 250.1.2º), pero como proceso ordinario.
La inclusión del «desahucio por precario» entre los procesos relativos a la «relación arrendaticia» había significado una desnaturalización del proceso
arrendaticio, ya que el proceso arrendaticio tiene una doble finalidad (de resolución del contrato de arrendamiento y de recuperación de la posesión) que no
existe en el precario.
La diferencia fundamental entre el juicio de recuperación de la finca cedida en precario y el juicio de desahucio estriba en la
existencia o inexistencia de una relación arrendaticia pactada (y del consiguiente pago de una renta), lo que exige un
tratamiento legal inequívocamente distinto. Así lo ha dispuesto la LEC, al regularlas separadamente, aunque se ventilen las dos
por los trámites del juicio verbal.
Desahucio: Existencia de relación arrendaticia pactada.
Precario: Inexistencia de relación arrendaticia pactada.

1.4. NATURALEZA
En el contexto legal vigente, el juicio de desahucio, en su aceptación común a sus dos modalidades, es un proceso declarativo
que se tramita como juicio verbal cualquiera que sea su cuantía, con notas de especialidad en su regulación según su objeto, en
el que se ventila más rápidamente una pretensión mixta (constitutiva y de condena) formulada por el arrendador contra el
arrendatario por incumplimiento por éste de sus obligaciones contractuales (no abonar la renta o no desalojar el inmueble al
vencimiento del contrato) y cuya sentencia lleva consigo el lanzamiento del demandado.
Con anterioridad a 2009 existía la distinción entre el desahucio por impago de rentas y el basado en la expiración legal o contractual del plazo de duración del
contrato de arrendamiento. Tras la modificación parcial operada por la Ley de 2009, esa distinción ha desaparecido, y ambos casos se someten al mismo régimen
jurídico y, por tanto, los dos desahucios son juicios sumarios (art. 447.2 LEC).
Atención: El juicio de desahucio presenta, entre otras, las siguientes notas:
• Proceso declarativo.
• Juicio verbal.
• Juicio sumario.
• Pretensión mixta (constitutiva y de condena).

1.5. PROCEDIMIENTO ADECUADO

Mediante el juicio verbal tan sólo se puede solicitar el desahucio por falta de pago o por expiración del plazo de la relación
arrendaticia, así como la posible acumulación de la acción en reclamación de rentas vencidas y no pagadas, con
independencia de la cuantía. Cualquier acumulación de otra pretensión ocasionará la «vis atractiva» del juicio ordinario.
Aun cuando el objeto procesal quede exclusivamente conformado por la referida pretensión de desahucio, habrá de dilucidarse
dicha pretensión por las normas del juicio ordinario y no del verbal cuando no pareciera clara y manifiesta la naturaleza de la
relación arrendaticia, de manera que, como cuestión prejudicial civil, hubiera de dilucidar el régimen jurídico del arrendamiento
(así, si está sometido a la legislación especial o al CC), si aparecieran cuestiones prejudiciales homogéneas (p. ej., la
determinación de la renta), se discutiera la validez del contrato o existieran entre las partes vínculos jurídicos distintos al
arrendamiento.
El desahucio ha de obedecer al incumplimiento de un contrato de arrendamiento de fincas rústicas o urbanas, incluidas en
esta última categoría las de locales de uso distinto a la vivienda (así, por ejemplo, los locales de negocio), pero no el arrendamiento de
industria, cuyo procedimiento adecuado ha de dilucidarse a través del valor del bien litigioso (el del número 2º de los artículos 249 y 250).

1.6. ESPECIALIDADES RESPECTO AL JUICIO VERBAL

A) Competencia
La competencia objetiva del juicio de desahucio corresponde, en tanto proceso tramitado por las normas del juicio verbal por
razón de la materia, a los Juzgados de Primera Instancia (art. 45 en relación con el art. 47 LEC), y la competencia territorial, al Tribunal donde
radique la finca (52.1.7º)
En los partidos judiciales en los que existe un importante volumen de población que provoca la separación entre Juzgados de
Primera Instancia y de Instrucción, el reparto entre los diversos Juzgados de Primera Instancia se efectuará por medio de una
«Oficina de Señalamiento Inmediato».

B) Legitimación

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Posee capacidad de conducción procesal y está legitimado activamente para entablar la demanda de desahucio el arrendador
o poseedor real de la finca a título de dueño, de usufructuario o cualquier otro que otorgue al actor derecho a disfrutarla
(250.1.1º)
La conducción procesal y la legitimación pasiva corresponde al «arrendatario» (art. 250.1.1º), esto es, la persona «que adquiere el
uso de la cosa» (art. 1.546 CC).
La nueva LEC no contiene ninguna distinción entre los arrendatarios, cuyo concepto ha de referirse al del artículo 1.546 CC, que
se identifica con el del poseedor mediato de la finca arrendada.

C) Capacidad de postulación
Todas las demandas de desahucio, cualquiera que sea su objeto y cuantía, se tramitan y deciden en juicio verbal. Además, la
única acumulación objetiva de pretensiones admitida (la de reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no
pagadas), también opera «con independencia de la cantidad que se reclame» (art. 438.3.3ª).
En relación a la necesaria intervención de abogado y procurador en estos litigios, las excepciones sólo hacen referencia a lo s
juicios verbales «cuya cuantía no exceda de 2.000 euros» (arts. 23.21º y 31.2.1º LEC). Luego la regla general estriba en que es preceptiva
su intervención salvo en los contados casos en los que la cuantía del juicio de desahucio no supere dicho límite cuantitativo.
El artículo 33.3 LEC dispone que, en todos los juicios de desahucio, si alguna de las partes solicita la asistencia jurídica gratuita,
el Tribunal le designará abogado y procurador provisionales. Igualmente el apartado 4 de este artículo exige al demandado que
solicite el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o la designación de abogado o procurador de oficio dentro
de los «tres días siguiente al de la notificación de la demanda».
Los Procuradores de las partes personadas tienen un papel activo, ya que «podrán practicar, si así lo solicitan y a costa de la
parte que representen, las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, por cualquiera de los medios admitidos
con carácter general en esta ley. Se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando quede constancia
suficiente de haber sido practicados en la persona o en el domicilio del destinatario».

D) Acumulación de pretensiones
 La acumulación objetiva de pretensiones está excluida (438), tanto en la demanda como en la contestación a la misma, en aras
de la rapidez y simplicidad de trámites de los juicios verbales, reservados para litigios de pequeña cuantía (no superior a 6.000
euros) y de menor complicación. Sin embargo, existe una importante excepción a esa regla que es común a toda clase de
desahucios: se admite que en la demanda se acumule esa pretensión con la de condena al pago de las «rentas o cantidades
análogas vencidas y no pagadas… con independencia de la cantidad que se reclame» (art. 438.3.3º). En el desahucio, el arrendador
podrá exigir, no sólo la resolución del contrato y la restitución de la posesión cedida en arrendamiento, sino también el pago de
las cantidades no abonadas.
 En los casos de acumulación subjetiva (supuesto de pluralidad de partes), el arrendador podrá dirigir su demanda contra
varios demandados-arrendatarios, si es común la causa de pedir (72 y 73.1) (si la finca se arrendó a varias personas habrá de dirigirse la demanda
contra todas ellas).

E) Prejudicialidad homogénea
La determinación del «quantum» de la renta es un presupuesto previo de la demanda del proceso sumario de desahucio por
falta de pago, lo que exige que la renta sea cierta y determinada. Por este motivo, si se hubiera incoado previamente un juicio
ordinario para la determinación cuantitativa de la renta, como consecuencia de su revisión o actualización, y se interpusiera
posteriormente la demanda de dicho proceso sumario, habrá de suscitarse en este nuevo proceso la pertinente cuestión
prejudicial civil u homogénea y suspender la tramitación de dicho procedimiento hasta tanto recaiga Sentencia firme en el juicio
ordinario.

F) Contenido de la demanda
Existen varias especialidades que afectan al contenido del escrito de demanda:
a) Sólo en el desahucio de fincas urbanas, cabe la posibilidad de que el demandante/arrendador ofrezca a su inquilino
demandado «el compromiso de condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la
cantidad concreta» y ello con tal de que el demandado proceda al desalojo voluntario de la finca en el breve plazo indicado
(mínimo de 15 días, art 437.3)
b) En todo tipo de desahucios (ya se trate de fincas urbanas o rústicas) el demandante tiene la carga de solicitar en su
demanda que «la sentencia incluirá la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a
la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de
las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda».
c) Igualmente el actor tiene la carga de solicitar también la ejecución directa de la futura sentencia estimatoria, sin necesidad
de que tenga que formular nueva demanda ejecutiva (549.3 y 4).
d) Solamente para el desahucio por impago de rentas, se exige al arrendador que incluya en la demanda, a riesgo de que el
Tribunal la inadmita de plano, las siguientes indicaciones relativas a la posibilidad o no de la enervación (439.3 y 440.3):
• Si estima que es posible la enervación [consiste en pagar las rentas o mensualidades que se deben], ha de especificar este dato
determinando la cantidad que reclama y su concepto (con expresión de las rentas impagadas o de las «cantidades asimiladas a la
renta» —pago de tributos, del recibo de la luz, recogida de basuras, etc., a los que viene obligado, en su caso, por así disponerlo
el contrato de alquiler—). Se trata de reflejar en la demanda las cantidades que no ha satisfecho el arrendatario, a efectos de
poder ejercitar la enervación mediante su pago (a efectos de que pague dentro del litigio).

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• Las circunstancias que impiden la enervación, bien porque el demandado-arrendatario ya ejercitó ese derecho con
anterioridad (afirmación que el arrendador-actor ha de probar, aportando la resolución judicial que estimo la anterior
enervación); bien por haber requerido de pago el arrendador al arrendatario «por cualquier medio fehaciente, con al menos un
mes de antelación a la representación de la demanda y que el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación»
(art. 22.4.II).

G) Admisión de la demanda
Se establece una única especificidad para el juicio de desahucio por impago de la renta, al imponer al Tribunal una actividad
suplementaria de información al arrendatario demandado, más allá de la exigida (440.3). Esta reforma tiene por finalidad evitar o
finalizar anticipadamente el juicio iniciado o, de lo contrario, obtener en un plazo más breve el desalojo de la finca arrendada.
El decreto de admisión de la demanda ha de tener el siguiente contenido:
1. Requerimiento: El Secretario judicial requerirá al demandado para que, en el plazo de 10 días, desaloje el inmueble, pague
la deuda o se oponga a la demanda.
2. Enervación: Además, el Secretario judicial advertirá al demandado de la posibilidad de enervar el desahucio, indicando la
cantidad reclamada, en las condiciones que determina el artículo 22.4.
3. Condonación: Si el demandante ha anunciado en la demanda el compromiso de condonación de las cantidades reclamadas,
la advertencia de que si acepta ese compromiso equivaldrá a un allanamiento.
Son especialidades comunes a todo tipo de desahucio: el apercibimiento al demandado de que si no comparece a la vista se
declarará el desahucio sin más trámites y fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento dentro del mes
siguiente a la fecha de la vista, con la advertencia al demandado de que, en caso de que la sentencia sea condenatoria y no se
recurra, se procederá al lanzamiento de la fecha fijada sin necesidad de notificación posterior.
Preaviso: Asimismo, y aunque no nos encontremos ante supuestos de inadmisión de la demanda por ausencia de aportación de
documentos que justifiquen la capacidad de conducción procesal, en el desahucio por cumplimiento del plazo del contrato,
tiene el actor la carga de incorporar a la demanda el preaviso, establecido en las Leyes (un mínimo de 1 mes de antelación en los
arrendamientos urbanos —art. 10 LAU— y 1 año de antelación en los rústicos —art. 12.3 LAR— a fin de evitar la prórroga legal del contrato).

H) Citación del demandado y efectos de su incomparecencia a la vista

Otra especialidad común del juicio de desahucio es la nueva presunción legal de considerar que «si las partes no han acordado
señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a
todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado» (155.3). Otras novedades: si la demandada fuera una persona jurídica, la
posibilidad de que el actor también señale «el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o
apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un
Registro Oficial».
Si el demandado no comparece a la vista del juicio verbal, no se le declarará en rebeldía, sino que se presume su allanamiento

I) Prueba
La naturaleza sumaria del juicio de desahucio se manifiesta en la limitación de las alegaciones del demandado, reducidas a
«alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación» (art. 444.1). Ante la alegación por el actor
del impago de la renta o cantidad similar, en tanto hecho negativo, el demandante desplaza al demandado la carga alegar y
probar alguna de las dos siguientes opciones, que serán la base de su demanda:
• La carga de alegar y probar que el pago se produjo.
• La carga de alegar y probar las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
Ahora bien, los medios de prueba para acreditar tales hechos son ilimitados, si bien el «thema probandi» se reconduce a la
acreditación del abono de las rentas o cantidades asimiladas. Así pues, con ese fin, el arrendatario podrá aportar los siguientes
medios:
• Prueba documental: Medios de prueba documental (transferencia bancaria, talón, recibo, etc.).
• Interrogatorio de las partes o de los testigos: Si el demandado carece de los documentos reflejados en el cuadro 1 (por
ejemplo, porque el pago se hacía en metálico y no exigía la factura, debido a la relación de confianza con el arrendador), sería
válido el interrogatorio de las partes o de testigos para, así, probar la existencia del pago.

J) Enervación
a) Concepto
Solamente cuando el juicio de desahucio tiene por objeto una finca urbana o rústica y la causa invocada sea la falta de pago
de las rentas o cantidad asimilada, se permite la terminación del proceso mediante el pago o puesta a disposición del actor
«en el tribunal o notarialmente (…) el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el
momento de dicho pago enervador del desahucio» (22.4).
Se trata de otra forma de protección del arrendatario de la finca que, a pesar de haber incumplido su obligación del pago de la
renta y de haber dado lugar a la iniciación del pleito, se le permite, por una sola vez, «enervar el desahucio» mediante el pago o
consignación de las rentas adeudadas en las condiciones que el citado precepto fija y, de esta manera, terminar el proceso. Es
una especie de sobreseimiento que vuelve las cosas al estado anterior con desatención de los dos fines primordiales del
desahucio, es decir, la resolución del contrato por incumplimiento y la recuperación de la posesión inmediata por el arrendador
demandante.

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No parece correcto considerar a esta forma de terminación anormal del proceso como satisfacción extraprocesal, si se tiene
en cuenta que lo que la enervación representa es precisamente la insatisfacción de la pretensión del arrendador, arbitrada por el
legislador por razones de política legislativa y de modo excepcional para neutralizar esa acción que de no ser por ella habría
prosperado. Tampoco es correcto ver en el efecto procesal de la enervación una «carencia sobrevenida de objeto», a menos
que la demanda de desahucio tuviera como único objeto el reintegro de las cantidades debidas, como si se tratara de una
pretensión de reclamación de cantidad líquida con el efecto de conminación al pago bajo la amenaza del lanzamiento. Tampoco
equivale a un allanamiento a la demanda, ya que el arrendatario continúa como tal en la posesión de la finca y porque el pago
reclamado no tiene por causa el requerimiento judicial sino su obligación como arrendatario.
Se trata, en suma, de una terminación anormal «ex lege» del proceso por motivo de oportunidad legislativa, con evidentes
efectos desnaturalizadores del juicio de desahucio.
b) Requisitos
1) Plazo
Se impide la enervación cuando haya existido una previa enervación anterior (22.4) (por tanto, se limita este privilegio del arrendatario a
una sola vez respecto de la misma relación arrendaticia «excepto que el cobro no hubiese tenido lugar por causas imputables al arrendador») o, en el caso de
inexistencia de una enervación previa, y con el fin exclusivo de evitarla, si el «arrendador hubiese requerido de pago al
arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con, al menos, un mes de antelación a la presentación de la demanda, y el pago
no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación». Pero, si ha existido una enervación anterior, prosperará el
desahucio, aun cuando no se haya interpuesto todavía la demanda y se hubiere impagado una sola mensualidad, máxime si se
ha estipulado en el contrato el retraso máximo como causa de desahucio.
Momento preclusivo de la enervación: ha de pagar previamente «a la vista que se señale… en el plazo de 10 días», plazo
previo a la vista del juicio verbal que habrá de ser fijado por el Secretario en el decreto de admisión a trámite de la demanda
(440.3.1).
[VIVERO: A mi juicio, en el término de «enervación anterior», el profesor está utilizando el término enervación genéricamente, es decir,
está contemplando tanto la posibilidad de pago dentro del proceso como fuera de él (mediante requerimiento extrajudicial).
Por otro lado, en mi opinión, los conceptos de enervación y pago son complementarios, pero no iguales. No es exactamente lo mismo la
enervación y el pago. La enervación es la posibilidad que el arrendador le da al arrendatario para pagar, o, viceversa, la posibilidad que tiene
el arrendatario de efectuar el pago al arrendador, y el pago en sí viene a ser el acto material en el que se consuma la posibilidad de
enervación.]
[Ejemplo de VIVERO: Juana de Arco debe a Paco Porras dos años de la renta del alquiler de un piso, del que es el propietario.
Juana de Arco sólo tiene una oportunidad para pagar antes de que se declare el desahucio, pudiendo hacerlo antes de presentar el actor la
demanda (si lo ha requerido) o bien, iniciado el proceso de desahucio, antes de la vista. Quede claro que si se ha efectuado antes del proceso
el requerimiento y el arrendatario (Juana) no pagó (y queda debidamente justificado), ya no procede dentro del proceso dar una nueva
oportunidad al arrendatario para el pago. Veamos algunas posibilidades que podrían darse con unos ejemplos:
1. Posibilidades para el pago de Juana de Arco:
a) Paco Porras, arrendador, requiere al arrendatario, Juana de Arcos, el pago antes del inicio de un proceso (requerimiento) -> Juana de
Arco paga o no paga.
b) Se inicia proceso de desahucio y se requiere al arrendatario (enervación) -> Juana de Arco paga o no paga
2. Al año siguiente Juana de Arco deja nuevamente de pagar:
a) Se inicia proceso: Si Paco Porras decide iniciar proceso de desahucio ahora, y el requerimiento que hizo a Juana de Arco está justificado
fehacientemente, ya no se le da la posibilidad de enervación dentro del proceso, porque sólo tiene una oportunidad de pagar y ya se le dio
(pagara o no pagara).
b) Continúa el litigio previamente iniciado: Si continúa el litigio y Juana de Arco pagó dentro del proceso anterior, no se le puede volver a
dar la posibilidad de enervación, porque ya se le dio una vez y dejó nuevamente de pagar. Procede el desahucio.
c) Se inicia litigio por vez primera: Si no hubo requerimiento de pago, ni se tramitó la enervación, procede en este litigio la enervación por
una única vez.
-Comentario interesante: El beneficio de la enervación, que estaba previsto para la consignación de las rentas adeudadas y de las costas
causadas, dio lugar, en la práctica, a abusos por arrendatarios morosos que sólo pagaban la renta cuando se les reclamaba judicialmente. Ello
motivó su reducción a una única vez en la reforma realizada por la LAU 1994, que sirvió de modelo al vigente artículo 22.4 LEC.
Si no ha existido una previa enervación, el arrendador puede evitar este privilegio del demandado requiriéndole el pago, de modo
fehaciente y con un mes de antelación a la iniciación del proceso. Este requerimiento puede efectuarse a través de escrito en el que conste la
fecha de la recepción del mismo por su destinatario (por ejemplo, una carta con acuse de recibo) o de forma oral, pero con testigos para que
acrediten en el juicio dicho conocimiento previo y el plazo.
2) Forma de la enervación
Se requiere que la enervación se haga mediante el pago o por la puesta a la disposición del actor «en el tribunal o
notarialmente» mediante la correspondiente consignación de la cantidad reclamada.
El pago de la cantidad reclamada podrá hacerse por cualquier medio liberatorio, ya sea en metálico, por cheque o
transferencia bancaria, de manera que quede constancia de haberse realizado.
En cuanto a la puesta a disposición incluye la consignación judicial (artículos 1.176 y ss. CC). El Secretario responde del debido depósito
de la consignación judicial.
3) Contenido
Para que la enervación produzca sus efectos (la finalización anticipada) ha de cubrir el «importe de las cantidades
reclamadas en la demanda y de las que adeude en el momento de dicho pago enervador»
-Pago de todas las cantidades: El demandado ha de abonar «todas» las cantidades reclamadas por el arrendador en
concepto de renta o cantidad asimilada en la demanda y hasta que ejercite, en plazo, su derecho a enervar.
-Disconformidad del demandado: Si el demandado no estuviera conforme con la cantidad reclamada por el actor (porque,
por ejemplo, se ha producido un incremento de la renta contrario a lo pactado o a lo legalmente previsto), debería seguir
pagando lo que considera conforme con los términos del contrato (si el arrendador no aceptara ese pago debería consignar esas
cantidades) y no enervar, sino oponerse a la pretensión del actor en la vista alegando y probando este extremo relativo a lo

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injusto de la cantidad reclamada en concepto de renta (art. 444.1), para que el Tribunal dicte sentencia definitiva desestimatoria
del desahucio, al no existir impago, sino pago debido.
-Disconformidad del demandante: Por razones del punto anterior (disconformidad del demandado), el artículo 22.4 LEC
prevé la posibilidad de que el demandante no acepte la enervación «por no cumplirse los anteriores requisitos», en cuyo caso
habrá de acudirse a la vista, tras la cual el Tribunal dictará Sentencia, declarando o no enervada la acción de desahucio.
c) Efectos
Si el arrendatario hiciera correcto uso de la enervación, provocará la terminación anticipada del juicio de desahucio. La
resolución que la estime revestirá la forma de decreto: «La resolución que declare enervada la acción de desahucio condenará
al arrendatario al pago de las costas devengadas, salvo que las rentas y cantidades debidas no se hubiesen cobrado por causas
imputables al arrendador».

K) La condonación de la deuda arrendaticia

La LEC, en el apartado tercero en el artículo 437, estipula que el actor está facultado en el juicio de desahucio de finca urbana
por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo a anunciar en la demanda que «asume el compromiso de
condonar al arrendatario todo o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al
desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se indique por el arrendador, que no podrá ser inferior a quince días desde
que se notifique la demanda». El decreto de admisión de la demanda incluye la mención de que, en su caso, el demandante ha
expresado que asume ese compromiso, así como la advertencia de que su aceptación por parte del demandado equivaldrá al
allanamiento, a cuyo fin el Tribunal le otorgará un plazo de cinco días para que manifieste si acepta o no el requerimiento.
En los artículos 437.3 y 440.3 se contiene una completa regulación de esta figura:
1. De su forma:
• Anuncio en la demanda.
• Comunicación en el decreto de citación del demandado para la vista.
2. Contenido: Condonación total o parcial de la deuda arrendaticia y de las costas causadas, con expresión de la cantidad exacta que determina a cambio del
desalojo de la finca.
3. Plazo de la aceptación de la oferta del arrendador: 5 días desde el requerimiento que se le hará con la citación.
4. Efectos procesales: Allanamiento en los términos del artículo 21.
5. Plazo para el desalojo voluntario: No inferior a quince días desde la notificación del referido decreto de citación para la vista.
Cumplidos los anteriores requisitos, el Tribunal dictará auto condenatorio
La finalidad de esta nueva posibilidad del arrendador/demandante de condonación de deudas no es otra que obtener, al
menos, la más pronta satisfacción de su pretensión de condena a la recuperación de la posesión mediata de la finca urbana, a
través de la oferta de la renuncia de su pretensión de condena al pago de las cantidades debidas y costas a cambio del
allanamiento del demandado a aquella pretensión.

L) Sentencia: notificación y efectos

Conforme a la regla general del juicio ordinario «verbal», una vez finalizada la vista el Tribunal dicta sentencia en el plazo de
diez días (447.1)
Se estable una excepción en los juicios de desahucio de finca urbana: «en que la sentencia se dictará en los cinco días
siguientes, convocándose en el acto de la vista a las partes a la sede del Tribunal para recibir la notificación, que tendrá lugar el
día más próximo posible dentro de los cinco siguientes al de la sentencia». Al no precisarse en el precepto anterior la causa del
desahucio, esta norma es común a los dos motivos (falta de pago o expiración del plazo), con exclusión del desahucio de finca
rústica.
Respecto a los efectos de la sentencia de desahucio de finca rústica o urbana por impago de la renta o alquiler o por
expiración legal o contractual del plazo, no producirán efectos de cosa juzgada.

LL) Recursos
• Regulación: En principio, la LEC reconoce a las partes, con carácter general, el derecho a interponer los recursos previstos en
la ley (art. 448.1). Este derecho se restringe en los «casos especiales», referido a los «procesos que lleven aparejado lanzamiento»,
y, entre ellos, al juicio de desahucio de fincas rústicas o urbanas, para prever que «no se admitirán al demandado los recursos de
apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener
satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas».
• Protección del arrendador: se acentúa de manera evidente la protección del arrendador frente a recursos meramente
dilatorios, imponiendo al arrendatario la acreditación de estar al día en el cumplimiento de sus obligaciones de pago como
condición para recurrir.
La acreditación de pago de las rentas debidas constituye un presupuesto procesal especial de los recursos de apelación y, en
su caso, casación, sin la cual el recurso será inadmitido (art. 449.1 LEC). Este presupuesto se complementa con el apartado siguiente
(art. 449.2 LEC), al disponer el archivo del recurso «si durante la sustanciación… el demandado recurrente dejare de pagar los plazos

que venzan a los que deba adelantar». Para facilitar esta labor, el legislador admite al arrendatario la posibilidad de adelantar
o consignar el pago de varios plazos no vencidos, pero en ningún caso el abono de dichos importes «se considera novación del
contrato» (art. 449.2 in fine).
Se prohíbe la interposición del recurso de queja contra los Autos que inadmiten la interposición de la apelación o la casación
«en los procesos de desahucios de finca urbana o rústica» (494).

M) Ejecución

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La reforma de 2013 ha modificado el art. 549.3 LEC (contenido de la demanda ejecutiva) para introducir las siguientes
especialidades en ese escrito de demanda:
1. No rige el plazo de espera de veinte días previsto en el art. 548.
2. No es preciso interponer la demanda ejecutiva cuando el actor ha solicitado expresamente su ejecución en su demanda de
declaración del desahucio.
El apartado 4 del art. 703 se modificó para prever la aceleración de la entrega de la posesión al crear una nueva facultad para
el arrendatario, consistente en evitar el lanzamiento si entrega antes la posesión de la finca. La reforma de 2013 ha
modificado, a su vez, el citado art. 703, apartado 1, indicando que «bastará la presencia de un único funcionario con categoría
de Gestor» en el acto de lanzamiento.

2. LOS PROCESOS ARRENDATICIOS

2.1. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN
Se entiende por procesos arrendaticios todos aquellos procedimientos que tienen por objeto la satisfacción de una pretensión
fundada en un contrato de arrendamiento y distinta al desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación
arrendaticia. A esta conclusión cabe llegar de la lectura de lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 249.1 LEC: «Las (demandas)
que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de
reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de
la relación arrendaticia».
Los desahucios por falta de pago y por extinción del plazo, con la sola excepción de los arrendamientos «complejos» que se
tramitan por el juicio ordinario, han de dilucidarse a través de las normas del juicio verbal (art. 250.1). Luego, en principio, toda
pretensión derivada de una relación arrendaticia, distinta al desahucio por falta de pago o por finalización del plazo del
arrendamiento o la reclamación de rentas o cantidades debidas por el inquilino, ha de tramitarse, con independencia de su
cuantía, por las normas del juicio ordinario (249.1.6º en relación con el 250.1.1º9.
Integran supuestos cuyas pretensiones habrán de tramitarse siempre por los preceptos del juicio ordinario:
1. Desahucio por cesión o subarriendo inconsentido.
2. Si se pretendiera la resolución de un contrato por incumplimiento de las obligaciones del arrendador y el ar rendatario
(distintas al desahucio por falta de pago).
3. Extinción del contrato debido a la pérdida del objeto o a la declaración de ruina.
4. Por la no explotación o destino distinto al pacto de la finca rústica o carecer el arrendatario de la cualidad de profesional
de la agricultura.
5. Cuando surgieran controversias por divergencias surgidas en la elevación de la renta, en el pago de los gastos comunes o
de conservación, en las reparaciones y mejoras.
Este criterio material opera con independencia del valor económico de la pretensión. Por esta razón, aun cuando dicho valor
no supere los 6.000 euros, el juicio ordinario será siempre el adecuado y no el verbal.
Ahora bien es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
• Que la pretensión esté fundada en un contrato de arrendamiento.
• Que el objeto, sobre el que recaiga dicho contrato, sea una finca urbana o rústica.

2.2. EL ARBITRAJE
Depende de si existen limitaciones en la legislación arrendaticia que, «por razones de interés general», excluyan tales objetos
litigiosos del ámbito del arbitraje.
Nuestra postura en este tema depende de que los arrendamientos figuren regulados por la legislación especial o por otra
regulación:
• Materias contenidas en la legislación especial (imposibilidad de arbitraje): Sobre materias de arrendamientos contenidas en
la legislación especial, no debiera ser procedente el arbitraje. En determinados arrendamientos existen «razones de interés
general» que impiden someter al arbitraje o al poder de disposición de las partes determinados aspectos de la relación
arrendaticia litigiosa. En último término, estas razones de interés general residen en la obligación constitucional de los poderes
públicos de promover el acceso y disfrute de la vivienda por parte de los españoles (art. 47 CE), así como en la función social del
derecho de propiedad (art. 33.2 CE), limitaciones ambas sobre el derecho de propiedad que han llevado al legislador ordinario a
establecer normas tuitivas de los arrendatarios, tales como el derecho a la prórroga legal, los derechos de tanteo y de retracto y
de acceso a la propiedad o la posibilidad de enervación del desahucio por falta de pago.
• Otras materias (posibilidad de arbitraje): Tratándose de arrendamientos del Código Civil y, de modo especial, los de
industria, ha de reconocerse ampliamente la posibilidad de sometimiento de cuestiones de arrendamiento al arbitraje. Lo
mismo sucede con el desahucio por falta de pago de los locales de negocio, en donde no opera el instituto de la enervación, por
lo que no hay ninguna dificultad a la hora de que las partes puedan someter voluntariamente estas cuestiones al arbitraje con
exclusión de la Jurisdicción civil.

2.3. EL JUICIO ORDINARIO

Habrán de dilucidarse por las normas del juicio ordinario la totalidad de los objetos litigiosos surgidos con ocasión de la
aplicación e interpretación de un contrato de arrendamiento no sometido al Derecho común y que no versen sobre el

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desahucio por falta de pago o por extinción del contrato, ni sobre reclamaciones de renta dirigidas contra el inquilino, con la
sola excepción de los arrendamientos complejos. Las especialidades procesales para este tipo de litigios serían las siguientes:
a) La competencia territorial vendrá determinada por la demarcación judicial en donde se encuentre la finca arrendada (52.1.7)
b) Siempre que las pretensiones sean compatibles cabe la acumulación de acciones y de procesos, incluidas el desahucio por
falta de pago y por expiración del término del contrato, ya que el artículo 250.1.1º no contempla un proceso especial, sino un
proceso ordinario con especialidades, que es el juicio verbal, cuya pretensión puede acumularse al juicio ordinario sin merma de
garantías procesales (art. 73.1 LEC).
c) En el supuesto de acumulación, el demandante debe cumplir con la indicación de las circunstancias que permitan la
enervación del desahucio (439.3)
d) Si se hubiere solicitado el lanzamiento, el demandado recurrente en apelación habrá de acreditar el pago de las rentas
vencidas, así como pagar o consignar los plazos que venzan durante la tramitación del proceso (art. 449.1 y .2 LEC).
e) Tratándose de un juicio ordinario por razón de la materia y no de la cuantía, de conformidad con lo establecido en el
Acuerdo, de 12 de diciembre de 2000, de la Junta de Gobierno de la Sala 1ª TS, no cabe el recurso de casación por
cumplimiento de la suma de gravamen (600.000€) (477.2.2) sino por interés casacional (477.2.3)

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LECCIÓN 42. PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCIÓN REGISTRAL DE LOS

DERECHOS REALES
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN
Para salvaguardar la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, el art. 41 de la Ley
Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, creó un procedimiento especial.
La LEC vigente, de nuevo, incluye este procedimiento en el ámbito del juicio verbal, por razón de la efectividad de la tutela
judicial reclamada, para sustanciar las demandas «que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de
la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin
disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación» (artículo 250.1.7°). La reforma procesal del año 2000 se
complementa, en este sentido, con la modificación del antes citado art. 41 de la Ley Hipotecaria, que ahora queda redactado en
los siguientes términos: «Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su
ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación
del Registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente» (Disp. final 9.1 LEC).
La incorporación de este procedimiento a la LEC cumple el doble objetivo de unificar en un mismo juicio ordinario la gama de
procedimientos sumarios y especiales que se incluyen en el art. 250, y de llevar el relativo a la protección de la presunción
posesoria derivada de la titularidad registral a la ley procesal «común» y, por este medio, afirmar el ámbito general del
Derecho procesal civil frente a una tendencia disgregadora que pretendió incluso que se hablara de un Derecho procesal
hipotecario.
El procedimiento transvasado a la LEC, modifica, sin embargo, esencialmente, la estructura del anterior, al incluir la fase
«sumaría» en la regulación común del juicio verbal, aunque con las necesarias matizaciones. Conserva, sin embargo, su
especialidad más importante que estriba en la posibilidad de eludir la contradicción: si el demandado no comparece o si
compareciere y no presta caución, el Juez dicta sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho
inscrito, hubiere solicitado el actor, así como el carácter sumario del procedimiento, ya que el art. 447.3 LEC establece
expresamente que carecerá de efectos de cosa juzgada la sentencia que en él se dicte.

2. NATURALEZA
Tales especialidades procedimentales dieron y seguirán dando lugar a una copiosa polémica doctrinal en torno a su naturaleza
jurídica.
A nuestro parecer, este procedimiento constituye un proceso sumario, toda vez que están presentes en él todas y cada una de
sus características esenciales: cognición limitada, limitación de los medios de defensa y, ausencia de efectos materiales de la
cosa juzgada.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Tan sólo pueden ejercitar el derecho de acción a través de este procedimiento sumario los titulares de derechos reales
inscritos (250.1.7º).
Por consiguiente, para poder acudir a este procedimiento se requiere la concurrencia de estas dos circunstancias:
• Que se ostente la titularidad de un derecho real, por lo que los derechos personales, aun cuando puedan ser inscritos en el
Registro (v.gr.: un derecho de arrendamiento) no son susceptibles de protección mediante dicho procedimiento.
• Que el referido derecho real se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad.
Tampoco puede suscitarse este procedimiento para obtener la protección de derechos reales sobre montes de dominio
público forestal.

4. COMPETENCIA
La competencia objetiva la poseen los Juzgados de Primera Instancia (arts. 45 LEC y 85.1° LOPJ), y la territorial el de la demarcación
judicial en la que esté sito el inmueble o, de estar situado en diferentes demarcaciones, cualquiera de esos Juzgados a
elección del actor (art. 52.1.1° LEC).

5. LEGITIMACIÓN
5.1. ACTIVA
La legitimación activa la ostentan los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, cuyos
correspondientes asientos se encuentren vigentes y sin contradicción alguna al momento de la presentación de la demanda. El
principio relativo a que «los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada
por el asiento respectivo» constituye una manifestación de la «fe pública registral», denominada, por la jurisprudencia, de
«legitimación registral», para diferenciarlo del de «fe pública registral» en su versión estricta, y contiene una presunción legal

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«iuris tantum»; que, por consiguiente, dispensa de prueba al favorecido por ella, si bien la parte contraria puede desvirtuar la
presunción de exactitud del contenido registral demostrando que no se ajusta a la realidad mediante la prueba en contrario.
Sin embargo, a los efectos de la incoación de este procedimiento, no es necesario esperar el transcurso de los dos años de la
inscripción de matriculación, al que se refiere el artículo 207 LH, siendo suficiente que dicha inscripción se haya realizado de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 205 LH.
Ahora bien, estas acciones reales procedentes de los derechos reales inscritos, que se podrán ejercitar a través del juicio
verbal de la LEC, y que están basadas en la legitimación registral, exigirán siempre que se acredite, por certificación de
registrador, la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente. Para el éxito y viabilidad de la acción ejercitada
es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que los demandantes iniciales tengan inscritos en el Registro el dominio o derecho real cuya tutela solicitan en asiento
vigente y sin contradicción.
b) Que la demanda se dirija contra las personas designadas por el titular registral como causantes del despojo o
perturbación.
c) Que no concurran ninguna de las causas de oposición, establecidas en la LEC.

5.2. PASIVA
Están legitimados pasivamente quienes, sin ostentar título inscrito alguno, se opusieran a un derecho real inscrito o
perturbaran su ejercicio; y quienes, aun cuando tuvieran su título inscrito, ello no obstante no fuera suficiente para justificar
los tales actos de oposición o perturbación (arts. 41 LH y 250.1.7° LEC).
Dentro de esta última legitimación hay que estimar incursos a los titulares de un derecho de usufructo de servidumbres, cuyo
derecho no les autoriza a negar o perturbar las restantes facultades dominicales, los perturbadores que no ostentan la
titularidad de una concesión administrativa y el copropietario/arrendador frente a los demás copropietarios.

6. PROCEDIMIENTO
El procedimiento, en cuya intervención es necesaria la asistencia de Abogado y Procurador (por no encontrarse exceptuados por los arts.
23.2 y 31.2 LEC), consta de dos fases claramente diferenciadas por la personación o ausencia del demandado: la fase
«sumarísima» y la «sumaria».

6.1. FASE SUMARÍSIMA

A) Demanda y documento
El procedimiento para la protección registral, como «especialidad» del juicio verbal (250.1.7°), se inicia por demanda (437.1).
La admisión de esta demanda queda condicionada al cumplimiento de los tres requisitos siguientes (439.2):
1. Que se «expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere».
2. Que se renuncie expresamente o se señale la caución «que ha de prestar el demandado en caso de comparecer y
contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de
las costas del juicio».
3. Que «acompañe certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción
alguna, del asiento que legitima al demandante».
-Respecto a las medidas de aseguramiento que ha de proponer el actor, la amplitud de su formulación lleva a su equiparación
con las correspondientes medidas cautelares (727):
 El embargo preventivo de bienes (1ª).
 En la intervención o administración judiciales de bienes productivos (2ª).
 La anotación preventiva de la demanda (5ª).
 O la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad o la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una
conducta (7ª).
 En general, aquellas «que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse
en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio» (11ª).
En cuanto a la falta de cumplimiento de los mencionados requisitos de la demanda, el efecto es la inadmisión de la demanda.
En el hipotético supuesto de que, no obstante la vulneración del art. 439.2, llegara a admitirse la demanda, la denuncia del
demandado provocaría el archivo de las actuaciones por no ser subsanable el defecto cometido por el actor. Por tanto, la falta
de aportación de la certificación registral, como documento que necesariamente ha de acompañarse a la demanda, tampoco
puede ser corregida con una aportación tardía, provocando no sólo la preclusión sino la finalización anticipada del pleito.
La inadmisión se acuerda mediante auto que puede ser apelado, siendo este recurso de tramitación preferente (art. 455.3 LEC).

B) Admisión y emplazamiento
La admisión de la demanda para la protección registral de los derechos reales se rige, como se ha expuesto, por las normas del
juicio verbal (440), con las especialidades: en la citación del demandado para la vista, además de la advertencia, común a los dos
litigantes, de que ha de concurrir con los medios de prueba de que intente valerse, se le hará el doble apercibimiento de que,
en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito,
hubiere solicitado el actor, y se dictará, en su caso, la misma resolución si, compareciendo al acto de la vista, no prestase
caución en la cuantía que, tras oírle, el juez determine, dentro de la solicitada por el actor (440.2). Por consiguiente, en los dos

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casos mencionados, el Juez ha de dictar sin más trámites sentencia acordando las medidas que «para la efectividad del
derecho inscrito hubiere solicitado el actor». Los términos perentorios del apercibimiento, habrán de ser atemperados por el
juez al acordar esas actuaciones, teniendo en cuenta la finalidad misma del procedimiento, limitada a la protección registral del
derecho real inscrito cuya vulneración o perturbación se hubiere alegado.
Si la demanda cumple los requisitos para su admisión, el LAJ dictará decreto (440.1) en el que ordenará su admisión y traslado al
demandado, y citará a las partes para la celebración de la vista. El tribunal, «tan pronto admita la demanda, adoptará las
medidas solicitadas que, según las circunstancias, fueren necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la
sentencia que recayere» (441.3). Del tenor de la ley se deduce que estas medidas se adoptarán en una resolución previa a la vista,
también en forma de auto por su naturaleza cautelar (206.1.2), contra la que cabrá recurso de apelación sin efectos suspensivos
(735.2)

6.2. FASE SUMARIA

Contrariamente, la fase sumaria comienza si el demandado comparece, en tiempo y forma, presta la caución requerida y
formaliza su oposición.

A) Caución y beneficio de justicia gratuita

Carga procesal del demandado de prestar caución (439.2 y 440.2), con carácter previo al acto de la oposición oral a la demanda, y su
finalidad es «responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las
costas del juicio». La prestación de la caución constituye, pues, un presupuesto necesario para la realización del acto oral de
oposición del demandado y tendrá que acreditarse en la vista.
La cuantía de la caución será, «dentro de la solicitada por el actor», la determinada por el Juez tras oír al demandado (440.2), y,
«podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento
emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice
la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate» (64.2 en relación con el 439.2.2º). La fijación de la caución, así de su
cuantía como de su forma, se hará por auto contra el que cabe apelación sin efectos suspensivos (735.2.2)
Tal y como ha tenido ocasión de declarar el TC con otras cauciones (v.gr.: la «fianza del acusador popular»), lo que puede devenir
en una práctica inconstitucional es exigir fianzas desorbitadas, que impidan en la práctica dicho libre acceso, por lo que la
mencionada «caución» ha de observar el principio de «proporcionalidad» y adecuarse a los ingresos o recursos del declarado
«pobre». No obstante, la jurisprudencia menor ha llegado a declarar incluso la exención de prestar fianza de los que gozan de él.
En la STC 42/2002, de 25 de febrero, el TC tuvo ocasión de afirmar que dicha caución no es inconstitucional, pero debe ser
proporcionada a quien goce del beneficio de la justicia gratuita.

B) Oposición del demandado

La vista (443.1), comienza con la exposición o ratificación de los fundamentos expuestos en la demanda. Acto seguido, el
demandado podrá oponerse a la demanda solamente si presta la caución en la cuantía y forma señalada, salvo que el
demandante hubiere renunciado expresamente a ella. La prestación de la caución condiciona, por tanto, la formulación de la
oposición en el acto de la vista.
Consecuentemente con el carácter «sumario» de este procedimiento, se limitan a cuatro motivos o causas de oposición (no así
las excepciones procesales) las defensas materiales del demandado:
1. Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción
ejercitada
Dicha alegación ha de consistir en que la certificación aportada es contraria a lo existente en el asiento registral o ha de omitir derechos u obligaciones, que
desvirtúen la acción ejercitada, entendiéndose por «contradicción» tan sólo la que pueda existir entre la certificación y la inscripción registral, no así la falta de
coincidencia entre dicha inscripción y la realidad extratabular. Pero, si la alegación deducida fuere manifiestamente constitutiva de «delito de falsedad», podría
suscitarse una cuestión prejudicial devolutiva y suspensiva con base en lo dispuesto en los artículos 40.4 y 5 LEC y 114 LECrim.
2. Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el
último titular o con titulares anteriores en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.
Se requiere la concurrencia de estas dos circunstancias: la posesión de la finca por el contradictor y justo título, derivado de contrato o de relación jurídica. La
posesión habrá de ser actual, sin que sea título suficiente haber poseído. Si la posesión lo fuera a título de dueño, habrá de prosperar dicha defensa. Si la
posesión obedece a la previa existencia de un contrato, dicho convenio habrá de estar perfeccionado, sin que se pueda plantear en este procedimiento cualquier
problema derivado de la revocación del referido contrato; el contrato puede estribar, tanto en una compraventa, como en una donación o en un arrendamiento
y, por tanto, el título puede ser, tanto de naturaleza real, como personal, pero la relación jurídica no ha de ser excesivamente compleja, en cuyo caso habrá que
acudir al proceso ordinario. En cuanto al concepto de «relación jurídica», es más amplio que el del contrato, abarcando cualquier posesión del contradictor
derivada de una relación obligacional, entendiéndose por tal, por ej., la posesión a título de mandatario o administrador de la finca e incluso, la posesión de un
local en la que, aun cuando no existía un contrato de arrendamiento, el uso constante de dicho local revelaba la existencia de una relación arrendaticia. Se
excluye, sin embargo, la relación de convivencia por vínculos familiares establecida por voluntad del propietario del inmueble.
Asimismo, y aun cuando hay algunas resoluciones judiciales que consideran al precario como título suficiente para fundamentar la demanda de contradicción, siempre que se trate
de precario convencional o concesión del dueño, la mayoría de la jurisprudencia menor se inclina por negarle tal virtualidad siempre que haya precedido requerimiento, o incluso sin
necesidad de tal requerimiento, dado que la propia presentación de la demanda equivale al requerimiento.
3. Que la finca o derecho, se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del
Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.
El demandado debe aportar la certificación del Registro acreditativa de la vigencia, siendo además necesaria una correlación absoluta e identificación entre las
fincas doblemente inmatriculadas. Pero, si se presentaran ambos títulos y hubiera que proceder al deslinde de ambas fincas, esta actividad no es factible en el
procedimiento sumario que nos ocupa, debiendo acudir las partes al correspondiente procedimiento ordinario.
4. No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.
Excepción de falta de legitimación pasiva, la cual encierra una «acción» reivindicatoria abreviada, pues el Juez ha de entrar en el examen de la identificación o
identidad física y registral de la finca presuntamente perturbada, debiendo el actor, caso de ser alegada esta excepción, probar que la perturbación se ha
producido en la finca inscrita.

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No podrá impugnar el demandado en este momento la falta de competencia del Tribunal, que hubo de proponerla en forma
de declinatoria (64), sin perjuicio de lo previsto sobre la apreciación de oficio por el Juez de su falta de competencia. Además,
debido al carácter sumario de este procedimiento, la jurisprudencia no admite las excepciones de litispendencia y cosa
juzgada.
Debido al carácter sumario de este procedimiento, en él no puede alegarse otra defensa material distinta a las enumeradas.
Cualquier otra alegación habrá de reservarse para el proceso ordinario correspondiente
Suprimida la demanda de contradicción y la consiguiente réplica del demandante, formulada la oposición por el demandado, el
juicio continúa por los trámites comunes del proceso verbal (445 y 446)
En la nueva ordenación, la simplificación de trámites produce aparentemente este desequilibrio a favor del demandado, pero las ventajas de la oralidad salvan
este inconveniente, al conceder el art. 443.4 a las partes la palabra en el acto de la vista para fijar con claridad los hechos relevantes en que fundamenten sus
pretensiones, proponiéndose, en su caso, los medios de prueba que se practicarán seguidamente. Además, esta proposición probatoria de las partes se completa
con la tímida aparición del principio de investigación judicial en materia de prueba prevista en el art. 429.1 LEC, al poder «sugerir» el Juez a los litigantes la
insuficiencia de las pruebas propuestas respecto del «thema probandi». En todo caso, el demandante podría hacer uso de la posibilidad que le reconoce el art.
446 y formular protesta a efectos de hacer valer en la segunda instancia los derechos fundamentales que considere violados por la decisión del juzgador en
materia de prueba.

7. SENTENCIA Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

La sentencia que se dicte en este procedimiento carece de los efectos de cosa juzgada material (447.3 (, permitiéndose la
discusión de la misma relación jurídica material en el correspondiente procedimiento ordinario.
La sentencia que recae en la fase sumarísima, en los supuestos del art. 440.2 LEC (incomparecencia del demandado, o su
personación pero sin prestar la caución señalada —salvo si el demandante hubiere renunciado expresamente a ella—), es
apelable en un solo efecto conforme a las normas generales de los recursos y de la ejecución provisional de la nueva LEC (456.3,
524.2 y 526 y ss.)
De igual manera y por las mismas normas, se regirá la sentencia que ponga fin al juicio verbal estimando la demanda. Respecto
a la sentencia que desestime la demanda y deje, en su caso, sin efecto las medidas de aseguramiento adoptadas, el recurso de
apelación que se interpusiere contra ella «carecerá de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido
contrario a lo que se hubiese resuelto» (456.2)

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

LECCIÓN 43. EL JUICIO EJECUTIVO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
El juicio ejecutivo es un proceso declarativo, especial y sumario, que tiende a la formación rápida de un título puro de
ejecución [el auto que, tras resolver la oposición, declara procedente que la ejecución siga adelante] con base en la presentación de una serie de
documentos que, por la forma de su producción, tienen un carácter privilegiado, al estar revestidos de las solemnidades y
formalidades que, «prima facie», hacen pensar en la existencia de una obligación válida y perfecta.
La LEC 1/2000 optó por unificar, bajo un mismo sistema, la ejecución de títulos jurisdiccionales y la de títulos no
jurisdiccionales. Presenta una regulación unitaria, que abre las puertas del proceso de ejecución, no sólo a lo que pudiéramos
llamar títulos ejecutivos «strictu sensu» (sentencias y laudos arbitrales firmes y de condena), que vienen precedidos de un
proceso declarativo en donde las partes, en igualdad de armas, dispusieron de amplias facultades para hacer valer libremente
sus respectivas pretensiones y defensas, sino también a otra serie de documentos diferentes (por ejemplo, escrituras públicas,
pólizas de contratos mercantiles…) que, aun cuando dotados de una fehaciencia legalmente privilegiada, no han sido objeto de
enjuiciamiento en un previo proceso declarativo y que, por tanto, pudieran perfectamente resultar controvertidos.
Debido al distinto origen entre unos y otros títulos (jurisdiccionales y no jurisdiccionales), resulta jurídicamente imposible
someter a un mismo tratamiento procesal las obligaciones contenidas en documentos tales como una sentencia firme de
condena y un título al portador, lo que ha obligado al propio legislador a establecer notables diferencias procedimentales,
especialmente relevantes en lo que a las causas de oposición alegables se refiere, que desnaturalizan el proceso de ejecución
hasta convertirlo en una especie de proceso declarativo sumario. Este extremo justifica la inclusión de este tema en la parte
relativa a «Los procesos sumarios».

2. DOCUMENTOS CONSIDERADOS COMO TÍTULOS EJECUTIVOS

a) «Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y
con citación de las personas a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las
partes» (517.2.4°).
Como puede observarse, la Ley distingue entre primeras copias de la escritura y las segundas, debiendo hallarse el fundamento de dicha
distinción en evitar que, con base en un mismo documento, se puedan seguir diversas ejecuciones, lo que podría suceder, si se otorgara
eficacia ejecutiva a cuantas copias notariales se expidieran de la escritura.
El régimen de expedición de copias aparece regulado en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 y en el Reglamento Notarial. Dispone a
tal efecto el art. 235 RN que las copias de las escrituras públicas se numeren para cada interesado, dividiéndose, a los efectos del presente art.
517.2.4° LEC, en primeras y segundas (art. 233 RN). Cuando las escrituras contengan una obligación que reúna los requisitos previstos en el
art. 520 LEC y, por tanto, constituya título ejecutivo, quienes hayan obtenido ya una primera copia no podrán obtener segunda copia (con
efectos ejecutivos), sin las formalidades determinadas en el art. 18 de la LN, que, a su vez, establece que no podrán expedirse segundas o
posteriores copias de la escritura matriz, sino en virtud de mandamiento judicial y con citación de los interesados.
·A los efectos de expedición de segundas copias, se hace preciso distinguir dos supuestos:
-La expedición por mandamiento judicial, diferenciando según se soliciten: a) del Juez de Primera Instancia del partido, donde radique el
protocolo, la petición habrá de formularse por escrito, sin necesidad de abogado y procurador, expresando el documento de que se trata, el
protocolo donde se encuentra y la razón de pedir la copia, debiéndose indicar los motivos por los que se precisa y la finalidad a que se destina;
a continuación, el juez admite la solicitud y cita a los interesados por tres días; después, el Juez debe resolver lo que considere oportuno,
expidiendo, en su caso, el oportuno mandamiento al notario; o del juez que, en su caso, conozca de los autos a los que la copia deba
aportarse, remitiéndose, para este segundo supuesto, a la Ley Procesal, que carece de previsión al respecto, aun cuando esta segunda
situación será difícil que se produzca, ya que, ante la presentación de una demanda ejecutiva sin título ejecutivo que la acompañe, lo
procedente es denegar el despacho de ejecución.
-La expedición por acuerdo de los interesados. Cabe distinguir, a su vez, dos supuestos: a) Los otorgantes de la escritura o sus sucesores
comparecen ante el notario que legalmente tenga en su poder el protocolo, mostrando su conformidad con la expedición de segunda copia,
el cual extenderá en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el
propio notario, en la que se haga constar dicha conformidad (art. 234 RN). b) Los otorgantes de la escritura han mostrado la conformidad con la
expedición de segundas copias, no por comparecencia ante el notario en cuyo poder se encuentra el protocolo, sino en otro documento
auténtico, normalmente en la escritura matriz, supuesto este último carente de efectos ejecutivos.
Cumplidos los requisitos formales que dotan de eficacia ejecutiva a la escritura pública, si se documenta un préstamo con garantía
hipotecaria en dicho documento público, el acreedor dispone de dos títulos ejecutivos perfectamente compatibles entre sí e instrumentados
en un único documento, siendo el primero la escritura constitutiva del derecho real de hipoteca, que se puede ejecutar por el procedimiento
de ejecución regulado en los arts. 681 y ss. LEC, y el segundo la propia escritura, que sirve de título ejecutivo en cuanto a la cantidad restante,
si en el primer procedimiento no se pudo conseguir el cobro de la totalidad, y ello porque en tales casos coexisten en un mismo título dos tipos
de deudas, una con garantía real y otra personal, que se pueden ejecutar por cauces completamente diferentes, pero compatibles entre sí.
b) «Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con
tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro
registro y la fecha de éstos» (art. 517.2.5° LEC).
El carácter ejecutivo de dicho título viene condicionado por la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La naturaleza mercantil del contrato documentado, para cuya calificación habrá que estar a lo dispuesto en el art. 2 CCom.
b) Debe tratarse de una póliza original, firmada por las partes e intervenida por Corredor de Comercio, hoy integrado en el Cuerpo Único
de Notarios, de conformidad con lo dispuesto en la DA 24 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social, que integró a ambas clases de fedatarios en un único Cuerpo de Notarios.

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c) Por último, se requiere certificación de dicho fedatario público que acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro
registro y la fecha de dichos asientos.
En relación con las escrituras y pólizas mercantiles, la liquidez exigida en el art. 320 LEC, como presupuesto para el despacho de ejecución,
existe cuando, en el título que incorpora el crédito pecuniario, aparece la cantidad prestada que se debe al tiempo del vencimiento y las
prestaciones accesorias (intereses y comisiones) son fijas o bien existen datos que permiten determinar y precisar en cada momento la suma
debida mediante simples operaciones aritméticas (caso de las pólizas de préstamo). En otro caso, cuando no es tan simple dicha
determinación y el desarrollo de su cumplimiento puede ser sumamente complicado, tal y como acontece en el supuesto de préstamo con
prestaciones accesorias variables o devengables en plazos distintos de las amortizaciones del capital o si se trata de contratos o pólizas de
créditos de naturaleza diversa y con desarrollo de relaciones contractuales de carácter complejo y complicado «per se», se hace necesario la
liquidación prevista en el art. 572.2 LEC, puesto que no basta con unas simples operaciones aritméticas, siendo necesario un examen
detenido de cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.
Dispone a tal efecto el art. 572.2 LEC, que «también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones
derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya
pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma
convenida por las partes en el propio título ejecutivo».
·Del referido precepto, en relación con el art. 573 LEC, se infieren las siguientes notas esenciales: en primer lugar, se hace necesario la
existencia de un pacto expreso o también denominado «pacto de liquidez», en relación con el cual debe acreditarse ante el órgano
jurisdiccional que la liquidación ha sido practicada en la forma pactada en el título por las partes, lo que deberá efectuarse mediante
documento fehaciente (art. 573.1.2° LEC) y, en segundo, resulta preciso, también mediante el oportuno documento, expresar el saldo resultante
de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de
intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.
Junto a los anteriores requisitos, el art. 572.2 «in fine» LEC exige también, como presupuesto para despachar ejecución, que el acreedor
acredite haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación. Dicho requisito,
que procede de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, no es una mera formalidad exenta de importancia,
pues a través de ella se permite, de un lado, conseguir el pago extrajudicial de la deuda por parte del deudor, evitando así que lleguen a los
Juzgados asuntos que pueden solucionarse fuera de ellos, si el deudor se aviene al pago y, de otro, poner sobre aviso al deudor de la inmediata
demanda ejecutiva que se cierne sobre él si no lleva a cabo el pago de la deuda.
Por otra parte, aun cuando el precepto no exige ninguna forma especial en su realización, por lo que puede realizarse por correo, fax,
burofax, telegrama, etc., es preciso que el ejecutante esté en condiciones de acreditar tanto la realidad de la notificación, como la recepción
de ésta por parte del deudor o el fiador, o, en todo caso, que la falta de recepción obedece a motivos imputables enteramente a éstos.
c) «Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones,
también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros
talonarios» (art. 517.2.6° LEC).
·Dicho precepto contempla dos títulos ejecutivos:
-El primero, o principal, es el propio título valor (acción u obligación), que para ser ejecutivo ha de reunir los siguientes requisitos:
a) Estar legítimamente emitido.
b) Ser al portador o nominativo, lo que excluye, al menos en el ámbito de aplicación de este apartado, los títulos a la orden.
c) La confrontación y conformidad con el libro talonario.
-El segundo, o accesorio, es el cupón, el cual exige, junto a los anteriores requisitos, una segunda confrontación, cual es, la del cupón con
el título valor y la de éste con el libro talonario.
Aun cuando la LEC guarda silencio sobre la forma de realizar la confrontación, parece razonable pensar que el acreedor que pretenda acudir
al «juicio ejecutivo» habrá de solicitar mediante escrito, dirigido al Juez de Primera Instancia del lugar en que se halle el domicilio del
deudor, que se proceda a la confrontación, adjuntando a dicha solicitud el documento título valor y sus cupones. Presentada la solicitud, y
comprobados el cumplimiento de los presupuestos procesales, el Juez señalará día y hora para la diligencia, con citación del deudor. El
contenido de la diligencia se limita al cotejo o comprobación de la coincidencia, en primer lugar, del cupón con el título, si es preciso, y,
después, en todo caso, del título con el talonario.
Si en la confrontación resulta conformidad, el título ejecutivo queda constituido, y ello, aunque el deudor alegue la falsedad del título, sin
perjuicio de la posterior oposición a la ejecución que pueda formular el deudor (art. 517.2.6° in fine LEC).
d) «Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores
representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe
copia de la escritura pública de representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria,
conforme a la legislación vigente» (art. 517.2.7° LEC).
Como es sabido, la Ley del Mercado de Valores admite que los valores negociables en mercados secundarios puedan representarse por
medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos (art. 5 LMV). Cuando la representación de valores lo sea por medio de anotaciones en
cuenta, se requiere siempre el otorgamiento de escritura pública en la que consten la denominación, número de unidades, valor nominal y
demás características y condiciones de los valores integrados en la emisión, los cuales serán sometidos a la llevanza de un registro contable a
cargo de un entidad autorizada, teniendo carácter constitutivo la inscripción en el mismo de los valores de que se trate (arts. 6, 7 y 8 LMV).
e) «El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado en los supuestos previstos
por la ley en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivada del
uso y circulación de vehículos de motor.» (Art. 517.2.8° LEC).
f) «Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra Ley, lleven aparejada ejecución»
(517.2.9°).

3. CRÉDITOS TUTELABLES EN EL «JUICIO EJECUTIVO»

En la ejecución basada en títulos jurisdiccionales, únicamente se exige que la obligación recogida en el título cumpla con las
exigencias generales que determinan su exigibilidad (vencimiento y, por tanto, no sometimiento a condición alguna). Sin
embargo, para instar la ejecución basada en los títulos no jurisdiccionales contenidos en los números 4º a 9º del artículo 517

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LEC (vid. apartado 2), junto a la exigibilidad de la obligación, también se requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que
se convierten en presupuestos del despacho de ejecución, de forma que, si no concurren todos o alguno de ellos, el Juez, de
oficio, debe rechazar la demanda ejecutiva (520)
• De un lado, que la obligación sea líquida o determinada, bien directamente, por ser de contenido dinerario representado en moneda
nacional o extranjera convertible, bien indirectamente, porque la cosa o especie en que consta la prestación sea convertible en dinero.
• De otro, una determinada «summa executionis».

3.1. EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN

Aun cuando no se contemple expresamente, el primer requisito que ha de cumplir la obligación documentada en el título es el
de su vencimiento, no siendo viable la pretensión del acreedor en la que reclame el cumplimiento de una obligación sometida
a plazo no vencido o a condición suspensiva por cumplir.
No obstante, en la práctica, resulta frecuente la inclusión de cláusulas denominadas de «vencimiento anticipado», en virtud
de las cuales, en obligaciones de tracto sucesivo, se prevé que el incumplimiento de uno o varios plazos de amortización
determinan el vencimiento de la totalidad de la deuda, quedando, por tanto, el acreedor facultado para exigir el total del
importe adeudado. La validez de tales cláusulas exige, por una parte, que su fundamento obedezca a una causa justa y objetiva;
y por otra, el cumplimiento escrupuloso de las condiciones particulares que hayan sido pactadas, en especial, la notificación de
dar por vencido anticipadamente el contrato.
Asimismo, el artículo 578 LEC autoriza, si lo pidiese el actor en su demanda ejecutiva y sin necesidad de retrotraer el
procedimiento, la ampliación de la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e
intereses que se produzcan una vez despachada ejecución.

3.2. DETERMINACIÓN Y LIQUIDEZ DE LA DEUDA

La ejecución basada en títulos no jurisdiccionales constituye una ejecución dineraria, que resulta procedente en virtud de un
título ejecutivo del que resulte el deber de entregar una cantidad de dinero líquida, entendiéndose por tal «toda cantidad de
dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles» (572.1).
Este requisito se cumplirá directamente cuando el deber de prestación documentado en el título consista en dar una suma de
dinero, pero también puede suceder que la obligación adopte alguna de las siguientes formas:
• No sea líquida «ab initio», al no venir predeterminado el saldo deudor (pólizas de crédito). Para este supuesto, se prevé el
procedimiento de liquidación (572.2).
• Consista en la entrega de otra cosa distinta al dinero (cosa o especie computable en dinero). Para este supuesto, a pesar del
silencio legal, habrá que entender que el cómputo a dinero se practicará por el ejecutante, según el modo acordado por las
partes y documentado en el propio título o en otro documento fehaciente que integre el título de forma directa e inmediata y,
en su defecto, se hará por el precio de mercado, cuya acreditación dependerá de si la cosa o especie está o no regulada en
mercados oficiales.

3.3. CUANTÍA MÍNIMA DE 300 EUROS

Junto a los requisitos anteriores, los títulos ejecutivos (520: 4º escrituras públicas, 5º Pólizas de contratos mercantiles, 6º títulos al portador o
nominativos, 7º Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante
anotaciones en cuenta de la LMV) están sujetos a otra limitación en cuanto a su eficacia ejecutiva, que es que la cantidad de la
obligación dineraria ha de ser superior a 300 €, si bien, dicho límite podrá obtenerse mediante la adición de varios títulos
ejecutivos de los previstos en el artículo 517.2.4º a 7º LEC.
Se exige, por tanto, que los títulos ejecutivos adicionados sean homogéneos, en cuanto tengan señalado el mismo
procedimiento, lo que excluye los títulos judiciales, arbitrales y transacciones o acuerdos aprobados judicialmente, cuyo régimen
es diferente, especialmente en lo que respecta a las posibilidades de oposición a la ejecución (arts. 556 y 557 LEC).

4. COMPETENCIA
Tratándose de la ejecución basada en títulos extrajudiciales, la competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera
Instancia (545.3).
En cuanto a la competencia territorial, la LEC permite al ejecutante elegir entre varios fueros electivos de carácter concurrente
(545.3):

1. El domicilio y demás fueros generales del ejecutado (50 y 51).

2. El lugar de cumplimiento de la obligación, según el título.
3. Cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados.
4. Cuando la ejecución se siga contra varios ejecutados, será competente, a elección del ejecutante, el Tribunal que,
conforme a cualquiera de los fueros antes expresados, lo sea respecto de cualquier ejecutado.
En todo caso, se excluye la aplicación de la sumisión, tanto expresa, como tácita, lo que determina el carácter improrrogable de
las normas que regulan la competencia territorial y obliga, por tanto, al órgano judicial a examinar de oficio su propia
competencia, tanto objetiva, como territorial con anterioridad a despachar ejecución. Si, conforme al título ejecutivo y demás
documentos que se acompañen a la demanda, entendiera que no es competente, debe dictar auto absteniéndose de despachar
ejecución e indicando al demandado el Tribunal ante el que deba presentar la demanda (arts. 546.1 LEC).
El auto denegando el despacho de ejecución por falta de competencia territorial es recurrible directamente en apelación,
sustanciándose únicamente con el acreedor, sin perjuicio de que el acreedor, a su elección, intente recurso de reposición previo

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al de apelación (art. 546 en relación con el artículo 552.2 LEC). Dicha regulación constituye una peculiaridad del tratamiento procesal de la
competencia territorial en la ejecución forzosa, puesto que la regla general es que los autos que resuelven la competencia
territorial no son susceptibles de recurso alguno (art. 67.1 LEC).
Sin perjuicio del deber del Juez de examinar de oficio su propia competencia, el ejecutado también podrá impugnar la
competencia del Tribunal, proponiendo declinatoria dentro de los cinco primeros días siguientes a aquel en que reciba la
primera notificación del proceso, que se sustanciará conforme a las reglas generales previstas en el artículo 65 LEC. Si el Tribunal
despacha la ejecución y el ejecutado no propone en tiempo y forma la declinatoria, la competencia territorial del Tribunal
quedará definitivamente fijada, ya que, una vez despachada ejecución, no podrá revisar de oficio su competencia territorial (art.
546.2 LEC), ni el ejecutado plantear correctamente la declinatoria.

5. DEMANDA EJECUTIVA
La LEC exige que todo «proceso de ejecución», cualquiera que sea el título ejecutivo en que se fundamente, se inicie a instancia
de parte, por medio de escrito que ha de revestir la forma de demanda (549.1) y reunir los requisitos, tanto subjetivos, como
objetivos contenidos en el art. 399 LEC.
En cuanto a los fundamentos jurídicos materiales, en este apartado de la demanda, habrá de razonarse sobre la legitimación
activa y pasiva de las partes o relación jurídica, de Derecho material, que ligan al ejecutante y ejecutado con el objeto del título
ejecutivo. En este sentido, se dispone (549.1.5º) que en la demanda ejecutiva se determine «la persona o personas, con expresión de
sus circunstancias identificativas, frente a las que se pretende el despacho de la ejecución, por aparecer en el título como
deudores o por estar sujetos a la ejecución según lo dispuesto en los arts. 538 a 544 de esta Ley».
Junto a la legitimación de las partes, el ejecutante habrá de indicar los razonamientos a partir de los cuales quepa subsumir los
hechos constitutivos reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda en el supuesto de hecho abstracto de la norma
jurídica material, con la finalidad de acreditar que tales hechos se encuentran jurídicamente amparados por el Derecho
objetivo.
A tal efecto, el ejecutante asume la carga de reflejar, en su escrito de demanda ejecutiva, los siguientes extremos:
-Indispensables (junto a la legitimación activa y pasiva de las partes, suponen contenido esencial de la demanda, cuya ausencia dará lugar a que el órgano
judicial no despache ejecución)
1°) La legitimidad del título ejecutivo que fundamenta la demanda, en el sentido de que el mismo es uno de los contemplados
en el art. 517.2. 4° a 9° LEC («nulla executio sine titulo») y reúne los requisitos formales y materiales exigidos legalmente.
2°) La tutela ejecutiva que se pretenda, en relación con el título ejecutivo que se aduce (549.1.2º). Tratándose de títulos no
jurisdiccionales, que consisten en prestaciones dinerarias, la única tutela ejecutiva que cabe es la obtención y entrega al
ejecutante de la cantidad que se reclama (575), es decir, al principal de la deuda e intereses ordinarios y moratorios vencidos,
incrementada, con el límite establecido en dicho precepto, con la cantidad que se prevea para hacer frente a los intereses que
puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta.
En todo caso, conviene tener presente que, como consecuencia de la plena vigencia del principio dispositivo, nada impide que la
pretensión de tutela ejecutiva se limite a sólo una parte de aquello a lo que el ejecutante tenga derecho según el título. En consecuencia, el
ejecutante no puede reclamar más de lo que el título le autorice, pero sí menos y, en este caso, el despacho de la ejecución ha de referirse
exclusivamente a lo que, amparado por el título, se haya solicitado en la demanda ejecutiva.
-Facultativos
3º) La determinación e identificación de los bienes del ejecutado susceptibles de embargo de los que el ejecutante tenga
conocimiento y, en su caso, si los considera suficientes o no para el fin de la ejecución (549.1.3º).
4º) La petición de que se adopten las medidas de localización e investigación patrimonial del ejecutado, de conformidad con
lo previsto en el art. 590 LEC, en cuyo caso el Secretario judicial solicitará, por diligencia de ordenación, información sobre los
bienes que sean de la titularidad del ejecutado a las entidades, organismos y personas físicas y jurídicas que el ejecutante
designe, quien habrá de indicar las razones por las que estima que las mismas disponen de información sobre el patrimonio
del ejecutado. Cuando lo solicite el ejecutante y a su costa, su procurador podrá intervenir en el diligenciamiento de los
oficios que hubieren sido librados a tal efecto y recibir la cumplimentación de los mismos.
Se establece un auténtico deber de colaboración (591), que impone a todas las personas y entidades públicas y privadas la obligación de
prestar su colaboración en las actuaciones de ejecución y entregar al Secretario judicial encargado de la ejecución o al procurador del
ejecutante, cuando así lo solicite su representado y a su costa, cuantos documentos y datos tengan en su poder, y cuya entrega haya sido
acordada por el Secretario judicial, sin más limitaciones que las que imponen el respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para
casos determinados, expresamente impongan las Leyes
En este punto, podrá también solicitar el ejecutante que, aun cuando resulte legalmente preceptivo efectuar al ejecutado un previo
requerimiento de pago (581), el Secretario no espere a verificar el mismo para adoptar las medidas de localización de su patrimonio,
justificando dicha petición en que la demora en la investigación de los bienes podría frustrar el buen fin de la ejecución (554.2).
El último de los apartados en los que debe estructurarse la demanda ejecutiva es el de la petición, esto es, la declaración de
voluntad que, plasmada en el clásico «suplico» o «solicito» de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión,
determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del Juez.
En dicha petición el ejecutante solicitará, fundamentalmente, que se admita a trámite dicha demanda, con los documentos que
la acompañen, y que el Tribunal acuerde mediante auto despachar la ejecución contra la persona del ejecutado, adoptándose
por el Secretario judicial, eventualmente, las medidas de localización e investigación que resulten procedentes, todo ello en
orden a obtener la prestación dineraria debida por el deudor.

5.1. DOCUMENTOS A ACOMPAÑAR CON LA DEMANDA EJECUTIVA

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1. El poder otorgado al Procurador, cuando su intervención sea preceptiva, siempre que el mismo no se haya otorgado apud
acta ente el Secretario del Tribunal competente para conocer de la ejecución (550.1.2º)
2. El título ejecutivo en que se funda la ejecución (550.1.1º)
3. Cuando el título contenga una obligación consistente en entregar cosa en especie computable en dinero, habrán de
incorporarse a la demanda los documentos que acrediten los precios o cotizaciones aplicados para su cómputo a dinero,
siempre que no se trate de datos oficiales o de público conocimiento (550.1.3º)
4. Tratándose de demanda ejecutiva por saldo de operaciones, habrá de adjuntarse la siguiente documentación:
a) el documento/s en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de
las partidas de cargo y abono;
b) el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título
ejecutivo;
c) el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
5. El ejecutante podrá aportar, además, cuantos documentos considere útiles o convenientes para el mejor desarrollo de la
ejecución y contengan datos de interés para despacharla (550.2)

6. DESPACHO DE LA EJECUCIÓN
6.1. PROCEDENCIA
Presentada la demanda ejecutiva, con los documentos que han de acompañarla (550), el Tribunal debe proceder a efectuar un
examen formal sobre la concurrencia de los siguientes requisitos:
• Presupuestos procesales (551).
1. Presupuestos procesales del órgano jurisdiccional:
 Jurisdicción.
 Competencia objetiva y territorial.
2. Presupuestos procesales de las partes:
 Capacidad para ser parte.
 Capacidad de actuación procesal.
 Capacidad de conducción procesal.
 Capacidad de postulación.
• Regularidad formal del título ejecutivo.
Acreditando el cumplimiento de los presupuestos procesales, para que resulte procedente el despacho de la ejecución, es necesario que el
título no adolezca de irregularidad alguna. Quiere esto significar que el título aportado con la demanda ejecutiva debe reunir la totalidad de
los requisitos que la Ley exige en función de la clase de documento de que se trate. Estos requisitos son formales y de contenido:
 Formales: Por ejemplo, que se trate de la primera copia de la escritura, que las pólizas de contratos mercantiles estén firmadas por las
partes y por Notario que las intervenga, etc.
 De contenido: Obligación vencida, líquida y por cuantía superior a los 300 € (520).
• Adecuación al título de los actos de ejecución solicitados.
Se habrá de verificar que las peticiones formuladas en la demanda vayan dirigidas a la obtención de la cantidad de dinero debida por el
deudor.
Si el Juez, a la vista de la demanda, del título y de los documentos aportados con la demanda, estima que concurren los presupuestos
procesales, que el título no adolece de irregularidad alguna y que los actos de ejecución que se solicitan son acordes con la naturaleza y
contenido del título, debe dictar auto despachando ejecución, sin oír al ejecutado y, lo que es más importante, sin poder cuestionarse el tema
de fondo, esto es, si el ejecutante tiene o no realmente derecho a la tutela ejecutiva que solicita. Dicho auto no será susceptible de recurso
alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.

6.2. CONTENIDO DEL AUTO POR EL QUE SE DESPACHA EJECUCIÓN

«El citado auto expresará (551.2):
1. La persona o personas a cuyo favor se despacha la ejecución y la persona o personas contra quien se despacha ésta.
2. Si la ejecución se despacha en forma mancomunada o solidaria.
3. La cantidad, en su caso, por la que se despacha la ejecución, por todos los conceptos.
4. Las precisiones que resulte necesario realizar respecto de las partes o del contenido de la ejecución, según lo dispuesto en
el título ejecutivo, y asimismo respecto de los responsables personales de la deuda o propietarios de bienes especialmente
afectos a su pago o a los que ha de extenderse la ejecución, según lo establecido en el artículo 538 de esta ley.
Dictado el auto por el Juez o Magistrado, el Secretario judicial responsable de la ejecución, en el mismo día o en el siguiente
día hábil a aquél en que hubiera sido dictado el auto despachando ejecución, dictará decreto en el que se contendrán (551.3):
1. Las medidas ejecutivas concretas que resultaren procedentes, incluido si fuera posible el embargo de bienes.
2. Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que procedan, conforme a lo previsto en los
artículos 589 y 590 de esta ley.
3. El contenido del requerimiento de pago que deba hacerse al deudor; en los casos en que la ley establezca este
requerimiento.
Contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda
formular el ejecutado (551.4).
Contra el decreto dictado por el Secretario judicial cabrá interponer recurso directo de revisión, sin efecto suspensivo, ante el
Tribunal que hubiere dictado la orden general de ejecución (551.5).

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Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos, dictará auto denegando el
despacho de ejecución (552.1). Frente a dicha resolución podrá interponerse, bien directamente recurso de apelación, bien, a
elección del ejecutante, intentar recurso de reposición previo al de apelación. En cualquier caso, los recursos se sustanciarán
sólo con el acreedor (552.2)
Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso
ordinario correspondiente (552.3).

6.3. NOTIFICACIÓN AL EJECUTADO

«El auto que autorice y despache ejecución así como el decreto que en su caso hubiera dictado el Secretario judicial, junto con
copia de la demanda ejecutiva, serán notificados simultáneamente al ejecutado o, en su caso, al procurador que le represente,
sin citación ni emplazamiento, para que en cualquier momento pueda personarse en la ejecución, entendiéndose con él, en tal
caso, las ulteriores actuaciones» (553).
El ejecutado dispone de un plazo preclusivo de diez días (556 y 557), contados a partir del siguiente a la notificación del auto en que
se despacha ejecución, para que pueda formular oposición a la ejecución, transcurrido el cual precluye para él cualquier
oportunidad de oponer las excepciones y motivos de oposición. Por este motivo no nos cuadra el término «en cualquier
momento» contemplado en el artículo 553 LEC.
Por otro lado, aun cuando la Ley guarde silencio sobre la forma en que haya de efectuarse dicha notificación, creemos que,
aunque no se trata propiamente de emplazamiento ni citación alguna, debiera ser de aplicación lo prevenido en el artículo 155.1
LEC, que exige la práctica del acto de comunicación en el domicilio del demandado (en nuestro caso, ejecutado), cuando se trate
de su primera comparecencia en el proceso, dados los importantes efectos que se derivan del despacho de la ejecución.

7. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN
7.1. MOTIVOS DE OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES
Al margen de los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional, cuya denuncia habrá de efectuarse mediante
declinatoria, constituyen defectos procesales que el ejecutado puede evidenciar en su escrito de oposición (559):
a) Su propia falta de legitimación.
b) La falta de capacidad del ejecutante, tanto para ser parte, como procesal, así como la ausencia o falta de acreditación de
la condición de representante de quien dice actuar como tal en el procedimiento.
c) Nulidad radical del despacho de la ejecución, por no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para
llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 (obligación vencida,
líquida y de cuantía superior a los 300 €).

7.2. SUSTANCIACIÓN DE LA OPOSICIÓN POR DEFECTOS PROCESALES

El ejecutado dispone de un plazo de diez días, contados desde el siguiente a la notificación del auto por el que se despache
oposición, para alegar cuantos defectos procesales, de los enunciados con anterioridad, estime convenientes. De dicho escrito
se dará traslado al ejecutante para que conteste en el plazo de cinco días y, sin más tramitación, el Tribunal adoptará alguna de
las siguientes resoluciones:
a) Dictar providencia, en la que conceda al ejecutante un plazo de diez días para que proceda a la subsanación del defecto
procesal apreciado, siempre que resulte subsanable. Si se produce la subsanación en tiempo y forma, la ejecución seguirá
adelante sin más.
b) Dictar auto dejando sin efecto el despacho de la ejecución, con el consiguiente archivo de las actuaciones e imposición de
las costas al ejecutante, cuando el Tribunal estime que el defecto procesal denunciado por el ejecutado y por él apreciado es
insubsanable o también en el caso de que, tratándose de defecto subsanable, no lo haya sido en el plazo otorgado a tal efecto
al ejecutante.
c) Dictar auto desestimando la oposición y mandando seguir la ejecución su curso, esta vez con imposición de costas al
ejecutado, cuando no aprecie los defectos procesales invocados por él.
El auto será susceptible únicamente de ser recurrido en reposición (art. 562.1 LEC).

7.3. MOTIVOS DE OPOSICIÓN POR CAUSAS MATERIALES O DE FONDO

Las causas materiales de oposición o de fondo, son las siguientes (557.1):
1ª) Pago de la obligación dineraria que conste en el título, el cual debe acreditarse por el ejecutado mediante la aportación de
algún documento, ya sea público o privado.
2ª) Compensación del crédito líquido, que debe resultar de documento que tenga fuerza ejecutiva. De este extremo se infiere
que el órgano judicial, a la hora de admitir a trámite la oposición fundada en esta causa, ha de efectuar el mismo examen
preliminar que realiza cuando se le aporta el título ejecutivo por el ejecutante, de modo que, si carece de alguno de los
presupuestos y requisitos que determinan la fuerza ejecutiva, debe denegar la admisión a trámite de la oposición, si se funda
únicamente en la compensación.
Aun cuando la Ley no dice nada al respecto, creemos que debiera admitirse no sólo la compensación total, cuya estimación ha de provocar la
finalización del proceso, sino también la compensación parcial, cuyo resultado ha de ser la continuación del proceso por la parte del crédito del
ejecutante que no haya sido compensado, siempre y cuando el crédito que se quiera compensar sea vencido, líquido y conste en título
ejecutivo.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

3ª) Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. La pluspetición se refiere a los casos en los
que el título ejecutivo establezca una deuda en dinero efectivo o en moneda extranjera convertible, siempre que esté autorizada
o resulte legalmente permitida. El exceso en la computación a metálico hace referencia a los supuestos en que el título ejecutivo
fije la deuda en cosa o especie computable en dinero, tal y como autoriza el artículo 520.1.3º LEC.
-Para que la pluspetición pueda ser alegada como motivo de oposición, requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que exista una ejecución solicitada y despachada por una cantidad superior a la debida.
2. Que el exceso en la petición lo sea en el momento de presentación de la demanda ejecutiva.
3. El reconocimiento por el ejecutado de la deuda hasta una determinada cuantía, y la oposición a la que la ejecución
continúe por un importe superior a la cuantía reconocida.
4ª) Prescripción y caducidad. No se refiere a la de la acción ejecutiva, pues la misma tan sólo afecta a los títulos de naturaleza
jurisdiccional o arbitral (art. 518 LEC), sino al derecho de crédito incorporado al título.
5ª) Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, debe constar documentalmente, al igual que sucede con el pago.
6ª) Transacción. Debe constar en documento público.
7ª) Cláusulas abusivas. Que el título contenga cláusulas abusivas.
Si se formulase oposición al amparo de alguna/s de dichas causas, el Secretario judicial, mediante diligencia de ordenación,
suspenderá el curso de la ejecución (art. 557.2 LEC)

7.4. SUSTANCIACIÓN DE LA OPOSICIÓN POR CAUSAS MATERIALES O DE FONDO

A) Escrito de impugnación
El ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días, contados, bien desde que se le
notifique el auto desestimatorio de la oposición procesal del ejecutado, bien desde el traslado del escrito de oposición.

B) Celebración eventual de vista

Tanto el ejecutado, como el ejecutante, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación, podrán solicitar la
celebración de vista. Esta petición se erige en condición necesaria, pero no suficiente para su realización, por los siguientes
motivos:
• Si ninguna de las partes pide la celebración de la vista, el Juez no puede acordarla.
• Aun solicitada su celebración por una o ambas partes, el Juez dispone de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de
decidir, ya que la Ley le permite disponer su celebración, mediante providencia, sólo cuando la controversia sobre la oposición
no pudiera resolverse con los documentos.
-Supuestos de comparecencia a la vista en el caso de que se acuerde su celebración:
1. Incomparecencia del ejecutado: el tribunal le tendrá por desistido de su oposición material o de fondo, le impondrá todas
las costas causadas en el incidente de oposición y le condenará a indemnizar al ejecutante comparecido por los daños y
perjuicios sufridos, si éste así lo solicitase y acreditase en el momento.
2. Incomparecencia del ejecutante: el único efecto que se produce es la preclusión de su oportunidad de ser oído y alegar
pruebas, pues el Tribunal «resolverá sin oírle sobre la oposición a la ejecución».
3. Comparecencia de ambas partes: se procederá a su desarrollo, de conformidad con lo previsto para el juicio verbal (443).

C) Resolución
Una vez presentados los escritos de oposición e impugnación y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal resolverá, mediante
auto, el incidente de oposición por motivos materiales o de fondo y adoptará, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las
siguientes resoluciones:
• Desestimar totalmente la oposición del ejecutado: En este caso se acordará que la ejecución siga adelante. Se impondrá al
ejecutado la condena a pagar las costas devengadas durante el incidente de oposición y se ordenará el alzamiento de la suspensión acordada
en virtud del artículo 557.2 LEC. En caso de que la oposición se hubiere fundado en pluspetición y esta excepción se desestimare parcialmente,
la ejecución continuará su curso sólo por la cantidad que corresponda, sin que proceda efectuar condena en costas a no ser que hubiere
méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad (art. 394.2 LEC).
• Estimar la oposición del ejecutado: Otra resolución que puede adoptar el Tribunal es la de estimar la oposición del
ejecutado, ya sea por considerar procedente alguna de las causas de oposición enumeradas en el artículo 557 LEC, ya sea por la
estimación total de la excepción de pluspetición alegada por el ejecutado . En estos casos, el Tribunal acordará que se deje sin efecto
la ejecución y se alzan los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren podido adoptar, reintegrándose al ejecutado a la
situación anterior al despacho de ejecución, y se considerará al ejecutante al pago de las costas causadas por la oposición (art. 561.2 LEC).

D) Recursos
Contra el auto que resuelva la oposición cabe, en todo caso, recurso de apelación.
Cuando el auto recurrido fuese desestimatorio de la oposición, la interposición del recurso ordinario no suspenderá el curso
de la ejecución.
Si, por el contrario, el auto recurrido hubiera estimado la oposición, el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los
embargos y medidas de garantía adoptadas y que, además, se acuerden las medidas que procedan de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 700 LEC.
Efectuada dicha solicitud por el ejecutante, el Tribunal la aceptará mediante providencia, siempre y cuando el ejecutante
preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al
ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada (art. 561.3 LEC).

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8. ESPECIALIDADES DE LA OPOSICIÓN DE FONDO A LA EJECUCIÓN FUNDADA EN EL AUTO DE CUANTIA

MÁXIMA
Cuando el título ejecutivo es el «auto de cuantía máxima» (517.2.8º), se prevén determinadas especialidades en cuanto al ámbito
de la oposición por motivos de fondo. Junto a la posibilidad de invocar todas las causas de oposición admisibles contra los títulos
ejecutivos extrajudiciales, se prevén tres causas adicionales específicas para este título ejecutivo:
a) Culpa exclusiva de la víctima.
b) Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.
c) Concurrencia de culpas.

8.1. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA

Este motivo de oposición requiere, para su apreciación, que la conducta de la víctima sea la única, total y exclusiva causa del
daño personal producido y, al mismo tiempo, que no medie ningún género de culpa o negligencia, por levísima que sea, del
conductor. Es necesario que la diligencia del conductor se haya acomodado a las circunstancias de las personas, tiempo y del
lugar concurrentes en cada caso, con fundamento en la naturaleza cuasi-objetiva de la responsabilidad dimanante del seguro
obligatorio, en función del riesgo que de por sí implica la circulación de todo vehículo de motor.
La carga de probar este motivo de oposición recae sobre quien invoca la excepción (la compañía asegurada) a cuyo efecto
podrá utilizar los medios de prueba de que disponga.

8.2. FUERZA MAYOR

El artículo 1 del Real Decreto Legislativo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro
en la Circulación de Vehículos a Motor también contempla la fuerza mayor como una de las causas de exoneración de
responsabilidad respecto de daños en las personas producidos por la circulación de vehículos a motor. Ahora bien, exige que se
trate de fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, excluyendo, en todo caso, como supuestos de
fuerza mayor los defectos del vehículo, así como la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos.

8.3. CONCURRENCIA DE CULPAS

Cuando se estime la apreciación de negligencia por parte del conductor y la del perjudicado, se habrá de proceder a la
equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de
las culpas concurrentes (art. 1 LCVM)
La presentación del escrito de oposición frente al auto de cuantía máxima, fundamentado en algunas de las anteriores
excepciones materiales, provocará la suspensión automática del curso de las actuaciones ejecutivas (art. 556.3 LEC) hasta que
dicha oposición sea desestimada por resolución firme (arts. 561.3. I LEC).

9. LA IMPUGNACIÓN DE ACTOS EJECUTIVOS CONCRETOS

Se permite a cualquiera de las partes, legalmente habilitadas para intervenir en la ejecución, denunciar la infracción de
cualquier precepto legal que regule los actos ejecutivos concretos que se adopten en el procedimiento por alguno de los
siguientes cauces procesales (562):
a) Por medio del recurso de reposición, si la infracción constara o se cometiera en resolución del tribunal de la ejecución o
del Secretario judicial.
b) Por medio del recurso de apelación, pero únicamente en los casos en que expresamente se prevea en la LEC.
c) Mediante escrito dirigido al tribunal, si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir, en el que se expresará con
claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.
d) Por medio de los cauces dispuestos en los artículos 225 y ss. LEC para denunciar la nulidad de los actos procesales, si
concurre alguna de dichas causas de nulidad. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Secretario judicial o éste
entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello (art.
562.3 LEC).

10. COSA JUZGADA

Las sentencias no están exentas de los efectos materiales de cosa juzgada (no están incluidas en el art 447.2). No obstante, debemos tener en
cuenta lo siguiente:
• Se autoriza a las partes (564), una vez producida la firmeza de la sentencia, a acudir al proceso ordinario correspondiente para
hacer valer hechos nuevos constitutivos de causas nuevas y distintas de oposición a la ejecución o de fundamentación de la
pretensión.
• Debido al carácter limitado de la cognición de estos procesos sumarios, la jurisprudencia sigue predicando la misma
naturaleza que la sostenida durante la vigencia de la LEC 1881 -> Los efectos materiales negativos de las sentencias dictadas
en los juicios ejecutivos circunscribirán sus efectos a lo resuelto en el proceso, dejando imprejuzgado todo lo demás, de tal
suerte que la cosa juzgada se extenderá también a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo e incluso, en general, a todas
las cuestiones con posibilidad de planteamiento en el juicio ejecutivo, con independencia de que hayan sido o no suscitadas.

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LECCIÓN 44. EL PROCESO CAMBIARIO

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA
La ubicación común del proceso monitorio y el proceso cambiario, uno a continuación del otro, dentro del Título III del Libro IV
LEC, responde a la decisión del legislador, que ve en estos procesos una naturaleza jurídica similar, derivada del mismo fin de
protección especial o privilegiada de un derecho de crédito por razón de la clase de documentos en que está extendido. Se trata,
en los dos casos, de procesos de naturaleza mixta declarativa-ejecutiva. Los dos tienen una parecida estructura que los
configura en dos fases distintas, la segunda dependiendo de la oposición del deudor al requerimiento de pago acordado en la
primera:
• En la fase inicial (preprocesal o de jurisdicción voluntaria) se efectúa una comprobación judicial «inaudita parte» de la
virtualidad ejecutiva del título presentado, con la consecuencia «monitoria» de un requerimiento de pago al demandado que, si
no es atendido, termina con el auto despachando ejecución forzosa contra sus bienes.
• La segunda fase, contradictoria, se inicia con la demanda de oposición al pago interpuesta por el deudor demandado con
inversión de la posición de las partes y se tramita y resuelve como un juicio verbal, si bien con ciertas notas de sumariedad en
el proceso cambiario.
De todas formas, los procesos monitorio y cambiario presentan sus diferencias. Estas diferencias responden a un tratamiento preferente del
acreedor cambiario, debido a la mayor protección jurídica que el legislador confiere al título cambiario, con base en las formalidades que exige
a la aceptación de la responsabilidad de pago y a su utilización como instrumento de crédito en el tráfico mercantil. Esta mayor protección se
revela en ambas fases, fundamentalmente por el inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor cambiario requerido de pago, pero
también por la limitación de los motivos de oposición y por el acortamiento de los plazos a la mitad (de veinte a diez días para pagar u
oponerse).
El juicio cambiario es un proceso declarativo y relativamente sumario, en el que se ventila una pretensión de condena al pago
de una cantidad de dinero exigida por el acreedor con base en la veracidad formal del título cambiario. El deudor, si no
atiende el requerimiento de pago con embargo inmediato de sus bienes, puede oponerse y formular una demanda por
motivos tasados, que se ventila por los trámites del juicio verbal y se revuelve por una sentencia con efectos, limitados, de
cosa juzgada.
El actual juicio cambiario, no obstante su regulación legal como proceso «sumario» de cognición limitada (art. 827.3), opera en la
práctica como proceso especial.

2. ÁMBITO. LA «ACCIÓN» CAMBIARIA

El ámbito del juicio cambiario se define en la EM/LEC como el «cauce procesal que merecen los créditos documentados en letras
de cambio, cheques y pagarés». Por este «cauce» discurre el ejercicio de la denominada por la doctrina mercantilista «acción»
cambiaria (nosotros diríamos, pretensión cambiaria) conforme a lo previsto en la LEC y en la LCCH, a la que expresamente se
remiten los artículos 819 y 824.2 LEC, respecto a los requisitos que los citados documentos han de reunir y a los motivos de la
oposición.
Art. 819 LEC: Sólo procederá el juicio cambiario si, al incoarlo, se presenta letra de cambio, cheque o pagaré que reúnan los
requisitos previstos en la Ley cambiaria y del cheque (LCCH).
Art. 824.2: La oposición se hará en forma de demanda. El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el
pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque.
Sin los requisitos (letra de cambio, cheque o pagaré), o la falta de alguno de ellos, se priva al documento de su consideración
como letra de cambio, pagaré o cheque.
Oposición: El artículo 824.2 LEC se remite al artículo 67 LCCH, para determinar las «causas o motivos de oposición» que el
deudor cambiario demandado puede aducir frente al tenedor de la letra que le reclama el pago. La procedencia de la
pretensión de condena está basada en el ejercicio de una acción cambiaria y corresponde al poseedor legítimo del título en
virtud de una relación con el documento cambiario cuya amplitud viene determinada en la misma LCCH.

3. COMPETENCIA
La LEC atribuye, con carácter imperativo, la competencia objetiva y territorial para el juicio cambiario al «Juzgado de Primera
Instancia del domicilio del demandado» (820 en relación con el 50.1). Se excluye la aplicación de las normas sobre sumisión expresa o
tácita (54.1).
El demandado habrá de ser un deudor cambiario que, según la documentación presentada, esté obligado al pago. En este
sentido, se prevé que si el tenedor del título demandare a varios deudores, en razón del mismo título cambiario, en cuanto
todos los firmantes del documento cambiario responden solidariamente frente al tenedor, la competencia territorial
corresponderá al juez del domicilio «de cualquiera de ellos» (820), extremo que también habrá de comprobar el Tribunal para
decidir, a su vez, sobre su competencia territorial.
Por otra parte, la apreciación de oficio de esta competencia territorial imperativa, impone al Tribunal proceder a la
averiguación de dicho domicilio ante las dudas relativas a este dato fundamental, que puede afectar también al derecho
fundamental del demandado a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al juicio cambiario.
La competencia funcional no presenta especialidad alguna, por lo que resultan aplicables las normas generales contempladas
en los artículos 61 y 62 LEC. El Tribunal que conozca del juicio cambiario será, por tanto, competente para conocer de todas

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sus incidencias y, en consecuencia, de la fase de ejecución forzosa que se deriva de la falta de oposición del deudor cambiario
al requerimiento de pago (825) y del juicio declarativo verbal en que deviene, como consecuencia de la admisión del escrito de
oposición del demandado (824, 826 y 827).

4. LEGITIMACIÓN
• Legitimación activa: de resultar del documento cambiario de que se trate, por así constar en el mismo, o de la documentación
suplementaria prevista en la misma LCCH. A tenor de los artículos 19, 96 y 125 LCCH (relativos, respectivamente, a la letra, el
pagaré y el cheque), sólo el «tenedor» del respectivo título cambiario es el «portador legítimo» (y, por tanto, la persona
activamente legitimada), salvo en los casos de endoso, es decir, de trasmisión de la letra, pagaré o cheque, en cuyo caso serán
los endosatarios portadores del título endosado los legitimados para reclamar el pago. En conclusión, es la «posesión legítima»
del documento acompañado a la demanda la que confiere la legitimación activa.
• Legitimación pasiva: corresponde al obligado cambiario, esto es, al firmante del documento como librado, aceptante,
endosante o avalista (respecto de la letra de cambio y pagaré) o como librado, endosante o avalista (respecto al cheque), ya que
todos ellos pueden ser demandados como deudores porque responden solidariamente frente al tenedor.
Se prevé un supuesto de acumulación de pretensiones (820.II en relación con el 73.2), cuando el tenedor del título demandare a varios
deudores cuya obligación surge del mismo título. Para este caso, este precepto dispone que puedan comparecer en juicio
mediante una representación común o independiente.

5. DEMANDA
«El juicio cambiario comenzará mediante demanda sucinta a la que se acompañará el título cambiario» (821.1).
La fórmula «demanda sucinta» es la misma que la utilizada para el juicio verbal (473.1). No obstante, la especificidad del proceso
cambiario, en tanto proceso en el que son posibles «dos demandas» (la segunda a cargo del demandado), la demanda «inicial»
ahora examinada debe reunir al menos los requisitos del citado art. 437.1 y consignarse en ella «los datos y circunstancias de
identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y
precisión lo que se pida».
La pretensión de condena que, en realidad, se deduce («lo que se pida») se infiere del artículo 821.2.2ª al referirse al embargo
por «la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas».
La LCCH se refiere al petitum, fijando las cantidades que pueden reclamarse y los conceptos en que se hace la reclamación: el
importe de la deuda documentada, los réditos y gastos de protesto y comunicaciones.
En todo caso, además del «petitum», la demanda inicial ha de exponer, «numerados y separados» (399, en relación con la demanda de juicio
ordinario), los hechos y fundamentos de derecho, teniendo en cuenta la indicada diversidad de situaciones en la legitimación

activa y pasiva que permite el proceso cambiario, determinando la posición cambiaria del «poseedor legítimo» y la condición
de deudor del demandado. La claridad de lo que se pide y de la causa de pedir es particularmente necesaria en el momento de
la admisión de la demanda y de la adopción de medidas que lleva consigo, que es decidida por el Tribunal sin oír al demandado.
No se establece la obligada postulación y defensa por medio de Abogado y Procurador (821), pero tampoco la excluye, como
expresamente prevé el artículo 814.2 LEC respecto a la petición inicial del proceso monitorio. Precisamente por esta no
exclusión, la demanda inicial del juicio cambiario debe seguir la regla general y exigirse la intervención de ambos en todas las
actuaciones de parte en este proceso cuando la cuantía de la pretensión exceda de los 2000 euros (arts. 23.2.1º y 31.2.1º LEC).
A la demanda ha de acompañarse, preceptivamente (821.1) el «título cambiario», que ha de comprender la documentación
afecta a la letra, pagaré o cheque, como el acta de protesto, comunicaciones, declaraciones escritas, poderes, convertibilidad
de la moneda extranjera, etc.

6. ADMISIÓN: PRONUNCIAMIENTOS
1. A la presentación de la demanda sigue la fase de admisión por el Tribunal, que se realiza «a limine litis» (como en el
procedimiento monitorio —art. 815.1—), sin intervención de partes y que cumple la función de verificar si el documento cambiario
reúne los requisitos legales que condicionan su fuerza ejecutiva, de la que se derivan las consecuencias ejecutorias del
incumplimiento del requerimiento de pago (821.2) y, finalmente, a la resolución judicial de ejecución forzosa de los bienes del
deudor por ella condenado, a menos que pague o se oponga.
En la ordenación del juicio cambiario de la LEC, esta fase no se contempla como de admisión de la demanda, sino exclusivamente como de
«análisis» de la corrección formal del título cambiario, acompañado a efectos de la adopción las medidas de requerimiento y embargo
preventivo que determina en el artículo 821.2 LEC.
Sin embargo, el trámite de admisión de la demanda no se limita a la verificación de la letra de cambio, pagaré o cheque presentado con la
demanda, sino que lo es, en puridad, de la «demanda». Por tanto, tendrá que comprobar, con carácter previo, si se cumplen los presupuestos
de ésta, empezando por el de su propia jurisdicción y competencia (820). Si se declara incompetente, ha de abstenerse de conocer la
conformidad del documento cambiario con la Ley y así lo acordará por el correspondiente auto. Del mismo modo, podrá reclamar del
demandante que subsane los defectos de forma subsanables que advirtiere, de conformidad con lo previsto en los artículos 243 LOPJ y 231 LEC
(por ejemplo, el cumplimiento de los presupuestos de las partes —capacidad y postulación—).
El análisis de la corrección formal del título cambiario, que el artículo 821.2 impone al Tribunal en este trámite, comprende, fundamentalmente, el examen y comprobación
del cumplimiento de los requisitos exigidos por la LCCH (art. 819 LEC).

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Los artículos 1, 94 y 106 LCCH determinan los requisitos que deberán contener la letra de cambio, el pagaré y el cheque, respectivamente. En esta Ley se establece la
previsión de que si el título carece de alguno de los requisitos prescritos no se considerará tal, con las excepciones interpretativas que al efecto establece en los artículos 2,
95 y 107 LCCH.
La comprobación de los requisitos del título presentado (con la documentación suplementaria —protestos, endosos, representación—), que el
Tribunal realiza «de oficio», ha de comprender la aptitud formal del actor para la pretensión de condena de pago ejercitada e, incluso, la de
demandado, en tanto sujetos de la relación cambiaria. Por tanto, el juzgador habrá de comprobar la legitimidad de la tenencia del documento
acompañado a la demanda y de la obligación de soportar la pretensión de condena que se ejercita, pero siempre atendiendo al título aportado,
no a los hechos que motivaron su nombramiento.
2. La admisión e inadmisión de la demanda adoptarán la forma de auto. Contra el auto de inadmisión «podrá interponer el
demandante los recursos a que se refiere el apartado 2 del artículo 552» (821.3). Estos recursos son, a elección del acreedor
demandante, el de reposición, previo al de apelación o, directamente, el de apelación.
3. Si el Tribunal, tras analizar la corrección formal del título cambiario, «lo encuentra conforme», «adoptará sin más trámites»
las siguientes medidas (821.2):
• Requerir al deudor para que pague en el plazo de diez días.
• Ordenar el «inmediato» embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más
otra para intereses de demora, gastos y costas, «por si no se atendiera el requerimiento de pago».
La literalidad del precepto ha llevado a interpretarlo en el sentido de que el auto de admisión de la demanda debe contener necesaria y
simultáneamente las dos medidas (requerimiento de pago, con plazo de diez días, y orden de embargo inmediato para el caso de impago) y,
por tanto, que la ejecución de esta segunda solo se llevará a efecto en caso del impago de la cantidad reclamada.
Si el deudor atiende al pago se dará por terminada la ejecución (822 en remisión al 583). También se establece que el plazo de diez días (plazo del
, es el fijado para la interposición de la demanda de oposición (824.1). Por tanto, la tramitación coincide con la del
art 821.2.1º)

procedimiento monitorio (aunque en éste no se exige el embargo preventivo y el plazo para el pago o para la oposición es de veinte días —art. 815.1), de
manera que el despacho de ejecución sigue al incumplimiento de pago y a la no comparecencia para oponerse a la petición del
acreedor.

7. REQUERIMIENTO DE PAGO
El requerimiento constituye un medio procesal de intimación al pago, bajo la amenaza del «inmediato embargo preventivo de
los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas por
si no se atendiera el requerimiento de pago» (821.2.1º).
En el mismo acto de requerimiento ha de efectuarse el traslado de la demanda sucinta para que tenga conocimiento de ella y
pueda «oponerse» interponiendo, a su vez, «demanda de oposición» dentro de los diez días siguientes al requerimiento de pago
(824).
Estas funciones del requerimiento de pago exigen unas formalidades que aseguren la comunicación del acuerdo del Tribunal al designado
como destinatario de la demanda y de la conminación al pago de la deuda pretendida para que pueda ejercer su derecho constitucional a
defenderse en juicio. La tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos, conforme al artículo 24 CE, imponen al juzgador una especial
diligencia en la realización de este acto para que no pueda producirse indefensión del demandado. Sin embargo, la LEC a diferencia del
requerimiento de pago en el monitorio (art. 815.1-2), no menciona forma especial en que habrá de realizarse, por lo que son de aplicación las
normas generales de comunicación de actos de comunicación judicial y, subsidiariamente, por analogía, las especiales del requerimiento de
pago en la ejecución dineraria.
El requerimiento deberá hacerse en el domicilio del demandado donde pueda ser hallado. En todo caso, debe hacerse constar
el domicilio del deudor cambiario demandado según figure en la documentación cambiaria acompañada a la demanda, pero
siendo decisivo el «lugar en que pudiera ser hallado» (art. 582, 814.1) y, supletoriamente, por medio de copia de la resolución o de
cédula (161). Al igual que en el procedimiento monitorio, tampoco en el juicio cambiario cabe la citación para requerimiento por
edictos.
El requerimiento de pago es un acto procesal complejo, por coincidir con la notificación de la orden de embargo y con el traslado
de la demanda ejecutiva para que el demandado pueda oponerse a ella. Por este motivo, el requerimiento de pago debe
contener los siguientes extremos:
1) El requerimiento formal de pago de la deuda cambiaria, más los intereses y las costas de la interposición de la demanda
que deberá efectuar dentro de los diez días siguientes . (Requerimiento + intereses + Costas)
2) La notificación de la orden de embargo inmediato de sus bienes para cubrir la cantidad reclamada, con el doble
apercibimiento de que, si no paga o si no interpone la demanda de oposición en los diez días siguientes, se despachará
ejecución contra los bienes embargados.
3) La información del derecho del deudor que no se considere obligado al pago de la deuda de que sólo podrá alzar el
embargo acordado dentro de los cinco días siguientes en el supuesto del artículo 823.1 LEC.
4) El traslado de la demanda ejecutiva para que pueda oponerse a ella en el plazo de diez días, con la indicación de que si no
lo hace se despachará ejecución por la suma del requerimiento y las costas.
Al efectuarse este requerimiento y comunicaciones se le hará entrega de la copia del auto de admisión de la demanda, de la
demanda y de los documentos que la acompañan, documentándose el acto como establece el artículo 152.3 LEC.
El requerimiento, así cumplimentado, deviene (como en el proceso monitorio) en la actuación clave para que el deudor conozca
de la demanda y pueda hacer uso de las opciones que le conceden los artículos 822, 823 y 824 LEC: pagar, no pagar y oponerse
al embargo, o/y oponerse a la demanda. De estas tres opciones, sólo la primera evitará el embargo preventivo, la segunda
puede evitarlo, circunstancia que no sucederá en la tercera.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

8. PAGO
En primer lugar, el demandado requerido puede pagar la cantidad fijada en el requerimiento, que consiste en la cantidad que
figura en el título, más los intereses legales, gastos y costas (arts. 821.2.2ª y 822).
El efecto procesal del pago dentro del plazo de diez días a contar desde el requerimiento (821.2.1º) es la terminación del proceso
(822 que se remite al 83, en relación con el 22.1) .
El pago puede producirse en cualquier momento dentro de los diez días siguientes al requerimiento, aunque solamente el
efectuado en el acto evitará la práctica del embargo acordado. Efectuado el embargo, el deudor puede pagar en el plazo fijado.
Atendido a juicio del tribunal dicho requerimiento, el Secretario judicial archivará el proceso por ese motivo, con el
pronunciamiento del levantamiento del embargo inmediato efectuado y con imposición al requerido de las costas causadas (arts.
822 y 583.2).
El modo de pago es mediante «una suma de dinero» que el deudor requerido ha de realizar ante el Tribunal (822 en remisión al 583),
el cual lo pondrá a su vez a disposición del actor, entregando al demandado el justificante del pago realizado.

9. EMBARGO PREVENTIVO Y OPOSICIÓN AL EMBARGO

A. La orden de embargo preventivo inmediato, que se acuerda como «medida» con la admisión de la demanda ejecutiva,
tiene naturaleza admonitoria que, en caso de impago «inmediato», se efectúa en la traba o embargo de bienes bastantes del
deudor para cubrir principal, intereses y costas.
El embargo efectuado como consecuencia del impago encaja en la medida cautelar específica del artículo 727.1ª, por su
finalidad de «asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero». Como tal medida cautelar,
exige que se hayan cumplido los siguientes presupuestos (728):
• Existencia de una apariencia de buen derecho, que se consigue con la aportación del documento cambiario.
• Existencia de periculum in mora del proceso cambiario derivado de la conducta del deudor que rehúsa el pago de la
obligación contraída, con el riesgo de una insolvencia o distracción de bienes que puede hacer ineficaz la ejecución.
B. La práctica del embargo preventivo acordado en el auto de admisión de la demanda se realiza «de inmediato» al hacer el
requerimiento, salvo cuando el deudor pagare en el acto, en cuyo caso se dará «por terminada la ejecución» (822 en remisión al
583.1).
La práctica se rige por las normas del embargo de bienes en la ejecución dineraria de los artículos 584 y siguientes, de acuerdo
con lo prevenido para las medidas cautelares en el artículo 738.2.I respecto al embargo preventivo, y se extiende a los bienes del
deudor bastantes para cubrir la cantidad fijada en la orden de embargo.
C. La duración del embargo preventivo dependerá de la contingencia del incidente de alzamiento que el mismo art. 823
establece y, finalmente, del resultado del juicio declarativo que, en su caso, se inicie con la formulación de la demanda de
oposición.
D. Puede lograrse el alzamiento del embargo inmediato al impago de la cantidad objeto de requerimiento, si el deudor,
dentro de los cinco primeros días siguientes al del requerimiento, se persona, por sí o por representante, en los autos, «y
negare categóricamente la autenticidad de su firma o alegare falta absoluta de representación», en cuyo caso el Tribunal, a la
vista de las circunstancias del pleito y de la documentación no aportada, podrá «alzar los embargos que se hubieren
acordado, exigiendo, si lo considera conveniente, la caución o garantía adecuada» (823.1).
Los motivos del alzamiento de la orden de embargo se limitan a la negación «categórica» por el deudor de la autenticidad de
su firma o la falta «absoluta» de representación para realizar el pago que se le requiere. Sin embargo, se excluyen del
alzamiento tres casos:
1. Cuando haya intervenido un fedatario público en el libramiento, la aceptación, el aval o el endoso.
2. Si el deudor cambiario, en el protesto o en el requerimiento notarial de pago, no hubiere negado «categóricamente» la
autenticidad de su firma o al falta «absoluta» de representación.
3. Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma juridicialmente o en documento público.
Estas excepciones vienen a destruir las causas del alzamiento por la fehaciencia del fedatario público o por la intervención del
Juez.
El texto del artículo 823.1 se resiente de falta de claridad y de realismo. De la lectura del precepto parece desprenderse de que
el deudor se presenta ante el Juzgado y hace una declaración oral. Ante esta posible interpretación, debemos plantear las
siguientes observaciones:
• En primer lugar, no puede tratarse de una solicitud o petición oral de alzamiento del embargo, porque lo que el precepto
establece es una «personación» ante el Tribunal, en persona o por medio de representante, para hacer la negación «categórica»
(lo que parece exigir una declaración formal y, al menos, un principio de prueba) de la autenticidad de la firma o una «alegación»
de la falta absoluta de representación para atender el requerimiento de pago.
• En ambos supuestos se trata de una oposición al embargo acordado, que debe hacerse mediante un escrito solicitando la
comparecencia inmediata por la perentoriedad del plazo, al que debe acompañarse la documentación adecuada.
Comparecencia: El Tribunal debe acordar la inmediata comparecencia para recibir las manifestaciones del demandado y
resolver, también en el acto, «a la vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada» y sin audiencia del
demandante (así parece desprenderse del citado artículo 823.1 debido a la brevedad de los plazos).
Caución adecuada: El Juzgador también puede, si decide alzar el embargo, y lo considera conveniente, exigir la «caución
adecuada», esto es, la «caución sustitutoria» (art. 746-747) del embargo cautelar resuelta de manera expedita.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Auto: Una vez más, ante los silencios legales de esta tramitación, estimamos que la resolución ha de revestir la forma de auto
(porque debe ser motivada). Este auto podrá ser objeto de recurso de reposición, pero no apelación, pues no es una resolución
definitiva (art. 455.1), ya que puede ser revisada al resolverse la demanda de oposición (art. 826).
Interposición: Por muy rápido que se tramite este incidente, será difícil que no se superponga con la oposición a la demanda
que, en todo caso, entablará el deudor que solicite el alzamiento del embargo, pues sería ilógico que el deudor que se opone a
esta medida cautelar luego no se oponga a la demanda.

10. EL AUTO DESPACHANDO LA EJECUCIÓN

1. «Cuando el deudor no interpusiera demanda de oposición en el plazo establecido, el Tribunal despachará ejecución por las
cantidades reclamadas y tras ello el Secretario judicial trabará embargo si no se hubiera podido practicar o, conforme a lo
previsto en el artículo 823, hubiese sido alzado» (825).
Este precepto no es una norma fácil de interpretar. A diferencia de lo dispuesto en el procedimiento monitorio, en el artículo 825 LEC no están
ni tan siquiera previstas cuestiones tan relevantes como la forma que ha de recibir dicha resolución judicial, su régimen de impugnación o sus
efectos de cosa juzgada. No obstante, parece claro que para despachar la ejecución el Tribunal ha de esperar a la preclusión del examinado
plazo de diez días de que dispone el demandado cambiario para pagar o para oponerse, en tiempo y forma (arts. 821.2.2ª, 822 y 824). Por tanto, en el
juicio cambiario (como también en el monitorio, art. 816.1) el despacho de la ejecución está supeditado tanto al resultado positivo del
requerimiento de pago (arts. 821.1.1ª) como a que no se formule oposición a la demanda en el plazo fijado (art. 825).
2. En cuanto al contenido, el despacho de ejecución lo será por las cantidades que se han reclamado (principal, intereses,
gastos y costas). Además, impone el embargo (ahora ejecutivo, no preventivo) en el doble supuesto de que no se hubiere
podido practicar el embargo preventivo o de que hubiere sido alzado.
Al haber sido «despachada» la ejecución (lo que implica la iniciación, de oficio, de la ejecución forzosa), el embargo preventivo
ya trabado será automáticamente convertido en «ejecutivo».
3. La resolución judicial que acuerde despachar la ejecución ha de revertir la forma de auto (206.1.2º), atendido su contenido y
efectos (título de ejecución forzosa, art. 517.2.9ª). Al igual que sucede en el procedimiento monitorio, este auto es firme, al serle de
aplicación el artículo 551.4 LEC (irrecurribilidad del auto despachando ejecución).
4. El artículo 825 (a diferencia del artículo 816.2 relativo al despacho de la ejecución en el monitorio) nada dice sobre los efectos
de cosa juzgada del auto despachando la ejecución. No obstante, el auto despachando la ejecución es una resolución judicial
«definitiva» que debe producir efectos de cosa juzgada en los mismos términos que la sentencia sobre oposición, es decir,
«respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el
juicio correspondiente» (art. 827.3). De otro modo quedaría a la voluntad del deudor demandado la eficacia de la cosa juzgada.

11. OPOSICIÓN DEL DEUDOR

11.1. LA «DEMANDA» DE OPOSICIÓN
A. Si el deudor no atiende el requerimiento de pago, le resta, como última posibilidad procesal, oponerse a la demanda.
El demandado deudor, en lugar de contestar a la demanda, ha de «interponer demanda de oposición al juicio cambiario»,
pues «la oposición se hará en forma de demanda» (824).
B. En la ordenación legal, la oposición se hace en forma de «demanda». A diferencia de la demanda interpuesta por el acreedor
cambiario, la del deudor no tiene por qué ser «sucinta», debiendo reunir los requisitos del artículo 399 LEC, si bien ha de
limitarse a oponer «todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque» (art.
824.2) de manera numerada y ordenada. El «petitum» de la demanda será la de su pretensión desestimatoria de la pretensión
de condena del acreedor (ahora demandado), con el levantamiento del embargo preventivo acordado y condena al acreedor
al pago de las costas producidas en el juicio cambiario.
3. La oposición del demandado ha de fundarse en motivos tasados (824.2), con remisión al citado artículo 67 LCCH.
El deudor cambiario puede oponer «sólo» las excepciones que determina, pero éstas se derivan tanto de las relaciones
personales existentes con el tenedor reclamante, como de las excepciones derivadas del instrumento presentado para
reclamar la deuda. Por este motivo, tal limitación de los medios de defensa es mucho más amplia de lo que, en principio,
parece. Art. 67 (Ley Cambiaria y del Cheque): «El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus
relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir
la letra [o el pagaré (art. 96), o el cheque (art. 153)] el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor.
El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1. La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la falsedad de la firma.
2. La falta de legitimación del tenedor o de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en esta
Ley.
3. La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.
Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones enunciadas en este artículo».

11.2. SUSTANCIACIÓN
El procedimiento a seguir se regula en el artículo 826: «Presentado por el deudor escrito de oposición, el Secretario judicial dará
traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los
juicios verbales.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

La vista se celebrará del modo establecido en el artículo 443. Si no compareciere el deudor, el tribunal le tendrá por desistido de
la oposición y adoptará las resoluciones previstas en el artículo anterior. Si no compareciere el acreedor, el tribunal resolverá
sin oírle sobre la oposición».
La tramitación de estas actuaciones se remite al procedimiento del juicio verbal, sin consideración a la cuantía, a diferencia con
el procedimiento monitorio (art. 818.2), aunque con las modificaciones que exigen las especialidades del juicio cambiario, con su
inversión de la posición inicial de las partes y su limitación de alegaciones y pruebas.
La vista se desarrolla con la inversión de la posición de las partes del procedimiento inicial, actuando el deudor como
demandante y el acreedor como demandado.
Los efectos de la incomparecencia de las partes intercambiadas (ahora denominadas para mayor claridad material «deudor» y
«acreedor») al juicio verbal vienen determinados en el artículo 826.II.
-Incomparecencia del deudor: Si no comparece el deudor, el Tribunal «le tendrá por desistido de la oposición» (en línea con
el artículo 442.1) y se dictará auto despachando ejecución conforme al artículo 825, es decir, como si no hubiera formulado la
demanda de oposición.
-Incomparecencia del acreedor: Si no comparece el acreedor, el Tribunal resolverá sin oírle, en lugar de declararle en
rebeldía (art. 442.2), por la simple razón de que ya compareció en los autos como demandante y formuló su pretensión.

11.3. RESOLUCIÓN Y RECURSOS

En el plazo de diez días siguientes al de la terminación de la vista, «el tribunal dictará sentencia resolviendo sobre la
oposición». El artículo 827, el último de la LEC, establece los recursos y la eficacia de la sentencia recaída.
Respecto a los recursos, el precepto se refiere a su posibilidad («y la sentencia fuere recurrida») sin otra especificación y, por
ello, son de aplicación las normas generales en materia de recursos contra sentencias (apelación y, en su caso, casación).
Efectos de la interposición del recurso
El artículo 827 LEC determina los efectos de la interposición del recurso, regulándolos de la forma siguiente:
• Sentencia desestimatoria: Si la sentencia fuera desestimatoria de la oposición «será provisionalmente ejecutable conforme
a lo dispuesto en la Ley».
• Sentencia estimatoria: Para el supuesto de que la sentencia estimara la demanda de oposición y, en consecuencia, fuera
desestimatoria de la pretensión condenatoria al pago de la deuda cambiaria, «se estará, respecto a los embargos preventivos
que se hubiesen trabado, a lo que dispone el artículo 744» (art. 827.2), esto es, que por desaparecer el fumus boni iuris de la
pretensión del acreedor determinante del auto que acordó el embargo preventivo de bienes del deudor bastantes para cubrir el
importe reclamado, se alzará dicha medida cautelar, salvo que «el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de
alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia», en cuyo caso, el tribunal «oída la
parte contraria y con anterioridad a remitir los autos… resolverá la procedente» (744 LEC).
El artículo 827.3 LEC también prevé los efectos de cosa juzgada de la sentencia recaída en el juicio cambiario, que se contraen
no solamente (como en los demás procesos sumarios) a las cuestiones efectivamente alegadas y debatidas en el proceso, sino a
las que «pudieron» haberlo sido, por estar previstas en el artículo 67 LCCH como causas de oposición, aunque no hubieran
llegado a ser alegadas y debatidas. Todas las cuestiones «restantes» podrán ser planteadas en el juicio correspondiente.

[LECCIÓN 45. PROCESOS PARA LA TUTELA DEL DERECHO DE CRÉDITO

DIMANANTE DE LOS CONTRATOS DE VENTA DE BIENES MUEBLES A PLAZOS Y
DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO – NO ENTRA]

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

DUODÉCIMA PARTE. EL PROCESO MONITORIO

LECCIÓN 46. EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FINES
Viene regulado en los artículos 812 a 818 LEC.
No es fácil definir el procedimiento monitorio, debido a la diversidad de aspectos o formas procesales que presenta y a la
variedad de situaciones que posibilita. No obstante, buscar para él una definición es una tarea más doctrinal que práctica.
El denominado proceso monitorio no es, en puridad, un proceso, sino un procedimiento para obtener un requerimiento
judicial para el pago rápido de una deuda acreditada por documentos con determinada virtualidad probatoria y que, en
función de la conducta del deudor, puede abocar en el pago, en un proceso de ejecución o declarativo ordinario en función de
la cuantía, dependiendo de si el deudor no se opone o se opone, respectivamente:
• El deudor paga.
• El deudor se opone al pago -> Proceso declarativo ordinario.
• El deudor no paga ni se opone -> Proceso de ejecución.
El procedimiento monitorio presenta una doble finalidad, que es la que, a la postre, confiere al monitorio su peculiar naturaleza
jurídica y su especialidad en el Derecho Procesal:
• Protección jurisdiccional para el cobro de deudas contraídas no controvertidas en el tráfico mercantil o de honorarios
profesionales. Estos honorarios de profesionales son, en principio, distintos de los que corresponden a Abogados y
Procuradores, (cuyo procedimiento viene en los arts. 34 y 35)
• Descongestionar los juzgados: Aligerar, por este medio, la justicia civil, evitando procesos ordinarios, lentos, costosos, y, las
más de las veces, inútiles por ausencia de oposición del deudor.
El procedimiento monitorio había sido reclamado como una «necesidad absoluta» por la generalidad de la doctrina y
ampliamente acogido en la legislación procesal de los Estados de nuestro entorno jurídico y de la Unión Europea, como medio
de obtener una tutela judicial rápida y eficaz frente al incumplimiento de obligaciones de pago, de cuantía no elevada, por
deudores morosos.
La doctrina discute tanto su denominación como su naturaleza. Para unos es un proceso, para otros un procedimiento. Sin
embargo, existe coincidencia en su característica singular, de permitir al acreedor que quiere seguir esta vía, solicitar y obtener
un requerimiento judicial de pago.
El procedimiento monitorio permite al deudor una oposición (el deudor se opone), lo que provoca la transformación del
procedimiento inicial en un proceso declarativo ordinario por razón de la cuantía (818), con una inversión de posiciones, pues es
el deudor quien ha de «mover ficha» oponiéndose mediante escrito motivado y con la firma de Procurador y Abogado si la
cantidad reclamada excede de los 2.000 euros (arts. 815.1 y 818.1 LEC).
Procedimiento inicial = Procedimiento monitorio -> Si el deudor se opone -> Proceso final: Proceso declarativo ordinario por razón de la cuantía
Por esta característica de transformación (de procedimiento inicial a proceso declarativo), este procedimiento inicial, con
cognición limitada a la legalidad de la documentación presentada y, en todo caso, «inaudita parte» (aunque se dé «a
posteriori» al deudor la ocasión de oponerse) no puede ser considerado como un «proceso» aunque así lo denomine el legislador
español, si bien con vacilaciones:
• El artículo 812 utiliza el término de «proceso monitorio».
• El artículo 814 el de «procedimiento monitorio».
• La EM utiliza indistintamente ambos términos (proceso o procedimiento monitorio).
Sin embargo:
• Previo conocimiento Judicial (Fase 1): Esta forma inicial de tutela judicial exige una «cognitio» en sede jurisdiccional, limitada
estrictamente a decidir si la deuda alegada y la documentación aportada reúnen las condiciones legales del requerimiento de
pago solicitado con las consecuencias prescritas.
• Requerimiento (Fase 2): La admisión de la «petición» produce «ipso iure» el requerimiento de pago al deudor. Se configura
una fase procesal de «oposición» al requerimiento judicial de pago en la que se posibilita al deudor su audiencia, aunque bajo la
amenaza de una ejecución inmediata si no expone las razones de su negativa.
Este «procedimiento» posee elementos comunes a otros procesos (como el ejecutivo y el cambiario) encaminados a la rápida
efectividad de una obligación dineraria de pago derivada de una relación comercial o profesional, sin entrar en el enjuiciamiento
del fondo o causa de la deuda. También por esta eficacia se ve al monitorio como una solución al problema del funcionamiento
de la Administración de Justicia, ante el atasco de los Tribunales civiles, como modo de evitar los numerosos procesos judiciales
en los que se ventilan meras reclamaciones de pago sin la oposición del deudor.
Los datos disponibles sobre la utilización del procedimiento monitorio muestran la general aceptación de su introducción, hasta
el punto de convertirlo en el procedimiento «estrella» de la justicia civil desde el punto de vista cuantitativo. No obstante, el
ámbito del proceso (inicialmente limitado cuantitativamente por consideraciones de «prudencia» a 30.000 euros, luego
ampliado a 250.000 y ahora sin límite de cuantía) y la solución ofrecida a los efectos de la oposición, también en atención a la
cuantía de la deuda, son discutibles.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

2. ÁMBITO
«Podrá acudir al proceso monitorio quien pretenda de otro el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida,
determinada, vencida y exigible, cuando la deuda se acredita de alguna de las formas siguientes (812):
1. Mediante documentos, cualquiera que sea su forma y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan
firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con cualquier otra señal, física o electrónica.
2. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualesquiera otros documentos que, aun
unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la
clase que aparezca existente entre acreedor y deudor».
Este procedimiento queda fijado en la LEC por razón de la clase de la pretensión de condena que se formula y queda
estrictamente comprendido entre dos parámetros:
1. La causa petendi de la pretensión deducida. La pretensión de condena ha de referirse al pago de una cantidad determinada
de dinero que resulte de una deuda exigible en el momento de la reclamación judicial. Ha de concretarse en una cantidad de
dinero en euros y, por tanto, derivada de una deuda vencida, de manera que su pago aparezca como incontrovertible de la
documentación acompañada
2. La justificación de la deuda que se acompaña a la petición. La causa justificativa de la deuda invocada, consistente en la
documentación que ha de acompañarse a la petición, como requisito sine qua non de la admisión de la petición (812.1)
En defecto de título ejecutivo o cambiario que constata la fehaciencia de la deuda, la cantidad exigible ha de acreditarse
mediante la documentación que reúna las condiciones de veracidad aparente que la propia Ley establece y que han de ser
objeto de la limitada «cognitio» del Tribunal que resuelve sobre su verificación, confiriéndoles la virtualidad ejecutiva de que en
un principio carecían.
La jurisprudencia menor es, además, partidaria de una interpretación «amplia» del ámbito de este procedimiento. Así, se ha
considerado objeto del mismo el saldo negativo dispuesto por tarjetas de crédito, de cuenta bancaria de ahorro o de cuenta
corriente. Incluso las reclamaciones de honorarios de abogado, objeto de una jura de cuenta anterior, «aportando la minuta de
honorarios, dictamen del Colegio de Abogados y copia del procedimiento en que ha intervenido el letrado». También se ha
admitido el monitorio en relación con las escrituras públicas constitutivas del derecho real de hipoteca respecto de la cantidad
restante, cuando en el procedimiento hipotecario de los arts. 681 y ss. LEC —antiguo 131 LH— no se pudo conseguir el cobro de
la totalidad de la deuda; y las letras de cambio, cheque o pagarés. Incluso para la reclamación de rentas debidas por el
arrendatario.

3. COMPETENCIA
3.1. OBJETIVA
Corresponde al Juez de Primera Instancia (813).
El solapamiento de competencias entre los Juzgados de lo Mercantil con respecto a los Juzgados de Primera Instancia ha
provocado problemas de determinación de la competencia objetiva para el conocimiento del procedimiento monitorio cuando la
deuda tiene origen mercantil y no civil o común. En estos casos, la jurisprudencia menor mayoritaria se ha decantado, con
acierto, por atribuir dicha competencia a favor de los juzgados de lo Mercantil, y ello a pesar de que el artículo 813 LEC no haya
sido expresamente modificado tras la creación de estos Juzgados.

3.2. TERRITORIAL
La LEC establece el fuero legal «exclusivo» a favor del Juez «del domicilio o residencia del deudor» (813). Sólo en el caso de que
aquéllos «no fueren conocidos» será competente el Juzgado del lugar en que el deudor pudiera ser hallado a efectos del
requerimiento de pago por el Tribunal (art. 813). Del mismo modo, en este último caso, y como excepción, para el supuesto de
reclamación de las cantidades debidas en concepto de gastos comunes de Comunidades de Propietarios de inmuebles urbanos,
se establece un fuero, a elección del solicitante, a favor del Tribunal del lugar donde se halle la finca.
Este fuero legal es imperativo, y, por tanto, no susceptible de sumisión expresa o tácita
Igualmente, el primer fuero (el del domicilio) es exclusivo, por lo que los subsidiarios sólo operan en defecto del anterior.
En la reforma de 2011 (Ley 4/2011) se añadió un tercer punto al art. 813: «Si, tras la realización de las correspondientes
averiguaciones por el secretario Judicial sobre el domicilio o residencia, éstas son infructuosas o el deudor es localizado en otro
partido judicial, el juez dictará auto dando por terminado el proceso, haciendo constar tal circunstancia y reservando al acreedor
el derecho a instar de nuevo el proceso ante el Juzgado competente».

3.3. FUNCIONAL
La competencia funcional no presenta especialidad alguna y, por tanto resultan aplicables los artículos 61 y 62 LEC, por lo que el
Tribunal que conoce del monitorio es también competente para conocer de todas sus incidencias.
En consecuencia, el Tribunal que conoce del monitorio es también competente para conocer de la fase de ejecución que se
deriva de la falta de oposición al requerimiento de pago (art. 816 LEC) y del juicio declarativo ordinario (ordinario o verbal) en
que deviene, como consecuencia de su transformación por la admisión del escrito de oposición del deudor (art. 818 LEC).

4. LEGITIMACIÓN Y CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

No existen especificidades en relación a la legitimación. Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada, activa y
pasivamente, para ser parte en este procedimiento como acreedor o deudor.
No será necesaria la intervención de procurador o abogado para la petición inicial del procedimiento, pero sí para los
posteriores actos procesales cuando la cuantía del pleito supere los 2.000 €.
Para la petición inicial de los procedimientos monitorios no se necesita intervención de abogado y procurador, tal y como establecen los
artículos 23.2.1º y 31.2.1º LEC. La rapidez, economía y simplificación de trámites que persigue el procedimiento monitorio en su primera fase
intimatoria o admonitoria, con la finalidad última de obtener un título ejecutivo judicial, ha impuesto una excepción a la regla general del
carácter necesario de la representación procesal y de la defensa técnica, expresamente prevista en los artículos 23.2.1º y 31.2.1º, y repetida en
el artículo 814.2. Esta excepción queda limitada a la «petición inicial» del procedimiento monitorio para la que «no será preciso valerse de
procurador y abogado».
Para los posteriores actos procesales, tales como la oposición del deudor, la fase de ejecución forzosa o la transformación del procedimiento
monitorio en el proceso declarativo ordinario que corresponda en función de la cuantía, se regirán por las normas generales en atención a la
cuantía, como expresamente previene (respecto de la oposición del deudor) el artículo 818.1.II, es decir, será obligatoria la intervención de
procurador y de abogado cuando la cuantía de la pretensión supere los 2.000 euros.

5. PROCEDIMIENTO
5.1. PETICIÓN INICIAL Y DOCUMENTACIÓN QUE HA DE ACOMPAÑARLA
Se establece que «el procedimiento monitorio comenzará por petición del acreedor» (814).
El legislador español se refiere al escrito inicial del monitorio como una «petición», en lugar del término «demanda» o
«demanda sucinta» utilizado para los juicios declarativos (arts. 399 y 437).
Es una mera cuestión teórica que la elusión del término demanda sea consciente o que, simplemente, revele las dudas sobre la
naturaleza de este «proceso», que tampoco llama demandado al deudor, sino simplemente «deudor». Lo cierto es que en la LEC
este escueto «procedimiento», cuyo objeto primordial es, en puridad, evitar el proceso, se inicia por la petición del acreedor de
un requerimiento judicial de pago.
El artículo 814.1 cita, de pasada, el contenido del escrito, mientras que el Reglamento monitorio europeo le dedica un artículo
completo (art. 7), con mayor rigor formal y detalle. La diferencia fundamental entre ellos es que la petición del monitorio
español ha de estar necesariamente acompañada de la documentación que justifica la deuda cuyo pago se reclama, extremo que
no exige el Reglamento monitorio europeo.
A tenor del artículo 814.1, la petición debe contener:

A) Identificación del deudor

La petición ha de expresar la identificación del deudor, y, aunque el artículo 814.1 no lo diga, la del actor, así como el
domicilio de ambos o «el lugar en que residieran o pudieran ser hallados».
La designación del domicilio o residencia del deudor es determinante no sólo por razones de competencia (art. 813), sino de la
efectividad del requerimiento judicial de pago (art. 815.1.II), dado que, si no es localizado, el juez archivará la petición ex art.
813.III.

B) Origen y cuantía de la deuda

La petición ha de incluir la alegación de la causa de pedir o exposición, al menos «sucinta» del origen de la deuda con expresión
de las eventuales relaciones comerciales o profesionales existentes entre acreedor y deudor.
La cuantía ha de incluir el principal como los intereses vencidos, si se reclamaran, sin perjuicio del interés que devengue la deuda
conforme al artículo 576 («intereses de la mora procesal»).
La LEC silencia el importante tema de la posibilidad de solicitar medidas cautelares, concretamente del embargo preventivo (a
diferencia del juicio cambiario, art. 821.2.2ª). No obstante los estrechos márgenes del monitorio, nada impide que el acreedor
solicite las medidas cautelares en su escrito de petición, siempre y cuando cumpla los presupuestos legales para su adopción, de
modo análogo al específico caso de solicitud de embargo preventivo del artículo 21.5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

C) Documentación que acredita la deuda

De conformidad con lo previsto en el artículo 812.1 LEC, esta documentación comprende ampliamente (la enumeración de
documentos del artículo 812.1 LEC no es un «numerus clausus», sino «apertus») las diversas formas de soporte, para reflejar la
realidad de la deuda cuyo pago se reclama, con el efecto de fundamentar la petición monitoria. Distingue casuísticamente hasta
las dos clases siguientes:
1. Documentación proveniente del deudor: Esta documentación podrá consistir en «documentos, cualquiera que sea su forma
y clase o el soporte físico en que se encuentren, que aparezcan firmados por el deudor o con su sello, impronta o marca o con
cualquier otra señal, física o electrónica»
2. Otros documentos que no provienen del deudor: El precepto contempla otros documentos que no provienen del deudor,
cualquiera que sea su forma, habitualmente utilizados en sus relaciones con el acreedor, incluso los unilateralmente creados por
el acreedor, como «facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualquiera otros documentos»
En todo caso, y con independencia de la «clase» de documentos que se acompañan, «el punto clave en este proceso es que con
la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda» (AP La Rioja).

D) No requiere formalidad procesal especial

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

La petición no requiere formalidad procesal especial pudiendo extenderse «en impreso o formulario que facilite la expresión de
los extremos a que se refiere el apartado anterior» (art. 814.1.II).
El Reglamento monitorio europeo incluye un modelo de formulario (Anexo I), mientras que en España no existe esta seguridad,
pues la LEC no ha previsto nada sobre este extremo. De todas formas, puede obtenerse un «modelo» a través de la página de
Internet del Ministerio de Justicia.

E) Solicitud
Este escrito inicial del procedimiento monitorio debe finalizar con una solicitud del acreedor (núcleo de la petición o «petitum»),
por la que pide al Tribunal los siguientes extremos:
1. Que admita el escrito y requiera al deudor para que pague en el plazo de veinte días (art. 815.1).
2. Si el deudor no paga (art. 817), ni se opone en debida forma en dicho plazo (art. 818.1), que se dicte decreto despachando
ejecución contra los bienes del deudor/parte ejecutada (art. 816), determinando en este mismo escrito los bienes susceptibles de
embargo del deudor, en cantidad suficiente para cubrir la suma reclamada, más los intereses y costas de la ejecución (art. 575.1).
3. En el caso de que el deudor se opusiera en legal forma a la totalidad o parte de la deuda, que el Tribunal convoque de
inmediato a las partes a la vista del juicio verbal, o se conceda al acreedor el plazo de un mes para la formalización de la
demanda de juicio ordinario, solicitando, además, la medida cautelar del embargo preventivo así como la condena en costas del
demandado.

5.2. ADMISIÓN
En el procedimiento monitorio de la LEC, corresponde al órgano judicial el control de la admisibilidad de la petición inicial del
acreedor, comprobando el cumplimiento de los presupuestos procesales, de los requisitos de la petición (814) y la validez de la
documentación acompañada
Lo anterior implica el examen de los documentos presentados y su virtualidad probatoria, siquiera prima facie, de la deuda cuyo
pago se reclama, para poder producir el requerimiento judicial de pago y, en su caso, el auto despachando ejecución (verdadero
título ejecutivo judicial, art. 517.2.9ª).
Abundante jurisprudencia menor viene reiterando que «en la admisión a trámite de la solicitud de procedimiento monitorio
debe seguirse un criterio de amplitud y flexibilidad y nunca restrictivo o limitado, que impida o limite el acceso a tan novedoso
proceso, sobre todo cuando el deudor goza de la facultad de oponerse con la consiguiente derivación de la pretensión al proceso
declarativo ordinario que corresponda».
En el caso de que el Secretario judicial admita la petición inicial, «requerirá al deudor para que, en el plazo de veinte días, pague
al peticionario» (art. 815.1).

5.3. REQUERIMIENTO DE PAGO

Admitida la petición de procedimiento monitorio, el Secretario dicta decreto acordando requerir al deudor «para que, en el
plazo de veinte días, pague al peticionario, acreditándolo ante el tribunal, o comparezca ante éste y alegue sucintamente, en
escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada» (815.1).
El requerimiento al deudor, en tanto acto de comunicación, no se limita al del pago de la deuda en el plazo señalado, sino al
mandato de que, si no paga, ha de comparecer ante el Tribunal para manifestar su oposición presentando escrito en el que
exponga las razones del impago o del pago parcial de la cantidad reclamada, bajo el apercibimiento (o admonición) de que
«de no pagar ni comparecer alegando las razones de la negativa al pago, se despachará contra él ejecución»
El requerimiento incluye, por tanto, un apercibimiento con información de las consecuencias legales de la incomparecencia o
del impago. Por esta trascendencia del requerimiento ha de asegurarse la presencia del requerido a través de su emplazamiento
personal; la notificación del deudor por edictos sólo está prevista, excepcionalmente, para el supuesto de reclamación de la
deuda de un comunero por gastos de la Comunidad de propietarios de fincas urbanas (arts. 815.1. II y 2 en relación con el artículo 164 y 156.4).
Se prevé que el requerimiento se notificará según lo previsto en el artículo 161, aunque con el apercibimiento mencionado. Sin
embargo, las drásticas consecuencias que se siguen de no cumplir el mandato del Tribunal (el despacho de la ejecución) exigen
que el requerimiento se efectúe en la persona del deudor, para evitar no sólo abusos, sino la tacha de indefensión. Por tanto, el
requerimiento tendrá lugar en el domicilio «o donde pudiera ser hallado» el deudor (art. 814.1) cumpliendo las garantías que
este precepto establece, y con exclusión de la notificación edictal salvo en el monitorio de la LPH (arts. 815.1. II y 2 LEC).
El requerimiento de pago aúna, en un solo acto la notificación de la petición con la intimación al pago y las consecuencias de no
efectuarlo, concediendo una sola oportunidad de oposición.

5.4. PAGO DE LA CANTIDAD RECLAMADA

A) El pago de la totalidad
El pago de la totalidad representa la satisfacción del acreedor y la consecuente «carencia sobrevenida de objeto» que produce
la terminación de las actuaciones (22.1) por «satisfacción extraprocesal». Se requiere, además, su acreditación por cualquier
medio, y entonces «acordará el archivo de las actuaciones» (817).

B) El pago parcial
El pago parcial, lógicamente, no produce el efecto de terminar el procedimiento, por lo que deberá ir seguido del escrito de
oposición respecto a la pluspetición denunciada. A ello obliga el artículo 818.1.III, que se remite al «allanamiento parcial» del
artículo 21.2 respecto de la cantidad reconocida como debida.

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5.5. INCOMPARECENCIA DEL DEUDOR REQUERIDO Y DESPACHO DE LA EJECUCIÓN

Si el deudor no cumple el requerimiento efectuado en los términos descritos y no comparece ante el Tribunal para justificar el
pago reclamado o para oponerse a la petición del acreedor por infundada o excesiva, el Secretario «dictará decreto dando por
terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la
mera solicitud» (816.1).
Por tanto, de la diligencia que se levante a la conclusión del plazo legal haciendo constar la incomparecencia del requerido, se
deriva, ipso iure, la resolución judicial que abre, de oficio, el «proceso de ejecución» cumpliendo, de este modo, la finalidad
intimatoria o «injuntiva» del procedimiento monitorio.
Desde que se dicta el decreto despachando ejecución, la deuda devengará el interés de la «mora procesal», es decir, «un
interés legal igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por
disposición especial de la ley» (art. 576 al que se remite el artículo 816.2.II).
Finalmente, este decreto (al igual que la resolución de archivo por el pago de la deuda) no hará pronunciamiento alguno sobre
las costas.

6. OPOSICIÓN DEL DEUDOR Y LA TRANSFORMACIÓN DEL MONITORIO EN UN PROCESO ORDINARIO

El pago de la deuda por el requerido o la incomparecencia de éste, ponen fin al procedimiento monitorio. La última posibilidad
procesal del deudor, esto es, su oposición formal al requerimiento por estimar «razonadamente» indebida o excesiva la cantidad
reclamada, es motivo también de la conclusión del procedimiento monitorio, pero no por decisión judicial, sino «ope legis», por
su transformación en un proceso declarativo ordinario.
Formas de terminación del procedimiento monitorio:
1. Pago de la deuda.
2. Incomparecencia del deudor.
3. Oposición formal al requerimiento por estimar «razonadamente» indebida o excesiva la cantidad reclamada.
Transformación del procedimiento monitorio en un proceso declarativo ordinario.
La regulación dada a la fase de oposición es una solución del legislador español que ni siquiera es coherente, ya que realiza
una artificial distinción en función de la cuantía:
• < 6.000 -> Si la cuantía no excede de «la propia del juicio verbal» (art. 818.2), es decir, no superior a 6.000 € (art. 250.2), el
mismo Tribunal convoca a las partes a la vista del juicio verbal.
• > 6.000 -> Para las deudas superiores a 6.000 €, es el acreedor el que viene obligado a interponer la demanda ordinaria (en
los términos del artículo 818.2) para obtener la satisfacción de su pretensión de condena dineraria.
En todo caso, la oposición del requerido al pago cierra la fase procedimental del monitorio, preparatoria de la ejecución y abre la
vía contenciosa ante el mismo Juzgado que conoce de la petición, el cual, de esta forma, extiende su competencia («perpetuatio
iurisdictionis») a voluntad, expresa o tácita, del peticionario, puesto que puede desistir o no demandar.
Audiencia Provincial Zaragoza: «La LEC prevé que el Juzgado que conoce del juicio monitorio conozca del ulterior juicio verbal u ordinario (según
la cuantía). De modo que tanto si se sigue el juicio ordinario como si se sigue el juicio verbal, aunque el proceso monitorio en términos
conceptuales ha terminado, el proceso que sigue es una continuación de aquél, hasta el punto que constará en los mismos autos».

6.1. EL ESCRITO DE OPOSICIÓN

La formulación de la oposición del requerido al pago está sometida a unas exigencias de tiempo y de forma (818):
1. De tiempo: El escrito de oposición ha de presentarse en el plazo preclusivo de veinte días desde la notificación del decreto
del requerimiento de pago (art. 815.1). De conformidad con lo previsto en el artículo 133 LEC, los días habrán de computarse
excluyendo los inhábiles:
• El «dies a quo» de ese plazo comenzará a partir del día siguiente al de la notificación.
• El «dies ad quem» finaliza a las veinticuatro horas del día del vencimiento, pero como el Registro cierra a las 15 horas y no es
posible presentar escritos en el Juzgado de instrucción de Guardia (art. 135.2 LEC), si el deudor desea agotar ese plazo podrá
presentar su escrito «hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo» (art. 135.1 LEC).
2. De forma: La forma exigida requiere que se haga en un «escrito de oposición» que deberá ir firmado por abogado y
procurador cuando la cuantía de la deuda reclamada supere los 2.000 euros (art. 818.1.II). El incumplimiento de este presupuesto
procesal es subsanable, por lo que el Tribunal debe dar un plazo para ello lo más breve posible para no prolongar los plazos con
la excusa de un defecto.
El escrito de oposición ha de incluir una «sucinta» exposición de «las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o
parte, la cantidad reclamada»
No basta la simple negación de la deuda o de parte de ella, sino que se exige una motivación, aunque puede ser breve, pero
siempre razonada, para que, a juicio del Tribunal, sea suficiente para estimar que el señalado como deudor ha cumplido el
mandato legal de alegación de la causa de su negativa. La inadmisión de la oposición se equipara a la incomparecencia (816.1),
por lo que la vaguedad de los términos de la LEC (sucinta exposición razonada) no han de interpretarse por el deudor como un
escrito intrascendente, sino como un acto fundamental para la tutela de sus derechos e intereses. Por tanto, debería redactar
este escrito como si se tratara de un escrito de contestación a la demanda del juicio ordinario, aportando todos los documentos
que estime necesarios para acreditar su resistencia a la petición del acreedor.
Cuando la cantidad reclamada no excede de 6.000 euros, el escrito de oposición puede tener la virtualidad de una «demanda
del juicio verbal» y, por tanto, debiera tener en cuenta los requisitos formales del artículo 437 con los efectos del artículo 440

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respecto al traslado de la oposición al peticionario y la citación de las partes para la vista. En todo caso, la jurisprudencia menor
viene exigiendo una relación entre los motivos de la oposición y lo que después es materia del juicio.

6.2. RESOLUCIÓN
Si se admite la oposición, el «asunto se resolverá definitivamente en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se
dicte fuerza de cosa juzgada» (818.1). El Secretario judicial es el que, mediante decreto, admite el escrito de oposición y
transforma el monitorio en el juicio declarativo que corresponda en función de la cuantía de la reclamación. El decreto ha de
acordar, alternativamente (818.2), en función de la cuantía de la reclamación, lo siguiente:
a) Juicio verbal (continuación de la tramitación): La convocatoria de la vista del juicio verbal, en cuyo caso el decreto de admisión de la
oposición tiene la virtualidad del decreto de admisión de la demanda y ha de acordarse su traslado al peticionario y la citación a las partes para
la vista (440.1). El decreto de admisión de la oposición opera la terminación del procedimiento monitorio y su transformación en un juicio verbal
con inversión de partes, de manera que el acreedor se convierte en demandado y el deudor-requerido en actor.
b) Juicio ordinario (demanda a interponer por el acreedor): El traslado del escrito de oposición al acreedor para que interponga la
demanda de juicio ordinario en el plazo de un mes desde el traslado, con el apercibimiento de que si no lo hace se sobreseerán «las
actuaciones y se condenará en costas al acreedor». La demanda habrá de presentarse ante el Tribunal que ha conocido del procedimiento
monitorio, que decidirá sobre su admisión con arreglo a lo dispuesto en los artículos 404 y ss. (818.2). No existe propiamente esa transformación,
sino que, por ministerio de la ley, el actor peticionario es obligado a entablar demanda de juicio ordinario con la misma pretensión, que se
continúa por los trámites de ese juicio.
-En ambos casos: el «asunto» ha de resolverse según el juicio que corresponda y la sentencia que se dicte tendrá «fuerza de cosa juzgada».
Si el Secretario judicial estima oportuno no admitir la oposición del deudor, se le obliga a dar cuenta al Juez «para que
resuelva lo que corresponda» (818.2). En este supuesto, la no admisión de la oposición (bien porque ha sido presentado fuera del
plazo legal, bien porque no está «suficientemente» motivado) ha de producir los mismos efectos de la incomparecencia del
requerido (816.1) y, por tanto, el Tribunal ha de dictar auto dando por terminado el monitorio y «dará traslado al acreedor para
que inste el despacho de ejecución» (816.1). Sin embargo, esta misma resolución deberá contener una especial motivación, pues
ha de contener las razones por las cuales el Juzgador inadmite el escrito de oposición a riesgo de vulnerar el derecho a la
efectividad de la tutela judicial del deudor por falta de motivación (24.1 CE).

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DÉCIMO TERCERA PARTE. LOS PROCESOS ESPECIALES TÍPICOS

LECCIÓN 47. PROCESOS SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS:
DISPOSICIONES GENERALES. PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS
PERSONAS FÍSICAS
1. LOS PROCESOS ESPECIALES TÍPICOS
Nuestro sistema procedimental se caracteriza por la yuxtaposición de los procesos ordinarios con los especiales y los
sumarios.
Los procesos especiales están destinados exclusivamente al enjuiciamiento de determinadas relaciones jurídicas materiales,
con respecto a las cuales el legislador ha decidido que se tramiten con arreglo a determinadas normas procesales específicas,
con exclusión de los juicios ordinarios. Si el actor decidiera acudir a un juicio ordinario para plantear alguno de los referidos
objetos litigiosos, habrá de prosperar la excepción de «procedimiento inadecuado» (423) y el juez remitirá a las partes al
procedimiento pertinente.
En la LEC vigente la regulación de los procesos especiales se realiza en dos ubicaciones sistemáticas:
• Procesos especiales típicos: Los regulados en los artículos 748 a 827 del Libro IV.
• Procesos ordinarios con especialidades: Los regulados en los artículos 249.1 y 250.1.
«Legalmente» tan sólo merecen la calificación de «procesos especiales» los contemplados en dicho Libro IV, lo que nos merece que califiquemos a este grupo de
procedimientos como especiales «típicos», para diferenciarlos de los contemplados en los artículos 249.1 y 250.2, con respecto a los cuales la doctrina es pacífica
a la hora de conceptuarlos como «procesos ordinarios con especialidades» procesales.
Los únicos procesos especiales típicos que vamos a tratar son los siguientes:
• Procesos de incapacitación.
• Procesos de filiación e impugnación de la paternidad.
• Procesos matrimoniales.
• Procesos de división de patrimonios.
Recordemos que:
• Procesos ordinarios y especiales: Las sentencias que en ellos recaigan gozan de efectos materiales de cosa juzgada.
• Procesos sumarios: Las sentencias que en ellos recaigan no gozan de plenitud de efectos materiales de cosa juzgada.

2. DISPOSICIONES GENERALES A LOS PROCESOS SOBRE EL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS

2.1. ÁMBITO
-El ámbito de las disposiciones generales del estado civil de las personas comprende, en la LEC, los siguientes procesos (748):
1. Los procesos que versan sobre la capacidad de las personas y los procesos de declaración de prodigalidad.
2. Los procesos de filiación, paternidad y maternidad.
3. Los procesos de nulidad de matrimonio, separación y divorcio y los relativos a las medidas adoptadas en ellos.
4. Los procesos que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o reclamaciones de alimentos en
nombre de los hijos menores.
5. Los procesos de reconocimiento y eficacia civil de resoluciones eclesiásticas en materia matrimonial.
6. Los procesos de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
7. Los procesos que versan sobre la necesidad de asentimiento en la adopción.
Todas las materias anteriores afectan a derechos que la Constitución reconoce como fundamento del orden y de la paz social,
y, por tanto, representan valores protegidos por los poderes públicos (9.2 CE), como la dignidad de la persona (10.1), derechos
fundamentales como la libertad (17 CE), o principios rectores como la protección jurídica de la familia y de los hijos (39.1 y .2 CE) o el
derecho a contraer matrimonio (32 CE).
Por tanto, son procesos en los que el derecho subjetivo de las partes a disponer de su objeto ha de ceder ante la defensa del
interés general o del interés de los menores o incapaces, cuya tutela corresponde al Estado, representado por el Ministerio
Fiscal al que incumbe «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del
interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados» (124.1 CE y ¡ y 3.6-7 EOMF). Debido a estas características, la
EM/LEC se refiere a esta pluralidad de procesos como «procesos en que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su
influencia en razón de un indiscutible interés público inherente al objeto procesal».

2.2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

La LEC atribuye al Ministerio Fiscal la misión promotora de la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos
de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley (541.1 LOPJ) en calidad de parte en los procesos relativos al estado civil
y la representación y defensa de incapaces y menores (3.6-7 EOMF).
Esta actuación protectora del Ministerio Fiscal se hace más patente y extrema en los procesos en los que la defensa de los
derechos individuales de los desvalidos y el interés público resultan más directamente afectados por sus decisiones, como en los
procesos de incapacitación, nulidad matrimonial y determinación e impugnación de la filiación (749.1). En estos procesos, la
intervención del fiscal es, en todo caso, preceptiva («será siempre parte»), aunque no los hubiera iniciado, ni deba legalmente

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asumir la defensa de alguna de las partes. La falta de la obligatoria comunicación al Fiscal, provoca la nulidad radical de las
actuaciones acordadas en su ausencia (749).
En los demás procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores sólo será preceptiva su intervención «siempre que
alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal» (749.2 LEC y 3.7 EOMF).

2.3. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

La intervención protectora del Ministerio Fiscal en interés de la Ley y de las partes necesitadas de protección en estos procesos,
por razón de su edad, de su capacidad de obrar o de su ausencia, se complementa con una obligada asistencia de abogado y la
representación del procurador en la actuación de las partes (750.1). Se crea este presupuesto procesal que afecta al demandante
y demandado, con la sola salvedad de que las partes «conforme a la Ley deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal». Los
procesos matrimoniales, poseen ciertas reglas especiales (750.2).

2.4. INDISPONIBILIDAD DEL OBJETO PROCESAL

En estos procesos, como consecuencia del interés público en juego, el principio dispositivo se encuentra eclipsado por el
principio de oficialidad. Por ello, en dichos litigios «no surtirán efecto» las formas anormales de finalización del proceso (ni
renuncia, ni allanamiento, ni transacción). En cuanto al desistimiento se hace necesaria la conformidad del Ministerio Fiscal (751.2). La
carencia de tales efectos no significa que la parte actora o demandada no pueda renunciar o allanarse, sino que es el Tribunal
quien, al margen de la aceptación o no del acto procesal de disposición de la pretensión por la contraparte, ha de admitir tal
propuesta o desestimarla ordenando la continuación del pleito.
Las limitaciones a la disposición de estos procesos no se refieren a «todas» las materias tratadas en los mismos, sino tan sólo a
aquellas en las que existe un interés público a tutelar . Por ello, se admite la plena vigencia del principio dispositivo respecto de las
pretensiones que se formulen en ellos «que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente,
según la legislación civil aplicable» (751.3) (las de mero contenido patrimonial). Estas materias podrán ser objeto de renuncia,
allanamiento, transacción o desistimiento según las normas generales previstas en los artículos 19 a 22 LEC.

2.5. PRUEBA
Frente a los conocidos principios generales que afectan al objeto litigioso y a los actos de aportación de hechos y de pruebas, en
estos procesos especiales rige el principio de investigación de oficio de la verdad material (752):
1. Vigencia del principio de adquisición procesal: El Tribunal tiene la obligación de resolver estos litigios de conformidad con los hechos
y con los medios de prueba practicados, al margen del sujeto que los aportó y del momento de su aportación.
2. Prueba de oficio: En estos procesos también rige con toda plenitud la prueba de oficio, es decir, el Tribunal está facultado para ordenar,
al margen de la actuación de las partes, la práctica de los medios de prueba que «estime pertinentes», también en la segunda instancia.
3. Hechos jurídicamente relevantes: El objeto de la prueba está formado por los «hechos jurídicamente relevantes», con independencia
de que hayan sido admitidos expresa o tácitamente por las partes.
4. Principio de la libre valoración de la prueba: En estos procesos especiales rige plenamente el principio de la libre valoración de la
prueba, sin que el Tribunal esté vinculado por el privilegiado valor probatorio de los documentos y de los hechos reconocidos por las partes en
el interrogatorio.
5. Instancias: Estos principios probatorios rigen en la primera y en la segunda instancia.
6. Excepciones: Las excepciones a la vigencia del principio dispositivo y de aportación no rigen respecto de las materias a resolver en estos
procesos «que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, según la legislación civil aplicable», que por
esta disponibilidad se rigen por las normas procesales generales.

2.6. PROCEDIMIENTO APLICABLE

Todos estos procesos se sustancian por los trámites del juicio verbal «Salvo que expresamente se disponga otra cosa» (753.1) y
con carácter preferente «siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en
situación de ausencia legal» (753.3).
Las excepciones que resultan de las «disposiciones generales» y de las peculiaridades de cada proceso especial configuran, en realidad, una
tramitación particular, de carácter mixto, que participa en la fase de alegaciones del juicio ordinario (demanda y contestación escritas) y que se
continúa después según las normas comunes del juicio verbal, pero en tanto que no resulten incompatibles con las especialidades expuestas
de estos procesos no dispositivos. En esta reserva hay que incluir las especialidades procedimentales previstas en la Ley en los diversos
procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores que ahora se tratan.
Se dispone como especialidad que «el Secretario judicial [Letrado de la Administración de Justicia] dará traslado de la demanda al
Ministerio Fiscal, cuando proceda, y a las demás personas que, conforme a la ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan
sido o no demandados, emplazándoles para que la contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo
405 de la presente Ley» (753):
• Demanda: La demanda en estos procesos especiales no puede ser la «sucinta» del juicio verbal, sino la demanda del juicio ordinario del
artículo 399 a la que el artículo 405 se remite, pues sería incongruente que la contestación tuviera más formalidades que la demanda.
• Trámite de emplazamiento y de contestación: El trámite de emplazamiento y el plazo de contestación es también el del juicio ordinario (404)
a tenor del mismo art. 405, respecto de la contestación a la demanda, según expresa remisión del artículo 753.
En el trámite de admisión de la demanda y emplazamiento, el Secretario judicial, previo examen de oficio de los presupuestos
procesales, habrá de comprobar la existencia de otras partes distintas de la expresamente demandada, que pueden estar
legitimadas, procediendo a su emplazamiento cuando constate la existencia de un derecho o interés legítimo en el pleito, al
margen de la voluntad de las partes.

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Contestada la demanda o precluido el plazo para su contestación, el Secretario, citará a las partes para la celebración de la
vista y continuará el procedimiento según lo prevenido en los artículos siguientes del juicio verbal (440.1).

2.7. PUBLICIDAD
Se prevé una norma específica (754) respecto del régimen general de la publicidad de las actuaciones (del art 138.1), según la cual el
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, decidirá «mediante providencia» la celebración «a puerta cerrada» y con carácter
reservado de los actos y vistas a practicar en estos procesos, con independencia de que se den los supuestos generales
previstos (en el art 138.2) respecto de la no publicidad de las actuaciones. Contra esta resolución sólo cabrá el recurso de reposición
(al tratarse de una providencia, en lugar de un auto).

2.8. ACCESO A REGISTROS PÚBLICOS

Las sentencias y demás resoluciones dictadas en estos procedimientos, «cuando proceda» se comunicarán de oficio a los
Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan y, a petición de parte, a cualquier otro Registro público a
los efectos que en cada caso procedan (755). «En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad,
maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su
inscripción o anotación en el Registro Civil» (222.3.II).
La trascendencia de orden público de las sentencias recaídas en estos procesos exige que, luego que sean firmes, tengan acceso al Registro
Civil u otro Registro público (Mercantil, de la Propiedad) en el que tenga efecto la declaración hecha en la respectiva resolución judicial. Por
tratarse de sentencias constitutivas es de aplicación lo previsto en los artículos 521 y 522 sobre ejecución de estas sentencias, en concreto, la
no necesidad de que se despache ejecución, bastando el mandamiento judicial oportuno, así como sobre el acatamiento de lo dispuesto en
estas resoluciones por «las personas y autoridades, especialmente encargadas de los Registros públicos».

3. PROCESOS SOBRE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS

3.1. ÁMBITO
Estos cuatro procesos (incapacitación, prodigalidad, reintegración de la capacidad y modificación de la incapacitación e internamiento no voluntario por razón de trastorno
psíquico, arts. 756- 763) se refieren a pretensiones constitutivas que afectan al estado civil de las personas por restringir su capacidad
de autogobierno «respecto de su persona y patrimonio» y para las que se adoptan las medidas adecuadas para su protección
jurídica y su curación o recuperación o para que queden sin efecto las restricciones o medidas adoptadas cuando la
recuperación se produzca.
Estos procesos tienen por objeto pretensiones relacionadas con restricciones de derechos fundamentales que afectan a la
capacidad de actuar en el mundo jurídico de personas, a su estado civil.
El TC declara que «el derecho a la personalidad jurídica del ser humano, consagrado en el art. 6 de la Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 de
diciembre de 1948, lleva implícito el reconocimiento del derecho a la capacidad jurídica de la persona, por lo que toda restricción de su capacidad de obrar
afecta a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes así como al libre desarrollo de la personalidad» (10.1 CE).
Por tanto, toda restricción de la capacidad de obrar afecta a los consecuentes principios y derechos constitucionales como el de legalidad (art. 9.3), igualdad jurídica
(art. 14 CE) o al derecho a la libertad y seguridad (art. 17.1 CE). En este ámbito se sitúa también el principio rector del art. 49 CE que impone a los poderes públicos «una
política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que
requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título (el I, de los derechos y deberes fundamentales) otorga a todos los
ciudadanos». La legalidad de estas restricciones se recoge en el artículo 199 CC, según el cual «Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en
virtud de las causas establecidas en la Ley».
Por el interés público en juego en este tipo de procesos, la LEC vigente ha establecido en relación con estas restricciones de
derechos un mismo procedimiento contradictorio, con todas las garantías para el afectado, bajo los principios de la
indisponibilidad del objeto del proceso y de investigación de oficio del mismo. Con base en este extremo, la aportación de los hechos no
incumbe exclusivamente a los sujetos interesados, sino que el órgano jurisdiccional es dotado por la ley de iniciativa para ello, búsqueda en la actividad
probatoria de la verdad material y con el plus de la intervención del Ministerio Fiscal, como promotor o parte, en defensa de la legalidad y del interés público,
asumiendo la defensa en juicio de quienes, por carecer de capacidad de obrar, no puedan actuar por sí mismos.
En estos procesos no existe en puridad parte demandada (hasta el punto de que el propio afectado por la medida puede
constituirse en el demandante de la misma), sino (como en el proceso penal) un sujeto pasivo de la restricción de derechos que
se pretende con base en una situación física o mental que le impide regir su persona o bienes y que, en caso de no
comparecer en el proceso, son «ope legis» defendidos por el Ministerio Fiscal o por el defensor judicial, por lo que en ningún
caso es posible una situación legal de rebeldía.
Estos cuatro procesos se caracterizan, en realidad, por ser procedimientos judiciales de comprobación, con más analogía con al
proceso penal que al proceso civil. Conforme a la opinión más generalizada de la doctrina se deberían sustanciar conforme a los
principios de oficialidad y de investigación.
-Objeto de estos procesos:
• Incapacitación y Prodigalidad: Estos dos procesos tienen por objeto la imposición de unas restricciones a la capacidad de obrar o a la libre disposición de
bienes propios.
• Reintegración de la capacidad y de modificación del alcance de la incapacitación: Este proceso tiene por objeto el levantamiento o modificación de la
restricción de la capacidad de obrar previamente adoptada.
• Autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón del trastorno mental: En este proceso, en puridad, lo que se persigue es garantizar el
respeto del derecho fundamental a la libertad y dignidad, asegurando la legalidad del internamiento forzoso a la vista de lo establecido en el artículo 1.b) de la
Ley Orgánica reguladora del Procedimiento de «Habeas Corpus».

3.2. COMPETENCIA
La competencia objetiva y territorial para conocer de las demandas en materia objeto de estos procesos corresponde al Juez
de Primera Instancia del lugar en que resida la persona a la que se refiera la declaración o medida que se solicite.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

En el caso de que exista más de un Juzgado de Primera Instancia en la circunscripción correspondiente al lugar de la residencia
del afectado por la declaración sobre la capacidad que se solicite, el CGPJ está autorizado para acordar que uno de ellos
asuma con carácter exclusivo el conocimiento de estos asuntos (98 LOPJ).
No solamente reclaman la aplicación de este fuero territorial del «juez natural» razones de inmediación y urgencia en la
adopción y aplicación de medidas de tratamiento, sino el necesario seguimiento del tratamiento y evolución del incapacitado
por el Tribunal, de acuerdo con la naturaleza protectora de las declaraciones o medidas adoptadas. Así lo prevén expresamente los
siguientes preceptos:
• Con carácter general el artículo 52.1.5º LEC.
• En especial, el artículo 756, respecto a los procesos sobre capacidad y declaración de prodigalidad.
• El artículo 763.1 para el internamiento no voluntario por razón el trastorno psíquico.
• Así se infiere igualmente del artículo 762 (medidas cautelares) y de la «perpetuatio iurisdictionis» en los procesos de reintegración de la capacidad y
modificación del alcance de la incapacitación (art. 761).
No existen especialidades en materia de recursos contra las diferentes resoluciones dictadas por los Juzgados en estas
materias, por lo que se rigen por las normas comunes previstas en la LEC.

3.3. MEDIDAS CAUTELARES

A) Caracteres
Tratamiento legal diferenciado de medidas cautelares a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, como
complementario de las medidas cautelares generales (arts. 721 y ss.), pues incluye medidas de carácter personal, «para la
adecuada protección del presunto incapaz» (762.1), distintas de las medidas cautelares «típicas» (727) de contenido patrimonial
reducibles incluso, eventualmente, a una caución sustitutoria (746).
El tratamiento legal de estas medidas cautelares con carácter específico, responde a esa finalidad tuitiva, aseguradora de la
persona y bienes del demandado (presunto incapaz), que añade un interés público de protección a la finalidad común de
garantizar la eficaz ejecución de la futura sentencia del proceso de incapacitación frente al «periculum in mora» del proceso y
partiendo del también común presupuesto de todas las medias cautelares de un «fumus boni iuris» de la pretensión de
incapacitación.
Este plus protector se manifiesta (como en los demás procesos sobre la capacidad de las personas físicas) en la actuación «ex
officio» del tribunal y en la intervención del Ministerio Fiscal como promotor de estas medidas y defensor y representante del
incapaz y de la legalidad de la medida en el proceso de adopción. Fuera de estas especialidades, la regulación de las medidas
cautelares que se adopten en estos procesos sigue las normas de las medidas cautelares en general (734, 735 y 736 en remisión al 762.3)
Se prevé una actuación de oficio del Juzgador al que llegue la noticia de la existencia de un caso de protección inmediata de
un posible incapacitado.
Sin embargo, esta actividad no implica que el Tribunal pueda promover de oficio la incapacitación, pues, también
expresamente lo prohíbe el mismo artículo 762.1, que corresponde a los familiares que determina el artículo 757.1 y,
subsidiariamente, al Ministerio Fiscal. Por tanto, el Tribunal, después de que tenga conocimiento de una posible causa de
incapacitación, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, que no queda vinculado por esa comunicación, sino que
promoverá el proceso de incapacitación solamente «si lo estima procedente». Esta facultad de adoptar medidas cautelares de
oficio la retiene el tribunal «en cualquier estado del procedimiento de incapacitación» (art. 762.2.II).
El Ministerio Fiscal también puede solicitar del Tribunal la inmediata adopción de medidas cautelares «en cuanto tenga
conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación de una persona» (762.2). Esta facultad complementa el deber
de promover la incapacitación que el artículo 757.2 le impone cuando los familiares legitimados activamente «no existieran o no
la hubieren solicitado», por razón de la urgencia que puede requerir el estado del sujeto en cuestión.
Estas medidas anteriores a la demanda de incapacitación son «innominadas» o no tipificadas, dentro del sistema de «numerus
apertus» que preside la LEC en materia de medidas cautelares (726.1). Puede ser cualquiera actuación que cumpla la finalidad
protectora «necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio». Estas medidas se corresponden
con las medidas de carácter patrimonial (730.2) en caso de solicitud antes de la demanda por razones de urgencia o necesidad.
No obstante, su ámbito se extiende a las medidas de carácter asistencial como el tratamiento médico-psiquiátrico (en el caso
de toxicomanías o de enfermedades degenerativas persistentes).

B) Tramitación
Iniciado el proceso de incapacitación podrán adoptarse medidas cautelares «en cualquier estado del mismo», de oficio o a
instancia de parte (762.2).
Se establece el requisito de la audiencia de las «personas afectadas» (762.3). Este concepto habrá de interpretarse en sentido
amplio, comprendiendo no solamente al presunto incapaz, sino a los familiares legitimados para promover el proceso de
incapacitación (art. 757.1), así como al Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF).
«Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736», que se refieren al procedimiento para la adopción de
medidas cautelares, concretamente a la vista para la audiencia de las partes, al auto acordando medidas cautelares y los
recursos de que es susceptible, así como al auto denegatorio de medidas cautelares.

3.4. PROCESO DE INCAPACITACIÓN

A) Objeto
El objeto del proceso de incapacitación se contrae a la pretensión de declaración de la incapacidad de una persona física por
causa de «enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí
misma» (200 CC).

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La declaración de incapacitación pretendida habrá de comprender los siguientes extremos:

1. La de la existencia de enfermedad o de la deficiencia física o mental.
2. La «persistencia» o permanencia de ambas en oposición a un trastorno pasajero.
3. La «extensión y los límites» de la incapacidad de obrar que comporta, con el pronunciamiento, en su caso, sobre la
necesidad del internamiento (760.1) según resulte de la prueba practicada con independencia de lo alegado por las partes.
Bajo los conceptos de «enfermedad o deficiencia» física o mental se engloban una extensa variedad de supuestos, de causas, síntomas y trastornos de conducta,
entre los que se incluyen la sordomudez, parálisis, inmovilización, dependencia absoluta de tratamiento médico y la amplia gama de las deficiencias,
enfermedades y trastornos mentales y toxicomanía. La relación de estas anomalías con la efectiva pérdida o disminución de las facultades físicas o mentales del
sujeto que le impidan su autogobierno y las posibilidades de curación o recuperación, justifican la prueba pericial practicada de oficio y la inmediación de la
misma por el órgano judicial que igualmente ha de declararla.
Son «pruebas preceptivas», que han de ser acordadas por el Tribunal, la audiencia de los familiares próximos, los dictámenes
periciales y el examen directo del presunto incapaz por el Juzgador. Estas pruebas pueden ordenarse de oficio tanto en la
primera como en la segunda instancia (759.3
La finalidad protectora de la persona y patrimonio de la actuación jurisdiccional que preside el proceso de incapacitación se
manifiesta, también, en que el sujeto pasivo de la declaración o de las medidas tutelares o de tratamiento que puedan
adoptarse pueda serlo también un menor de edad, cuando concurran las causas legales de incapacitación (757.4), es decir,
conforme al art. 201 CC, «cuando concurra en ellos causa de incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá
después de la mayoría de edad».

B) Legitimación
a) Activa
Principalmente, pueden promover la declaración de incapacidad «el presunto incapaz, el cónyuge, o quien se encuentre en
una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz» (757.1), y pueden
hacerlo sin orden de preferencia excluyente. La efectividad de incluir en la relación del artículo 757.1 al «presunto incapaz» es más que dudosa.
Procesalmente no sólo convierte al demandado en demandante, sino en actor contra sí mismo, desdibujando aún más los contornos de este proceso en el que
no existe conflicto de intereses, sino una única finalidad de protección de los derechos del presunto incapaz.
Subsidiariamente, se impone al Ministerio Fiscal el deber de promover la incapacitación «si las personas mencionadas en el
apartado anterior no existieran o no lo hubieren solicitado» (757.2). Para este fin se faculta a «cualquier persona», esto es, sea o
no familiar del afectado, para «poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la
incapacitación» y, en los mismos términos que al Ministerio Fiscal, se impone a «las autoridades o funcionarios públicos que,
por razón de sus cargos, conocieran la existencia de una posible causa de incapacitación en una persona» el deber de ponerlo
en conocimiento del Ministerio Público (757.3). Igualmente, esta inclusión en el precepto trastoca la intervención del Fiscal cuando
es el presunto incapaz el que solicita su incapacitación, ya que su intervención en el proceso sólo podría serlo en defensa del
incapacitado contra la voluntad de éste.
Es decir, solamente el presunto incapaz y los familiares que la Ley determina y, subsidiariamente, el Ministerio Fiscal, ostentan la legitimación
activa para promover la declaración de incapacidad. Ni otros familiares o allegados, ni las autoridades o funcionarios públicos (entre los que hay
que incluir a la misma autoridad judicial, o al notario autorizante de un acto del aparente incapaz) pueden formular una pretensión de incapacidad,
pero pueden poner en conocimiento los hechos de una «posible causa de incapacitación» al Ministerio Fiscal, para que éste promueva la
declaración de incapacidad.
La legitimación activa para promover la incapacitación de menores de edad sólo corresponde «a quienes ejerzan la patria
potestad o la tutela», quienes pueden actuar por sí o en representación del menor (757.4)
Esta norma excluye la legitimación del Ministerio Fiscal para promover la incapacitación de los menores de edad. La
intervención del Ministerio Fiscal, en caso de que por sí o por información de otras personas o autoridades tuviera conocimiento
de hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación, se limitaría a investigar la existencia del progenitor o tutor y las
razones por las que no instan la incapacidad.
b) Pasiva
Se refiere al «presunto incapaz» como a la persona pasivamente legitimada. Esta persona afectada por la declaración
solicitada «puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación» y «si no lo hicieren, serán defendidos por
el Ministerio Fiscal, siempre que no haya sido éste el promotor del procedimiento. En otro caso, el Tribunal designará un
defensor judicial, a no ser que estuviere ya nombrado».
A tenor del precepto, no parece posible ni el desistimiento del «presunto incapaz» que promovió el proceso, ni una situación
de rebeldía del demandado en este proceso, pues la no comparecencia es suplida, por ministerio de la Ley, por la actuación
del Fiscal o del defensor judicial que, automáticamente, asumen la representación y defensa del demandado.
Posibles situaciones:
• Incapacitación instada por el propio «presunto incapaz» con defensa del MF: Que el «presunto incapaz» haya instado su propia incapacitación y haya de ser
defendido contra sí mismo por el Ministerio Fiscal en tanto que demandado.
• Comparecencia en juicio del «presunto incapaz» con su propia defensa y representación: Que el «presunto incapaz» se oponga a la pretensión restrictiva de
su capacidad y comparezca en juicio por hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art. 7.1 LEC) con su propia defensa y representación.
• El «presunto incapaz», mayor de edad, ni comparece ni se defiende y es defendido por el MF o por un defensor judicial: Que el «presunto incapaz», mayor
de edad, no comparezca, ni se defienda por sí mismo, por su enfermedad o deficiencia física o mental o por cualquier otra causa y haya de ser representado y
defendido por el Ministerio Fiscal (art. 758.II) y, si éste fuera el actor (en los casos del artículo 757.2), por un defensor judicial que integre su capacidad procesal
(art. 8.1 LEC).
• El «presunto incapaz», menor de edad, sujeto a patria potestad o a tutela: Que el «presunto incapaz» demandado sea un menor de edad sujeto a la patria
potestad o a tutela, en cuyo supuesto será el titular de una u otra quien le represente (art. 8.1) y, si hubieren promovido la incapacidad, por el defensor judicial
que el Tribunal nombre, siempre con intervención del Ministerio Fiscal (art. 8.2 LEC).

C) Actividad probatoria

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

El proceso de incapacitación se tramita por los trámites del juicio verbal con las singularidades que ese precepto determina.
Se añaden unas exigencias específicas (759 en relación al 752), respecto a la actividad probatoria en el proceso de incapacitación, que
se derivan del papel que el Tribunal representa como garante de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos que le
atribuye el artículo 24.1 CE. No solamente insiste en el principio de la inmediación de la prueba, sino en el ámbito de la
actividad probatoria, requiriendo unas «audiencias preceptivas» que se concretan en tres medios de prueba «ad hoc» para
decidir sobre la incapacitación pretendida:
• La audiencia de los familiares más allegados.
• El examen directo del «demandado».
• El dictamen pericial médico.
Esta actividad probatoria está regida por los siguientes principios:
• Principio de investigación de oficio, complementario de la prueba aportada por las partes.
• Búsqueda de la verdad material.
• Consiguiente ausencia de preclusión.
Esta actividad probatoria requiere una práctica bajo una rigurosa aplicación del principio de inmediación, en la que el Juzgador
tratará de cerciorarse por sí mismo, mediante el examen directo del incapaz y de las personas allegadas, sobre la realidad y
extensión de la incapacitación y en la que el concurso de los especialistas en medicina o psiquiatría es de fundamental
importancia. «Nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo dictamen pericial médico, acordado por el tribunal».
No obstante lo anterior, las conclusiones de los dictámenes profesionales médicos no vinculan al juzgador, que es quien ha de
determinar las consecuencias jurídicas de la valoración que haga de dichos informes. En definitiva, es al juzgador a quien
corresponde traducir a lenguaje jurídico los datos que aquellos informes técnicos les suministren, puesto que la incapacidad, a
efectos civiles, no emana de lo que merezca tal consideración en el aspecto estrictamente médico, sino de las conclusiones que
de los informes médicos deduce el juzgador.
El artículo 759.2 prevé sobre la específica cuestión del «nombramiento de la persona o personas que hayan de asistir o
representar al incapaz y velar por él». Estas pruebas para el nombramiento de tutor o curador son también preceptivas y están
regidas por idénticos principios (investigación de oficio, verdad material y ausencia de preclusión). Las pruebas consisten en las
siguientes audiencias:
1) De los parientes más próximos del presunto incapaz.
2) Del presunto incapaz «si tuviera suficiente juicio».
3) De las personas que el Tribunal considere oportuno.

D) Sentencia
La sentencia que declara la incapacitación de una persona es constitutiva, principalmente por los siguientes motivos:
• Porque restringe la capacidad de obrar de la persona, privándole de actuar por sí misma.
• Porque, en relación a la persona, determina «la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a
que haya de quedar sometido el incapacitado» (760.1)
• Porque nombra a la persona que haya de asistir o representar al incapaz y que vele por él (760.2).
• Porque se pronuncia sobre la necesidad del internamiento del incapaz (760.1) privándole de su libertad deambulatoria.
Esta naturaleza constitutiva es consecuencia de los pronunciamientos que el artículo 760 impone al Tribunal en la sentencia
estimatoria de la pretensión del actor, pero no se agota con la declaración de incapacidad de una persona, sino que ha de
extenderse a fijar las restricciones concretas que se imponen al demandado en el área de su capacidad de disposición o
autogobierno, de manera que su situación jurídica quede claramente definida.
La sentencia de incapacitación ha de contener los siguientes pronunciamientos:
1. La declaración del estado civil de incapacitación y la persistencia de la causa legal que la origina.
2. El alcance de la incapacitación declarada, con determinación de los actos que el incapaz no puede realizar por sí mismo.
3. El régimen de la tutela o de la curatela a que queda sometido el incapaz atendido el grado de su incapacidad física o
mental o de su discernimiento.
4. Eventualmente, para el caso de solicitud en la demanda, se pronunciará sobre el nombramiento de la persona o personas
que han de asistir o representar al incapaz y velar por él, y cuando así lo aprecie el Tribunal.
5. Sobre la necesidad de internar al incapaz para su guarda y tratamiento médico atendiendo la enfermedad o deficiencia
«persistente» que padece.
La sentencia en el proceso de incapacitación es consecuente con los principios que rigen este proceso, especialmente por el de
indisponibilidad del objeto del proceso e investigación de oficio y de protección de la persona e intereses del declarado incapaz.
La debida congruencia entre la demanda y la sentencia queda supeditada a estos principios, de manera que el Tribunal no se
encuentra vinculado por la causa de incapacidad alegada, cuando resulta ser otra distinta, ni por las medidas solicitadas, ya que
puede adoptar otras que estime más adecuadas al estado del incapaz.
El alcance de la cosa juzgada de la sentencia que recae en este proceso también es excepcional, pues por razón de los fines
protectores que cumplen sus pronunciamientos pueden ser revisados en un nuevo proceso a la vista de la evolución de la
enfermedad, deficiencia o perturbación psíquica que motivó la declaración de incapacitación o los efectos jurídicos declarados
en la sentencia, cuando nuevos hechos sobrevenidos después de la declaración de incapacitación determinen dejar sin efecto la
declaración o modificar la extensión o los límites de ésta (761) .

3.5. PROCESO DE DECLARACIÓN DE PRODIGALIDAD

A) Objeto

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Pródigo es la persona que dilapida sus propios bienes de forma descontrolada y sin necesidad.
La declaración de incapacitación pretendida puede limitarse a la realización de actos de disposición en vida de bienes propios
por causa de una alegada conducta desordenada del titular en la gestión de su patrimonio, que se considera contraria a sus
intereses y a los de la unidad familiar y que pone en riesgo la efectividad de los derechos de alimentos de los familiares de l
demandado que los ostentan (143 cc).
La pretensión deducida en este proceso se dirige a que se declare una situación de «prodigalidad» y a restringir el derecho de
disposición del titular por la intervención de la persona que deba asistirla con su consentimiento (curador) (760.3).
El Tribunal Supremo, refiriéndose a este proceso, ha apuntado que «se está en un proceso en que se pretende limitar la
capacidad de obrar de una persona, cuestión de evidente interés público al afectar a su propia sentencia, a su libertad y dignidad
de la que se deriva aquella capacidad». Por este motivo, la LEC/2000 incluye el proceso sobre declaración de prodigalidad entre
los procesos sobre capacidad de las personas. Por esta misma razón, el Ministerio Fiscal interviene en este proceso en defensa
del demandado cuando no comparezca en el proceso con su propia defensa y representación en los mismos términos que en el
proceso de incapacitación.

B) Notas distintivas en relación con el proceso de incapacitación

La declaración de prodigalidad, en cuanto limita la capacidad de obrar del demandado para realizar actos de disposición de sus
bienes, es una modalidad de la declaración de incapacitación de la que sólo difiere por razón de su causa y titularidad de la
acción. Por ello, el proceso de declaración de prodigalidad se configura en la regulación legal como un proceso de
incapacitación con diferencias referidas a la legitimación activa y al contenido de la sentencia, siendo de aplicación en lo
demás todo lo expuesto sobre el proceso de incapacitación.
 Legitimación activa
«La declaración de prodigalidad sólo podrá ser instada por el cónyuge, los descendientes o ascendientes que perciban
alimentos del presunto pródigo o se encuentren en situación de reclamárselos y los representantes de cualquiera de ellos»
(757.5). La especificidad de la regulación legal en el proceso de declaración de incapacidad es congruente con la finalidad de
proteger el derecho de alimentos, a tenor del artículo 142 CC, que corresponde a los familiares que determina el artículo 143 CC.
Como ocurre en el proceso de incapacitación, el Ministerio Fiscal está también legitimado activamente «si no la pidieren los
representantes legales», es decir, cuando los expresados alimentistas o con derecho a los alimentos fueran menores de edad.
Los hermanos no están legitimados.
 Legitimación pasiva
La legitimación pasiva corresponde al «pródigo» que es un concepto jurídico que, según definición descriptiva del TS, requiere
el cumplimiento de los siguientes requisitos:
 Conducta desordenada: Que se dé una conducta desordenada y ligera (no meramente desacertada) en la gestión o en el uso del
propio patrimonio, bien a causa de un espíritu desordenado o por desarreglo de costumbres.
 Conducta habitual: Que esa conducta sea habitual, toda vez que los actos más o menos irregulares o los actos excesivos, pero aislados
o puramente circunstanciales, no pueden ser calificados como constitutivos de la condición jurídica de prodigalidad.
 Conducta que ponga en peligro la unidad familiar (derecho de alimentos): Que ponga injustificadamente en peligro la
conservación del patrimonio, con perjuicio de aquellas personas a las que se reserva el derecho de la acción, unidas al pródigo por vínculo
estrechísimo de familia y con respecto a las cuales tiene éste obligaciones morales y jurídicas ineludibles.
 Sentencia
El contenido de la sentencia se concreta en lo siguiente (760):
1. La declaración de prodigalidad.
2. Determinar «los actos que el pródigo no puede realizar sin el consentimiento de la persona que deba asistirle»
3. «Al nombramiento de la persona o personas que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por
él»
Se trata de una sentencia constitutiva, en cuanto es restrictiva del derecho a la libre disposición de sus bienes, en la que el
Tribunal, con la declaración de prodigalidad, ha de fijar el alcance de la declaración en atención al resultado de la actividad
probatoria realizada, de modo análogo a la sentencia de incapacitación, determinando los actos de disposición para los que
necesita la asistencia del curador o del defensor judicial que se nombre al declarado pródigo.

3.6. PROCESO DE REINTEGRACIÓN DE LA CAPACIDAD Y MODIFICACIÓN DEL ALCANCE DE LA INCAPACITACIÓN

A) Objeto
La sentencia que declara la incapacitación de una persona, no obstante su carácter constitutivo y el efecto de cosa juzgada
material que produce su firmeza, tiene una naturaleza provisional o abierta que dimana de la causa u origen de la incapacidad
que igualmente declara y de la que se deriva la extensión y los límites también objeto del fallo.
Conforme al artículo 200 CC la causa de que hablamos es «la enfermedad o deficiencia persistente» que padece el declarado
incapaz. Como tal situación del cuerpo o de la mente humana, esta enfermedad o deficiencia persistente puede ser susceptible
de cambios (curación total, mejoría o empeoramiento) con posterioridad a la sentencia, que hacen necesario un nuevo examen
del estado del declarado incapaz. No se trata de una «revisión» de la sentencia firme por alguno de los motivos legales (510),
sino de una nueva situación fáctica producida con posterioridad a la sentencia que ha de ser objeto de un proceso distinto.
«La sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que
tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida» (761.1). Este proceso se inscribe
entre los relativos a la capacidad de las personas, con un desarrollo paralelo al proceso de incapacitación, del que constituye una
subespecie. Su objeto es una pretensión constitutiva de cesación de la incapacitación o modificación (para reducir o ampliar)

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

del alcance fijado en la sentencia de incapacitación con unos efectos consecutivos de cesación o modificación de las instituciones
creadas para la guarda de la persona o defensa de sus derechos o intereses.
En realidad, el proceso ha de incluir igualmente la declaración de prodigalidad -> Ambos procesos son objeto de regulación
conjunta en la LEC, y la incapacitación debe ser entendida en su doble causa: de una enfermedad o deficiencia física o mental y
de la prodigalidad del sujeto. Ello sin perjuicio de las diferencias de causas y efectos de ambos supuestos.
La reintegración de la capacidad o la modificación del alcance de la misma deben producirse ante una evolución positiva o
regresiva del estado del declarado pródigo, en análogos términos a los del declarado incapaz, pues, en otro caso, equivale a dar
a esta incapacitación parcial un tratamiento peor que a la causada por enfermedad o deficiencia física o mentales, y a que se
condene al declarado pródigo a una incapacitación a perpetuidad sin estar expresamente prevista por la Ley.

B) Especialidades
La autonomía del proceso de reintegración o modificación respecto al proceso de incapacitación presenta unas explícitas
singularidades relacionadas con la legitimación de las partes, la actividad probatoria y los pronunciamientos de la sentencia con
relación al mismo por razón de su objeto, mientras que mantienen una estructura y tramitación idénticas por tratarse en ambos
procesos de una pretensión relativa a la capacidad de obrar de una persona física, y, por tanto, a su estado civil.
 Legitimación activa (761.2)
1. Cónyuge o compañero, descendientes, ascendientes, hermanos (en relación con el 757)
2. Tutor, curador, defensor judicial
3. Ministerio Fiscal: directamente (como defensor de la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil) y no
subsidiariamente, en representación del incapaz, para suplir la inactividad de los anteriores (757.2)
4. Propio incapaz: con expresa autorización judicial para actuar en el proceso por sí mismo, si en la sentencia de
incapacitación se le hubiere privado de la capacidad para comparecer en juicio.
Si la pretensión se refiere a la cesación o modificación de una declaración de prodigalidad, la legitimación corresponderá
indistintamente, y por derecho propio, en los mismos términos que en la declaración de incapacitación, a las siguientes
personas:
1. A las mismas personas legitimadas para solicitarla, esto es, al cónyuge, descendientes o ascendientes, alimentistas y sus representantes legales.
2. Al curador nombrado.
3. Al Ministerio Fiscal.
 Legitimación pasiva
La ostentan todas las demás personas que, no habiendo promovido el juicio de reintegración o modificación, están
legitimadas para iniciarlo (sea en el caso de incapacitación, sea en el de declaración de prodigalidad), pues todas ellas tienen un
interés legítimo propio (incluso en los supuestos de tutela, curatela o defensor judicial del incapacitado) en la alteración
solicitada. El Ministerio Fiscal, con independencia de que haya iniciado o no este proceso, ocupará su típica posición de «parte
imparcial» en defensa de los intereses públicos en juego.
 Actividad probatoria
La actividad probatoria tiene como única singularidad respecto al proceso de incapacitación que las «audiencias preceptivas» (del
art 759.1) se practicarán de oficio, tanto en la primera instancia como en la segunda (763.1).
 Sentencia
La especialidad se encuentra, igualmente, en la autonomía de este proceso respecto del anterior que declaró la incapacidad y en
la adecuación del fallo al resultado de la actividad probatoria producida en el proceso. La sentencia que se dicte «deberá
pronunciarse sobre si procede o no dejar sin efecto la incapacitación, o sobre si deben o no modificarse la extensión y los
límites de ésta» (761.3). No se trata de estimar o desestimar la pretensión del actor, pues el Tribunal no queda vinculado por lo
pedido en la demanda, sino de mantener, revocar o modificar la incapacitación declarada según que a juicio del Tribunal, tras la
valoración de las «pruebas preceptivas» practicadas, subsistan o hayan desaparecido o modificado las causas de la declaración.

3.7. PROCESO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA EL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO POR RAZÓN DE TRANSTORNO
PSÍQUICO
A) Objeto
Proceso cuyo objeto es la pretensión dirigida a obtener una previa autorización judicial para «El internamiento, por razón de
trastorno psíquico, de una persona que no está en condiciones de decidirlo por sí», o a ratificar el internamiento ya efectuado
«por razones de urgencia inmediata» (763). Por tanto, se trata del internamiento «no voluntario» de una persona en un centro
psiquiátrico en el doble supuesto de que la persona afectada se niegue al ingreso o de que, aun cuando no se oponga, o incluso
esté de acuerdo, su estado psíquico le impida tener plena conciencia de su decisión. El acto de voluntad libre e informado ha de
ser del propio afectado, sin que, en su caso, pueda ser sustituido por el de quien ostente la patria potestad o la tutela.
Estamos ante un supuesto distinto de una medida cautelar de internamiento adoptada previa o pendiente de un proceso de
incapacitación. Aquí nos encontramos en el caso de la necesaria autorización o ratificación judicial requerida para un
internamiento en un centro psiquiátrico, aun cuando por su propio carácter sea temporal «en supuestos de naturaleza
reversible», esto es, de una medida excepcional, necesaria y limitada en el tiempo, que debe estar motivada por razones de
trastorno psíquico y, además, cuando se trata de internamientos realizados sin previa autorización, de urgencia, que haga
necesaria la inmediata adopción de la medida. La intervención judicial viene exigida por tratarse de un «internamiento no
voluntario» que produce una pérdida o restricción de la libertad, aunque sea por una causa determinada (trastorno psíquico) y

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con una finalidad terapéutica, garantizada por el artículo 17.1 CE y venir asegurada la inmediata puesta a disposición judicial de
toda persona detenida ilegalmente por el procedimiento de «habeas corpus» (17.4 CE).
El artículo 763 deroga el 211 CC (DD Única 2.1º), sin explicaciones sobre la técnica legislativa utilizada (ley ordinaria en lugar de
un ley orgánica). Este extremo ha dado lugar a la declaración de inconstitucionalidad tanto del inciso «el internamiento, por
razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria
potestad o a tutela, requerirá autorización judicial» del art. 763.1 párrafo 1º, como del inciso «la autorización será previa a dicho
internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida» párrafo 3º.
El proceso que regula asegura la intervención judicial en el internamiento en un procedimiento contradictorio con audiencia
de la persona afectada, del Ministerio Fiscal y de «cualquier otra persona cuya comparecencia (el tribunal) estime conveniente
o le sea solicitada por el afectado por la medida», estando asegura la representación y defensa del afectado y, si así no lo
hiciere, será defendido por el Ministerio Fiscal.
El objeto del proceso se concreta a la petición de una autorización judicial de internamiento con fines terapéuticos (no
preventivos) o de una ratificación posterior que se prolonga (bajo control judicial) durante el tiempo necesario para la curación,
de manera que cesa, sin intervención judicial, cuando los facultativos consideran que no es necesario mantener el
internamiento.
El internamiento objeto de la autorización viene determinado por tres requisitos:
1. Que la causa sea un «trastorno psíquico».
2. Que la persona afectada «no esté en condiciones de decidir su internamiento por sí misma».
3. Que la medida sea necesaria para el tratamiento, debiendo cesar cuando los facultativos que la atiendan consideren que no
es necesario mantener el internamiento «dando el alta al enfermo».

B) Competencia
La competencia en materia de internamiento no voluntario viene regida por la exigencia del examen directo de la persona
afectada por el Tribunal que ha de resolver.
La competencia objetiva y territorial corresponde, como en los procesos de incapacitación, al Juzgado de Primera Instancia del
lugar «donde resida la persona afectada por el internamiento». Sin embargo, en el caso de internamientos urgentes, la
ratificación corresponde al Tribunal «del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento»; y, a este
fin, «el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento, deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo
antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación».
En su caso, cuando el Ministerio Fiscal no hubiera sido el solicitante, el Tribunal deberá poner la posible causa de
incapacitación en conocimiento del Ministerio fiscal (763.1.III en remisión al 757.3).
Si se tratara del internamiento de un menor, se exige que se realice «siempre» en un establecimiento de salud mental
adecuado a su edad, «previo informe de los servicios de asistencia del menor».

C) Legitimación
 Legitimación activa
La legitimación activa para solicitar la autorización judicial la ostentan las personas que pueden promover la incapacitación por
enfermedad o deficiencia mental conforme al artículo 757, es decir, indistintamente, el propio afectado, su cónyuge o quien se
encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes o los hermanos del presunto incapaz, y,
subsidiariamente, el Ministerio Fiscal cuando no existieran estos familiares o no lo hubieran solicitado. Además, cualquier
persona puede poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Fiscal, así como a las autoridades y funcionarios que, por
razón de sus cargos, conocieran la existencia de la posible causa de internamiento por trastorno psíquico.
La legitimación activa para solicitar la ratificación del internamiento producido por razones de urgencia corresponde
exclusivamente al «responsable del centro» (establecimiento psiquiátrico de carácter oficial) que habrá de exponer no
solamente que el afectado padece un trastorno psíquico, sino que la permanencia en el mismo es necesaria para el tratamiento
del afectado.
 Legitimación pasiva
La legitimación pasiva corresponde a «la persona afectada por la decisión» (763.3) que padezca un «trastorno psíquico», cuyo
tratamiento hace necesario el internamiento en un centro psiquiátrico.
Todo ello sin perjuicio de que «la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y
defensa en los términos del artículo 758» LEC, relativos a la personación del demandado en los procesos de incapacitación, esto
es, que puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación y, si no lo hiciera, será defendido por el
Ministerio Fiscal o, si éste hubiera solicitado la autorización, por un defensor judicial.

D) Tramitación
«Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que se haya efectuado» el Tribunal habrá de practicar una
actividad probatoria «preceptiva» consistente en lo siguiente:
1. Una audiencia de la persona afectada por la decisión, del Ministerio Fiscal y de «cualquier otra persona cuya
comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida».
2. Examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate.
3. Oír el dictamen de un facultativo designado por el Juzgado.
4. Además, el Tribunal puede practicar «cualquier otra prueba que estime relevante para el caso».

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Toda esta actividad probatoria se realizará de modo contradictorio, pudiendo disponer la persona afectada de representación
y defensa.
 Internamiento de menores
En este caso, el Tribunal ha de recabar, además, el informe de los servicios de asistencia del menor (763.2) y comprobar la
existencia de un «establecimiento de salud mental adecuado a su edad», del cual los servicios de asistencia del menor deberán
también informarle.
 Celebración de vista
Estos trámites han de acomodarse al juicio verbal (753).
 Plazo para la actividad probatoria en el caso de ratificación de internamiento
Para la pretensión de ratificación del internamiento ya producido sin la previa autorización judicial, la actividad probatoria habrá
de realizarse en el plazo máximo de setenta y dos horas a contar «desde que el internamiento llegue a conocimiento del
tribunal». Este plazo máximo coincide con el de la detención preventiva no judicial, previsto en el artículo 17.2 CE.

E) Sentencia
 Resolución motivada
La «resolución» o la «decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento» (763.4 y.3.II) en este proceso ha de ser una
resolución motivada que, por su trascendencia en el derecho fundamental a la libertad (17 CE), debería de revestir las máximas
formalidades (sentencia)
La resolución ha de contener, en su parte dispositiva, la autorización o ratificación pretendida o la denegación de la solicitud a
la vista del resultado de la prueba, tanto sobre el trastorno mental del afectado como sobre la necesidad del internamiento.
Junto a este pronunciamiento, tiene que adoptar otros relativos al internamiento y de seguimiento del trastorno mental
declarado a cargo de los facultativos que atienden al afectado.
 Informes periódicos
La resolución que acuerde la autorización del internamiento «expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la
persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida» (763.4). Estos informes
periódicos serán semestrales, «a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale
un plazo inferior»
 Plazo para dictar la sentencia
La sentencia que acuerde la ratificación deberá dictarse en el plazo de 72 horas desde que el internamiento llegue a
conocimiento del Tribunal. En este plazo, tendrá que practicarse la actividad probatoria preceptiva, obtener los informes y
dictar la resolución, lo que, obviamente, exigirá una notable diligencia. En todo caso, la sentencia que acuerde la ratificación
habrá de contener los mismos pronunciamientos que la de autorización previa respecto al seguimiento de la evolución del
trastorno psíquico que motivó el internamiento.
 Sentencia susceptible de recurso
La sentencia, en ambos supuestos, será «en todo caso» susceptible de recurso de apelación (763.3.II) y de casación (aunque esta
norma específica no lo mencione), por afectar al derecho fundamental a la libertad (477.2.1º).
 Continuación del procedimiento
La autorización o ratificación judicial del internamiento no termina el procedimiento, que continúa mientras dure el
internamiento forzoso autorizado. Así, las posteriores ratificaciones judiciales de los informes, por lo general semestrales,
emitidos por los facultativos aconsejando el mantenimiento del internamiento se acompañarán, en todo caso, de otro
pronunciamiento relativo a la continuación o no de la medida
Además, el propio Tribunal sentenciador viene obligado a la práctica de las actuaciones que estime imprescindibles sobre la continuación o no
del internamiento. Esto no significa que el internamiento no puede concluir sin la intervención judicial, pues al tener una finalidad
exclusivamente terapéutica cesa «cuando los facultativos que atienda a la persona internada consideren que no es necesario el
internamiento», en cuyo caso «darán de alta al enfermo y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente» (art. 763.4.IV).

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LECCIÓN 48. LOS PROCESOS MATRIMONIALES

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN: NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
Los procesos «matrimoniales» constituyen una subespecie de los llamados procesos de familia. Como tales procesos de familia,
pertenecen a los procesos en que no rige el principio dispositivo o debe ser matizada su influencia en razón de un indiscutible
interés público inherente al objeto procesal, como sucede con la relación matrimonial en tanto que célula de la familia, y que,
por ello, goza de la protección jurídica que le aseguran los «poderes públicos» (39.1 y .2 CE). Además, la ordenación de estos
procesos se refiere al derecho de los ciudadanos a contraer matrimonio, con la consiguiente regulación legal de las causas de
nulidad, separación y disolución, así como de sus efectos (32.1 y .2 CE).
La especialidad de los procesos matrimoniales se manifiesta por un tratamiento legal común de los procesos contenciosos en
materia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, de los procesos consensuados en la separación y divorcio, así como de las
medidas provisionales a adoptar, antes o durante la tramitación de aquéllos, y de la eficacia civil de las resoluciones canónicas.
Además de las normas propias de los procesos matrimoniales (capitulo IV, del Título I del Libro IV LEC), comparten las disposiciones
generales relativas a los otros procesos de «Derecho de familia» (capítulo I del Título I del Libro IV LEC):
a) Al régimen de intervención del Ministerio Fiscal (749).
b) A la representación y defensa de las partes por medio de Procurador y de Abogado (750).
c) La exclusión de la renuncia, allanamiento o transacción y un régimen especial del desistimiento en causa de nulidad matrimonial (751).
d) Un régimen especial de prueba (ausencia de preclusión en la introducción de los hechos, prueba de oficio y vigencia plena del principio de libre valoración de la prueba, art. 752).
e) La sustanciación de los procesos según los trámites del juicio verbal con contestación escrita a la demanda (753).
f) La posibilidad de excluir la publicidad de los juicios (754).
g) Comunicación de oficio de las sentencias a los Registros Civiles para la práctica de los oportunos asientos (755).

2. ESPECIALIDADES COMUNES A LOS PROCESOS MATRIMONIALES

2.1. JURISDICCIÓN
La movilidad de la sociedad actual y la amplitud de los fenómenos migratorios han fomentado las uniones matrimoniales entre ciudadanos
españoles y extranjeros, así como el establecimiento de familias extranjeras en España y españolas en el extranjero, otorgando al Derecho de
familia una, cada día, mayor dimensión internacional. Esta es la primera cuestión que se plantea la jurisdicción de los Tribunales españoles en
las demandas de separación, nulidad o divorcio de matrimonios, cuando alguno (o ambos) cónyuges no tenga la nacionalidad española.
El artículo 36.1 LEC, al regular «la extensión y límites» de los Tribunales civiles, se remite a la LOPJ y a los Tratados y Convenios
internacionales ratificados por España.
-Regulación en la LOPJ:
1. Con carácter general, jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los juicios que se susciten en territorio
español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros (21 LOPJ)
2. Reglas de competencia «internacional» en el orden civil y, específicamente, en materia matrimonial y de medidas
provisionales. Así:
a) En relación con los procesos matrimoniales, el fuero preferente electivo es el convencional (sumisión expresa o tácita de
los cónyuges a los Tribunales españoles) o el del domicilio del demandado, cuando lo tenga en España (22.bis)
b) En defecto de estos fueros preferentes, existen varios subsidiarios apoyados en la residencia habitual de los esposos en
España, o en la nacionalidad española con residencia habitual en España del demandante o en la nacionalidad española
común a los cónyuges con independencia de su residencia habitual (sólo en el caso de los procesos matrimoniales
consensuados) (22 ter).
c) Respecto de las medidas provisionales y cautelares, los Tribunales españoles tendrán jurisdicción, si las personas o bienes
a asegurar se «hallen en territorio español y deban cumplirse en España» (22 quinquies a).
El artículo 769 LEC, al referirse a la competencia, hace referencia a un fuero legal principal: el «domicilio conyugal», que no es
otro que la «residencia habitual» de los cónyuges (40 y 68 CC).

2.2. COMPETENCIA
A) Objetiva
La competencia objetiva aparece compartida entre los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de familia y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
1- Regla general -> Juzgados de Primera Instancia (JPI) (769.1 y 45 LEC)
2- Juzgados de familia -> Cuando existan varios JPI en una misma circunscripción, el CGPJ está autorizado para acordar que
uno o varios de los JPI asuman, con carácter exclusivo, el conocimiento de estas demandas, consideradas como propias de los
Juzgados de Familia. Estos Juzgados se crearon en varias ciudades como JPI con una competencia especializada en materia de Derecho de
familia, concretamente en relaciones paternofiliales y demandas de separación, nulidad y divorcio. Posteriormente, el CGPJ ha creado otros,
cuando el volumen de asuntos así lo reclamaba.
En consecuencia, la competencia objetiva en materia matrimonial corresponde, en la actualidad, a los JPI, y, donde existieran, a los Juzgados de
Familia, que no son Juzgados especiales sino JPI especializados en esas materias respecto de las cuales ostentan competencia «exclusiva».
3- Juzgados de violencia sobre la mujer (87.ter LOPJ) -> Estos Juzgados especializados, en el orden procesal civil, gozan de
competencia objetiva «exclusiva y excluyente». A estos Juzgados especializados les asiste el conocimiento, entre otras, de la
materia de «matrimonio, separación y divorcio», siempre y cuando «alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los
actos de violencia de género, sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia

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de género y se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de
un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género».
Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la cual podrá crear Secciones
especializadas sobre esta materia (82.2.4º).

B) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial hay que partir de la siguiente distinción:
• Procesos matrimoniales en general (769.1) -> la competencia territorial viene determinada según un criterio de preferencia de
fueros, todos ellos legales (y, por tanto, imperativos y controlables de oficio):
 Principal. El fuero principal atribuye la competencia horizontal al JPI «del lugar del domicilio conyugal» (769.1).
 Subsidiarios. Con carácter de «subsidiarios concurrentes electivos», se otorga la competencia territorial subsidiaria, a
elección del actor, al JPI del «último domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado»; en su defecto, siempre a
elección del demandante, el JPI del «lugar en que se hallen o en el de su última residencia».
 Residual. La competencia residual coincide con el «domicilio del actor».
• Proceso de separación o divorcio de mutuo acuerdo (769.2) o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro (777) ->
existe un fuero legal especial que coincide con el del JPI «del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los
solicitantes». Por domicilio «común» hay que entender el domicilio «conyugal» (70 CC).
• Procedimiento para la obtención de medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, la
competencia corresponde al JPI del domicilio del cónyuge solicitante (777.1)

C) Funcional
En materia de recursos, se siguen las reglas generales, esto es:
• Recurso de apelación -> Corresponde conocer este recurso a las Audiencias Provinciales y, dentro de ellas, en su caso, a las
Secciones especializadas en Violencia de Género.
• Recurso de casación -> Corresponde a la Sala Primera del TS o a la Sala de lo Civil y Penal del respectivo TSJ.
Resulta complejo determinar la competencia para conocer de las diversas «incidencias» (61) que pueden surgir en los procesos
matrimoniales. Esta determinación es relativamente sencilla cuando exista una medida provisional previa a la demanda, pues
una vez iniciado el proceso principal, el JPI o de Familia, asume la competencia para su conversión en definitiva. Sin embargo,
resulta verdaderamente complejo cuando se dicte una previa sentencia de separación que pueda dar lugar a una posterior de
divorcio, o cuando se deseen modificar las medidas definitivas previamente acordadas en un proceso matrimonial.
La Disposición Adicional Quinta LEC permite la creación, por el Ministerio de Justicia, de Oficinas de Señalamiento Inmediato
con el fin de acelerar los procesos matrimoniales mediante «turnos de asistencia continuada» en los Juzgados competentes.
Estas oficinas pueden crearse igualmente para otras materias, como las de desahucios.

2.3. OBJETO
El objeto de estos procesos lo integra una extensa gama de pretensiones mero-declarativas, constitutivas y de condena,
derivadas de la crisis de la relación matrimonial, según se regula en el Código Civil. La ruptura de este vínculo, del que se deriva
«el conjunto de derechos y obligaciones que conforman el entramado de la relación matrimonial», sus efectos y consecuencias,
es origen de pretensiones y medidas distintos (demandas sobre nulidad, separación y divorcio; demandas sobre matrimonio rato
y no consumado; medidas provisionales). Estas pretensiones y medidas pueden ser sistematizadas en:
1. Las demandas de separación, divorcio o nulidad matrimonial, así como las que comprenden las diversas peticiones de los
cónyuges conforme a diferentes artículos de dicho título. De entre ellas pueden mencionarse las siguientes demandas:
a) Las pretensiones de condena al pago de los gastos derivados del incumplimiento de la promesa de matrimonio (43 CC).
b) La dispensa del impedimento para contraer matrimonio en el grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los
catorce años (48 CC).
c) La filiación judicial del domicilio conyugal en caso de discrepancia entre los cónyuges (70 CC).
2. Las peticiones de medidas provisionales (102 y 103 CC), que pueden realizarse con anterioridad a la iniciación del proceso
matrimonial (771-772) y con la demanda principal (art. 773), así como su conversión en medidas definitivas en la sentencia que
resuelve el proceso matrimonial en cuestión (art. 774).
3. Demandas en solicitud de la eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado (art. 778).
Todas las anteriores demandas se ventilan por los trámites del juicio verbal, con las especialidades señaladas en las
disposiciones generales mencionadas y, además, respecto de las demandas de separación y divorcio, conforme a los artículos
770 y 777, según unas reglas procedimentales que divergen en consideración al carácter no consensuado o acordado de esas
peticiones de los cónyuges.

2.4. LEGITIMACIÓN
A) Activa
En los procesos de separación y divorcio, así como en las peticiones de medidas previas o simultáneas con la demanda, la
capacidad de conducción procesal corresponde a los cónyuges y la legitimación a los interesados en la nulidad, separación o
divorcio de su matrimonio, y ello aunque lo hubieran contraído con infracción de sus requisitos constitutivos (46 y 47) o se
encontrara incurso en alguna causa de nulidad.

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En el proceso de nulidad la legitimación activa se extiende, además de a los cónyuges, al Ministerio Fiscal y a «cualquier
persona que tenga un interés directo y legítimo» (74) cuando la existencia del matrimonio afecte a su situación jurídica. Este
extremo deberá acreditarlo el actor, prima facie, con los documentos que acompañe a la demanda (770.1º).
-Excepciones a la nulidad del matrimonio:
1. Falta de edad: Mientras el contrayente sea menor, sólo están activamente legitimados sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el Ministerio
Fiscal. Al llegar a la mayoría de edad sólo está legitimado el contrayente menor, siempre que los cónyuges no hubieren vivido juntos durante un año después de
alcanzada la mayoría de edad.
2. Error, coacción, miedo grave: Solamente está legitimado activamente el cónyuge que hubiere sufrido el vicio y no hubieran vivido juntos durante un
año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo.

B) Pasiva
La capacidad de conducción procesal y la legitimación pasiva corresponden al otro cónyuge o a su representante legal, si fuera
menor, incapaz o se encontrara en situación de ausencia legal (arts. 74, 81, 88 y 86 CC), con la intervención del Ministerio Fiscal (749)

2.5. REPRESENTACIÓN Y DEFENSA

Como en los demás procesos de familia, la capacidad de postulación es un presupuesto procesal en los procesos matrimoniales
(750). Por tanto, se sigue la regla general de los artículos 23.1 y 31.1, sin la excepción, por razón de la cuantía, respecto a los
juicios verbales (31.2.1º 23.2.1º) que no opera en estos procesos por disposición expresa del citado precepto 750.1.
Las únicas especialidades a esta regla general se refieren a los siguientes extremos:
1. Procesos de separación o divorcio(750.2).:
a) Común acuerdo entre los cónyuges: Los cónyuges podrán valerse de una sola defensa y representación, precisamente por
razones de economía de costes y debido a la inexistencia de intereses enfrentados.
b) Desacuerdo entre los cónyuges: Sólo cuando el común acuerdo entre los cónyuges desaparece, surgiendo la
contraposición de intereses, la LEC exige la ruptura de esa unidad en la capacidad de postulación y su transformación en dual
c) Discrepancias del Tribunal: Cuando el Tribunal no aprueba alguno de los pactos ofrecidos por los cónyuges, el Secretario
judicial les requerirá para que «manifiesten» si desean continuar con dicha capacidad de postulación única o, al contrario, optan
por una representación y defensa distintas.
2. Procedimiento de medidas provisionales previas a la iniciación de los procesos matrimoniales: El cónyuge no precisa la
intervención de procurador y Abogado exclusivamente para la formulación de la solicitud, «pero sí será necesaria dicha
intervención para todo escrito y actuación posterior» (771.1).

2.6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

La defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos que corresponde al Ministerio Fiscal (124 CE) se manifiesta en
los procesos matrimoniales por una intervención, en calidad de parte principal imparcial, prevista tanto en el Estatuto
Orgánico del Ministerio Fiscal (3.7 y .7) , en el Código Civil (74 y 75) y en la LEC (6.1.6º y 749:
La intervención del MF es preceptiva en los procesos de nulidad del matrimonio (749.1), en los que, incluso, ostenta la
legitimación activa para incoarlos.
En los procesos de separación y divorcio no es necesaria la intervención del MF, salvo que uno de los «interesados» sea menor
de edad, esté incapacitado o se encuentre en situación de ausencia legal (749.2).
La LEC utiliza el término más amplio de «interesados» que el de parte para comprender no sólo a los litigantes (los cónyuges), sino también a los hijos habidos en
el matrimonio, cuando se encuentren en alguna de esas situaciones.
Ello es debido a que al MF incumbe la específica protección del derecho a la tutela judicial efectiva de las personas desvalidas en el proceso civil. De este modo,
el artículo 3.6 y 7 EOMF faculta al MF a intervenir en los procesos de estado civil y a asumir la defensa de los incapaces, menores y desvalidos.
Consecuente con esta función de protección de las personas desvalidas, el CC confiere legitimación originaria al MF en los
siguientes procesos:
• Procesos de incapacitación.
• Procesos de declaración de prodigalidad.
• Interviene en los expedientes de tutela y de adopción, en los procesos de alimentos y dispone su intervención, en defensa
de los menores, en los procesos de separación y divorcio, incluido el de mutuo acuerdo.
Ahora bien, la naturaleza de la legitimación del MF en los procesos de incapacitación y en los procesos matrimoniales no es la
misma:
1. Procesos de incapacitación: En este grupo de procesos cabe reclamar la existencia de una doble legitimación del MF:
• Originaria en la medida en que la sociedad está interesada en la incapacitación de los «furiosos».
• Derivada en defensa de los intereses de los propios incapaces.
2. Procesos matrimoniales: En este grupo de procesos de familia la legitimación del MF es meramente de segundo grado.
En los procesos matrimoniales los únicos titulares de los derechos de la patria potestad son los padres, pero los únicos
legitimados originariamente para intervenir, como partes principales, en los procesos de separación y divorcio han de ser los
cónyuges. En los asuntos de patria potestad, la intervención del MF tan sólo se legitima cuando puedan existir conflictos de
intereses entre los padres y sus hijos y nunca cuando los padres cumplan regularmente con los derechos y deberes inherentes a
la patria potestad.
Por esta razón nos causa extrañeza la interpretación que efectuó la Fiscalía General del Estado, conforme a la cual la intervención del MF ha de ser activa en tales
procedimientos, formulando oposición a la propuesta de convenio, cuando estime que contiene acuerdos dañosos para los hijos y proponiendo al juez, a tal
efecto, restricciones en el derecho de visitas.
En nuestra opinión:

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• Patria potestad: El MF no debiera asumir aquí un papel de contradictor, consistente en proponer medidas sancionadoras, que pueden agravar todavía más el
conflicto o redundar en una pérdida de los lazos de afecto entre alguno de los cónyuges y su hijo, sino la de erigirse en un mediador que proponga soluciones
consensuadas a los cónyuges en beneficio de sus hijos.
• Procesos de separación y divorcio: Lo mismo que afirmamos en el punto anterior para la patria potestad, debiera suceder en los procesos matrimoniales
contenciosos, en donde la actividad del juez y del MF debiera orientarse a obtener la conciliación intraprocesal o, lo que es lo mismo, a intentar reconducir el
proceso de separación o divorcio contencioso en otro de mutuo acuerdo, en donde siempre permanecerán más protegidos los intereses de los hijos.

3. PROCESOS MATRIMONIALES SIN CONSENSO DE LOS CÓNYUGES

Todas las demandas que se formulan en materia matrimonial (con excepción de las de separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo por ambos cónyuges
o por uno de ellos con el consentimiento del otro, del 777), se sustancian, por los trámites del juicio verbal con unas especificidades (además de la comunes)

3.1. DEMANDA
Documentos que han de acompañarse a la demanda (770.1). Este proceso se tramita por las normas del juicio verbal (753), que puede
iniciarse mediante tres tipos de demanda:
• Sucinta.
• Simple impreso o papeleta de demanda.
• Mediante una demanda igual a la regulada para el juicio ordinario.
La demanda de este proceso ha de ser la propia del juicio ordinario (399). Llegamos a esta conclusión por los siguientes motivos:
1. Porque el artículo 770.1ª se refiere «a la demanda», no a una demanda «sucinta» ni a «impresos».
2. Porque el artículo 753 establece que la contestación a la demanda ha de ser escrita y «conforme a lo establecido en el artículo 405». Por
tanto, sería absurdo que el actor pudiera presentar una demanda sucinta mientras que el demandado tuviera que defenderse con un escrito
de contestación a la demanda propia del juicio ordinario.
3. Porque la complejidad de la materia matrimonial reclama que las pretensiones a resolver se especifiquen con toda precisión a través del
escrito de demanda del artículo 399.
En la demanda el cónyuge que solicite la nulidad del matrimonio, la separación o el divorcio podrá pedir lo que considere
oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar, siempre que no se hubieren adoptado con anterioridad (art. 773.1), así
como solicitar la modificación de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior (art. 775.3).
La LEC se decanta de manera expresa por la preferencia de la documental como medio de prueba (770) para que el actor acredite
los hechos constitutivos de su pretensión, y ello a pesar de que en estos procesos especiales rija el principio de la libre valoración
de la prueba (752).
En estos pleitos, el demandante ha de aportar los documentos públicos que acreditan la capacidad de conducción procesal:
• La existencia del matrimonio (la certificación de su inscripción) y, en su caso, la inscripción del nacimiento de los hijos en el
Registro Civil.
• Además, para las pretensiones de condena de contenido patrimonial, los documentos «que permitan evaluar la situación
económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias,
títulos de propiedad o certificaciones registrales».
• Los demás documentos en los que el actor «funde su derecho» (otros documentos privados, informes elaborados por los
investigadores privados y los novedosos medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen).

3.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Una vez admitido a trámite el escrito de demanda, el Secretario judicial emplazará, de oficio, a las personas que «deban ser
parte en el procedimiento», y ello aunque no fueran expresamente demandadas por el actor en su escrito de demanda (753).
Por tanto, como consecuencia del interés público a tutelar en este proceso especial, el Secretario ha de emplazar al otro
cónyuge y al Ministerio Fiscal, si su intervención es preceptiva.
Otra de las especialidades de estos procesos consiste en que la contestación es escrita (en el juicio verbal la contestación a la demanda es
oral y en la vista —art. 443.2—), al igual que el escrito de contestación a la demanda del juicio ordinario y dentro del mismo plazo de
veinte días (art. 753, que se remite al artículo 405).
Admisión restrictiva de la reconvención (770.2º), admitiéndose respecto de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del
matrimonio, a la separación o al divorcio, así como a otras medidas definitivas distintas de las pedidas por el actor y sobre las
que el Juzgador no debe pronunciarse de oficio. La reconvención, al igual que en el juicio ordinario, se propone con la
contestación a la demanda, pero el actor dispone de un plazo menor que en el ordinario (diez días en lugar de veinte) para
contestarla (art. 770.2ª.I).
Esto implica que ante una demanda de separación o de divorcio, el demandado pueda reconvenir aduciendo una causa de nulidad matrimonial. Es decir, los
únicos límites son los expresamente previstos en la norma examinada. Sin embargo, por esta razón no sería posible la reconvención consistente en oponer la
inexistencia del matrimonio, pues no está prevista en el artículo 770.2ª.

3.3. VISTA
Se exige la asistencia al acto de la vista de las partes por sí mismas (770.3º), aunque acompañadas de los abogados respectivos.
Si las partes no comparecen, ni aducen una justificación suficiente, el Tribunal podrá tenerlas por confesas respecto de las
peticiones sometidas al principio dispositivo, es decir, las que afectan a «medidas definitivas de carácter patrimonial».

3.4. PRUEBA
Junto a las especialidades probatorias comunes a los procesos de familia (752), se sientan unas normas probatorias propias
respecto del papel del Juez en estos procesos (770.4º):

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• Prueba de oficio: Hace referencia a la prueba de oficio en las materias sometidas al interés público, esto es, a las causas civiles de nulidad,
separación y divorcio y a las medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados. Sólo para estos supuestos, el Tribunal puede acordar,
«motu proprio», la práctica de los medios de prueba que estime pertinentes, al margen de los medios de prueba propuestos por las partes, con
el fin de averiguar la verdad material.
• Audiencia de hijos: Si el procedimiento fuera contencioso, exige la audiencia de los hijos mayores de 12 años y de los menores de esa edad
o incapaces, si tuvieran el suficiente juicio.
• Norma temporal: También establece una norma temporal respecto de la posibilidad de practicar medios de prueba después de la vista, pero
no más allá del plazo de treinta días. Este límite temporal también vincula al Tribunal si desea utilizar sus facultades probatorias de oficio.

3.5. TRANSFORMACIÓN EN PROCESO MATRIMONIAL CONSENSUADO

Se permite a las partes (770.5º), en los procesos de separación o divorcio, solicitar «en cualquier momento del proceso», de
común acuerdo o una con el consentimiento de la otra, que continúe el procedimiento por los trámites DEL CONSENSUADO
(ART 777: TRANSFORMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONTRADICTORIO EN CONSENSUADO) . Se trata de la «conversión procesal» de un proceso con
contradicción en un proceso con principio de acuerdo que ofrece aspectos de la jurisdicción voluntaria.
También se permite a las partes, de común acuerdo, solicitar la suspensión del proceso para someterse a la mediación (770.7º)

3.6. SENTENCIA Y RECURSOS

Las sentencias que estimen la nulidad, separación o divorcio del matrimonio tienen, también, que pronunciarse sobre las
medidas provisionales, convirtiéndolas en definitivas. Los efectos de cosa juzgada de estas sentencias, como en los demás
casos sobre capacidad, filiación y menores, se extienden frente a todos «a partir de su inscripción o anotación en el Registro
Civil» (arts. 222.3. II LEC y 89 CC).
No existe especialidad respecto del régimen de impugnación contra estas sentencias (apelación y, en su caso, casación). No
obstante, el recurso no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren adoptado en la sentencia (774.5). Se determina
que, si solamente hubieran sido objeto del recurso los pronunciamientos sobre medidas de contenido patrimonial «el Secretario
judicial declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio».

3.7. LA RECONCILIACIÓN DE LOS CÓNYUGES

Durante la pendencia del litigio, la reconciliación de los cónyuges equivale al desistimiento o transacción judicial (19).
• Separación: En los procesos de separación, «La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo
resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio»,
con la excepción respecto de las medidas adoptadas en relación a los hijos (84 CC).
• Divorcio: En los procesos de divorcio, aun cuando la reconciliación durante la pendencia del litigio «extingue» la acción de divorcio, la
posterior a la disolución del matrimonio «no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio» (88).
La LEC establece la ineficacia de la transacción en los procesos matrimoniales salvo en los contenidos meramente patrimoniales.
Los Jueces no deben ser tan estrictos a la hora de admitir la reconciliación a riesgo de «obligar a los litigantes a contraer nuevo
matrimonio, si se rechazara su pretensión meramente por motivos formales» (AP La Rioja)

4. PROCESOS DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO CONSENSUADOS

El principio de la indisponibilidad de los derechos derivados de la familia (751) tiene plena vigencia en materia de nulidad del
matrimonio y de las medidas que se estiman necesarias a favor de los hijos necesitados de protección. Sin embargo, este
principio tiene una limitación respecto a las decisiones de los cónyuges sobre la separación o sobre la disolución del
matrimonio cuando se solicitan por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro,
acompañándose una propuesta de convenio regulador de las medidas a adoptar para asegurar las consecuencias de la
separación o el divorcio, conforme a los artículos 90 al 101 CC. En este caso, el acuerdo alcanzado solamente necesita de la
aprobación judicial por medio de una sentencia que declare la separación o el divorcio de los cónyuges y la elevación de las
medidas acordadas a definidas.
Por esta actuación jurisdiccional «sin conflicto» previo, que se limita a comprobar las causas de la ruptura pretendida y la
legalidad de las medidas convenidas por los cónyuges, el procedimiento que establece el artículo 777 presenta rasgos de la
actividad judicial en la jurisdicción voluntaria, especialmente la inexistencia de una parte demandada, aunque la indisponibilidad
de los efectos legales de la separación o del divorcio le confieren los caracteres de un proceso, si bien de naturaleza especial.

4.1. SOLICITUD
La «petición» (que no «demanda», ver art. 777.1 y .2) de separación o de divorcio se formula en un escrito (similar al de demanda,
aunque la LEC lo silencie) al que deberá acompañarse los documentos públicos que acreditan la existencia del matrimonio y,
en su caso, el nacimiento de los hijos, así como la propuesta de convenio regulador (90 y ss. cc) y los demás documentos en que
los cónyuges fundan su pretensión, incluido el acuerdo alcanzado gracias a la mediación familiar. Una vez más, el legislador se
decanta por la preferencia de la documental frente a los demás medios de prueba (777.2).
El convenio regulador «necesariamente» debe acompañarse a las peticiones de separación y divorcio consensuadas. Deberá
«al menos» referirse a los extremos del art. 90 CC con relación al cuidado de los hijos y régimen de visitas y estancias con el
progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio, régimen económico y
pensión.

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4.2. RATIFICACIÓN
El Secretario judicial (LAJ), a la vista de la solicitud mandará citar a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para su
ratificación, «por separado» (777.3). Si no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará el archivo inmediato de la
petición mediante resolución (decreto) recurrible en revisión ante el Tribunal, quedando a salvo el derecho de los esposos a
promover la separación o el divorcio contradictorio del artículo 770 (art. 777.3).

4.3. PRUEBA Y POSIBLE INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

Si se ratifica la solicitud por ambos cónyuges (777.4), el Tribunal examinará la documentación aportada y si la estima
insuficiente dictará providencia concediendo a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante ese plazo
se practicará la prueba propuesta y la que el Tribunal, de oficio, considere necesaria para acreditar las circunstancias exigidas
por el Código Civil para la separación (art. 81) o el divorcio (art. 86) y para apreciar la procedencia de la aprobación del convenio
regulador, concretamente «si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges» (art. 90.II).
La LEC sólo prevé la intervención del Fiscal en este «proceso sin contradicción» para el caso de que el matrimonio tuviera
«hijos menores o incapacitados» (777.5), en cuyo caso el Tribunal solicitará, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, partes o
miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, su informe sobre los términos del convenio relativos a estas personas
desvalidas.

4.4. SENTENCIA Y RECURSOS

Practicadas, en su caso, las actuaciones de comprobación (777.4 y .5), el tribunal dictará una sentencia que contiene dos
pronunciamientos distintos (el segundo subsidiario del primero):
• Concederá o denegará la separación o el divorcio pretendido.
• Sólo si se concede la separación o el divorcio, aprobará, en todo o en parte, el convenio regulador.
En el caso de que se conceda la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobara en todo o en parte el convenio, el tribunal concederá a las
partes un plazo de diez días para la subsanación de los términos del convenio desaprobados. Una vez aportado el nuevo convenio, el juzgador
resolverá lo procedente, mediante auto (777.7)
La sentencia que deniegue la separación o el divorcio, así como el auto que acuerde alguna medida distinta de las convenidas,
son apelables (sin efectos suspensivos) por los cónyuges (777.8). Sólo el Ministerio Fiscal está activamente legitimado para
recurrir la sentencia o el auto que aprueba todo lo solicitado por los cónyuges «en interés de los hijos menores o
incapacitados»

5. PROCEDIMIENTOS RELATIVOS A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES

Como consecuencia de la admisión de las demandas de nulidad, separación y divorcio, la anterior regulación establece unos «efectos» que se producen «por
ministerio de la Ley», de cesación de la convivencia conyugal y de revocación de consentimientos y poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro
(102) y enumera una serie de medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico, así como las cautelas
y garantías que procedan, que han de ser adoptadas necesariamente por el juez, previa o simultáneamente a la respectiva demanda (103).
La naturaleza familiar de estas medidas y su finalidad de atender a la imperiosa y urgente protección de los hijos del matrimonio, menores o incapaces de valerse
por sí mismos, o de los intereses personales y patrimoniales del cónyuge más necesitado de protección, las distinguen de las medidas cautelares del Título VI del
Libro IV LEC. Sin embargo, con ellas, comparten su carácter provisional y la finalidad aseguradora de las medidas definitivas que han de adoptarse en la sentencia
que acuerda la nulidad, separación o el divorcio pretendidos, en relación con los hijos, a la vivienda y a las relaciones patrimoniales afectadas por la crisis del
matrimonio, como efectos de orden personal o patrimonial del proceso de ruptura de la relación matrimonial entablado que se detallan en los artículos 91 a 101
CC.
Las medidas provisionales (siguiendo la regulación de las medidas cautelares) pueden solicitarse y adoptarse antes, con o
después de la demanda de nulidad, separación o divorcio, con audiencia del otro cónyuge o inaudita parte. Son, como su
nombre indica, «provisionales», pues se mantienen hasta su sustitución por las medidas «definitivas» que han de ser adoptadas
en la sentencia que resuelve sobre la pretensión principal, como efectivos de la nulidad, separación o divorcio, sin perjuicio de
las modificaciones que exija el posterior y eventual cambio de circunstancias.
La declaración de esos efectos o la adopción de las medidas se hace según unos procedimientos que varían en función del
momento de su proposición, pero no por las medidas que pueden adoptarse, pues las medidas son las mismas en todos ellos.
Así, se distinguen las siguientes:
1. Las medidas provisionales previas a la demanda.
2. Las medidas provisionales o efectos solicitados simultáneamente con la demanda.
3. Las medidas definitivas que se adoptan con la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio.
4. La modificación de las medidas definitivas.
5. La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre las mismas.
5.1. MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA
La adopción de los efectos o medidas reseñadas por el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de
su matrimonio (771) se caracteriza por su simplicidad de formas y por la rapidez de la tramitación. Ahora bien, su resultado es
«provisionalísimo», ya que los efectos y medidas acordados «sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a su
adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio»
La competencia corresponde al JPI del domicilio del solicitante. Para formular la solicitud no se precisan la intervención de
Procurador ni de Abogado, aunque sea necesaria la de ambos «para todo escrito y actuación posterior»
• Resolución de comparecencia: A la vista de la solicitud, el Secretario judicial dictará resolución en la que señalará una comparecencia
dentro de los diez días siguientes, para la que mandará citar a los cónyuges y, de existir hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal,
debiendo el cónyuge demandado acudir a la comparecencia asistido por Abogado y representado por su Procurador.

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• Adopción de medidas por el Tribunal: Excepcionalmente, el Tribunal puede acordar la adopción inmediata (sin audiencia) de
determinadas medidas «si la urgencia del caso lo aconseja», es decir, se trata de medidas «provisionales y urgentes» que requieren de una
resolución sin mayores dilaciones «inaudita parte» (similares a las cautelares previas y urgentes).
• Acto de la comparecencia: La comparecencia se inicia por un intento de acuerdo de los cónyuges sobre las medidas a adoptar. Si no
llegaran a ese acuerdo, o si el alcanzado (oído, en su caso, el Ministerio Fiscal) no fuera aprobado en todo o en parte por el Tribunal, se oirán
las alegaciones de los asistentes y se practicará la prueba propuesta y admitida, así como la que el Tribunal acuerde de oficio. Se establece la
obligación de las partes de acudir a la comparecencia bajo sanción de «ficta confessio» respecto de las medidas de contenido dispositivo (las
de carácter patrimonial).
• Resolución: Finalizada la comparecencia (o la práctica de la prueba que no se hubiere producido en aquella), el Tribunal resolverá mediante
auto en el plazo de tres días, contra el que no cabe recurso alguno. Si dicha resolución hubiera acordado la adopción de medidas, sólo
subsistirán si dentro de los treinta días siguientes «a su adopción» se presentara la correspondiente demanda.
Una vez interpuesta la demanda ante el tribunal competente, se unirán a aquélla las actuaciones practicadas o el testimonio de
ellas cuando se hubieran producido ante tribunal distinto del que conozca de la pretensión matrimonial (772.1). Sin embargo,
cuando el tribunal del juicio considera que procede completar o modificar las medidas previamente acordadas, convocará a las
partes a una comparecencia, que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 771, sin que contra el auto que se dicte
se dé recurso alguno, sin perjuicio de la sustitución de medidas por las que se establezcan en la sentencia o cuando se ponga fin
al procedimiento de otro modo.

5.2. MEDIDAS PROVISIONALES SIMULTÁNEAS A LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA

Las medidas provisionales pueden también solicitarse por el actor en el escrito de demanda. Si los cónyuges hubieran llegado
a un acuerdo sobre ellas, lo acompañarán a la demanda para someterlo a la aprobación del Tribunal, aunque el acuerdo no es
vinculante para las pretensiones de las respectivas partes, ni para la decisión del tribunal sobre las medidas definitivas (773).
• Comparecencia: Admitida la demanda, el juzgador convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia que se
sustancia conforme a lo previsto en el artículo 771 LEC, y con su resultado resolverá sobre las peticiones de medidas formuladas con la
demanda, cumpliendo, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 103 CC, sin que contra el auto que se dicte quepa recurso alguno.
• Solicitud de medidas en el escrito de contestación : El cónyuge demandado está también legitimado para solicitar medidas en su
escrito de contestación a la demanda, cuando no se hubieren adoptado con anterioridad o no las hubiera pedido el actor. A tenor del artículo
773.4, la solicitud deberá hacerse en ese escrito y se sustanciará en la vista «principal» cuando ésta se señale dentro de los diez días siguientes
a la contestación, resolviendo el tribunal en la sentencia.
Si la vista no pudiera celebrarse en el plazo indicado, se convocará a la comparecencia del artículo 771, y el tribunal resolverá
entonces sobre las medidas por medio de auto firme. También resolverá en forma de auto, igualmente no recurrible, cuando la
sentencia no pueda dictarse inmediatamente después de la vista.
Estas medidas «provisionales» quedarán sin efecto cuando se sustituyan en la sentencia por las definitivas (774.5).

5.3. MEDIDAS DEFINITIVAS

Las medidas «definitivas» pueden ser también propuestas por los cónyuges en la vista del juicio principal, si no lo han hecho
antes, para que el juez las resuelva en la sentencia. Sin embargo, si los cónyuges no hubieran llegado a un acuerdo, el tribunal
habrá de determinar en la sentencia las medidas «que procedan» si no hubieran sido adoptadas antes (774.4).

5.4. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DEFINITIVAS

Aun después de la firmeza de la sentencia en la que se adopten medidas definitivas y se estime la ruptura del matrimonio,
estas medidas pueden ser modificadas cuando lo reclamen nuevas circunstancias. El carácter y la denominación de «definitivo»
de las medidas adoptadas en la sentencia no se oponen a su «variabilidad».
Los efectos de cosa juzgada de la sentencia que recae en estos procesos no impiden la modificación de las medidas en ella
fijadas si se «alteran sustancialmente» sus circunstancias (91 cc). Esto es debido a que estas sentencias tienen pronunciamientos
de condena de futuro y de tracto sucesivo, esto es, han de cumplirse a lo largo de meses y años (el pago de la pensión, el
régimen de visitas, etc.) y en ese dilatado tiempo puede producirse la alteración de las circunstancias sobre las cuales se resolvió
en los antiguos procesos, hechos que provocan la modificación de estas medidas (por ejemplo, la mayoría de edad de los hijos, el
cambio de la fortuna del cónyuge condenado a pagar una determinada pensión…).
«El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la
modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan
variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» v775.1):
• Personas legitimadas: solamente están legitimados para solicitar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia el
Ministerio Fiscal (por los hijos menores o incapacitados) y los cónyuges. Las demás personas afectadas por las medidas
definitivas, incluso los hijos mayores beneficiados por las prestaciones acordadas a su favor (art. 93.II CC) no están legitimados
para pedir la modificación.
• Motivos de modificación: al igual que en las medidas cautelares, la aludida variación sustancial generalmente consistirá en
hechos nuevos, pero nada impide que también sean considerados los de «nueva noticia» (286), cuya viabilidad y trascendencia
deberá ser apreciada por el tribunal.
Para la tramitación de las peticiones de modificación de las medidas definitivas adoptadas, la LEC se remite, en el artículo 775, a
los procedimientos establecidos para la adopción de medidas provisionales en los artículos 770, 777 y 773, según que la solicitud
se haga, respectivamente, mediante solicitud (que no demanda) sin consentimiento de los cónyuges o con el consentimiento de
ambos, o en un nuevo pleito matrimonial.

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A) Petición de modificación consensuada

En este caso, dicha solicitud, acompañada por los cónyuges de la propuesta de convenio regulador, se tramita conforme al
procedimiento establecido en el artículo 777, previsto para la separación o divorcio por consenso (775.2).

B) Petición de modificación no consensuada

En el supuesto de solicitud de modificación de medidas definitivas sin acuerdo de las partes, el artículo 775.2 se remite para su
tramitación al procedimiento del artículo 770.

C) Petición de modificación mediante nueva demanda

Esta petición puede realizarse en la demanda o contestación de un pleito posterior relativo al mismo matrimonio, y «se sustancia
con arreglo a lo previsto en el artículo 773» (solicitud de medidas «provisionales» con la demanda) por tratarse de medidas que,
aunque definitivas en el litigio matrimonial resuelto, se solicitan como provisionales para la definitiva resolución pretendida en el
nuevo pleito por haber variado «sustancialmente» la anterior situación jurídica de los cónyuges.

5.5. EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS PRONUCIAMIENTOS SOBRE LAS MEDIDAS

Al igual que en la regulación común de las ejecuciones de sentencias no dinerarias, se precisa el cumplimiento exacto de las
obligaciones procesales del ejecutado mediante la imposición de multas progresivas y reiteradas:
1. Primera especialidad (776.1º): se refiere a las medidas sobre prestaciones pecuniarias (el pago de una pensión, por ejemplo). Esta
especialidad reitera la necesidad de forzar a su cumplimiento mediante «multas coercitivas» sin perjuicio de ejecutar su patrimonio respecto
de las cantidades debidas y no pagadas. Para ello se remite al artículo 711 respecto de la «cuantía de las multas», que puede ascender hasta el
20% de la mensualidad impagada.
2. Segunda especialidad (776.2º): En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo (las medidas
adoptadas respecto de los hijos), se establece la no-sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el artículo 709 («condena
de hacer personalísimo»), sino el mantenimiento de las multas coercitivas mensuales por todo el tiempo que sea necesario, más allá del límite
temporal común de un año previsto en el mencionado artículo 709.
3. Tercera especialidad (776.3º): Respecto al incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por cualquiera de
los progenitores, se prevé que «podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas».
4. Cuarta especialidad (776.4º): se refiere a los «gastos extraordinarios» no previstos en las medidas definitivas o provisionales, que requieren
de una solicitud y aprobación judicial previa a su ejecución. Se tramitará como vista del juicio verbal del artículo 440 y siguientes de la LEC y se
resolverá mediante Auto.

6. EFICACIA CIVIL DE RESOLUCIONES ECLESIÁSTICAS SOBRE RUPTURA DEL MATRIMONIO CANÓNICO

La eficacia civil de las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o de las
decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado reguladas en el artículo 778 LEC está expresamente prevista en el
artículo 80 CC.
La LEC establece el procedimiento a seguir para sustanciar esas demandas y distingue según que con las mismas se haya o no
pedido la adopción o modificación de medidas previamente adoptadas (778):
• Cuando sólo se pide el reconocimiento de la resolución eclesiástica de nulidad matrimonial: el Tribunal se limitará a dar
audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal para resolver mediante auto lo procedente sobre la eficacia
en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica. El Tribunal que resuelva será el competente con base en las normas
generales matrimoniales.
• Cuando con la demanda de eficacia civil se solicita también la adopción o modificación de las medidas acordadas: se
sustancian conjuntamente pero por «el procedimiento que corresponda» según el artículo 770

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LECCIÓN 49. PROCESOS SOBRE FILIACIÓN Y MENORES

1. PROCESOS SOBRE FILIACIÓN, PATERNIDAD Y MATERNIDAD
1.1. ÁMBITO
La regulación de los «procesos sobre filiación, paternidad y maternidad» se desarrolla en la LEC en los artículos 764 a 768, dentro de la relativa a los procesos
sobre el estado civil de las personas y el núcleo de la célula familiar.
Esta materia se halla hoy inserta en un proceso de transformación legal de la institución familiar por influjo del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y
de interdicción de cualquier discriminación por razón de sexo o de nacimiento que se proclama en el artículo 14 CE, en línea con la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 7), y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26), a los que el artículo 10.2 CE concede valor interpretativo de las
normas constitucionales en materia de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce.
El artículo 39.2 CE establece, entre los principios rectores de la política social y económica, que «los poderes públicos aseguran…
la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que
sea su estado civil. La Ley posibilitará la investigación de la paternidad». El apartado tercero de este mismo artículo 39
establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su
minoría de edad y en los demás casos que la ley determine.
 Artículo 764:
1. «Podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación
legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil.
2. Los tribunales rechazarán la admisión a trámite de cualquier demanda que pretenda la impugnación de la filiación
declarada por sentencia firme, o la determinación de una filiación contradictoria con otra que hubiere sido establecida
también por sentencia firme.
Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal procederá de plano al archivo
de éste».

2.2. ESPECIALIDADES
Los procesos relativos a la filiación, paternidad y maternidad, por afectar al estado civil y a la protección integral de los hijos, se desarrollan bajo los
siguientes principios: Oficialidad; Intervención del Ministerio Fiscal, Asistencia de abogado y de procurador, Indisponibilidad del objeto del proceso, Verdad
material, Prueba de oficio, Exclusión de publicidad, Acceso de las sentencias al Registro.
Estos procesos se sustanciarán por los trámites del juicio verbal

A) Intervención del Ministerio Fiscal

La intervención del Ministerio Fiscal en los procesos relativos al estado civil de las personas, familia y menores (749), se
complementa con el caso de que corresponda al hijo menor o incapacitado el ejercicio de las acciones de determinación o de
impugnación de la filiación (765). En este supuesto, se confiere al Ministerio Público intervención en estos procesos para
ejercitar, en representación del menor o incapaz, las acciones de filiación que puedan corresponderle aunque el menor ya
tuviera representación legal, e indistintamente con su representante legal. Con el mismo carácter de representante y defensor
del menor o incapacitado heredero, el Ministerio Fiscal también podrá continuar los procesos iniciados tras el fallecimiento del
demandante (765).

B) Sucesión procesal en el ejercicio de las acciones de filiación

«En todos los procesos a que se refiere este capítulo, a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya
entabladas» (765.2). Se limita su alcance a la sucesión procesal mortis causa del demandante en el litigio de determinación o de
impugnación de la filiación ya iniciado y pendiente de resolución firme, sin extenderlo al ejercicio de la acción, que se rige por las
normas del CC, que en cada supuesto detallan los casos y condiciones de su posible ejercicio por los herederos del titular.

C) Competencia
1. Regla general: A diferencia de lo que sucede en los demás procesos especiales del Título I del Libro IV en los que existen
normas especiales respecto de la competencia, en estos procesos que afectan a la filiación no existen normas específicas de
determinación de la competencia. Por tanto, se rigen por las normas generales previstas en la LEC, conforme a las cuales serán
competentes los Juzgados de Primera instancia del domicilio del demandado (45 y 50).
2. Excepción a la regla general: los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán competencia «exclusiva y excluyente» para
conocer de los procesos civiles sobre «filiación, maternidad y paternidad» (87 ter 2 a LOPJ), siempre y cuando se den las siguientes
condiciones:
• Alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género.
• Alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos
de violencia de género.
• Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un
acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.
Contra las resoluciones de estos Juzgados cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, la cual podrá crear
Secciones especializadas sobre esta materia (82.2.4º LOPJ).

D) Posibilidad de acumulación de las pretensiones de reclamación de impugnación de la filiación

Cabe la acumulación de la pretensión dirigida a la determinación legal de la filiación con la de impugnación de la filiación
legalmente determinada (764).

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Se prevé la comunicación de oficio de estas sentencias a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que correspondan
(755), pues, las sentencias dictadas en los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad tendrán efectos erga omnes «a
partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil» (222.3)

E) Presupuestos específicos de la demanda

El legislador ha impuesto unos requisitos que devienen en presupuestos procesales específicos de las partes para la admisión de la demanda y
que, como tales, imponen al Tribunal una actividad de control de oficio de dicho escrito en aras a su constatación o cumplimiento.
1º Presentación con la demanda de «un principio de prueba de los hechos en que se funda» la reclamación o impugnación
pretendida
Este requisito debe acreditar prima facie los hechos alegados, más allá, por tanto, de la carga de acompañar los documentos en que las
partes funden su derecho. «En ningún caso se admitirá la demanda» dirigida a reclamar o impugnar la filiación si con ella no se presenta
dicho principio de prueba (767.1). Se trata de un presupuesto que pretende evitar demandas infundadas. Sin embargo, la necesaria coherencia
con el derecho a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos del artículo 24.1 CE, e incluso con el mandato de
posibilitar la investigación de la paternidad del artículo 39.2 CE, obligan a los Tribunales a examinar con suma prudencia este presupuesto de
la demanda a limine litis [al comienzo del proceso], limitándose a comprobar los escritos acompañados o los medios de prueba ofrecidos por
el actor para constatar la seriedad de la demanda, o incluso el fumus boni iuris [apariencia de buen derecho] de la pretensión deducida sin
entrar en el fondo del asunto.
2º El segundo requisito exigido para la admisión a trámite de estas demandas es doble y de índole negativa:
• Relación de parentesco: La demanda de determinación legal de la filiación o de impugnación de la filiación legal solamente puede
interponerse por las personas en las que concurra la relación de parentesco expresamente prevista en el CC. Ello impone también al Tribunal el
examen previo de la titularidad de la acción ejercitada por el demandante, so pena de padecer una resolución absolutoria en la instancia.
• Imposibilidad de admisión cuando la filiación haya sido establecida por sentencia firme : Tampoco pueden admitirse tales
demandas cuando la filiación ya ha sido «establecida por sentencia firme» (art. 764.2 en relación con el artículo 222.1 LEC) , es decir, cuando exista una
anterior sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada material en el sentido negativo. Este presupuesto responde a la finalidad de evitar
procesos inútiles. Por ello, la LEC prevé que «Si la existencia de dicha sentencia firme se acreditare una vez iniciado el proceso, el tribunal
procederá de plano al archivo de éste» (764.2).

F) Legitimación
-Remisión a la legislación civil
a) En los procesos de determinación legal de la filiación
a') Legitimación activa
-La legitimación activa se determina según los siguientes criterios (131-134 CC):
1) Reclamación de la filiación manifestada por la «constante posesión de estado» del hijo matrimonial o no matrimonial,
respecto de uno o de ambos padres
Este supuesto se refiere a la pretensión de reclamación de una filiación no legalmente determinada que resulta socialmente de hechos que demuestran
una situación pública «constante», no esporádica o accidental, de que el actor es hijo del, de la o de los demandados. En estos casos, «cualquier persona con
interés legítimo», está legitimada activamente (sin limitación temporal) para reclamar el estado civil de hijo del, de la, o de los demandados.
Consiguientemente, no sólo está legitimado el hijo que reclama o sus descendientes o el padre «biológico», sino cualquier interesado en la declaración
de filiación manifestada por la constante posesión de estado por razón de las ventajas legales a obtener o de los perjuicios producidos con la apariencia de
filiación, con la excepción de que la determinación de la filiación reclamada «contradiga otra legalmente determinada»
2) Reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial que no se funda en la correspondiente posesión de estado
En estos casos la legitimación corresponde:
a) Si se trata de una reclamación de «filiación matrimonial», al padre, a la madre o al hijo, indistintamente, y la acción «es imprescriptible» (132 CC).
b) Si la reclamación de filiación es «no matrimonial», en principio, se atribuye la legitimación solamente «al hijo durante toda su vida» (133 CC),
careciendo, por tanto, de legitimación el padre o madre biológico y cualquier otra persona. Sin embargo, la jurisprudencia del TS ha superado la rigidez de
esta norma, al estimar que también están activamente legitimados (por interés propio y distinto del hijo) los progenitores. Por estas razones, el TC declaró la
inconstitucionalidad del párrafo 1º del artículo 133 CC «en cuanto impide al progenitor no matrimonial la reclamación de la filiación en los casos de posesión de
estado».
c) También están legitimados los herederos del hijo, en los dos supuestos anteriores si falleciere antes de transcurrir cuatro años desde que alcanzare
plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda, por el tiempo que faltare para completar dichos
plazos (132.II y 133.II).
En estos procesos (765), si la persona activamente legitimada fuera el hijo menor de edad o incapacitado, podrán ejercitar la acción que a él le
corresponde su representante legal o por el Ministerio Fiscal «indistintamente». También está permitida la sucesión procesal del actor en caso de muerte de
éste, previéndose que «a la muerte del actor, sus herederos podrán continuar las acciones ya entabladas».

b') Pasiva
Se establece que corresponde (cuando no hubieran sido ellos mismos los demandantes) a las siguientes personas (766):
1. A «las personas a las que (en la demanda) se atribuya la condición de progenitores y de hijo».
2. A los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.
b) En los procesos de impugnación o de la paternidad o maternidad
a') Activa
-Supuestos:
1) Impugnación de la paternidad del hijo inscrito con filiación matrimonial
En este supuesto, la legitimación activa corresponde:
1. Al «marido», pero siempre que ejercite la acción de impugnación dentro del plazo de caducidad de un año contado desde la inscripción de la filiación
en el Registro Civil, aunque este plazo sólo empieza a correr desde que el marido conoce el nacimiento (136.I CC).
2. A «cada heredero del marido» cuando éste falleciere antes de transcurrir el plazo señalado de caducidad, y solamente «por el tiempo que falte
para completar dicho plazo» (136.II CC) y, si el marido falleció sin conocer el nacimiento, desde que lo conozca el heredero (136.III CC).

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3. Al «hijo», si la ejercita dentro del año siguiente a la inscripción de la filiación, pero, si fuera menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la
mayoría de edad o la plena capacidad legal (137.1 CC). En interés del hijo menor o incapacitado, la acción podrá ser ejercitada en nombre de aquél por la madre que
ostente la patria potestad o por el Ministerio Fiscal, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación (137.II CC).
2) Impugnación de la filiación paterna o materna no matrimonial cuando existe posesión de estado del hijo en las
relaciones familiares
En este supuesto, la legitimación activa corresponde:
1. A «quien aparezca como hijo».
2. A «quien aparezca como progenitor».
3. A quien, por la filiación, pueda resultar afectado en su calidad de heredero forzoso. Esta acción caduca pasados cuatro años desde que el hijo, una
vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente (140.II), pero, «en todo caso», los hijos tendrán acción un año después de haber llegado a su
plena capacidad (140.II).
3) Impugnación de la paternidad en la filiación matrimonial si falta en las relaciones familiares la posesión de estado
Están legitimados activamente el hijo o los herederos de éste, en ambos casos, «en cualquier tiempo» (137. III CC).
4) Impugnación de la filiación no matrimonial paterna o materna si falta en las relaciones familiares la posesión de
estado
Están legitimados «aquellos a quienes perjudique» sin limitación temporal (140.I CC).
5) Impugnación del reconocimiento del hijo que, conforme a la ley, determina una filiación matrimonial basada en vicios
de consentimiento, mediante «error, violencia o intimidación»
En este caso, la legitimación corresponde:
1. A quien hizo el reconocimiento, si ejercita la acción de impugnación antes de que caduque por el transcurso de un año desde que se acordó o
desde que cesó el vicio de consentimiento.
2. A los herederos de aquél, en caso de fallecimiento, si la ejercitan antes de transcurrir dicho plazo de un año (arts. 138 y 141 CC).
6) Impugnación de la maternidad
La legitimación activa corresponde exclusivamente a la mujer que deberá justificar la suposición de parto o que no es cierta la identidad del hijo (139 CC)

b') Pasiva
Cuando se impugna la filiación legalmente determinada están legitimados pasivamente quienes en virtud de la filiación
impugnada (766):
1. Aparezcan como progenitores.
2. Como hijo.
3. Los herederos de cualquiera de ellos si hubieran fallecido.

G) Actividad probatoria: La prueba biológica

La actividad probatoria en los procesos de filiación, tanto de reclamación como de impugnación de la declarada legalmente, presenta unas
especialidades en el marco del juicio verbal por el que se tramitan estos procesos de conformidad con la disposición general (común) (753).
Estas especialidades (767), se refieren a los siguientes extremos:
1. A la exigencia de que con la demanda se presente un principio de prueba.
2. A las pruebas (incluida la «biológica») encaminadas a la investigación de la paternidad y maternidad.
3. A los medios con los que, en defecto de la prueba «directa», podrá declararse la filiación, en concreto, a los efectos de la negativa a
someterse a la prueba biológica.
1º. El CC se refiere a los modos de determinación legal de la filiación, tanto matrimonial como no matrimonial:
1. Filiación matrimonial:
a) 115 CC: La filiación matrimonial materna y paterna quedará determinada legalmente:
• Por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
• Por sentencia firme.
b) 116 CC: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o
a la separación legal o de hecho de los cónyuges.
c) 119 CC: La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente.
2. Filiación no matrimonial (120 CC): La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente:
a) Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
b) Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
c) Por sentencia firme.
d) Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley de Registro Civil.
2º Actividad probatoria en los procesos de filiación
En los procesos de filiación, la actividad probatoria ha de versar, como en la de todo proceso, en «los hechos en que se funde» la demanda sobre
determinación o impugnación de la filiación (767.1):
• Se prevé expresamente que «En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas».
• También se establece para los casos en los que no exista prueba «directa», la posibilidad de declararse la filiación a través de otros medios indiciarios
tales como el reconocimiento expreso o tácito del padre o de la madre, la posesión de estado de hijo o de padre, la convivencia con la madre en la época de
la concepción o «de otros hechos de los que se infiera la filiación de modo análogo».
Se presume la filiación reclamada en caso de «la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad», siempre que existan
otros indicios de la paternidad o maternidad y que la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.
3º Las pruebas biológicas
En el concepto de «pruebas biológicas» se incluye una variedad de medios probatorios de los «marcadores genéticos» comprobables de cada persona, basados
en la herencia biológica (que procede, por mitad, del padre y de la madre), que abarcan diversos caracteres, que permiten no sólo la exclusión absoluta de la
paternidad o maternidad presunta cuando no se presenta en el hijo, sino una atribución con unas probabilidades de certeza que se fijan en el 99,73%. En la
actualidad se ha generalizado el llamado análisis del ADN partiendo de muestras (generalmente de sangre o saliva) del hijo, de la madre y del presunto padre

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para obtener el respectivo perfil genético y poder determinar entonces la exclusión de la paternidad o maternidad del supuesto padre y proceder al cálculo
matemático de la probabilidad de paternidad.
El valor probatorio de estas pruebas, en tanto que dictámenes periciales, ha de ser apreciado por el tribunal según las «reglas de la sana crítica», a la vista de
las explicaciones del perito y de la solvencia que resulte en el conjunto de la actividad probatoria desplegada.
Sin embargo, la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica se convierte en un medio de prueba de la paternidad o maternidad biológica
pretendida en la demanda, pero «siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros
medios».

H) Medidas cautelares
La LEC regula una serie de normas «específicas» de las medidas cautelares a adoptar en estos procesos (768), que complementan
las normas generales previstas en la LEC sobre esta materia (721 y ss.):
• Medidas cautelares a adoptar en el proceso de impugnación de la filiación.
• Medidas cautelares del proceso de reclamación de la filiación.
• Normas comunes de tramitación de este tipo de medidas.
En ambos supuestos (reclamación o impugnación de la filiación), el tribunal está facultado para adoptar, de oficio, las medidas
cautelares «oportunas», sin que sea requisito imprescindible para su adopción la necesidad de que quien las solicite haya de
prestar caución (768).
- Proceso de impugnación de la filiación: Se prevé la posibilidad de que el Tribunal acuerde las medidas «oportunas» sobre la
«persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor».
- Proceso de reclamación de la filiación: El juzgado podrá ordenar, además de las citadas medidas «oportunas», los «alimentos
provisionales a cargo del demandado».
Todas estas medidas cautelares han de adoptarse «Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación» (768.1), o
«Reclamada judicialmente la filiación» (768.2), es decir, al tiempo de interponer la correspondiente demanda de filiación,
paternidad o maternidad, pero no con anterioridad a la presentación de dicho escrito.
Como en el procedimiento para la adopción de medidas cautelares en general, se distingue en estos procesos especiales de
filiación una tramitación por regla general (art. 768.3.I) y una tramitación en caso de «urgencia»:
• Regla general: En el primer supuesto, las medidas se acuerdan previa citación por el Secretario y audiencia de las personas
que pueden resultar afectadas y los trámites se acomodan a lo previsto en los citados artículos 734, 735 y 736 para la vista de la
audiencia, el contenido del auto acordando o denegando las medidas cautelares, la posibilidad de recurrir en apelación dicha
resolución, así como la posibilidad de reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias.
• Razones de urgencia: Para casos de urgencia, el citado artículo 768.3.II establece un procedimiento simplificado, pero
contradictorio, en el que el juzgador se pronuncia prima facie sobre la adopción de medidas urgentes tras oír a los interesados.

2. PROCESOS SOBRE MENORES

2.1. ÁMBITO
Bajo la denominación de «procesos de menores» se agrupan unos procesos cuyo objeto es específicamente la protección del
hijo menor de edad nacido fuera del matrimonio de los padres, así como el procedimiento de control judicial de las
resoluciones administrativas en materia de protección de menores y el de determinar la necesidad de asentimiento de los
padres en la adopción
Los procesos sobre menores se regulan en la LEC dentro del Título I, del Libro IV. El art. 748.4 establece la aplicación general de las disposiciones comunes a los
procesos «que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los
hijos menores».
Los denominados «procesos de menores» se configuran, primordialmente, como procesos especiales que «exclusivamente» tienen por objeto las cuestiones
derivadas de la guarda y custodia o sobre alimentos de los hijos menores no matrimoniales.

2.2. PROCESOS QUE VERSAN EXCLUSIVAMENTE SOBRE GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS MENORES O SOBRE ALIMENTOS
RECLAMADOS POR UN PROGENITOR CONTRA EL OTRO EN NOMBRE DE LOS HIJOS MENORES
La regulación legal especial de los procesos de menores es muy parca y se inserta en la regulación común a los procesos sobre
«capacidad, filiación, matrimonio y menores» y en la especial de los procesos matrimoniales, con solo dos preceptos relativos a
la competencia y a las medidas cautelares que han de adoptarse en estos procesos, que se explican por la relación
extramatrimonial de los progenitores y por la igual protección exigida para los hijos no matrimoniales.
1. Competencia:
• Regla general: La competencia para conocer de estas pretensiones corresponde, al Juzgado de Primera Instancia del lugar
del último domicilio común de los progenitores (769.3 en vez del domicilio conyugal del 769.1). En el caso de residir los progenitores en
distintos partidos judiciales, será competente, a elección del actor, el del domicilio del demandado o el de residencia del
menor.
• Excepción a la regla general: Es necesario incluir la excepción a la regla general del punto anterior, respecto de la
competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
2. Medidas cautelares (770.6º): posibilidad de que en estos procesos sobre guarda o alimentos, y con motivo de su iniciación, se
adopten respecto a estos hijos menores (sobre todo si no son matrimoniales) las medidas «adecuadas» paralelas a las medidas
previas, simultáneas o definitivas previstas en los procesos de nulidad, separación o divorcio respecto de los hijos
matrimoniales, y establece que se seguirán los trámites que la Ley establece para la adopción de estas medidas (771-777).

2.3. PROCESO DE OPOSICIÓN A LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE MENORES

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A) Naturaleza «civil» de este proceso

El proceso de oposición a las resoluciones administrativas en materia de menores se regula en los artículos 779 y 780 LEC.
Por este proceso se asegura el control judicial de las medidas «administrativas» de protección y guarda que adopte la
«entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores». El control judicial se
ciñe a los dos siguientes (172 CC):
1. Cuando constate que un menor se halla en situación de «desamparo».
2. Cuando los padres o tutores por razones graves no puedan cuidar al menor.
La LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, se refiere a estas actuaciones de la Administración en situaciones de desprotección social del
menor y que comprenden su guarda y acogimiento residencial.
La LEC regula un proceso para el caso de oposición de las resoluciones de la Administración en esta materia. Este proceso posee naturaleza
similar al contencioso-administrativo, y se desarrolla ante el juez civil de Primera Instancia, con las especificidades propias de la impugnación
judicial de actos administrativos que inciden en los derechos del menor. La ubicación de este proceso híbrido «contencioso-administrativo-
civil» de la LEC se explica, por razones de oportunidad, por la necesaria unidad de la ordenación de cuestiones que afectan a los menores de
edad.

B) Tramitación
La competencia para conocer de este proceso corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad
protectora (779). La naturaleza protectora del menor de la medida impugnada explica y justifica la dispensa de la reclamación
previa en la vía administrativa que establece el artículo 780.1 para formular oposición a las resoluciones administrativas en
materia de menores.
Una vez más, como excepción a esta regla general competencial, los «Juzgados de Violencia sobre la Mujer» tienen
competencia exclusiva y excluyente.
Legitimación activa: corresponde genéricamente a «quien pretenda oponerse». El artículo 172.1 CC señala a «los padres, tutores o
guardadores del menor» como destinatarios de la comunicación de la actuación de la Administración por la situación de desamparo del menor, y el artículo
172.2 confiere a los «padres o tutores» la posibilidad de solicitar de la entidad pública correspondiente «que ésta asuma la guarda del menor durante el tiempo
necesario». Según el citado precepto, el Ministerio Fiscal es parte en el procedimiento.
Procedimiento: Al igual que en el proceso administrativo, este proceso se inicia con un escrito de interposición (que no de
demanda) «en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone» (780.2) y, del mismo modo, el
Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio del expediente que deberá ser aportado en el plazo de
veinte días (780.3). Recibido el expediente administrativo, el Secretario emplazará al actor por veinte días para que presente su
escrito de demanda, que, se tramitará por las normas del juicio verbal (780.4 en remisión al 753).

2.4. PROCESO PARA DETERMINAR LA NECESIDAD DE ASENTIMIENTO EN LA ADOPCIÓN

A) Antecedentes
Se requiere el asentimiento del cónyuge del adoptante y de los padres del adoptando que no se hallare emancipado (177.2).
Según este proceso, el asentimiento se efectuará «en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil». Pero, respecto de los
padres del adoptando, excluyéndose de esta facultad de asentimiento a los padres «que estuvieran privados de la patria
potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación» y añade que «esta situación sólo podrá apreciarse
en procedimiento judicial contradictorio el cual podrá tramitarse como dispone el artículo 1.827 LEC/1881». A esta exclusiva
finalidad de que se aprecie por sentencia firme la necesidad del asentimiento de los padres en el expediente de jurisdicción
voluntaria de adopción por no darse aquellos supuestos excluyentes, responde el proceso específico que se regula en el artículo
781 LEC, que ha derogado al citado artículo 1.827 LEC / 1881 (DD Única 1.1ª).

B) Tramitación
Este proceso de inicia con una comparecencia de los padres del adoptando ante el Tribunal que esté conociendo del
correspondiente expediente de adopción, manifestando su pretensión de que se reconozca judicialmente la necesidad de su
asentimiento a la adopción en trámite (781.1). Este Tribunal acordará, de un lado, la suspensión del expediente de jurisdicción
voluntaria y, de otro, señalará un plazo «preclusivo» para la presentación de la demanda «que no podrá ser inferior a veinte días
ni exceder de cuarenta».
Se tramitará según lo dispuesto en el juicio verbal (781.1 en remisión al 753), con las conocidas especialidades previstas en los artículos
748 a 755 LEC. La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del «domicilio del adoptante» (779), tanto en el
supuesto de que éste haya incurrido en causa de privación de la patria potestad (179), como de extinción de la adopción a
petición del padre o de la madre natural (180).
Excepcionalmente, serán competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
La legitimación activa corresponde a los padres del adoptando (177.2.2º) que «pretendan que se reconozca la necesidad de su
asentimiento para la adopción» (781.1). Presentada la demanda en el plazo señalado, se dará traslado de la misma al Ministerio
Fiscal y «a las demás personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados
emplazándoles para que contesten en el plazo de veinte días, conforme a lo establecido en el artículo 405» (753).
Resultan legitimados pasivamente aquellos a quienes pueda afectar la resolución que se dicte en el expediente de jurisdicción
voluntaria, de la adopción, o sea, los solicitantes de la adopción, la representación del adoptando mayor de doce años y la
entidad pública que propuso la adopción (176.2 CC). La tramitación continúa entonces según lo establecido para el juicio verbal.
Si no se presentara la demanda en el citado plazo fijado por el Secretario judicial, se dictará decreto, directamente
impugnable en revisión, dando por finalizado el trámite. «Firme dicha resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior
de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate» (781.2). De esta disposición se infiere

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que el Tribunal deberá comunicar la resolución al Juzgado del expediente de jurisdicción voluntaria para que levante la
suspensión acordada y continúe sin el asentimiento de los padres que lo instaron.

LECCIÓN 50. LOS PROCESOS DE DIVISIÓN DE PATRIMONIO – NO ENTRA

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DECIMOCUARTA PARTE. LOS PROCESOS ORDINARIOS CON

ESPECIALIDADES
SECCIÓN 1º. LOS PROCESOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES
Como es sabido, en materia de procedimiento adecuado, los arts. 249 y 250 contemplan dos tipos de criterios, cuantitativo y
material o cualitativo. Conforme al primero de los enunciados criterios, todas las demandas, cuyo valor del objeto litigioso
exceda de los 6.000 euros han de tramitarse a través de las normas del juicio ordinario y, si dicho valor fuera inferior,
mediante el juicio verbal.
Pero, de conformidad con el segundo, y con independencia del valor del bien litigioso, determinadas relaciones jurídicas
materiales han de dilucidarse siempre, bien a través de las normas del juicio ordinario (249.1), bien mediante el juicio verbal
(250.2). A los procedimientos, cuyo objeto lo integran tales objetos litigiosos se les denomina «procesos ordinarios con
especialidades», para diferenciarlos de los «procesos especiales» típicos o contemplados por la propia LEC en su Libro IV.
Pero, no obstante tal denominación, dichos procedimientos no dejan de participar de la naturaleza de los «procesos especiales»,
distinguiéndose tan sólo de ellos en la ubicación de las normas procesales que los regulan: en el caso de los especiales típicos,
como se ha dicho, se encuentran regulados en el Libro 4º de la LEC (748 Y ss.), en tanto que las normas procesales de estos
procesos ordinarios con especialidades hay que encontrarlas en las correspondientes Leyes materiales que contemplan la
institución jurídico material que regulan (así, en el Código Civil los procesos de retracto y alimentos, en la Ley de Sociedades de
Capital se contempla el proceso de impugnación de acuerdos, en las Leyes de Propiedad Industrial los procesos de Patentes y
Marcas, etc.).
Atendiendo a la índole del procedimiento ordinario, a través del cual deban tramitarse, pueden, a su vez, clasificarse en
juicios ordinarios y juicios verbales con especialidades. Los juicios ordinarios con especialidades son los de tutela de derechos
fundamentales, impugnación de acuerdos sociales, propiedad industrial e intelectual, competencia desleal y publicidad,
condiciones generales de contratación y consumidores (pretensiones de reparación colectivas), retracto y propiedad horizontal
(art. 249.1). Los juicios verbales con especialidades vienen determinados por el desahucio por falta de pago, posesorios y tutela
de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad, ventas a plazos y arrendamientos financieros, derecho de rectificación
que, en puridad, son, todos ellos, procesos sumarios y que ya hemos estudiado, por lo que, como juicio verbal con
especialidades tan sólo cabe mencionar los de protección de consumidores (pretensiones colectivas de cesación) y menores,
también estudiados, y el proceso de alimentos (art. 250.1). Asimismo, entre ambos procesos ordinarios con especialidades hay
que situar los procedimientos de responsabilidad civil de Jueces y de Magistrados y de declaración de nulidad de préstamos
usurarios, que se tramitarán, bien por las normas del juicio ordinario, bien por las del verbal, según la cuantía de la reclamación o
del préstamo supuestamente usurario.
De conformidad, pues, con dicha sistemática legal, abordaremos, en primer lugar el estudio de los «juicios ordinarios con
especialidades», para pasar a examinar los «juicios verbales con especialidades» y finalizar con los «juicios ordinarios con
especialidades y adecuados de conformidad con su cuantía».

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LECCIÓN 51. TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1. TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL
El primer juicio ordinario con especialidades es el destinado a la protección del «derecho al honor, a la intimidad y a la propia
imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de
rectificación» (249.1-2).
El artículo 53.2 CE dispone que todos los ciudadanos podrán recabar la tutela de los derechos fundamentales «ante los
Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y de sumariedad y, en su caso, a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional» -> amparo civil ordinario. Lo que viene a consagrar este artículo es el
conocido principio de subsidiariedad en la protección de los derechos fundamentales, propio de un sistema mixto de
jurisdicción constitucional (difusa y concentrada), según el cual, en materia de derechos fundamentales, los Juzgados y
Tribunales ordinarios ostentan la «primera palabra», en tanto que al Tribunal Constitucional le asiste la «última».
Por consiguiente, nuestro sistema de tutela de los derechos fundamentales se caracteriza por tener que acudir el ciudadano, en
primer lugar, a su Juez legal ordinario, a fin de obtener la protección de su derecho fundamental vulnerado y, si su pretensión de
amparo no fuera satisfecha, habrá de reproducir su pretensión ante los Tribunales superiores del Poder Judicial hasta agotar
dentro de la jurisdicción ordinaria los medios de impugnación (44.1.1.a LOTC). Tan sólo cuando su petición de restablecimiento del
derecho fundamental vulnerado no fuera atendida por el Poder Judicial es cuando estará facultado para recurrir, ante el
Tribunal Constitucional, mediante el recurso constitucional de amparo.
De esta forma, subsisten en nuestro ordenamiento dos tipos de amparo: el ordinario y el constitucional:
1. Amparo ordinario: En primer lugar, los ciudadanos han de acudir a sus Tribunales ordinarios, porque, mediante el amparo ordinario, se
puede obtener una tutela más rápida de su derecho fundamental vulnerado, a la vez que la inmediación del Juzgado con el lugar de la violación
del derecho, permite un mejor tratamiento del material instructorio. Las razones esenciales que indujeron al constituyente a la instauración del
«amparo ordinario» fueron las de economía y la inmediación, así como la necesidad de comprometer también a los Tribunales ordinarios en la
defensa de los derechos fundamentales.
2. Amparo constitucional: Si la pretensión de tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos no fuera satisfecha por el Poder
Judicial, corresponde al TC conocer, en última instancia (o, para ser más exactos, en penúltima, pues, si fuera desestimada, todavía pueden
acudir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos) de la pretensión de amparo. De este modo, el TC, mediante el amparo constitucional,
cumple una doble función:
• Subjetiva: o de tutela de los derechos fundamentales, al convertirse en el último bastión de la defensa de tales derechos.
• Objetiva: o nomofiláctica de la Constitución y de creación de su doctrina legal que, en tanto intérprete supremo de la Ley Fundamental
(art. 1.1 LOTC), le corresponde efectuar, estando todos los Tribunales ordinarios obligados a su más estricta observancia (art. 5.1 LOPJ).

2. EL AMPARO CIVIL ORDINARIO

2.1. PROCEDIMIENTO ADECUADO
La LEC vigente establece un único procedimiento para la tutela de los derechos fundamentales, que se decide según las
normas comunes del juicio ordinario (249.1.2º), con la salvedad de la demanda de rectificación que se tramita conforme a lo
previsto en el juicio verbal (250.1.9º).

2.2. LA PRETENSIÓN CIVIL DE AMPARO

Por pretensión civil de amparo entendemos la petición de reconocimiento y de restablecimiento de un derecho fundamental,
fundada en su violación por un particular y sustanciada en normas del Derecho Constitucional, tuteladoras de dichos derechos
fundamentales y de incidencia en el Derecho privado.

A) La petición
La petición de las pretensiones de amparo se caracteriza por poseer un carácter mixto: declarativo y de condena (55.1 LOTC). La
pretensión ha de contener siempre las siguientes peticiones:
1. Declarativa:
• «Reconocimiento del derecho o libertad pública, de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado» .
• «Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o
libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos».
2. De condena:
 «Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en
su caso, para su conservación».
De lo dicho se infiere que, en el amparo ordinario, como en el constitucional, no tienen cabida las pretensiones declarativas
«puras», porque la función en los Tribunales, en esta materia, no puede quedar limitada a efectuar declaraciones teóricas sobre
la existencia de los derechos fundamentales, cuya efectividad está suficientemente proclamada por la propia Constitución (art.
9.1 y 10.1). Sin embargo, puede utilizarse el amparo para la preservación de un derecho fundamental, cuyo ejercicio pudiera
fundadamente estimarse en peligro.

B) La fundamentación fáctica

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La «causa petendi» [las pretensiones del actor] de la pretensión de amparo viene determinada por la vulneración, cometida por los
particulares, de un derecho fundamental.
Al proceso de amparo tan sólo cabe acudir cuando se ha producido la violación de alguno de los derechos especialmente
protegidos por la Constitución, pero no de cualquiera derechos constitucionales, sino exclusivamente de los contemplados en
el artículo 53.2 CE, es decir, únicamente de los previstos en los artículos 14-29 y 30.2 CE, que se erigen en el único objeto
mediato de la pretensión de amparo.
-La diferencia de la pretensión civil de amparo con respecto a todas las demás (penales y administrativas) radica en que el
causante de la lesión o persona contra quien se dirige la pretensión es siempre un particular:
• Regla general: se establece que el recurso de amparo tan sólo protege a los ciudadanos frente a las violaciones de los
derechos y libertades cometidas por «disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos
del Estado…» (41.2 LOTC). Esta es la regla general de la legitimación pasiva en el amparo. La nota de que el causante de la lesión o
persona contra quien se dirige la pretensión sea siempre un particular constituye una derogación al régimen de la legitimación
pasiva en el amparo.
• Amparo civil ordinario: el causante de dicha vulneración no es un poder público (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) del
Estado, sino un particular. Podría suceder que el causante de dicha vulneración fuera un funcionario o autoridad pública, pero,
en tal caso, el amparo «civil» ordinario tan sólo resultaría procedente si dicha autoridad pública actuara despojada de su
potestad de imperio, porque, en cualquier otro caso, el procedimiento para enjuiciar el amparo ordinario ha de ser el
contencioso-administrativo de la LJCA y no el civil, contemplado en la Ley procesal civil.
Al proceso civil de amparo, tan solo cabe acudir cuando el sujeto causante de la lesión actúe sometido a las normas del
Derecho Privado.
Dicha vulneración, cuando se invoca por vez primera ante los tribunales ordinarios, puede efectuarse mediante la
individualización del derecho fundamental material infringido (el derecho al honor, la libertad de expresión, etc.), porque, aun
cuando el causante de la lesión sea un particular, ante los tribunales ordinarios rige la teoría de la eficacia inmediata de los
derechos fundamentales. -> Teoría de la eficacia inmediata
Si el Poder Judicial no satisface la pretensión de amparo, la invocación de la lesión ante el TC habrá de efectuarse mediatamente
como vulneración del derecho a la tutela, esto es, en calidad de amparo judicial ordinario y como violación del artículo 24.1 CE (y
no como lesión autónoma, por un particular, del derecho fundamental material), porque el artículo 41.2 LOTC impide demandar
en amparo exclusivamente a un particular, y cuando el juez ordinario no protege el derecho fundamental infringe el derecho a la
tutela. -> Teoría de la eficacia «mediata»
La aplicación de la teoría de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales o la de la mediata no es una cuestión baladí. De regir la teoría de la eficacia
inmediata, no existiría ninguna dificultad en que el TC pudiera entrar a conocer directamente de los hechos causantes de la violación, convirtiéndose en un
tribunal de apelación. Pero esta solución está expresamente prohibida por el artículo 44.1.b) LOTC, en cuya virtud le está vedado al TC entrar a conocer sobre
«los hechos que dieron lugar al proceso» en el que se causó la lesión. Sin embargo, esta prohibición no alcanza a la revisión por el TC del denominado «juicio de
ponderación», que han de efectuar los Tribunales ordinarios sobre los derechos fundamentales en conflicto (así, entre la libertad de expresión y el derecho al
honor).

C) La individualización jurídica
Al igual que todas las pretensiones de amparo, también la pretensión civil ha de estar sustanciada en las normas del Derecho
constitucional tuteladoras de los derechos fundamentales.
No obstante, a diferencia de las demás pretensiones de amparo, la civil ofrece la característica singular de que tales normas
constitucionales han de tener una incidencia directa en el Derecho privado. Este segundo requisito es trazado a través de un criterio
positivo por el artículo 249.1.2º LEC cuando requiere que las demandas «pidan la tutela judicial civil» de cualquier derecho fundamental. Por
tanto, cuando no sea un delito, ni un acto administrativo los causantes de la lesión o, lo que es lo mismo, cuando la vulneración del derecho
fundamental la cometan los particulares sometidos al Derecho Privado, será procedente el amparo civil ordinario.
Es preciso que la lesión se acometa mediante actos externos y anteriores al proceso. Si la vulneración se produce por un Juez civil
en la esfera del proceso, bien mediante al vulneración de una norma constitucional de carácter material (así, el principio de igualdad del
artículo 14 CE en la aplicación de una norma civil), bien de una norma constitucional procesal (por ejemplo, todas las del artículo 24 CE) en
realidad no nos encontraremos ante una pretensión «civil», sino ante un amparo judicial ordinario del artículo 44 LOTC.
Las únicas violaciones evidenciables ante el amparo civil ordinario son las de las normas tuteladoras de derechos fundamentales
que tengan una incidencia directa en el Derecho Civil. No lo son:
• Las normas laborales que, aunque sustanciadas en el Derecho privado, no lo están en el civil, teniendo su cauce a través de la Ley de la Jurisdicción Social.
• Las normas civiles vulneradoras del principio genérico de igualdad del artículo 9.2. (Así, por ejemplo, las normas que regulan la igualdad o equivalencia de las
prestaciones en las obligaciones recíprocas o en los contratos sinalagmáticos), sino las conculcadoras del artículo 14 (las que producen una discriminación
expresamente prohibida, así, por ejemplo, una hipotética lesión de la igualdad entre marido y mujer, hijo matrimonial y extramatrimonial, etc.).
Desde el punto de vista de su relevancia práctica, los principales exponentes de la pretensión civil de amparo los constituyen la
vulneración del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del artículo 18.1 y la del derecho de
asociación del artículo 22.

3. EL PROCEDIMIENTO CIVIL ESPECIAL DE AMPARO

Se trata de un procedimiento (52.1.6º y 249.1.2º) relativamente especial, porque se desarrolla según las normas comunes del nuevo
juicio ordinario con la única salvedad de que su tramitación tendrá carácter preferente (art. 249.1.2º in fine, en relación con el artículo 53.2 CE).
No obstante, debido a las especialidades en el tratamiento de su objeto litigioso, debe enmarcarse dentro de la categoría de los
procesos ordinarios con especialidades.

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1.1. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Ostentan legitimación activa para interponer la pretensión de amparo y comparecer en el proceso en calidad de parte principal
los sujetos de derecho que ostenten un interés legítimo en el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado (art. 249.1.2º
LEC, en relación con los artículos 24.1 y 162.1.b CE).
a) Los particulares
Están activamente legitimados los titulares de un interés legítimo respecto del derecho fundamental presuntamente infringido.
b) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal goza en todos estos procedimientos de una doble legitimación:
• Por sustitución: El MF goza de legitimación por sustitución en el caso de los menores y personas desvalidas, con respecto a
las cuales se produzca la violación de un derecho fundamental.
• Originaria: El MF goza de legitimación originaria en su calidad de defensor de las normas constitucionales tuteladoras de los
derechos fundamentales (art. 124.1 y 162.1.b CE).
Debido a esta doble legitimación del MF, la LEC le faculta para ser siempre parte en estos procedimientos (249.1.2º) y, como
consecuencia de su legitimación originaria, asume en el proceso el «rol» de parte principal:
• Puede interponer con autonomía la pretensión de amparo.
• Está facultado para oponerse a los actos de disposición de la pretensión.
• Puede efectuar la totalidad de los actos de alegación, prueba e impugnación con independencia de los titulares del derecho
fundamental.
c) El Defensor del Pueblo
También está legitimado «ex Constitutione» el Defensor del Pueblo con la legitimación originaria (162.1.b CE). Por tanto, goza de
status de parte principal.

B) Pasiva
La legitimación pasiva la asume el particular causante de la lesión, frente al cual se interpone la pretensión de amparo (así, en
una demanda de protección del derecho al honor, legitimado pasivamente será el autor de la noticia causante de dicha lesión, quien, a su vez, podrá
implícitamente «reconvenir» ejercitando su libertad de información o de expresión). Es ésta una nota del amparo civil ordinario que diferencia al
amparo constitucional, en el que el causante de la lesión ha de ser siempre un «poder público del Estado».

3.2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La competencia objetiva la ostentan los Juzgados de Primera Instancia (45) y la territorial los del «domicilio del demandante, y
cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el derecho
fundamental de que se trate» (52.1.6º) -> fueros imperativos
Así, una lesión del derecho al honor, si es efectuada con publicidad, la competencia territorial se determinará, en defecto del domicilio del actor, por el lugar de
emisión del medio de comunicación, pero, si son vertidas por escrito y sin publicidad, dicha competencia la ostentará el Juzgado de la demarcación en la que se
haya recibido la carta injuriosa.

3.3. PROCEDIMIENTO
El procedimiento adecuado es el del juicio ordinario de la LEC (249.1.2º y 339 y ss.) con la única, pero relevante, especialidad de la
preferencia en su tramitación y ejecución provisional (524.5).

4. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN

La tutela de estos derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.1 CE, se encuentra en la actualidad efectuada por la LO 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (LOPH), que incorporó especialidades materiales y procesales.

4.1. OBJETO PROCESAL

El objeto procesal de este amparo civil especial ofrece la característica singular de que, en él, suelen discutirse, no uno, sino dos
derechos fundamentales en conflicto:
• De un lado, el derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen del ciudadano (art. 18.1 CE).
• De otro, el derecho a la información, libertad de expresión o ideológica (arts. 20 y 16.1 CE), del autor de aquella supuesta lesión
que, en la práctica, suele ser algún profesional de la información.
La pretensión ordinaria de amparo ha de estar sustanciada en la violación de alguno de los derechos fundamentales del artículo
18.1 CE, la cual se erige en el objeto procesal del amparo civil. Pero, frente a la misma, el demandado puede oponer, en calidad
de defensa material y como causa de justificación de la intromisión en el honor, intimidad o imagen del demandante, el libre
ejercicio de alguna de las libertades de los artículos 16.1 o 20 CE (libertad ideológica, de información o de expresión). En tal
supuesto, el demandado, más que una actitud meramente defensiva, en realidad lo que hace es incorporar al proceso un nuevo
objeto o pretensión de amparo de su libertad fundamental, en su opinión vulnerada (o, para ser más exactos, amenazada de
violación por los efectos de la futura sentencia), es decir, lo que efectúa es una «reconvención implícita» de una segunda
pretensión civil de amparo, que debiera ser objeto de contestación y de articulación de la oportuna actividad probatoria por el
primitivo demandante.

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Por esta razón, si, en este conflicto entre el ejercicio de dos derechos fundamentales, el juez decidiera tutelar alguno de los
derechos del artículos 18.1, podrá el demandado-condenado invocar la violación de su libertad ideológica, de información o de
expresión y ejercitar, contra la sentencia, los medios de impugnación, incluido en última instancia el recurso constitucional de
amparo, transformándose de esta manera el amparo civil ordinario en un amparo «judicial» del artículo 44 LOTC.

4.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
a) Los particulares
Pueden interponer la pretensión de tutela del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen todos los particulares
legitimados para la interposición de la pretensión civil de amparo, que ostenten la titularidad originaria o por sucesión
testada o intestada de alguno de los derechos del artículo 18.2.
Esta pretensión especial de amparo ordinario, se diferencia respecto a las demás, en que el «interés legítimo» requerido por el
artículo 24.1 viene aquí determinado exclusivamente por la titularidad del derecho vulnerado o por la cualidad de «víctima» de
la lesión. A ninguna otra persona, fuera del titular del derecho al honor, se le puede otorgar interés legítimo para instar
judicialmente su restablecimiento. Esto es así, como consecuencia del carácter personalísimo de los derechos del artículo 18.1,
de entre los que el derecho al honor es «irrenunciable, inalienable e imprescriptible» (1.2 LOPH).
El titular del derecho al honor goza, pues, en nuestro ordenamiento, del más amplio dominio sobre la pretensión (y no sólo
civil, sino también penal), gozando de un derecho absoluto e incondicionado a la no incoación del proceso y a la disposición,
dentro de él, del objeto procesal, lo que diferencia a este amparo civil de los demás, pues, si bien la vigencia del principio
dispositivo suele estar, en el amparo, sometida a determinadas restricciones derivadas del carácter de orden público de las
normas tuteladoras de los derechos fundamentales, en la protección del honor la vigencia de aquel principio es absoluta.
a`) Las personas físicas
Gozan de legitimación activa todas las personas físicas, incluso los incapaces (3.1 LOPH) y las personas fallecidas.
Con respecto a las personas fallecidas, la legitimación activa se efectúa mediante la «sucesión» procesal prevista en los artículos 4-6 LOPJ.
Esta sucesión legal contempla, tanto los supuestos de sucesión testada, como la intestada, tanto la sucesión de acciones, como la de
pretensiones.
b`) Las personas jurídicas
La legitimación activa de las personas jurídicas representa uno de los extremos más polémicos de la tutela de los derechos del artículo 18.1
CE. A nuestro parecer, en principio, las personas jurídicas han de gozar de la más amplia titularidad de los derechos fundamentales, con la
sola excepción de aquellos que, por su naturaleza, no les puedan ser aplicables.
Dentro del catálogo de derechos fundamentales del artículo 18.1 es cierto que, derechos tales como el derecho a la propia imagen o la
intimidad personal y familiar, tan sólo son predicables de las personas físicas, pero tampoco lo es menos que trazar los límites entre el honor,
entendido como autoestima subjetiva y objetiva de las personas físicas y la dignidad, prestigio y autoridad moral de las personas jurídicas era
una labor artificiosa, pues también el concepto de honor engloba estos últimos atributos predicables de todas las personas.
Además de lo anterior, ni la Constitución, ni las leyes ordinarias, no sólo prohíben, sino que autorizan la legitimación activa de las personas
jurídicas para la defensa de su derecho al honor vulnerado.
Quizás las anteriores razones han inducido al TS y al TC a retornar a la doctrina clásica y, por tanto, a otorgar a las personas jurídicas la más
amplia legitimación activa en la tutela del derecho al honor.
b) El Ministerio Fiscal
Debido a la absoluta titularidad o disponibilidad del objeto litigioso, el MF aquí carece de legitimación originaria, estando
facultado exclusivamente al ejercicio de la acción por sustitución procesal en interés de los incapaces o de las personas
fallecidas, cuando no concurra sucesión testada o intestada para el ejercicio de la acción.

B) Pasiva
La legitimación pasiva la tiene el causante de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad o propia imagen.

4.3. PREJUDICIALIDAD
El carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el artículo 9. º de esta Ley. En cualquier caso, serán
aplicables los criterios de esta Ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito . (DF4º CP)Las vulneraciones más graves de los derechos
fundamentales del artículo 18.1 CE están tipificadas como delito (injuria, calumnia, descubrimiento y revelación de secretos…). Por ese motivo suelen
sucederse en la práctica forense muchos problemas sobre las relaciones proceso penal / proceso civil de amparo.

A) Incoación de proceso penal con acumulación de la pretensión civil

Si se ha incoado un proceso penal y en él el perjudicado no ha reservado el ejercicio de la acción civil (proceso penal sin
reserva de la acción civil), la sentencia penal en él recaída producirá también efectos de cosa juzgada en su parte civil
dispositiva, por lo que no podrá suscitarse, ni paralela, ni posteriormente proceso civil de amparo alguno.

B) Incoación de proceso penal con reserva de la acción civil

El ofendido que incoe el proceso penal puede efectuar la reserva de la acción civil (proceso penal con reserva de la acción
civil) (111 y 112.1 LECrim). En este caso, el proceso civil de amparo, debido al cumplimiento del aforismo «lo penal mantiene a lo
civil en suspensión», no podrá incoarse hasta que recaiga sentencia firme en el proceso penal.

C) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado

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«Si se ejercitase sólo la (acción) civil que nace de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella
particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal» (112.2 LECrim).
Por delitos que han de ser perseguidos «en virtud de querella particular» tan sólo cabe entender los delitos privados (injuria y
calumnia contra particulares, art. 215 CP) y no los semipúblicos que únicamente requieren la interposición de denuncia por el
ofendido. En estos casos, por el mero ejercicio de la acción civil, el legislador entiende que existe una renuncia presunta del
ofendido al ejercicio de la acción penal, que, por imperativo del artículo 112.2 LECrim, queda extinguida.

D) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipúblico

En la actualidad, la obligación judicial de suspender el proceso civil por apreciar una cuestión prejudicial penal no comprende los
supuestos relacionados con el artículo 18.1 CE, por imponerlo así el artículo 1.2 LOPH. Por tanto, la víctima de la intromisión
ilegítima podrá acudir directamente al proceso civil de amparo sin el temor de que el juzgador proceda a suspender el
procedimiento y le remita al proceso penal en contra de su voluntad.

4.4. PROCEDIMIENTO ADECUADO

El único procedimiento adecuado para deducir esta pretensión es el juicio ordinario de la ley procesal común (249.1.2º). La vigente
LEC desarrolla el mandato del artículo 53.2 CE respecto de la creación de un proceso preferente y «sumario» para la tutela de los derechos
fundamentales en el orden jurisdiccional civil.

4.5. MEDIDAS CAUTELARES

Medidas cautelares innominadas destinadas a obtener «el cese inmediato de la intromisión ilegítima» (contempladas en el art 9.2
LODH). De entre las que pueden entenderse incluidas «el secuestro de las publicaciones» al que se refiere el artículo 20.5 CE.

5.6. SENTENCIA
Junto al reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, la sentencia habrá de adoptar las medidas necesarias para su
restablecimiento. Si se tratara del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, estas medidas pueden contener el cese inmediato
de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del derecho de réplica, la difusión de la sentencia y la condena a la indemnización de daños y
perjuicios (art. 9.2), que contendrá el «daño moral», para lo cual habrá de valorarse la «difusión o audiencia del medio a través del que se
haya producido» (art. 9.3).
La doctrina legal del TC exige un peculiar deber de motivación, derivado no sólo del deber de tutela (art. 24.1) que conlleva
siempre el de motivar las sentencias (art. 120.3), sino del principio de proporcionalidad reclamable ante cualquier limitación de los
derechos fundamentales, cuya primera exigencia es la de efectuar y plasmar en la sentencia una adecuada ponderación entre
los derechos o intereses constitucionales en conflicto:
• Calificación: La ponderación requiere, en primer lugar, una calificación apropiada del derecho fundamental que pueda
erigirse en una causa de justificación del derecho al honor, esto es, de la libertad ideológica, de expresión o de información que,
en cuanto a la intensidad del sacrificio de aquel derecho fundamental, ofrecen una valoración decreciente.
• Amparo judicial: Si la sentencia omitiera este juicio de ponderación o, conteniéndolo, no respetara la doctrina del TC al
respecto (art. 5.1 LOPJ), será susceptible de amparo judicial a través de los medios de impugnación ordinarios (apelación y
casación) y, en su caso, a través del recurso constitucional de amparo.

5. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN

El proceso civil especial de amparo del derecho de rectificación figura regulado por la Ley Orgánica 2/1984 del Derecho de Rectificación.

5.1. OBJETO PROCESAL

Tal y como su nombre indica, el objeto del proceso civil especial de amparo del derecho de rectificación lo constituye la
pretensión de reconocimiento del derecho de rectificación y la condena a un medio de comunicación social a publicar en dicho
medio la rectificación pretendida.
La pretensión ha de fundamentarse en la publicación de una noticia, en un medio de comunicación, que carezca de veracidad
y que ocasione un perjuicio al destinatario de la noticia.
La relación jurídico material debatida, al igual que el amparo civil de protección del honor, intimidad y de la propia imagen,
ofrece también un marcado carácter bidimensional, pues, en un polo de la relación ha de encontrarse el derecho al honor,
perturbado por la inexactitud de la noticia, y, en el otro extremo, el derecho a comunicar libremente información veraz del
artículo 20.1 CE.
No obstante lo anterior, a diferencia del amparo civil de tutela del derecho al honor, en este procedimiento no se pueden
solicitar todas las medidas de restablecimiento del derecho vulnerado (en particular, queda excluida de la pretensión la
indemnización de daños y perjuicios), sino exclusivamente la condena al titular del medio a la publicación de la rectificación,
por lo que, si el proceso de protección del derecho al honor constituye un proceso especial, este procedimiento ha de merecer
el calificativo de «especialísimo».
A pesar del carácter tan restringido del objeto procesal, la pretensión ha de estar sustanciada en la violación del derecho al
honor del artículo 18.1 CE, del que el denominado derecho de rectificación no constituye más que una de sus manifestaciones o,
para ser más exactos, una medida de restablecimiento.

5.2. LEGITIMACIÓN

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

• Activa: Están legitimadas activamente todas las personas, naturales y jurídicas, que consideren inexacta y perjudicial una
determinada noticia, pudiendo ejercitar la acción el perjudicado, por sí mismo o a través de representante, e incluso los
herederos del titular del derecho, si éste falleciera.
• Pasiva: La legitimación pasiva la tiene el medio de comunicación social causante de la lesión, debiendo comparecer en el
proceso su director o representante (art. 5.II).Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al
demandado, el juez
El derecho de rectificación no es más que una solicitud de restablecimiento parcial del derecho al honor. Por este motivo todas
las notas configuradoras de la legitimación activa y pasiva de este derecho fundamental le han de ser aplicables.

5.3. PROCEDIMIENTO ADECUADO

A diferencia de los demás amparos ordinarios, en los que la pretensión ha de ser ejercitada en el juicio ordinario, el derecho de
rectificación sólo puede solicitarse a través del juicio verbal (250.1.9º), con las especialidades contempladas en el artículo 6 LODR,
norma que no autoriza al actor a interponer la pretensión en ningún otro proceso declarativo. Por tanto, si el demandante
ejercitara la acción en otro tipo de procedimiento, habrá de prosperar la excepción de «procedimiento inadecuado».
El derecho de rectificación a través del juicio verbal, ni excluye el ejercicio de las acciones civiles y penales en defensa del
derecho al honor, ni su ausencia de ejercicio impide el de la protección del honor.

5.4. ACTOS PREVIOS: AUTOCOMPOSICIÓN

Si el medio destinatario de la rectificación fuera de la titularidad del Estado, no será necesaria la «reclamación
administrativa» previa (7 LODR). Ahora bien, la exoneración de este privilegio del Estado no exime al particular de la carga de
efectuar el requerimiento de rectificación, con carácter previo a la presentación de la demanda.
Se trata de un presupuesto procesal singular de este procedimiento, cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler «a limine» la
demanda por ser «manifiestamente improcedente» (art. 5.II LODR).
El procedimiento de esta solución «autocompositiva» se determina en los artículos 2-4 LODR.

5.5. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia y la territorial se determina a través del fuero del
domicilio del actor o del lugar de la dirección del medio de comunicación social, a elección de aquél (art. 4).
Una vez presentada la demanda y sin haberle dado traslado de la misma al demandado, el juez (y, en su caso, por aplicación
analógica del art. 440.1 LEC, el Secretario judicial) examinará su propia competencia objetiva y territorial, estando facultado
para inadmitirla cuando se incumpla este presupuesto procesal (art. 5.II).
Ahora bien, en caso de inadmisión, el actor goza de un plazo de siete días para volver a reproducir su demanda ante el juez
competente (art. 5.III).

5.6. POSTULACIÓN
En esta modalidad «especial» del juicio verbal no rige la obligatoriedad de comparecer mediante abogado y procurador.
Debemos tener en cuenta que la Ley Orgánica del Derecho de Rectificación tiene rango de orgánica y, por tanto, no puede verse
afectada por la Ley ordinaria 1/2000.
La LODR crea una especialidad respecto de lo previsto en la LEC. En la Ley de Enjuiciamiento Civil el demandante precisa de la
capacidad de postulación (procurador y abogado) en los juicios verbales por razón de la materia y por razón de la cuantía,
cuando sea superior a los 2.000 euros (art. 23.2.1º y 31.2.1º).

5.7. JUICIO VERBAL Y SENTENCIA

El juicio verbal se sustanciará de una forma acelerada y en la vista el juez puede recabar de oficio copia de la información
objeto de rectificación.
Debido a la tramitación sustancialmente acelerada de este procedimiento, la LODR no contempla expresamente la posibilidad
de que el juez pueda disponer medidas cautelares.
El fallo se limitará a denegar la rectificación o a ordenar su publicación. Contra la sentencia cabe recurso de apelación, en un
solo efecto (455 y ss.-> estos artículos regulan el recurso de apelación común a las sentencias dictadas en toda clase de juicios).

LECCIÓN 52. EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE LAS SOCIEDADES

ANÓNIMAS, DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y COOPERATIVAS – NO ENTRA

LECCIÓN 53. PROCEDIMIENTO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL – NO ENTRA

LECCIÓN 54. LOS PROCESOS ESPECIALES EN MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL,

COMPETENCIA DESLEAL Y PUBLICIDAD – NO ENTRA

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

LECCIÓN 55. LOS PROCESOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE LAS CONDICIONES

GENERALES DE CONTRATACIÓN Y PARA EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES
DE REPARACIÓN COLECTIVAS
1. EL PROCESO PARA LA IMPUGNACIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN
1.1. FUENTES LEGALES
Se dilucidarán por las normas del juicio ordinario «las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales
de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre la materia» (249.1.5º).
Dicha «legislación» aplicable a esta materia viene determinada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, la
cual surgió como un instrumento con vocación de suplir la incapacidad de la doctrina general de los contratos en orden a ofrecer una adecuada
tutela jurídica a la parte que, en el momento de adherirse a los contratos con condiciones generales de contratación, ocupa la posición más
débil en el mercado.

2. PRETENSIONES INDIVIDUALES Y COLECTIVAS

En atención a cuanto se ha expuesto en relación con las fuentes legales, cabría hablar de un diferente objeto procesal, según se ejerzan las
acciones individuales (9 y 10 LCGC) o, por el contrario, se inste la nulidad de las cláusulas mediante el ejercicio de las acciones colectivas (12 y ss.
LCGC). Como consecuencia, sin embargo, de que la impugnación de condiciones generales en el primer caso se encuentra sujeta a las reglas
generales de la nulidad contractual (art. 9 LCGC), será suficiente con la mención de aquellos aspectos que permiten trazar la diferencia
existente entre ambas vías procedimentales.

2.1 Las pretensiones individuales

Cualquiera que sea la naturaleza jurídica que se le atribuya a las condiciones generales de contratación, a la hora de explicar su carácter
vinculante (teoría contractualista, normativa o, simplemente, declarativa), no cabe ocultar que dichas cláusulas generales, en la medida en
que son conocidas y aceptadas por el adherente, integran el contenido concreto de un contrato ya perfeccionado, que genera derechos y
obligaciones para las partes contratantes. Por esta razón, la pretensión de nulidad (o no incorporación) de una cláusula instada por el
adherente no equivale sino a la solicitud de nulidad parcial del negocio jurídico, que se convierte en el objeto litigioso, con independencia de
cuál sea la consecuencia jurídica que, en relación con el resto del contrato, ha sido asociada por el legislador a dichos supuestos. En nuestro
ordenamiento, el principio de conservación del negocio jurídico, junto a la necesidad de proteger a los adherentes de una eventual situación en
la que tendrían que optar por la adhesión al contrato con todas sus condiciones o la pérdida del bien o servicio, constituyen razones de peso
que han inclinado la balanza a favor de que el legislador, coherentemente con lo que viene siendo el régimen de la nulidad parcial en los
contratos configurados unilateralmente por una de las partes (nulidad del testamento), optara por la «nulidad parcial coactiva», unido a la
integración de la parte del contrato afectada por la nulidad (art. 10 LCGC).
La impugnación de una condición general podrá instarse por vía de acción, si el demandante funda en dicha pretensión su
demanda. La petición de nulidad de una condición general de contratación incorporada a un determinado contrato habrá de
venir acompañada con todas las razones que justifiquen la impugnación. De otro modo, el demandante, en el hipotético
supuesto de que fuera condenado al cumplimiento de la cláusula cuya nulidad pretendió, no podrá alegar frente al mismo
predisponente la nulidad del mismo término contractual por distinta causa, con la finalidad de sustraerse al pago de sus
obligaciones, pues lo prohíbe la eficacia de cosa juzgada de la primera sentencia, ya que se trataría de idéntico objeto procesal,
según lo dispuesto en el nuevo art. 400 de la LEC.
Pero la ineficacia de la cláusula contractual podrá reclamarse por vía de excepción, en los supuestos en los que el
predisponente ejercite una acción para interpelar [exigir] el cumplimiento de la prestación (o de otra naturaleza). Cabría
cuestionarse, entonces, si alegada la nulidad de la condición general de contratación por la defensa se hace obligado para el
juez, siempre que el demandado lo haya solicitado, otorgar traslado a la otra parte a fin de que conteste a la referida nulidad en
el plazo que el ordenamiento concede para el planteamiento de la reconvención. A favor de la aplicabilidad del precepto,
abogaría la necesidad de que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que estime la nulidad del término contractual
discutido adquiera fuerza de cosa juzgada. A tenor de esta interpretación, el deber de inscripción en el Registro de Condiciones
Generales de Contratación de las sentencias en las que hubiera prosperado una acción de nulidad o no incorporación (22 LCGC),
habrá de entender ampliado su campo de aplicación a los supuestos de sentencias que estimen igualmente la excepción de
nulidad.
ANDREA:
-Vía de la acción: Es un poder jurídico de provocar la actividad de juzgamiento de un órgano para que decida sobre los litigios.
Pueden ser: personales (garantizar un dº personal-> cumplimiento de una obligación personal: dar, hacer o no hacer) y reales (garantizar un derecho real:
reivindicatoria, posesoria, hipotecaria, de retener la posesión, etc); de condena (pretende la ejecución del fallo), declarativas (reconocimiento del dº),
constitutivas (obtener la creación, modificación o extinción de una pretensión), cautelares (o preventivas: pretenden conservar la futura efectividad de una
acción definitiva en la persona o bienes del demandado) y ejecutivas (se derivan de ciertos documentos, permitiendo afectar provisionalmente y antes de la
sentencia definitiva, sobre el patrimonio del deudor); nominadas (pueden denominarse legalmente, siendo más sencilla su identificación legal) e
innominadas (no poseen una denominación legal)
-Vía de la excepción: el demandado se opone, sin negar el fundamento de la demanda, para impedir la prosecución (continuación) del juicio paralizándolo
momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente.
Según Couture, “la excepción es un poder jurídico del que se halla investido el demandado que lo habilita para oponerse a la acción”. Así mismo señala que
tiene tres sentidos: por un lado, es la acción del demandado y es similar a la defensa; por otro lado, es la pretensión del demandado (carácter material o
sustantivo); y por último, es un tipo de defensa de carácter procesal, no sustantivo ni dilatorio
Las excepciones pueden serlo de fondo (defectos del dº sustantivo alegado), de forma (defectos al modo de ejercer ese dº), perentorias (su finalidad es dar
por concluido el proceso: pago y cosa juzgada), dilatorias (postergar la contestación por carecer la demanda de requisitos para su admisibilidad, pidiendo que
se le dispense de contestar hasta que cumpla los requisitos), mixtas (tienen naturaleza dilatoria pero su efecto es perentorio), perentoria real (su objeto
suele ser económico y pueden ser perseguidas en cualquier momento), perentoria personal (el sujeto de la pretensión es la persona; son de carácter penal)
La excepción se diferencia de la reconvención en que esta última no se limita a oponerse a la acción, sino que se constituyen nuevas pretensiones.

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2.2 Las pretensiones colectivas

Se permite que «contra la utilización o la recomendación de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en
esta Ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente, acciones de cesación y
retractación» (12 LCGC). Así mismo, se especifica que «la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo,
determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz».
A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud
de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de
dichas condiciones (12.2 LCGC). Se diseña el contenido de la acción de retractación, al señalar que «tendrá por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que
haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir
recomendándolas en el futuro» (12.3 LCGC). Y, finalmente se configura «la acción declarativa», como dirigida «a obtener una
sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda
conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente Ley» (12.4 LCGC).
Las pretensiones colectivas se caracterizan por las siguientes notas esenciales:
a) Responden al principio de exclusividad jurisdiccional.
b) Control abstracto de las condiciones generales, por el juez, que recae sobre el acto mismo de predisposición.
c) Naturaleza preventiva, pues, antepone la prevención frente a la sanción. En este sentido, se trata de acciones orientadas a depurar los
modelos de contratación utilizados en el tráfico jurídico mercantil de cláusulas abusivas, con la finalidad de evitar la futura celebración de contratos con
condiciones generales de contratación nulas. Pero paralelamente a esta finalidad preventiva, las acciones colectivas favorecen una rápida y eficaz reparación de
los daños y perjuicios ocasionados a los adherentes que han contraído obligaciones, con ocasión de la cláusula declarada nula, ya que la ley arbitra mecanismos
que, directa o indirectamente, permiten al perjudicado, con motivo de la interposición de una acción de cesación, hacer valer sus derechos a una pretensión, sin
que sea necesario acudir al ejercicio individual en un proceso independiente.
d) Legitimación: entidades de Derecho Público y Privado (asociaciones de consumidores o empresarios); y también se atiende
a la tutela de todos aquellos sujetos que resulten afectados por la existencia de un mismo hecho antijurídico (la utilización de
condiciones generales de contratación). Desde esta perspectiva, este control abstracto está orientado al cumplimiento de una triple finalidad:
• Suple la ausencia de instancia individual del consumidor, desmotivado como consecuencia de la desproporción existente entre el montante al que
asciende la reparación de los daños y el coste del proceso.
• Evita la realización de diferentes juicios sobre el mismo objeto, con el eventual resultado de pronunciamientos contradictorios.
• Favorece la economía de juicios, ya que, con ocasión de un sólo proceso se tutela a todos aquellos sujetos que se encuentren en la misma situación
jurídica.

3. EL OBJETO PROCESAL
3.1 El bien litigioso: la condición general de contratación
Son «las cláusulas predispuestas, cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la
autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos» (1 LCGC).
-Requisitos:
1. La contractualidad
2. La predisposición, necesidad de permanencia en el tiempo
3. La imposición, de las cláusulas no negociadas individualmente, cuya incorporación al contrato sea imputable a una sola de las partes, sin que la
negociación individual de una o varias cláusulas excluya la atribución de dicha naturaleza al resto del contrato
4. La generalidad, ha de tratarse de cláusulas elaboradas con vocación de regular en un futuro todos los contratos del mismo tipo que dicho empresario
celebra con sus clientes.
La condición general de contratación, en su consideración abstracta, no integra, por sí sola, el objeto litigioso, sino que la cláusula contractual,
cuya eficacia y utilización o recomendación se discute (v.gr.: sumisión expresa, limitación de responsabilidad por pérdida o extravío, indemnización por resolución
unilateral del contrato), habrá de quedar referida, objetivamente, a un determinada categoría contractual (v.gr. préstamos hipotecarios, seguros de transportes,
mantenimiento de aparatos elevadores), que, en el marco de un concreto sector de la producción (banca, seguros, servicios) proporciona al juez los
elementos necesarios a la hora de valorar la validez o nulidad de la cláusula y, subjetivamente, vendrá delimitada por la persona del
empresario o asociación profesional que en la regulación de sus relaciones jurídicas utiliza o recomienda habitualmente dicha condición.
La atribución a una determinada cláusula del carácter de condición general de contratación habrá de constituir una de las
cuestiones de obligado pronunciamiento judicial en la sentencia, aun cuando no se haya instado por el actor en la demanda,
toda vez que de dicha declaración depende, en definitiva, la determinación del ámbito de aplicabilidad de la LCGC, frente a la
LGDCU, pensada, por el contrario, para el control de cláusulas que, aunque no negociadas individualmente, en modo alguno
participan del régimen de las condiciones generales, por cuanto que han sido elaboradas con vistas a formar parte de un
contrato individual.

3.2 La nulidad de la condición general de contratación: las pretensiones mero-declarativas

En el marco de las acciones de cesación y retractación, la cuestión litigiosa viene integrada por la nulidad de la cláusula, cuya solicitud por el
adherente conforma por sí sola el objeto del proceso en el ejercicio de las acciones individuales. La previa declaración de nulidad habrá de ser
expresamente instada en la demanda por el actor a fin de que integre la parte dispositiva de la sentencia, por lo que, tanto en la acción de
cesación, cuanto en la pretensión de retractación se produce un fenómeno de acumulación de acciones simple, consistente, como contenido
mínimo, en la reunión inicial de diversos «petita» en la demanda (declaración de nulidad y cesación de condiciones o retractación de la
recomendación), a fin de que el juez resuelva con carácter principal sobre ambas pretensiones, sin perjuicio de la relación prejudicial y conexa
que media entre ambas.

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Esta pretensión, a través de la cual el actor insta la nulidad de la condición general de contratación, con la finalidad de que el
juez provea la condena al empresario a que cese en su utilización, reviste naturaleza mero declarativa, al igual que la
sentencia que estime la demanda. Dicha conclusión se desprende de los siguientes extremos: Se habrá de atender al régimen de nulidad
configurado por nuestro legislador en la LCGC. En este sentido, se advierte fácilmente que el régimen de nulidad de las condiciones generales
de contratación es inmediatamente subsumible en las categorías tradicionales que explican la nulidad del negocio jurídico. El elemento
disponible viene constituido por el art. 12 de la LCGC, en la medida en que, al circunscribir el ejercicio de las acciones colectivas a la utilización
o recomendación de condiciones que sean contrarias a «lo dispuesto en esta Ley o en otras leyes imperativas o prohibitivas», se ha
configurado una nulidad de pleno Derecho. Se trata, pues, de una nulidad que, no obstante su carácter insubsanable y definitivo, habrá de
expresarse en una sentencia, de naturaleza declarativa, a los efectos de que se logre, con eficacia «ex tunc», la certidumbre acerca del carácter
abusivo o ilícito de una determinada cláusula.

3.3 La cesación y retractación de las condiciones generales nulas: las pretensiones de condena a prestaciones personales
El legislador ha partido de la idea, según la cual una condición general de contratación que se considere nula puede
encontrarse en dos situaciones con relación al contrato (art 12 y 17 LCGC):
1. Hallarse en situación de haber formado parte de los modelos o formularios de condiciones generales de contratación, que
utiliza habitualmente un determinado predisponente o empresario para regular las relaciones contractuales con sus clientes, que podrán o no haber sido
perfeccionadas, con el consiguiente y eventual resultado de haber causado daños y perjuicios al adherente. En tal caso, cabría interponer la acción de cesación,
cuyo objeto presenta las siguientes particularidades:
a) estriba en una obligación de condena no dineraria que engloba el cumplimiento de una obligación de hacer, como sería la eliminación de
las cláusulas nulas de los modelos de condiciones donde se hubieran incorporado, aunque no se especifica cuál será el alcance de esta cesación, y una obligación
de no hacer, basada en que el demandado se abstenga en un futuro de seguir incluyendo en sus modelos de condiciones generales cláusulas declaradas nulas,
cuyo incumplimiento podrá ser objeto de inscripción en el Registro de Condiciones generales de Contratación, así como sancionable mediante multa
administrativa («astreintes» [las sanciones valuadas en dinero contra el deudor que demora el cumplimiento de una orden judicial, y que son requeridas por el juez a razón de una
suma de dinero por cada día, cada semana o cada mes en que un deudor retarda el cumplimiento de una obligación determinada mediante una resolución judicia]);
b) la fundamentación fáctica radica en la «utilización» de condiciones generales nulas , pero bastará, a los efectos de que prospere la
acción de cesación, con la prueba, por parte del actor, del hecho de la incorporación y aplicación de la cláusula declarada nula a los modelos de condiciones
que habitualmente utiliza el predisponente en el tráfico comercial con los consumidores, sin que, en consecuencia, se requiera la apertura de cuentas
corrientes por parte de la asociación de consumidores en diversas entidades bancarias, con el propósito de impugnar el clausulado de condiciones generales de
los correspondientes contratos, que fue declarada ilícita por la AP de Madrid, en sentencia 9 de junio de 1995;
c) Obligación del órgano judicial, consistente en la aclaración, cuando sea necesario, de la eficacia del contrato , a través de la
cual el Juez administra las consecuencias que para una determinada clase de contratos se derivan de la obligación de eliminar de los modelos o clausulados
generales las condiciones que se consideren nulas.
2. La condición puede encontrarse en disposición de ser definitivamente utilizada para integrar el contenido típico de las
relaciones obligacionales que se celebren en un futuro en un determinado sector de la producción, al haber sido recomendada
por las asociaciones de empresarios a sus miembros. En tal caso, la tutela jurisdiccional presentaría las siguientes especialidades:
a) la acción que habrá de ejercitarse consiste en la pretensión de retractación, cuya esencia, junto a la solicitud de nulidad en los
términos expuestos, viene constituida por una pretensión de condena no dineraria, que se integra a su vez por dos «petita» diferentes: uno, correspondiente a
una obligación de hacer, como sería la retractación de la recomendación efectuada de utilizar condiciones generales nulas; y, dos, referente a una obligación de
no hacer, consistente en que el demandado se abstenga en un futuro de seguir recomendando su utilización;
b) la «causa petendi» de la pretensión o elemento fáctico que la fundamenta vendría representado por la recomendación de
la utilización de condiciones generales nulas, extremo que, a los efectos de que sea estimada su pretensión, habrá de probar el demandante, junto
con el nexo causal entre dicho comportamiento y el riesgo de que se celebren contratos futuros sobre la base de condiciones generales nulas, habida cuenta de
que se trata de pretensiones preventivas;
c) Se exige que las condiciones generales cuya nulidad se pretenda hayan sido utilizadas en alguna ocasión por un
predisponente -> presupuesto procesal que condiciona la demanda (17 LCGC). Salvedad hecha de que la acción de retractación consista en una
acción concebida para acumularse en todo caso a una acción de cesación, de forma que el actor pudiera dirigirse en un mismo proceso frente a quien utiliza las
condiciones y a las asociaciones que las recomiendan, no se alcanza a comprender el significado de dicho requisito, pues comporta la confusión de los
fundamentos fácticos de ambas acciones (cesación y retractación). De ahí que, en todo caso, cuando no se sostenga la derogación intencional de este
condicionante, al haber sido expresamente suprimido del art. 12.3 LCGC, debiera interpretarse como hecho constitutivo de la pretensión, de cuya prueba
dependa, en todo caso, el éxito de la demanda, aunque no su admisibilidad.

3.4 La restitución e indemnización de daños y perjuicios: las pretensiones de condena dineraria

Nuestro legislador se ha aproximado al derecho norteamericano y, en concreto, a las «class action», a la hora de convertir el
proceso para la estimación de una acción de cesación en la vía adecuada para reclamar, por las asociaciones y entidades que
ostenten legitimación (16 LCGC) la restitución de las cantidades cobradas con ocasión de las cláusulas nulas y la indemnización de
daños y perjuicios causados con su aplicación a todas aquellas personas que hayan contratado con el predisponente
condenado. Dicha interpretación, permite la acumulación accesoria de las pretensiones individuales de condena dinerarias a la
acción de cesación, habrá de complementarse con las disposiciones de la LEC en torno a la legitimación, intervención de terceros
perjudicados, así como a la ejecución. En cualquier caso, dicha posibilidad se ha configurado con carácter facultativo, de ahí
que plantea no pocas cuestiones en el supuesto de que se utilice la vía del declarativo ordinario, ya que, al haber sido derogado
el art. 20 de la LCGC, ni se ha previsto cláusula alguna que reconozca la posibilidad de invocar, a efectos prejudiciales, la
sentencia estimatoria de la nulidad ganada en el ejercicio de una acción de cesación, ni se han sopesado las consecuencias
derivadas de un ejercicio simultaneo de ambos procesos, mediante el juego de la legitimación por sustitución.

4. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

La redacción operada por la Ley 39/2002, de transposición de las directivas comunitarias ha establecido con carácter general la
imprescriptibilidad de las acciones de cesación y retractación, sometiendo los supuestos excepcionales, que hacen referencia a

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la inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, así como al ejercicio de una declaración judicial firme
de nulidad, a una prescripción de cinco años. El plazo es en realidad de caducidad, no de prescripción.
La LCGC prevé un primer plazo de 5 años (19.2 LCGC), condicionado al hecho incierto de la inscripción de las condiciones
generales que se hayan utilizado efectivamente en el registro de Condiciones Generales de Contratación, sin que dicho
trámite, con la excepción de los supuestos que se prevean reglamentariamente, se halle establecido con carácter obligatorio y,
un segundo plazo de cinco años, dependiente de otro evento fortuito, como es el ejercicio de una acción individual de nulidad
o no incorporación que sea estimada por sentencia judicial firme.

5. ACUMULACIÓN DE ACCIONES
La acción de cesación, permite que, con carácter accesorio, se acumule en una misma demanda de cesación cuantas
pretensiones individuales haya originado la utilización de la condición general de contratación que se impugna.

6. PROCEDIMIENTO ADECUADO
El proceso para la impugnación de condiciones generales de contratación, se sigue por los trámites del juicio ordinario,
cualquiera sea la cuantía o la naturaleza (individual o colectiva) (249.1.5º)
No obstante, se resolverán por el juicio verbal las demandas que supongan el ejercicio de la acción de cesación de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios (249.1.5º en remisión al 250.1.12º)

7. LA COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

Se atribuye la competencia para el conocimiento de las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial,
propiedad intelectual y publicidad (86.ter.2.a LOPJ) a los Juzgados de lo Mercantil y también confiere competencia a dicho Juzgado
para conocer de las acciones relativas a condiciones generales de contratación (86.ter.2.d LOPJ).
De donde resulta que en materia de condiciones generales de contratación, la competencia se atribuye al Juzgado de lo
Mercantil, sin que quepan alteraciones de la regla en relación con las concretas pretensiones deducidas, individual o
colectivamente, ni tampoco en lo que respecta a la naturaleza preventiva o reparadora de la acción.
La LEC ha mantenido el mismo sistema de determinación de competencia territorial, mediante la designación de un doble
fuero especial en función del carácter de las pretensiones que se soliciten (52.1.14º). Puntualizaciones:
• Se trata de un fuero especial, de utilización preferente al fuero general del domicilio del demandado, cuya configuración es
claramente significativa del carácter tuitivo que presenta la LCGC en materia de consumidores y usuarios y, en general, de cualquier adherente, en tanto que
parte que ocupa la posición más débil en el contrato.
• Dicho criterio competencial pertenece al ámbito del Derecho imperativo, de tal suerte que su aplicación reviste carácter obligatorio, por
lo que habrá de quedar vedado en esta materia toda facultad de las partes para disponer de las normas de competencia territorial mediante la sumisión expresa
o tácita. En este sentido, el art. 52.1.14° habrá de complementarse con lo dispuesto en el art 54.2 LEC, en la medida en que, recogiendo la doctrina que ya se
había definitivamente consolidado por la jurisprudencia del TS, invalida «la sumisión expresa contenida en los contratos de adhesión, o que contengan
condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios».
La denuncia de la competencia territorial en esta materia deberá hacerla de oficio el propio órgano jurisdiccional, sin que
deba esperar al trámite de contestación de la demanda, sin perjuicio de la posibilidad de que el demandado plantee la
declinatoria.

8. LA LEGITIMACIÓN
8.1 Activa
A) Individual
Para el ejercicio de las pretensiones individuales de nulidad y no incorporación, la ley haya atribuido legitimación al adherente
(art. 9.1 LCGC): cualquier persona física o jurídica que haya celebrado con un profesional —predisponente— un contrato con
condiciones generales de contratación, y ello, con independencia de cuál sea la condición (consumidor o profesional) en función
de la cual se ha adquirido el bien o servicio.
La regla general presenta una excepción (8.2 LCGC) en las hipótesis en que la nulidad se fundamente en el carácter abusivo de
una determinada cláusula general, la legitimación se atribuye con carácter exclusivo a los sujetos que ostenten la condición de
consumidores, pues, como se expuso, las normas sobre el control de contenido no encuentran aplicación en el ámbito de los
contratos concluidos entre profesionales.
Se ha originado una legitimación extraordinaria por sustitución, al facultar a las asociaciones de consumidores y usuarios para
que, en nombre propio, puedan ejercitar las acciones de nulidad y no incorporación que correspondan a cada uno de sus
asociados, que habrá de entenderse, «mutatis mutandi», trasladable al ámbito de las asociaciones de empresarios o
profesionales, cuando el adherente revista dicha condición (aplicación del art 11.1 LEC a los adherentes, por mandato expreso de la Disposición Adicional 4º
LCGC).

B) Colectiva
La protección de los referidos intereses podrá igualmente ser abordada en su dimensión colectiva, referida a todos los
consumidores, como un grupo indeterminado, que reclama la intervención del órgano jurisdiccional, no tanto con la finalidad

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de resolver un conflicto, cuanto con el objetivo de lograr una modificación de determinados comportamientos de los
empresarios demandados, mediante requerimientos judiciales amplios (cesación, retractación), sin perjuicio de la posible
compensación restitutoria, circunscrita a los concretos perjudicados. Esta tutela, más preventiva que patrimonialista, conecta
los intereses de los consumidores o usuarios, previa sectorización y especialización, con formaciones sociales, grupos o
asociaciones que, con plena capacidad para ser partes, accionan en defensa de los derechos e intereses de sus miembros o se
erigen, por expresa previsión legal, en entidades portadoras de los intereses generales de todos los consumidores, con el
consiguiente desarrollo de una función de vigilancia institucional.
Se atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones colectivas pueden clasificarse en sujetos de derecho privado o de
derecho público (16 LCGC):
1) Entidades de Derecho Privado
Dentro de este grupo de personas con base asociativa, la norma incluye a las asociaciones, corporaciones de empresarios y agricultores,
que estatutariamente tengan encomendada la defensa de sus miembros, con la finalidad de otorgar protección a los intereses de los
profesionales. La norma ofrece tutela a los profesionales que habitualmente celebran contratos de adhesión, en consideración a su triple
faceta de adherentes que pueden ocupar la posición más débil en el mercado, empresarios que reclaman el ejercicio de una competencia
exenta de distorsiones, así como predisponentes que pretenden obtener certeza acerca de la licitud de sus cláusulas, con la consiguiente
eliminación de costes imprevistos. En cualquier caso, dicha habilitación les faculta, tanto para el ejercicio de las acciones colectivas, cuanto
para la reclamación de las prestaciones individuales que correspondan al conjunto de los socios, mediante la acumulación accesoria a la
pretensión de cesación (12 LCGC)
Pero, sobre todo, destaca la atribución de legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, se encuentren o no inscritas en el
pertinente Registro del Ministerio, ya que dicha inscripción no posee efectos constitutivos.
Las asociaciones estarán autorizadas, no sólo para el ejercicio de las «acciones de cese» (retractación y declarativa) en beneficio de toda la
colectividad (12 LCGC) sino también en orden a hacer valer, de forma individual o acumulada con la acción de cesación (12.2 LCGC), una pluralidad
de derechos individuales que, en su versión determinada (11.2) o indeterminada (intereses difusos, en el art. 11.3 LEC), pertenezcan a cualquiera de los
sujetos perjudicados por la contratación con condiciones generales nulas. Dicha habilitación, en punto al ejercicio de pretensiones civiles
colectivas en el curso de una acción de cesación, corresponderá, igualmente, aunque únicamente en las hipótesis de un número determinado o
determinable de perjudicados, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa y protección de los mismos (v.gr.: una
asociación de internautas), así como a los grupos de perjudicados, a quienes el ordenamiento (11.2 LEC), en un arranque progresista, ha atribuido
capacidad jurídica y procesal en orden a ejercer las acciones en defensa de sus componentes, sin que sea necesario acudir a la técnica
asociativa.
2) Entidades de Derecho Público
Se atribuye legitimación para el ejercicio de las acciones previstas a entidades de Derecho público, entre las que se incluye, el Ministerio
Fiscal, así como el Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las corporaciones
locales competentes en materia de defensa de los consumidores (16 LCGC).
3) Otras entidades
Se completa el impulso legitimador con la mención de los colegios profesionales y Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, en tanto
que entes corporativos que tiene por objeto la defensa de intereses profesionales. Dichos entes, a diferencia de cuanto cabría predicar de las
asociaciones de empresarios, sí defienden un interés colectivo propio, distinto de la agregación de los intereses individuales de los miembros
que constituyen su censo, para cuya defensa el ordenamiento les ha atribuido la legitimación para ejercer las acciones colectivas.
Con la finalidad de incorporar las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los
intereses colectivos y difusos de los consumidores, que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial
de las CCEE.

8.2 Pasiva
La atribución de legitimación pasiva varía en función de cuál sea la acción ejercitada:
-La acción de cesación se dirige contra cualquier profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas (17.1 LCGC).
La determinación de la legitimación pasiva exige tres requisitos, cuya concurrencia habrá de invocarse, cuando menos, al
comienzo del proceso, a los efectos de que se inicie válidamente con una apariencia de legitimación:
a) La intervención de un profesional, en tanto que condición relativa a la capacidad de conducción procesal y atribuida, de
acuerdo con la propia definición de la LCGC, a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad
profesional o empresarial.
b) Que dicho sujeto procesal haya utilizado o utilice habitualmente las condiciones generales en el tráfico jurídico mercantil,
sin que baste la mera elaboración o autoría intelectual.
c) Que se trate de condiciones generales de contratación nulas, aunque será suficiente con que el actor considere ineficaces
las cláusulas generales y cite, en consecuencia, los preceptos que se infringen con su utilización.
-La acción de retractación podrá dirigirse contra cualquier profesional que recomiende públicamente la utilización de
determinadas condiciones generales que se consideren nulas o manifieste de la misma manera su voluntad de utilizarlas en el
tráfico, siempre que en alguna ocasión hayan sido efectivamente utilizadas por algún predisponente (17.2 LCGC). Habida cuenta
de que la recomendación implica, según la doctrina mercantilista, que el empresario se dirija públicamente a un conjunto de
destinatarios con la finalidad de mostrarles las bondades de un determinado clausulado o modelo de condiciones generales,
aconsejándoles su empleo para el desarrollo del contenido típico negocial, la legitimación para el ejercicio de estas acciones
encuentra pleno significado en el ámbito de las recomendaciones que dirigen las asociaciones profesionales o empresariales a
sus asociados, con el fin de regular las relaciones de dichos sujetos con sus clientes. Desde esta perspectiva, cabría plantearse
una eventual responsabilidad de las asociaciones que pudiera repercutirse por los empresarios condenados a la eliminación de
cláusulas que, previa recomendación de las asociaciones, han sido utilizadas en el tráfico negocial con sus clientes (1602 CC). En
cualquier caso, será de aplicación la acreditación de los preceptos infringidos que justifiquen la declaración de nulidad.

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Por su parte, la acción declarativa procederá contra cualquier empresario o profesional que, a juicio del actor, haya utilizado
condiciones generales de contratación, extremo que habrá de ser acreditado en la demanda a fin de que el proceso se inicie
válidamente, sin perjuicio del resultado que, a estos efectos, arroje con carácter definitivo el pronunciamiento judicial.

9. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
El régimen de la intervención procesal en materia de condiciones generales de contratación se encuentra establecido en el párrafo final del art.
16 de la LCGC (en la redacción atribuida por la Disposición Final Sexta de la LEC 1/2000), en lo que respecta a la actuación de las entidades
legitimadas en el art. 16 de la LCGC para la intervención en los procesos promovidos por otras, así como en el nuevo art. 15 de la LEC, en
relación con la intervención de los perjudicados en los procesos iniciados por las asociaciones cuyos intereses representan.

10. MEDIDAS CAUTELARES

Se precisa la anotación preventiva en el Registro de Condiciones Generales de los siguientes elementos (11.3 LCGC y 2.2 y .3 del
Reglamento de Condiciones Generales de Contratación, que desarrolla la Ley; todo en relación con el art 727.11 LEC, que las posibilita):
a) La demanda de nulidad o de no incorporación de condiciones generales, junto con el texto de la cláusula afectada.
b) La interposición de acciones colectivas de cesación, retractación o declarativas, junto con el texto de la cláusula afectada.
c) Las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general.
Dicho esto, puede sostenerse que en la actualidad, son dos las medidas cautelares previstas en los procesos para la
impugnación de condiciones generales: la anotación preventiva de la demanda y la suspensión de la eficacia de la condición
general.

10.1 Duración
Se atribuye a las anotaciones preventivas de demandas individuales o colectivas, así como de la resolución judicial de
suspensión de la eficacia de la condición, una vigencia de cuatro años, a contar desde su fecha, siendo prorrogable hasta la
terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga (11.2 LCGC). De este modo, la norma que se
cuestiona crea una excepción a la regla general (731 LEC) por cuanto que, sin posibilidad alguna de prórroga, atribuye a las
medidas cautelares la duración del proceso principal, salvedad hecha de que haya recaído sentencia condenatoria o auto
equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse hasta el transcurso del plazo de 20 días (548). En cualquier caso, esta especialidad
se explica por la necesidad de dotar de fluidez y rapidez al tráfico mercantil, que habrá de impedir la prolongación en el tiempo
de las situaciones de incertidumbre sobre la validez de los negocios, con el descrédito que para un empresario conlleva.
El precepto deberá completarse con el Reglamento de Condiciones Generales, en el sentido de que, de un lado, dota de efectos
cancelatorios del asiento de inscripción de la demanda al desistimiento, así como a la transacción extraprocesal, lo que habrá
de producirse a instancia de parte. Y, de otro, se habrá de atribuir idénticos efectos a la revocación de la resolución judicial
que acuerde la medida de suspensión de la condición (2.3 RCGC).

10.2 La anotación preventiva de demanda

El régimen jurídico de dicha medida cautelar habrá de sujetarse a las normas, que en la LEC regulan, con carácter general, las
medidas cautelares, con las siguientes especialidades:
• La inscripción cautelar de la demanda se practicará en todo caso por el juez, una vez admitida a trámite (a diferencia del principio
de justicia rogada para la adopción de medidas cautelares, del art 721 de la LEC).
• Ni creemos que el juez deba ser extremadamente riguroso en el cumplimiento de la exigencia que consiste en acreditar el
peligro de situaciones que impidieran la eficacia de la sentencia (728.1), en el supuesto de no ser adoptadas las medidas
cautelares, pues parece que ese riesgo va implícito en la norma que establece la adopción de la medida de oficio, ni parece
que deba exigirse caución alguna a la parte actora solicitante.
• La ejecución de dicha medida se llevará a cabo de acuerdo con las normas del Registro correspondiente (738.2), es decir, del
Registro de Condiciones Generales de Contratación.

10.3 La suspensión de la eficacia de la condición general

La regulación de dicha medida habrá de remitirse igualmente a las normas de la LEC, aunque con una especialidad en materia de
ejecución.
En efecto, habida cuenta de que dicha medida cautelar consiste fundamentalmente en una abstención, por cuanto que impedirá
al empresario utilizar o incorporar nuevamente las condiciones generales de contratación que se hayan impugnado, a la espera
de que se resuelva por sentencia su validez, y siendo así que no se ha previsto cauce alguno en la LCGC o en la LEC que resuelva
la situación de incumplimiento por el demandado de dicha obligación, nada parece oponerse a que, vía remisión al régimen
general de ejecución de sentencias, se aplique el régimen sancionador que, con respecto a la punición de las conductas
persistentes en la utilización o recomendación de condiciones declaradas nulas por sentencias estimatorias de una acción
colectiva (24 LCGC).
A diferencia de la anterior, no parece que dicha medida de suspensión pueda ser acordada de oficio por el juez, contrariando lo
dispuesto en el art. 721. Aunque su imposición se encuentra igualmente afirmada imperativamente en el art. 11 de la LCGC,
dicha obligatoriedad queda referida a la inscripción de la resolución judicial que acuerde la medida, no así a la declaración de
suspensión, que, por el contrario, habrá de solicitarse por el demandado, con la consiguiente necesidad de acreditar la
concurrencia de los presupuestos procesales.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

11. LA SENTENCIA
En coherencia con la naturaleza híbrida de las pretensiones que cabe instar en los procesos para la impugnación de condiciones
generales, las sentencias estimatorias de estas demandas participan igualmente de su carácter mixto, de ahí que, a la hora de
analizar el contenido y los efectos de estas resoluciones judiciales, debamos referimos a cada uno de los elementos que las
integran.

11.1 Contenido
En lo que respecta a las acciones colectivas, el órgano judicial deberá realizar los siguientes pronunciamientos:
• La declaración de que un determinada cláusula contractual es condición general de contratación y cabe, en consecuencia,
la aplicación del régimen previsto en la LCGC y el pronunciamiento que integra, no sólo las pretensiones declarativas, sino
también las de cesación y retractación.
• La declaración de nulidad de dicha cláusula, por cualquiera de los motivos previstos por el legislador, en las acciones de
cesación y retractación.
• La determinación de su efectiva utilización por el predisponente y la consiguiente condena a su eliminación de todos los
contratos donde se haya incorporado, y a abstenerse de volverlas a utilizar en un futuro, así como la comprobación de su
efectiva recomendación y, en su caso, la condena a la retractación y a no volverlas a recomendar en un futuro.
Deberá, igualmente, aclarar la eficacia del contrato, en los supuestos de pretensiones de cesación. Dicho pronunciamiento
habrá de quedar referido, habida cuenta de que nos movemos en el terreno del control abstracto, a una suerte de «contrato-
desencadenante» o legitimador que, sin que fuera necesaria su conclusión, comportaría, materialmente, la prueba de la efectiva
utilización de las condiciones generales en el tráfico mercantil y formalmente proporciona la ocasión para que el juez, a instancia
de las entidades legitimadas, se pronuncie con carácter definitivo sobre la nulidad o validez de la cláusula en una determinada
categoría contractual y provea a su eliminación.
Finalmente deberá pronunciarse sobre las personas a las que les corresponde los efectos restitutorios o reparadores que, a
instancia de las asociaciones o grupos de afectados, se haya solicitado con ocasión de la acción de cesación. En tal caso, el
órgano judicial determinará los sujetos con derecho a percibirla o emitirá una sentencia con reserva de liquidación, si no
pudieran determinarse las personas perjudicadas.
La LEC regula deficientemente la eficacia de las sentencias en estos procesos promovidos por las asociaciones de consumidores y
usuarios (221). Se dispone que «Las Sentencias dictadas como consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de
consumidores o usuarios, con la legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, estarán sujetas a las siguientes reglas:
(…) 2º Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la
Ley una determinada actividad o conducta, la Sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los
consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente».
El 26 de abril de 2012 se dictó, en el asunto C-472/10, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una sentencia, que debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores
en el marco de una acción de cesación, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores, por una entidad
designada por el Derecho nacional, surta efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual sean de
aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.
Más discutible nos parece que se pueda extender la eficacia de la sentencia a otros empresarios que habitualmente utilizan en
el tráfico mercantil idénticas condiciones generales de contratación a las que se han declarado nulas por sentencia judicial
firme. Para que esta expansión a terceros de la eficacia de la sentencia sea constitucional y respetuosa con el derecho de
defensa debiera establecerse la posibilidad de que pudieran comparecer en el proceso cuantos empresarios estuvieran
interesados en el mantenimiento de la cláusula cuya validez se cuestiona.

11.3 Publicidad
Se permite que, por decisión judicial, pueda publicarse el fallo de una sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva
en el Boletín Oficial del Registro Mercantil o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al
juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el juez acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del
demandado y condenado, para lo cual se dará un plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia (21 LCGC).
Por otro lado, se impone la inscripción de todas las sentencias estimatorias de una acción colectiva o individual de nulidad o
no incorporación en el Registro de Condiciones Generales de Contratación (22 LCGC).

12. ESPECIALIDADES PROCESALES: EL DICTAMEN DEL REGISTRADOR

Se establece, como requisito previo a la interposición de una acción colectiva, el sometimiento de la cuestión ante el
Registrador Provincial de condiciones generales de la contratación, con la finalidad de que, en el plazo de quince días hábiles
siguientes a la solicitud, dictamine sobre la adecuación a las cláusulas controvertidas a la Ley. Dicho dictamen no reviste
carácter vinculante para las partes contratantes, salvedad hecha de aquellos supuestos en que del examen realizado se
aprecie que alguna cláusula está incluida en las previstas en el Texto Refundido de la LGDCU (art 13 LCGC desarrollado por el RCGC).

LECCIÓN 56. EL JUICIO DE RETRACTO – NO ENTRA

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

LECCIÓN 57. LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

1. ANTECEDENTES, REGULACIÓN. TIPOLOGÍA PROCESAL Y PROCEDIMENTAL
La Ley 8/1999, de 6 de abril, supuso la primera reforma en profundidad del viejo texto (año 1960), ampliando su ámbito a los
complejos inmobiliarios privados que reúnan los requisitos que la propia Ley determina, en la misma línea de facilitar la
adopción de acuerdos en la Junta de propietarios y de agilizar el cumplimiento por éstos de sus obligaciones con la comunidad y,
de modo particular, el pago de las deudas comunitarias por los propietarios morosos. Pero el legislador de 1999, intentó, con
sólo parcial éxito, reducir la proliferación de procedimientos especiales, simplificando los motivos de impugnación de los
acuerdos de la Junta de propietarios y configurando un nuevo proceso para la protección de la comunidad contra el ocupante,
propietario o no del piso o local, que realizara determinadas actividades contrarias a la ordenada convivencia o mediante la
introducción, en este último supuesto, de un proceso especial monitorio —aunque en la Ley no se le da esta denominación— en
línea con el que se establecía en el entonces Proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquel momento en
tramitación, para exigir el cumplimiento de la obligación del pago de las deudas comunitarias.
La LEC 1/2000 introdujo unas modificaciones a este régimen de la propiedad horizontal, aunque solamente para adaptarlo al
nuevo sistema procesal unitario que establece por la doble vía de efectuar referencias expresas a las demandas en esta materia
(artículos 52.1.8°, 249.1.8°, 449.4, 544.11, 812.2.2°, 813 y 815.2 LEC) , y de reforma puntual de la LPH (artículos 7.2 y 21), previendo que los trámites
procedimentales para los litigios que no versen exclusivamente sobre el pago de las deudas sociales, serán los del juicio
ordinario, cualquiera que sea su cuantía, mientras que los relativos al pago de estas deudas, por contribución a los gastos
generales y a la dotación del fondo de reserva que la reforma de la LPH de 1999 establecía, podrán tramitarse a través del
proceso monitorio que la LEC regula, para lo cual vuelve a dar nueva redacción al artículo 21 LPH.
Según la actual ordenación, los procedimientos mencionados han de solucionarse a través de los siguientes procesos:
1. El juicio especial contemplado en la LPH, será el cauce a seguir para la composición de pretensiones que tengan por objeto obtener la formación judicial de
los acuerdos y el nombramiento o el relevo judicial del presidente de la comunidad.
2. El juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía, con las modificaciones que la propia LEC y la LPH determinan, será de aplicación para, a) la impugnación de
los acuerdos de la Junta de propietarios ilícitos o lesivos para la comunidad o para los propietarios; y b) la tramitación de la acción de cesación de actividades
prohibidas a los propietarios u ocupantes no propietarios.
3. El proceso especial monitorio, para obtener el pago de las deudas del propietario moroso frente a la comunidad.

2. PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACIÓN DE ACUERDOS EN GENERAL

Como es sabido, para la válida adopción de los acuerdos en las Juntas de propietarios, se requiere determinadas reglas de
«quórum» de asistencia y de unanimidad o mayoría en las votaciones (16 y 17 LPH); las Leyes 2/1988, de 23 de febrero; 8/1999, de
6 de abril y 8/2013, de 26 de junio, mitigaron notablemente dicho rígido sistema de mayorías.
Precisamente para suplir este rígido sistema de votaciones, cuando no puedan alcanzarse aquellas reglas y fuera necesario
para la copropiedad la adopción del acuerdo, los interesados pueden acudir a la autoridad judicial para que supla tales
voluntades e imponga coactivamente el acuerdo (17.7.II LPH).
Por otra parte, la reforma de la LPH de 1999, no obstante su propósito simplificador, incurre, de nuevo, en el casuismo procesal
al introducir dos nuevos procedimientos:
1. El recién nombrado presidente insta al juez para que le releve anulando el acuerdo de designación de la Junta de
propietarios (art. 13.2.1 LPH).
2. El supuesto de imposibilidad de la Junta para nombrar presidente (art. 13.2.II LPH).
El procedimiento para los dos supuestos, es el establecido en el art. 17.7.II LPH, lo que parece lógico, ya que en ambos casos se
trata de la formación de un acuerdo de la Junta de propietarios (14.a LPH), relativo al nombramiento de Presidente o de la falta de
ese acuerdo. Sin embargo, la formulación de la Ley de 1999 introduce una variante en cuanto a la decisión del juez, que será
«de plano» (art. 13.2.1 LPH), mientras que según el art. 17.7 lo será «en equidad», que debe interpretarse de conformidad con las
normas generales de las sentencias (arts. 209 y 210 LEC) comunes a los dos casos.

2.1. NATURALEZA JURÍDICA

Nos encontramos ante un procedimiento especial por razones jurídico materiales, en el que se deduce y pretende una
sentencia constitutiva, cual es la obtención judicial de un acuerdo.

2.2. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia, debido a la antigua supresión de los Juzgados de Distrito
(arts. 85.1° LOPJ y 45 LEC), y la territorial los del lugar en que radique la finca (art. 52.1.8° LEC).

3. LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa corresponde a cualquiera de los titulares interesados en la adopción del acuerdo. Por consiguiente, están
legitimados el propietario (si algún piso perteneciera «pro indiviso» [sin dividir] a varios propietarios éstos nombrarán un representante para que asista a
la Junta y vote —art. 15.1.II LPH—) y el nudo propietario, que se entiende representado por el usufructuario (15.1.III LPH). Por el contrario,
carecen de legitimación los arrendatarios, precaristas y poseedores por otro título distinto al de dueño.
La legitimación del propietario para ejercitar esta acción está condicionada por el requisito de estar al corriente en el pago a la
comunidad de «todas» las deudas vencidas, salvo que las hubiere impugnado judicialmente o hubiere consignado, judicial o

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

notarialmente, la suma adeudada (arts. 16.2 y 15.2 LPH), pues, en estos casos, el estar privado del derecho de voto no impide al
propietario moroso participar en la deliberación, aunque sí en la adopción del acuerdo mediante el voto y, en consecuencia,
reclamarlo judicialmente.
La legitimación del Presidente designado por la Junta, por elección o subsidiariamente por rotación o sorteo, que solicita de l
juez su relevo, requiere, por su parte, ostentar esta condición y que ejercite la acción «dentro del mes siguiente a su acceso al
cargo» (art. 13.2.1 LPH). La legitimación de la comunidad de propietarios para instar la designación judicial del presidente
corresponde a la Junta de propietarios que no pudo alcanzar el acuerdo, actuando por medio del vicepresidente, si hubiere
sido nombrado (art. 13.4 LPH), o nombrándolo en caso de que no existiera.

B) Pasiva
Legitimados pasivamente lo están «los contradictores» (art. 17.7.11 LPH), esto es, las personas que se opusieron a la adopción del
acuerdo, cuya formación se interesa del órgano jurisdiccional.
La Ley no exige la concurrencia de otros requisitos complementarios legitimadores (tales como, por ej., la necesidad de hacer constar en el
acta de la Junta la oposición a la adopción del acuerdo, tal y como acontece en el procedimiento especial de impugnación de acuerdos de las SA y de las
Cooperativas), por lo que por «contradictores» hay que entender aquí no sólo a los que votaron en contra del acuerdo y a los
comuneros ausentes de la Junta, sino también a los «abstencionistas», pues a todos ellos, en definitiva, se les extenderán los
futuros efectos materiales de la cosa juzgada.

2.4. DEMANDA
Aun cuando la LPH se limite a requerir que el procedimiento se iniciará «a instancia de parte», el acto de iniciación debe
revestir la forma de demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 399 LEC.
La demanda habrá de presentarse en el Juzgado dentro del plazo de un mes, contado a partir del día siguiente al de la
celebración de la segunda Junta (17.7.II LPH) o del acceso al cargo del presidente designado (13.2.1 LPH).
Acerca de la naturaleza de estos plazos, a falta de definición legal, piensa la generalidad de la doctrina que se trata de un plazo
«procesal», por lo que sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 133.3 LEC. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza
constitutiva de la pretensión (y, por tanto, a la inseguridad jurídica que genera para las partes y terceros la existencia de una
situación jurídica material pendiente de modificación), debe reclamarse la naturaleza material de dicho plazo, al que están
sometidas todas las pretensiones constitutivas. Así pues, el referido plazo es de caducidad y, por tanto, no es susceptible de
interrupción, ni de suspensión, debiéndose computar los días inhábiles (art. 5 CC), «de fecha a fecha».
Una vez presentada la demanda, junto con sus copias (273 LEC), el Juez citará a ambas partes, citación en la que, al no señalar la
LPH plazo alguno, habrá de practicarse «sin dilación» (132.2 LEC) y, en cualquier caso, con una anterioridad máxima de veinte
días, contados a partir del de la presentación de la demanda (17.7.II LPH).

2.5. TRAMITACIÓN
Tampoco regula la LPH la comparecencia de las partes, limitándose a establecer la necesidad del juez de «oír en
comparecencia a los contradictores». La redacción del precepto obliga a concluir que las alegaciones de las partes se
formalizarán oralmente: el demandante se ratificará en la demanda y realizará un breve resumen de ella y los demandados la
contestarán también verbalmente. Asimismo, y aunque la Ley tampoco nada diga, en dicho acto ambas partes habrán de
proponer y ejecutar la prueba que resulte pertinente.

2.6. SENTENCIA
A) Formación de acuerdos de la Junta de propietarios
Con respecto a la fase decisoria, tampoco la LPH es muy esclarecedora, ciñéndose a disponer que «el Juez… resolverá en
equidad lo que proceda dentro de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas»
(17.7.II LPH).
Pero, si tenemos en cuenta que, no obstante constituir un fallo «en equidad», no nos encontramos ante un procedimiento
arbitral, ni ante un procedimiento de la jurisdicción voluntaria, la forma que habrá de revestir dicha resolución es la de las
sentencias (artículos 206.2.3, 208.2 y 209 LEC y 245.1.c y 248.3 LOPJ).
La sentencia:
1. Estará motivada, de conformidad con lo dispuesto en los referidos preceptos de la LOPJ y con la doctrina legal del TC en torno al derecho de tutela, que
exige que la resolución definitiva motive la prueba y sustancie los hechos en los correspondientes preceptos materiales.
2. Será congruente, pues, conforme a la referida doctrina de nuestro «guardián de la CE» también la obligación de congruencia se encuentra implícita en
el derecho a la tutela.
3. No podrá vulnerar norma alguna de carácter imperativo.
En materia de costas tampoco señala la LPH criterio alguno, por lo que habrá de estarse al común y genérico del vencimiento
(art. 394.1 LEC).

B) Formación del acuerdo relativo al nombramiento de presidente

Tanto en el supuesto de impugnación por el presidente designado por la Junta de propietarios del acuerdo de su
nombramiento, como en el de no alcanzarse un acuerdo para la designación de Presidente, se prevé que el juez «resolverá de
plano lo procedente» (13.2.I y II LPH). Esta enérgica formulación con la que se pretende llegar a una solución expedita del conflicto
es tan inocua como contradictoria con el art. 17.3.III (ha de entenderse hoy el art. 17.7.II) al que se remite, ya que la resolución
judicial ha de dictarse en equidad dentro del plazo de veinte días contados desde la petición, con un pronunciamiento sobre el
pago de las costas.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

2.7. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

El nuevo art. 18.1 LPH, que regula esta materia en el texto de 1999, resuelve esta cuestión al establecer que «Los acuerdos de la
Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal
general» (18.1 LPH), y estableciéndose la norma general de la recurribilidad de las sentencias «dictadas en toda clase de juicio»
(455.1 LEC).

3. PROCEDIMIENTO PARA LA ADAPTACIÓN FORZOSA DE LOS ESTATUTOS A LA LPH

3.1 Ámbito de aplicación
“La presente Ley regirá todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creados”.
Para los estatutos creados antes de 1960, que pudieran entrar en conflicto con la Ley, se creó un proceso de homologación, conforme al cual, en un plazo de dos
años desde la promulgación, debían adaptarse las normas estatuarias a la nueva ley y, transcurrido dicho plazo, “cualquiera de los propietarios podrá instar
judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición por el procedimiento señalado en el artículo 16.2” (17.3º. III LPH)
Por otro lado, la ley 8/1999, dispone que “los estatutos de las comunidades de propietarios se adaptarán en el plazo de un año a lo
dispuesto en la presente Ley”
-Requisitos para que pueda invocarse tal procedimiento especial (DT 1º LPH y DFU.2 LPH):
a. Que exista una contradicción entre la norma estatuaria de una comunidad horizontal anterior a la Ley 8/1999 (de reforma de la LPH 1960) y una norma
imperativa vigente en la LPH
b. Que los estatutos de dicha comunidad no se hayan adaptado a la LPH en el plazo requerido (1 año)
c. Que cualquiera de los copropietarios solicite dicha homologación

3.2 Legitimación
-Activa-> copropietario(s) disidente(s) con aquel acuerdo insatisfactorio con su petición de adaptación del estatuto a la LPH
-Pasiva-> contradictores, es decir, copropietarios que han impedido con su negativa la aprobación de la adaptación

3.3 Especialidades del procedimiento

Es el mismo del artículo 17.3º.III LPH
La única especialidad es la inexistencia de plazo de caducidad para obtener la homologación de los estatutos a la LHP

4. PROCEDIMIENTO PARA LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS

4.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
«Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la
legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad
de propietarios; b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios
propietarios; y c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o
se hayan adoptado con abuso de derecho» (18.1 LPH).
No obstante el tenor literal del precepto, la convalidación de tales acuerdos puede lograrse por otras vías. En primer lugar,
puede obtenerse a través de otro acuerdo posterior de la Junta de propietarios (14.e LPH); para ello, será suficiente que la Junta se
reúna en la forma preceptuada por el artículo 16 y del nuevo acuerdo se deje constancia en el Libro de Actas, al que alude el
artículo 19. En segundo, y tratándose de acuerdos meramente «anulables», podrá acudirse al procedimiento arbitral, puesto
que, siendo la cuestión litigiosa de carácter disponible, ninguna dificultad legal existe a la luz del artículo 2 de la Ley de Arbitraje,
de 23 de diciembre de 2003.
Pero, si viniere a faltar la «unanimidad o la mayoría suficiente» de los copropietarios en la Junta, habrá que acudir al
procedimiento del artículo 18 LPH.

4.2. OBJETO LITIGIOSO

A) Acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos
a) Pretensiones declarativas de nulidad
Son acuerdos nulos de pleno derecho los «contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas» (6.3 CC). Tales acuerdos
ocasionan una nulidad radical y automática (porque, «quod nullum est, nullum efectum producit») y originan el nacimiento de la
consiguiente pretensión declarativa de dicha nulidad, produciendo la sentencia estimatoria efectos «ex tunc» [desde siempre].
A los efectos de lo dispuesto en el mencionado artículo 6.3, es indiferente que la norma imperativa infringida ostente
carácter material o procedimental. La jurisprudencia menor ha tenido ocasión, a este respecto, de declarar la nulidad de
acuerdos por vicios «in procedendo», tales como los adoptados sin haberse plasmado en el orden del día, con vulneración del
régimen de mayorías en Juntas de propietarios en las que no se recogieron las firmas de los asistentes o que no se plasmaron en
la oportuna acta.
b) Pretensiones constitutivas de anulación
Por el contrario, son acuerdos meramente anulables los que fueron adoptados con infracción de alguna norma estatutaria o
dispositiva.
Los acuerdos anulables son susceptibles de convalidación o de impugnación a través del procedimiento del artículo 18. La
acción está sometida, tal y como vamos a ver a continuación, a un plazo de caducidad, toda vez que la pretensión posee una
naturaleza constitutiva, al igual que la sentencia, cuyos efectos, por tanto, se producirán «ex nunc» [desde ahora].

B) Acuerdos gravemente lesivos para la comunidad o para algún propietario

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La reforma de 1999 introdujo estos dos motivos de impugnación de los acuerdos adoptados por la mayoría en la Junta de
propietarios (art. 18.1.b y .c LPH) en los respectivos supuestos de ilicitud por lesividad grave:
1. Para los intereses de la propia comunidad siempre que redunden en beneficio de uno o varios copropietarios, con
independencia de la intencionalidad o negligencia de los propietarios que votaron en favor del acuerdo
2. Para algún propietario que no tiene obligación jurídica de soportarlo o cuando se haya adoptado con abuso de derecho.
En ambos casos, se trata de acuerdos anulables y las pretensiones deducidas lo son constitutivas de anulación y, como tales,
susceptibles de ser sometidas a un plazo de caducidad, produciendo la sentencia estimatoria efectos «ex nunc».
-Requisitos:
a. Existencia de un acuerdo
b. El acuerdo ha de ser válido
c. el acuerdo habrá de producir un perjuicio grave para los intereses de la propia comunidad o de uno o varios propietarios
o, lo que es lo mismo, ha de ocasionar un daño en la esfera patrimonial de ellos
d. respecto de la impugnación del acuerdo por la comunidad de propietarios, que el perjuicio grave de los intereses de la
comunidad sea «en beneficio de uno o varios propietarios» (v.gr., la aprobación de la constitución de un usufructo en favor de uno de los
propietarios sobre un elemento común por un precio irrisorio); y cuando la impugnación del acuerdo perjudicial se pretende por algún
propietario, que éste «no tenga obligación jurídica de soportarlo» (como sería la condonación de una deuda comunitaria a un propietario
moroso en contra de la opinión minoritaria de propietarios) o que «se haya adoptado con abuso de derecho» (por ej., un acuerdo lícito que beneficia a la
mayoría de los propietarios pero que perjudica gravemente a alguno de ellos).

4.3. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN

«La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos
contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año» (18.3 LPH). Para los propietarios ausentes, dicho plazo
se computará a partir de la comunicación efectuada conforme al procedimiento que la misma Ley establece (vide el art. 9.1.h LPH).
Sigue, por tanto, sin distinguir el acuerdo nulo del meramente anulable, y somete el ejercicio de la acción de impugnación al
mismo plazo de un año. No obstante el tenor literal del mencionado precepto, de dicho régimen hay que excluir el ejercicio del
derecho de acción, cuando tenga por objeto la interposición de una pretensión declarativa, pues la nulidad, ni prescribe, ni
caduca y cualquier interesado ha de tener siempre el acceso directo a los Tribunales para obtener el restablecimiento del
ordenamiento jurídico.
El referido plazo ha de limitarse, pues, al ejercicio del derecho de acción que tenga por finalidad la interposición de una
pretensión constitutiva de anulación.
La naturaleza de ambos plazos es «material» o de caducidad, por lo que no son susceptibles de interrupción, ni de
prescripción, debiendo computarse también los días inhábiles (5.2 CC)
El «dies a quo» [día a partir del cual se comienza a contar un plazo procesal] para el cómputo de los plazos es distinto, según haya concurrido o no el
propietario a la Junta; en el primer caso se computará a partir del día de la adopción del acuerdo y, en el segundo, a partir de su notificación, al
igual que en el caso de que se pretenda la impugnación de un acuerdo redactado en forma distinta a como se acordó en la Junta, Dicha
notificación no es necesario que sea literal, siendo suficiente que al copropietario ausente se le notifique el acuerdo en la forma establecida en
el artículo 9.1.h, al que el art. 18.3 LPH se remite, esto es, en el domicilio escogido por el propietario en España a efectos de notificaciones y
citaciones de toda índole relacionadas con la comunidad; en el caso de que haya incumplido su obligación de comunicar dicha elección
domiciliaria a efectos de notificaciones de la comunidad, la notificación se hará en su piso o local comunitario, siendo válida la entregada al
ocupante del mismo. Si ninguna de estas posibilidades permitiera la realización del acto de comunicación, se hará en el tablón de anuncios de
la comunidad de propietarios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto.
Y el «dies ad quem» [se dice para designar al último día de un plazo procesal o de prescripción] hay que computarlo en el de la presentación de la demanda ante
el Juzgado competente y no ante el de guardia.
Finalizado el respectivo plazo, el acuerdo «anulable» devendrá definitivamente válido y no podrá ser ya impugnado.

4.4. LEGITIMACIÓN
A) Activa
Están legitimados activamente los «propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y
los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto» (18.2LPH) (Antes de la reforma, estaban legitimados
solamente los “propietarios disidentes”). Están, pues, legitimados los propietarios que votaron en contra del acuerdo, los que se
abstuvieron y los que no participaron en el acuerdo por estar ausentes o por haber sido privados de su derecho de voto de manera indebida.
En el concepto de propietario hay que entender también incluido al usufructuario cuando representa al nudo propietario (art. 15.1.111 LPH),
así como el representante de los copropietarios de un piso «pro indiviso» (art. 15.1.II LPH).
Carecen de legitimación activa los propietarios morosos.
Pero, al igual como acontece con el plazo para el ejercicio de la acción, de dicha regla general hay que exceptuar también la
legitimación activa en las pretensiones de nulidad.
Frente a una tesis conforme a la cual el último inciso del artículo 6.3 CC («…salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»)
habilitaría al artículo 18.2 LPH a disponer una derogación al tratamiento general de la nulidad absoluta, somos de la opinión de que dicha derogación no parece
razonable y, por lo tanto, las prescripciones del artículo 18.2 citado han de ceñirse exclusivamente a las pretensiones de anulación.
En efecto, y a lo que a la legitimación activa respecta, no se comprende que deba quedar delimitada a los «propietarios que hubiesen salvado su voto», si el
acuerdo hubiera infringido una norma imperativa. Si dicha norma fuera de carácter constitucional resulta evidente que cualquier persona con interés legítimo
podría solicitar el reconocimiento judicial de su nulidad (supuesto éste, sin embargo, bastante hipotético, dada la eficacia directa e inmediata de las normas
constitucionales, que harían desaconsejable este procedimiento especial) (cfr. arts. 9 CE, 5 y ss. LOPJ). Pero, también la legitimación activa, trazada por el artículo
24 CE, ha de ser de aplicación ante la infracción por un acuerdo de la Junta de propietarios de una norma imperativa ordinaria; pensemos, por ejemplo, en la
adopción de un acuerdo con manifiesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 7.2.1 LPH (v.gr.: la autorización para la instalación de una industria peligrosa),
en cuyo supuesto cualquier «arrendatario» o tercero con interés legítimo (p. ej. el cónyuge o pareja de hecho del propietario) ha de ostentar, por aplicación del
artículo 24.1 CE, la legitimación activa.

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También legitima a los propietarios ausentes, con respecto a los cuales no exige la Ley que manifiesten su oposición al acuerdo,
aunque, una vez informados del mismo, han de manifestar su discrepancia al secretario de la comunidad en el plazo de treinta
días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción (17.8 LPH).
Los propietarios privados de su derecho de voto, que pueden participar en la deliberación pero no votar (15.2 LPH), están
también legitimados activamente para impugnar el acuerdo adoptado siempre que lo hayan sido «indebidamente» (18.2 LPH).
Esta legitimación, introducida en la reforma de 1999, resulta confusa pues, fuera de los casos en que la Junta no reconozca el carácter de propietario al asistente
que invoque ese carácter, la privación del derecho al voto se produce conforme al art. 15.2, respecto de los propietarios «que en el momento de iniciarse la
Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a
la consignación judicial o notarial de la suma adeudada»; este nuevo requisito se vuelve a repetir en el mencionado art. 18.2 al disponer que «para impugnar los
acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la
consignación judicial de las mismas», por lo que el pago o la consignación judicial antes de la demanda no varía la licitud del acuerdo de privación del derecho de
voto. La aplicación de dicho precepto ha dado lugar a diversas interpretaciones respecto a su naturaleza jurídica, alcance y finalidad, pues se ha considerado, en
unos casos, una cuestión relativa al fondo, en otros, un requisito de procedibilidad e, incluso, supone estar legitimados en origen si bien, ante el incumplimiento
de los requisitos previstos en la LPH, impide el ejercicio de sus derechos ante los Tribunales. En nuestra opinión, dicho requisito, al integrar la capacidad de
conducción procesal, constituye un auténtico presupuesto procesal que puede incluso ser examinado de oficio y «a limine litis».
El art. 15.2 prevé a este respecto que el acta de la Junta reflejará quiénes sean aquellos propietarios morosos «cuya persona y cuya cuota de participación en la
comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley». También el acta de la Junta expresará con los acuerdos adoptados «los
nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos» (art. 19.2.f LPH).
Finalmente, si el propietario asistió a la Junta, ha de «salvar su voto» (art. 18.2) como requisito de su legitimación, debiéndose entender por tal concepto
(«salvar») tanto si votó en contra del acuerdo, como si se abstuvo, puesto que las abstenciones se computan como votos contrarios, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 17. A diferencia de la LSC, la LPH no exige el requisito complementario de hacer constar en el acta la oposición del acuerdo, por lo que
será suficiente para salvar el voto sencillamente no haber votado a favor del mismo.

B) Pasiva
Legitimado pasivamente lo estará, en circunstancias normales, el presidente de la comunidad de propietarios (13.3 LPH). Pero,
puede suceder que sea el propio presidente quien desee ejercitar la acción o, sin necesidad de este evento, puede ocurrir que
haya votado en contra del acuerdo impugnado, en cuyos casos quedaría descalificado para asumir la representación de la
copropiedad en ese proceso. Si existiere vicepresidente o vicepresidentes —cuyo nombramiento es sólo facultativo para la
Junta (13.4 LPH) — sustituiría al Presidente ante la imposibilidad de ostentar la representación de la comunidad en el proceso
entablado contra ella. Si no estuviere designado, podrá designarlo la Junta con ese fin por el mismo procedimiento que el
establecido para nombrar Presidente (13.4.I) pues, en otro caso, al no contener la LPH una prescripción similar a la del artículo
206.3.II LSC, ha de obligar, en dichos supuestos, a dirigir la pretensión contra todos y cada uno de los copropietarios que votaron
a favor del acuerdo, quienes pasarían a constituir un litisconsorcio pasivo necesario (cfr., en este sentido, el art. 12.2 LEC).
Aun cuando la Ley no lo diga expresamente, junto al Presidente de la comunidad podrán comparecer aquellos comuneros que
votaron a favor del acuerdo, quienes constituirán un fenómeno de intervención litisconsorcial. Del mismo modo, y con idéntica
naturaleza, podrían «coadyuvar» al éxito de la pretensión, en calidad de parte principal, quienes se ausentaron de la Junta y
votaron en contra o se abstuvieron en ella.

4.5. PROCEDIMIENTO
Los acuerdos de la Junta de propietarios son impugnables ante los tribunales «de conformidad con lo establecido en la
legislación procesal general» (18.1 LPH). Las dudas que podía suscitar esta norma respecto al procedimiento aplicable han sido
disipadas con el art. 249.1.8 LEC, que expresamente establece que se decidirán por el juicio ordinario «cualquiera que sea la
cuantía» las acciones que la LPH otorga a los propietarios, siempre que no versen sobre reclamaciones de cantidad.

4.6. SUSPENSIÓN DEL ACUERDO

«La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter
cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios» (18.4 LPH).
La suspensión se configura, pues, como una medida cautelar que el juez acuerda bajo los principios dispositivo y de
contradicción, aunque la audiencia de la comunidad tendrá que ser sustituida por la de los propietarios que votaron a favor
del acuerdo impugnado.
«La prestación de caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada», y que «el
tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución» (737 LEC).

5. PROCEDIMIENTO PARA LA CESACIÓN DE ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS PROPIETARIOS Y

OCUPANTES
El artículo 7.2, contiene una parte relativa a las prohibiciones que se imponen a los copropietarios y ocupantes para la conservación de la finca y el uso ordenado
del piso o local ocupado, pero cohonestando esta regulación con la CE y con el resto del ordenamiento jurídico (vide STC de 21 de octubre de 1993), que
reconoce el derecho fundamental a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio; y otra parte procedimental encaminada a obtener primordialmente la
inmediata cesación de las actividades prohibidas. Este procedimiento se inicia por un requerimiento del Presidente de la comunidad al autor de las actividades
prohibidas para que cese las mismas con el apercibimiento de iniciar «las acciones judiciales procedentes» (art. 7.2.II LPH), de manera que si el infractor persiste
en su conducta, la Junta podrá autorizar al Presidente para que ejercite la acción de «cesación», que se sustanciará «a través del juicio ordinario» (arts. 7.2. III
LPH y 249.1.8° LEC).

5.1. OBJETO LITIGIOSO

El objeto procesal de este procedimiento consiste en la pretensión de inmediata cesación de las actividades prohibidas
realizadas por el ocupante, sea o no propietario del piso o local, y en la eventual indemnización de daños y perjuicios

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producidos a la comunidad, así como la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años,
si el infractor fuere el propietario; en caso contrario, la comunidad podrá solicitar la extinción de los derechos relativos a la
vivienda o local del ocupante no propietario, así como su inmediato lanzamiento.
El bien litigioso, cuya protección judicialmente se reclama en la pretensión, es el derecho a la seguridad, tranquilidad y
salubridad de los demás comuneros que puede ser infringido por alguno de ellos.
Pero, el problema de dicha pretensión estriba en que, junto a dicho bien litigioso, también ha de ser merecedor de tutela el
derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio (art 18.2 CE), que podría verse amenazado por una actividad
«inquisitiva» de la Junta de propietarios en el ejercicio de aquellas facultades, las cuales hoy han de ser cohonestadas con la CE y
el resto del ordenamiento jurídico (STC 21 octubre 1993).
Conforme al tenor literal del artículo 7.2.I LPH, tras la reforma de 1999, tales actividades del propietario u ocupante objeto de la pretensión de cesación han de
estar «prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres,
nocivas, peligrosas o ilícitas». Ha desaparecido, pues, la controvertida prohibición de realizar «actividades inmorales» ante la dificultad de compatibilizar ese
difuso concepto con el derecho a la intimidad y a la vida familiar y privada y tener su límite, cuando tuvieran trascendencia en la comunidad social, en la tipología
del CP.

A) «Actividades prohibidas en los estatutos»

La reforma de 1999 puso fin a esa formulación exigiendo positivamente, en el citado art. 7.2.I, que las actividades cuyo cese se
pretende, desarrolladas en el piso o local o en el resto de la finca, han de estar prohibidas por los estatutos como dañosas
para el inmueble o para la pacífica convivencia de todos los ocupantes en ella.
En segundo lugar, dicha prohibición estatutaria no puede serlo nunca «contra legem» [contraria a la ley] (ni mucho menos
contraria al art. 18.2 CE), porque, en tal caso, se impone la revisión judicial de la norma estatutaria por el procedimiento ya
estudiado de adaptación forzosa de los estatutos a la LPH o, en su caso, de impugnación de acuerdos de la Junta de propietarios.
Si la norma estatutaria fuere «praeter legem» [materia no regulada por ley] se habrá de imponer, como afirma la STS 5 octubre 1983, una
delicada tarea interpretativa, consistente en determinar si la norma estatutaria entraña o no una limitación al ejercicio legítimo de un derecho,
debiéndose repeler la pretensión en el supuesto afirmativo. En cualquier caso, por «norma estatutaria» nunca cabe entender las «normas de
régimen interior» que, a diferencia de aquéllas, requieren para su aprobación la simple mayoría (cfr. el art. 17.3 en relación con el 14.d LPH).
Así pues, de una manera clara y diáfana la pretensión tan sólo puede aparecer fundada cuando la norma estatutaria infringida lo sea
«secundum legem» [según ley].

B) «Actividades dañosas para la finca»

Otro de los fundamentos de la pretensión de cesación de la actividad y privación temporal del derecho del uso de la vivienda
o local, si fuere propietario, o de la extinción de su derecho como ocupante de hecho o de derecho, si no fuere el dueño de la
finca, consiste en la realización de actividades que resulten dañosas para el inmueble (art. 7.2.I LPH).
Naturalmente, por tales obras hay que entender las que atenten a la seguridad u ornato de los elementos comunes o a la propia estructura de
la finca, nunca las de la vivienda o local de negocio individual. Por tales actividades hay que comprender las acciones que menoscaben o
alteren la seguridad del edificio, su estructura general o su configuración y estado exterior.
En cualquier caso, las sanciones previstas por la LPH (art. 7.2.V) para la realización de dicha actividad parecen desproporcionadas, por lo que la
jurisprudencia debiera sustentar la tesis de la utilización preferente de otros procedimientos más eficaces y adecuados, como lo son los
interdictos de obra nueva y ruinosa o el de retener, según los casos (respecto de los interdictos, vide el nuevo art. 250.1. reglas 4ª a 6ª de la
LEC de 2000).

C) «Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas»

Finalmente, puede la pretensión fundamentarse en la realización de alguna de las enunciadas actividades, cuya prohibición
tiende a proteger el derecho a la seguridad, tranquilidad y salubridad de la copropiedad (así, por ej., constituye una actividad molesta la
instalación de un taller que provoca ruido a los vecinos o la emisión nocturna de ruidos procedentes de aparatos de sonido).
Exige el nuevo art. 7.2.I que esas actividades «contravengan las disposiciones generales» sobre dichas actividades, por lo que se ha mejorado el
texto anterior al precisar su alcance. La «disposición general» en esa materia está constituida por la legislación sobre la materia de las
Comunidades Autónomas y a falta de ella, por el todavía vigente Decreto 2.414/1961, de 30 de noviembre, que aprobó el Reglamento de
Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y la Orden de 15 de marzo de 1963 (disp. derog. 1ª de la Ley 34/2007).
La realización de dichas actividades integrará normalmente el correspondiente ilícito administrativo. Sin embargo, la obtención por el
propietario de la oportuna licencia o autorización administrativa, no puede constituir cuestión prejudicial alguna, ni servir de defensa suficiente
para obstaculizar el éxito de la pretensión, pues la actividad decisora del juez ordinario (quien, por otra parte, ha de ostentar siempre la
«última palabra») no interfiere para nada la actuación de la autoridad administrativa: en tanto que esta última está obligada a cuidar la
seguridad y salubridad pública, en general, el juez civil ha de proteger la de la comunidad de propietarios afectada en concreto.

5.2. LEGITIMACIÓN
A) Activa
La legitimación activa la ostenta la Junta de propietarios (art. 7.2.III LPH), quien habrá de adoptar el correspondiente acuerdo
autorizando al presidente para entablar la acción de cesación, el cual actúa como representante en juicio de la comunidad (art.
13.3 LPH), pudiendo utilizar el interesado contra este acuerdo de autorización de la Junta de propietarios el procedimiento de
impugnación del artículo 18.
El presidente no puede, pues, «motu proprio», ejercitar el derecho de acción sin acuerdo previo de la Junta. Sin embargo, a él
le corresponde la iniciación del procedimiento en cuanto la LPH le impone, «a iniciativa propia o de cualquiera de los
propietarios u ocupantes», requerir a quien realice las actividades prohibidas la inmediata cesación de esas actividades, «bajo
apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes» (art. 7.2.II LPH). El presidente ostentará, en representación de la
Comunidad de propietarios, la capacidad de actuación procesal (art. 13.3 LPH).

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B) Pasiva
Legitimados pasivamente lo están el propietario, usufructuario, representante del piso pro-indiviso o el ocupante que hubieren
cometido alguna de las mencionadas actividades prohibidas en el art. 7.2.I LPH (art. 7.2.IV i.f. LPH).

5.3. COMPETENCIA
La competencia objetiva la tienen los Jueces de Primera Instancia (art 85.1° LOPJ) y la territorial los del lugar en que radique la
finca (art. 52.1.8° LEC).
La atribución de la competencia territorial en este juicio tiene el carácter de fuero legal imperativo, no siendo, por tanto,
válida la sumisión expresa o tácita (54.1 LEC).

5.4. PRESUPUESTOS ESPECIALES DE LA ACTIVIDAD: LA ACREDITACIÓN DEL REQUERIMIENTO PREVIO Y DE LA CERTIFICACIÓN

DEL ACUERDO DE LA JUNTA
Con carácter previo a la presentación de la demanda, «el Presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de
los propietarios, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas,
bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes» (7.2.II. y .III LPH). El requerimiento ha de ser «fehaciente» (art.
7.2.IV LPH) y solamente «si el infractor persistiera en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios,
debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación».
La demanda ha de acompañarse de la documentación acreditativa del cumplimiento de ambos requisitos: la demanda deberá
ir «acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la
Junta de propietarios» (7.2.IV LPH).
Los mencionados requisitos, requerimiento-apercibimiento, y la autorización de la Junta de propietarios, constituyen, pues,
presupuestos de la admisibilidad de la demanda, cuya omisión ha de ocasionar su rechazo «a limine».

5.5. LA MEDIDA CAUTELAR DE LA CESACIÓN PROVISIONAL DE LAS ACTIVIDADES PROHIBIDAS

Presentada la demanda, con los documentos que acrediten el cumplimiento de los examinados presupuestos procesales, «el
juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida bajo apercibimiento de incurrir en
delito de desobediencia».
Se trata de una medida cautelar expresamente prevista en el nuevo art. 727 LEC, regla séptima, y, como toda medida cautelar, sometida al principio dispositivo
(no obstante los confusos términos del art. 7.2.IV que podrían dar a entender que el juez puede acordarla de oficio), luego es preciso relacionar este artículo con
el art. 721 LEC que establece la «necesaria instancia de parte» en la adopción de estas medidas. Por consiguiente, una vez solicitada la cesación cautelar por el
actor y acordada, en su caso, por el juzgador, la orden judicial vendrá, además, acompañada de la advertencia penal para el caso de no ser cumplida: la de
cometer un delito de desobediencia a la autoridad, que el art. 556 CP castiga con una pena de prisión de seis meses a un año.

5.6. PROCEDIMIENTO
El procedimiento aplicable, en lo no previsto expresamente por este artículo, es el del juicio ordinario (art. 7.2 LPH, modificado por la disp.
final primera. 1 de la LEC), es decir, con la sola especialidad del requerimiento fehaciente al infractor —apercibimiento— y de la
autorización de la Junta de propietarios previos a la presentación de la demanda, de los que ya nos hemos ocupado. El resto del
procedimiento es el común al juicio ordinario, por lo que nos remitimos a los conocidos arts. 399 y ss. LEC.

5.7. SENTENCIA
El contenido de la sentencia estimatoria de la pretensión de cesación deducida es el siguiente (7.2 LPH):
1) la cesación definitiva de la actividad prohibida;
2) la indemnización de daños y perjuicios que proceda;
3) la «"privación" del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de
la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad»; pero si el infractor no fuera propietario «la sentencia podrá
declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento».
La naturaleza de estos pronunciamientos, que limitan o privan del derecho de uso, es civil, como declaró asimismo la STC 301/1993, de 21 de
octubre, y, dentro de ella, la de las sentencias de condena a dos prestaciones determinadas, la una de hacer (desocupar el piso o local) y de no
hacer (abstenerse de ocuparlo durante el término judicialmente establecido) la segunda. Para la ejecución de la primera de las enunciadas
prestaciones, habrá de acudirse al lanzamiento (arts. 675 y 704 LEC) y, para asegurar el cumplimiento de la segunda, habrá que acudir al
apercibimiento por la comisión del delito de desobediencia del art. 556 CP, citado. En cualquier caso, la privación de uso del piso o local al
titular u ocupante del mismo no es contrario ni al art. 33 CE donde se proclama la garantía de la propiedad privada (STC 301/1993, de 21 de
octubre), ni al derecho fundamental a la libertad de residencia (art. 19 CE), aun cuando suponga un condicionamiento al derecho a la libre
elección de domicilio (STC 28/1999, de 8 de marzo).
En cuanto a la extensión objetiva de los efectos materiales de la sentencia no afectará a los restantes derechos dominicales,
no incluidos en la sanción limitativa de derechos acordada. La única privación que se efectúa al titular es la de la posesión
personal de su vivienda o local, la cual puede ser enajenada, gravada o arrendada a otra persona, sin que del contenido de dicha
sentencia se pueda realizar anotación alguna en el Registro de la Propiedad.
Los límites subjetivos de la sentencia habrán de quedar congruentemente delimitados con la pretensión. En consecuencia, tan
sólo extenderá sus efectos con respecto al titular y a los ocupantes designados en la demanda y, por ende, en la sentencia. El
titular podrá ceder, pues, el uso de su inmueble a cualquier tercero, no delimitado en la sentencia.

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6. PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS

6.1. ANTECEDENTES
La LEC 2000 introdujo el proceso monitorio como proceso especial para la tutela del derecho de crédito (812-818), mientras el
texto de la LEC se refiere en su articulado a algunas de estas especialidades (arts. 812.2.2°, 813 y 815.2) con el resultado de un
procedimiento especial de naturaleza híbrida entre el proceso monitorio de tipo «documental» italiano y el juicio ejecutivo.

6.2. OBJETO LITIGIOSO

El objeto procesal viene determinado por una pretensión de condena dineraria en reclamación de las cantidades que el
propietario puede adeudar a la comunidad por incumplimiento de las obligaciones (del art 9.e y .f LPH, en el tiempo y forma
determinados por la Junta (art. 21.1 LPH), esto es, respectivamente, de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el
título o a lo especialmente establecido, «a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios,
cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización», y «a la dotación del fondo de reserva que existirá en la
comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca y, en su caso, para las obras de
rehabilitación». Se trata, pues, de una «reclamación de deuda» (815.2) por «impago de cantidades debidas en concepto de
gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos» (art. 812.2.2° LEC). En el concepto de «gastos comunes»
habrá de incluirse tanto los «gastos generales» como la «dotación del fondo de reserva» mencionados (en interpretación del art 21.1 LPH).

6.3. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa la ostenta la comunidad de propietarios, representada en juicio por su Presidente o por el
administrador «si así lo acordase la Junta de propietarios» (21.1 LPH).
El acuerdo autorizante de la Junta para iniciar este proceso especial de reclamación del pago de la deuda comunitaria al
propietario moroso es, por tanto, requisito para acreditar la capacidad procesal del representante de la comunidad. La
necesidad de esta condición es más que dudosa porque la elección del procedimiento monitorio en lugar del procedimiento
declarativo ordinario por razón de la cuantía (art. 249.1.8° LEC) es siempre facultativa (tanto el art. 812.1 LEC como el art. 21.1. LPH dicen «podrá»), y no
se acierta a ver la razón de que la opción por esta vía procedimental haya de requerir esta autorización añadida cuando «la
utilización del procedimiento monitorio requerirá la previa certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la
deuda con la comunidad de propietarios» (art. 21.2 LPH) y cuando el presidente ostenta legalmente la representación en juicio de
«todos los asuntos» que afecten a la comunidad (art. 13.3 LPH). En todo caso, la Junta de propietarios debería aprovechar la
necesidad del acuerdo expreso sobre la existencia y cuantía de la deuda del moroso para, además, otorgar el particular poder de
representación en este proceso especial al presidente o al administrador.
La legitimación pasiva la tiene el propietario del piso o local moroso (art. 21.1 LPH) por incumplir la obligación de contribuir al
pago de los gastos generales o a la dotación del fondo de reserva que se crea en cada comunidad «para atender las obras de
conservación y reparación de la finca y, en su caso para las obras de rehabilitación» (art. 9.1.0 LPH).
Ahora bien, en el caso del usufructuario (por imperativo legal de los artículos 500 y 504 CC), y en el de los arrendamientos urbanos (conforme a los
artículos 4 y 20 de la LAU), puede suceder que sea el usufructuario o inquilino, quienes deban correr con los gastos de la comunidad.
Sin embargo, estas circunstancias no exoneran al propietario de su obligación de responder, frente a la Junta, del pago de tales
gastos. Legitimado pasivamente lo estará, pues, también en tales casos el propietario, sin perjuicio de que pueda repetir en
contra del usufructuario o del arrendatario, puesto que la Junta no tiene por qué conocer los pactos internos entre ambos.
Las reformas de la LPH de 1999 y de 2000, con el mismo objeto de asegurar el pago de las deudas comunitarias por los
propietarios morosos, han extendido la legitimación pasiva al adquirente de la vivienda o local de negocio «incluso con título
inscrito en el Registro de la Propiedad» y al «titular registral» que ya no es el actual propietario, responsables solidarios con el
antiguo propietario moroso por las cantidades adeudadas por éste a la comunidad en concepto de gastos generales «hasta el
límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años
naturales anteriores», ya que responde con el propio inmueble adquirido hasta ese límite quedando el piso o local
«legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación» (art 9.1.e.III LPH). En este caso, el art 21.4.1 LPH prevé que «cuando el
propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda podrá dirigirse contra él la
petición inicial» y que «asimismo se podrá dirigir la reclamación contra el titular registral», sin perjuicio, en ambos casos, del
derecho de repetición que les corresponde por las cantidades que hubieren pagado adeudadas por el propietario vendedor. El
mismo artículo 21.4.II establece que «en todos estos casos, la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los
obligados o contra todos ellos conjuntamente» creándose, en este último caso, un litisconsorcio pasivo voluntario.
Para comprender el sentido de esta norma, es preciso recordar lo dispuesto en el art. 9.1.i LPH, tras la reforma de 1999. Esta norma establece
la obligación del propietario de comunicar al secretario de la comunidad «el cambio de titularidad de la vivienda o local»; de incumplir esta
obligación, el antiguo propietario seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión
ocultada a la comunidad «de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquél a repetir sobre éste». Con esta reforma se
pretende poner freno a las maniobras maliciosas, generalmente realizadas por el propietario moroso, con el único fin de entorpecer o impedir
el cobro de las deudas por la comunidad alegando que el piso o local ya no es de su propiedad —ausencia de legitimación pasiva— por haber
transmitido la titularidad del inmueble (v.gr., al cónyuge en fraude de acreedores).

6.4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL

Las normas del proceso monitorio, que expresamente contemplan como especialidad la reclamación de las deudas
comunitarias, constituyen una excepción a las generales en materia de competencia (arts. 50.1 y 52.1.8° (este último artículo exceptúa el fuero
general del domicilio del demandado al establecer el fuero legal del lugar en que radique la finca «en los juicios sobre prop iedad horizontal»). Sin embargo, hemos de
acudir al art. 813.1 que, al regular la competencia en el proceso monitorio, establece la definitiva especialidad en nuestra

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materia disponiendo un criterio de la competencia optativa («a elección del solicitante») entre el fuero del domicilio del
deudor o el «forum rei sitae» [lugar de donde los bienes estén situados], sin que sean de aplicación las normas sobre sumisión
expresa o tácita (813.11).

6.5. PRESUPUESTOS DE LA UTILIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO

La utilización de este procedimiento especial, en lugar del juicio declarativo correspondiente a la cuantía de la reclamación, para obtener el
pago de la deuda comunitaria está condicionado, en primer lugar, como en todo proceso monitorio, a que la deuda no exceda de 250.000
euros (art. 812.1 LEC). Pero la reforma operada por la Ley 37/2011, de agilización procesal, suprimió este requisito, por lo que, en la actualidad no
existe límite cuantitativo alguno en la utilización de este proceso sumario.
Exige la LPH la concurrencia de tres requisitos cuyo cumplimiento ha de ser documentado mediante las certificaciones
correspondientes por quien actúe como secretario y acompañando a la petición inicial formulada ante el Juzgado competente:
1. El acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda del propietario afectado con la comunidad de propietarios,
cuya certificación ha de llevar el visto bueno del Presidente (art. 21.2 LPH).
2. Es también necesario el acuerdo de la Junta de propietarios facultando al Presidente o administrador para exigir
judicialmente dicho pago a través del procedimiento monitorio (art. 21.1 LPH).
3. Este acuerdo ha de haber sido notificado al propietario deudor en alguna de las formas establecidas en el artículo 9.1.h
(art. 21.2 LPH).
Respecto al requisito de la notificación, que asegura el derecho de defensa del afectado, del acuerdo que aprueba la liquidación de la deuda, el
citado art. 9.1.h LPH impone, con carácter general a todo propietario, la obligación de comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de
la comunidad el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones «de toda índole» relacionadas con la comunidad y, en defecto de
esta comunicación, previene que se tendrá por domicilio a este objeto «el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos
jurídicos las entregadas al ocupante del mismo»; cuando no fuere posible llevar a efecto la notificación en ese lugar, «se entenderá realizada
mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general
habilitado al efecto», añadiendo que «la notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días
naturales». Sin embargo, en este punto se produce otra falta de sincronización entre la LEC y el art. 21 LPH según es redactado por la disp. Final
primera de la Ley de 2000, pues el art. 815.2 LEC, al referirse específicamente al requerimiento de pago de la deuda en concepto de gastos
comunes de comunidades de propietarios en el procedimiento monitorio (número 2° del apartado 2 del art. 812 LEC), dispone que «la
notificación deberá efectuarse en el domicilio previamente designado por el deudor para las notificaciones y citaciones de toda índole
relacionadas con los asuntos de la comunidad de propietarios. Si no se hubiere designado tal domicilio, se intentará la comunicación en el piso
o local, y si tampoco pudiere hacerse efectivo de este modo, se le notificará conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la presente Ley», es
decir, fijando la notificación en el tablón de anuncios del Juzgado y, «sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el Boletín Oficial de
la provincia, de la Comunidad Autónoma, en el Boletín Oficial del Estado o en un diario de difusión nacional o provincial». Esta criticable
discordancia debe salvarse optando por la regulación que mejor garantice el derecho de defensa del demandado, esto es, por lo dispuesto en
la LEC, especialmente en el mencionado párrafo segundo del art. 164 (notificación edictal o en prensa escrita), no obstante el carácter de «lex
specialis» de la LPH.

6.6. POSTULACIÓN
La capacidad de postulación se rige por las normas generales del proceso monitorio, que establecen la no obligatoriedad de la
misma «para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio» (art. 814.2 LEC), mientras que «el escrito de
oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía, según
las reglas generales» (art. 818.1.II LEC).
Cuando en la solicitud inicial del proceso monitorio el actor decida valerse de abogado y procurador para reclamar las cantidades
debidas a la comunidad (21.6 LPH), «el deudor deberá pagar» los honorarios y derechos que devenguen ambos por su intervención,
tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el Tribunal (394.3 LEC); además, dispone que, en el
caso de existir oposición, «se seguirán las reglas generales en materia de costas, aunque si el acreedor obtuviere una sentencia
totalmente favorable a su pretensión, se deberán incluir en ellas los honorarios de abogado y los derechos del procurador
derivados de su intervención, aunque no hubiera sido preceptiva». En otras palabras, todo ello significa que si la comunidad, con
buen criterio, opta por acudir a su abogado y procurador para exigir el pago judicial de la deuda del propietario incumplidor,
dicha elección no significará necesariamente un gasto adicional para la comunidad, puesto que, de obtener una resolución
favorable a su pretensión, el demandado tiene la obligación de abonar, además, los gastos de postulación libremente asumidos
por la Junta de propietarios.

6.7. PROCEDIMIENTO
La tramitación de este procedimiento es la del proceso monitorio de los arts. 812 al 818 LEC, con las especialidades siguientes:
1. El procedimiento se inicia por una «petición inicial» (art. 21.5 LPH) o «solicitud inicial» (art. 21.6 LPH) del presidente o
administrador que actúa como representante de la Junta de propietarios, por haberlo así ésta acordado. A esa solicitud habrá
de acompañarse la certificación del acuerdo aprobando la liquidación de la deuda reclamada y la notificación de este acuerdo al
propietario deudor (9.1.h LPH). Estas dos últimas exigencias acreditan el impago de las cantidades debidas en concepto de «gastos
comunes» (gastos generales y contribución a la dotación del fondo de reserva, arts. 9.1.e y .f LPH en relación con el 812.2.2° LEC) y el conocimiento por el
deudor de la cuantía y concepto de la deuda que se le reclama.
2. Cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor podrá solicitar el embargo preventivo
de bienes suficientes para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, y el juez lo acordará «sin necesidad
de que el acreedor preste caución», aunque el deudor podrá enervarlo «prestando aval cambiario» por la cuantía del
embargo decretado (art. 21.5 LPH).

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Finalmente, y para el supuesto de que el demandado hubiese presentado escrito de oposición, la posterior sentencia
condenatoria será susceptible de ser impugnada a través de los recursos previstos en la LEC pero como requisito procesal
especial de los recursos interpuestos en materia de reclamación de cantidades debidas a la comunidad por un copropietario, el
art. 449.4 de la ley procesal común exige al recurrente la acreditación de «tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a
que se contrae la sentencia condenatoria», pues, de lo contrario, se inadmitirá de plano el recurso; además, la consignación
de esta cantidad «no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada».

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

SECCIÓN 2ª. LOS JUICIOS VERBALES CON ESPECIALIDADES

LECCIÓN 58. EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS
1. EL PROCESO SOBRE ALIMENTOS COMO JUICIO VERBAL CON ESPECIALIDADES
Los únicos procedimientos subsumibles al procedimiento verbal con especialidades de entre los enumerados en el artículo
240.1 LEC, son el de rectificación y el de alimentos. Los demás (desahucio por falta de pago, posesorios, protección registral,
ventas a plazos, arrendamientos financieros y consumidores) son, en realidad, procesos sumarios.

2. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REGULACIÓN

El proceso sobre alimentos es un procedimiento especial y autónomo destinado a obtener del juez una condena de futuro,
consistente en condenar al deudor al pago de una pensión alimenticia legal o convencional.
La especialidad de este proceso reside, de un lado, en su autonomía y exclusividad (solo cabe pretensión sobre alimentos) y, de
otro, en la amplitud de su ámbito de aplicación (pueden deducirse indistintamente pretensiones alimenticias, nacidas por el
imperio de la ley o por obra de la autonomía de la voluntad de las partes (alimentos debidos «por otro título» o «convencionales»)).

3. NATURALEZA
El legislador de 2000 concibe el proceso sobre alimentos como un proceso ordinario, que sigue las normas del juicio verbal, con
especialidades por razón de la pretensión deducida en él, cuya sentencia produce plenos efectos de cosa juzgada
A nuestro juicio, esta posición es criticable, porque, siendo uno de los objetivos de este proceso la determinación o cuantificación de la prestación alimenticia
exigible al obligado a darlos, y tratándose de una condena de futuro (y sometida, por tanto, a la cláusula «rebus sic stantibus»), las ulteriores revisiones que
reclaman las oscilaciones de la moneda, o las necesidades del alimentista, debieran ser objeto, no de un nuevo juicio declarativo sobre alimentos, sino de un
incidente en el proceso de ejecución de la sentencia firme dictada.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Los alimentos que puedan requerirse por este procedimiento son tanto los legales, como los convencionales o solicitados por
cualquier otro título (250.1.8º):
 Legales
Para exigirlos se requiere una relación determinada de parentesco entre el alimentista y su beneficiario. Si dicha relación
jurídica no está acreditada, habrá que acudirse previamente a un procedimiento de filiación.
Los alimentos legales que pueden solicitarse son, única y exclusivamente, los contenidos en el artículo 142 CC, tal y como
declaró el TS y la jurisprudencia menor. Estos alimentos no se extinguen por la mayoría de edad del alimentista, sino que
subsisten en tanto permanezcan las necesidades.
 Convencionales
Los alimentos convencionales pueden ser de cualquier naturaleza y acreditados en el proceso a través de cualquier medio de
prueba. Si estuvieran reconocidos en primera copia de escritura pública, podría exigirse directamente en vía ejecutiva
conforme lo dispuesto en el artículo 517.4º LEC.

5. COMPETENCIA
La competencia objetiva la ostentan los Jueces de Primera Instancia para el conocimiento de la fase declarativa y de
ejecución, siendo la Audiencia el órgano jurisdiccional competente para conocer de la apelación (arts. 45 y 455.2.2º LEC).
La competencia territorial la tienen los Jueces de la demarcación judicial en donde tenga su domicilio el demandado (50.1).

6. LEGITIMACIÓN
La legitimación activa corresponde al alimentista o persona que solicita alimentos debidos (art. 250.1.8º) y la pasiva al
alimentante, es decir, al obligado a dar los alimentos.
 Si el objeto de la pretensión lo constituyera la prestación de alimentos legales, están legitimados pasivamente (143 y 144 CC):
-Cónyuges, ascendientes y descendientes.
-Se establece una serie de legitimaciones sucesivas o de distinto grado. La pretensión habrá de dirigirse, en primer lugar,
contra el cónyuge, en su defecto, contra los descendientes de grado más próximo, a falta de éstos contra los ascendientes
también de grado más próximo y, por último, contra los hermanos.
En el supuesto de que la pretensión hubiera de dirigirse contra dos o más alimentantes, no por ello nacerá un litisconsorcio
pasivo, puesto que se obliga a distribuir el pago de la pensión conforme a su caudal respectivo (145 CC), si bien, en caso de
urgente necesidad y por circunstancias especiales, el Juez podrá obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente,
sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que corresponda
Cuando dos o más alimentistas reclamaran a la vez alimentos de una misma persona obligada legalmente a darlos, y esta no
tuviera fortuna bastante para atender a todos, se guardará el orden establecido en el artículo 144, a no ser que los
alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge y un hijo sujeto a la patria potestad, en cuyo caso éste será preferido a aquél
(145.31).
El actor tiene la carga de aportar en la demanda los documentos justificativos de la legitimación activa y pasiva en el caso de
alimentos convencionales (art. 266.2º LEC, que comprenden los documentos que «justifiquen cumplidamente el título en cuya virtud se piden alimentos»).

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

El alimentista legal también tiene la carga de aportar en la demanda los documentos justificativos de la legitimación activa y
pasiva. En este caso, habrá de aportar el documento que justifique su parentesco con el demandado (art. 265.1.1º).
La no presentación de los anteriores documentos junto con el escrito de demanda, será motivo de su inadmisión a limine litis
(art. 269.2).
En este procedimiento es preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, al no estar exceptuada la postulación y
representación procesal por los artículos 23.2.1º y 31.2.1º LEC, por no venir la competencia atribuida por razón de la cuantía,
sino de la materia.

7. PROCEDIMIENTO
Al tramitarse esta pretensión alimenticia conforme a las normas del juicio verbal, se trata de un procedimiento
fundamentalmente oral. No obstante, los actos de demanda y sentencia conservan la forma escrita.

7.1. DEMANDA
La demanda habrá de redactarse en la forma ordinaria (437.1). Como especialidad deberá observar el requisito de la
incorporación de los documentos justificativos de la legitimación activa y pasiva o, para ser más precisos, de la «capacidad de
conducción procesal».
La LEC dedica dos disposiciones de este requisito:
• Art. 266.2 LEC (documentos exigidos en casos especiales): «Se habrán de acompañar a la demanda los documentos que justifiquen cumplidamente el título en
cuya virtud se piden alimentos, cuando éste sea el objeto de la demanda».
• Art. 269.2 LEC (consecuencias de la falta de presentación inicial): «No se admitirán las demandas a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el
artículo 266».
En consecuencia, el efecto de la no presentación de los documentos justificativos de la capacidad de conducción procesal será
el de inadmisión de la demanda. No obstante, si hubiera sido admitida, la decisión de admisión sería nula por contravenir una
norma imperativa.

7.2. CONTESTACIÓN Y TRAMITACIÓN

La contestación del demandado y trámites subsiguientes se rigen por las disposiciones comunes del juicio verbal sin limitación
de medios de prueba.

8. SENTENCIA
-Dentro de los diez días siguientes a la celebración del juicio, el juez dictará sentencia (447.1). En la condenatoria al pago de
alimentos se determinará la cantidad en que hayan de consistir.
-Se reconoce efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el juicio sobre alimentos (art. 447 LEC en relación con la EM).
-La sentencia estimatoria participa de una naturaleza mixta: por un lado, es constitutiva, porque establece un nuevo estado en
la vida jurídica, que es el de beneficiario (y el de obligado al pago) de una prestación de alimentos; por otro, es de condena,
puesto que, mediante ella, surge la obligación que el alimentante tiene de satisfacer los alimentos en la cuantía determinada por
la sentencia.
Como tal sentencia «mixta», el pronunciamiento de condena (determinación de la cuantía de la prestación alimenticia) es
provisionalmente ejecutable, no obstante la interposición del recurso de apelación, a petición del beneficiario sin tener que
prestar caución (526)
-La condena ha de ser a cantidad líquida, ya que el artículo 219 prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, estando el
juzgador obligado a fijar el importe exacto de las cantidades respectivas o a determinar las bases para su liquidación «que
deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución». Sin embargo, nada se opone a que el
deudor, si lo desea, haga uso de su derecho de opción (149 CC) y nueve la obligación de la cantidad líquida por la de «recibir y
mantener en su propia casa al que tiene derecho de alimentos», siempre y cuando naturalmente el alimentista manifestara su
consentimiento o no existiera grave obstáculo legal o moral para su ejercicio.
El TS mitigó el carácter omnímodo de esta facultad, al declarar que el Tribunal puede analizar las circunstancias confluyentes en el caso y examinar si, en
consecuencia, existe algún impedimento para la adopción de esta segunda modalidad. En particular, si ha existido separación entre los cónyuges, y se ha privado
al alimentante de su derecho a la patria potestad sobre sus hijos, beneficiarios de los alimentos, se le habrá de negar la novación de dicha prestación.
-La condena lo es, tanto al pago de cantidades vencidas (art. 148.1 CC «…desde la fecha que se interponga la demanda») como las que en el futuro
puedan devengarse, las cuales se satisfarán «por meses anticipados» (art. 148.2). Por tanto, nos encontramos ante un típico
supuesto de condena de futuro a una prestación «de tracto sucesivo»*.
La condena a prestación futura ofrece la singular relevancia de estar sometida a la cláusula «rebus sic stantibus», pudiéndose
en lo sucesivo reducir o aumentar «según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del
que hubiere de satisfacerlos» (art. 147 CC).
* ANDREA: Pretensiones de tracto sucesivo: son duraderas y estables en el tiempo, pudiendo ser a su vez continuas (____) o periódicas (_ _ _). Por
el contrario, las pretensiones de tracto único son transitorias o instantáneas; deben cumplirse en un único acto, y son indivisibles.

«Cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiese recibido anticipadamente»
(148.2º CC).
Para obtener la efectividad de la sentencia, se puede acudir al proceso de ejecución pudiéndose plantear por todas las
mensualidades impagadas o por cada una de ellas, en la medida en que vayan venciendo.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

9. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Contra las sentencias que recaigan en este proceso, la parte que se estime desfavorecida puede interponer el recurso de
apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días (art. 455.1 y 2.2º).
Si la sentencia fuera desestimatoria, carecerá de efectos suspensivos (art. 456.2 LEC).
Si la sentencia fuera estimatoria de la pretensión, cabe, contra ella, recurso de apelación en un solo efecto, sin que la Ley haya
previsto especialidad alguna teniendo en cuenta la urgencia y la «provisionalidad» de la cantidad determinada en la sentencia
como prestación alimenticia (art. 449 LEC).
El favorecido por la sentencia podrá solicitar, sin prestación de caución, la ejecución provisional (526) que el juez ha de
despachar, con la posibilidad para el opositor de alegar la medida alternativa del artículo 149 CC, si no la hubiere alegado
durante el proceso, rigiéndose, por lo demás, la ejecución por las normas del Título II del Libro III LEC.
El recurso de casación se rige por el criterio de la cuantía de los alimentos, sin que quepa la vía del «interés casacional».

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LECCIÓN 59. LOS PROCESOS PARA EL EJERCICIO DE PRETENSIONES EN DEFENSA DE LOS

INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
1. PRETENSIONES COLECTIVAS: CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
El legislador ha pretendido dar respuesta jurídica a aquellos fenómenos colectivos que se producen cuando una misma actuación
del empresario desleal, ilícita o abusiva ocasiona perjuicios a los intereses económicos a un gran número de personas.
Bajo la denominación de pretensiones colectivas, class actions del Derecho anglosajón o mecanismos de recurso colectivo en la
recientísima terminología europea comunitaria (Recomendación 2013/396/UE), hemos tratado de encerrar aquellas
pretensiones a través de las cuales un actor cualificado podrá expulsar del ordenamiento jurídico las prácticas ilícitas,
disuadiendo al empresario para que en un futuro no siga realizando conductas que ponen en peligro los intereses económicos
de todos los consumidores y usuarios y al mismo tiempo facilitar el acceso en un mismo proceso de todas aquellas personas
que hayan resultado afectadas por este tipo de comportamientos, para ser restituidas e indemnizadas por los daños
ocasionados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos
-Elementos:
a) El ejercicio de estas acciones se rige por principios de derecho público,
b) Estas pretensiones no se orientan a la satisfacción de los intereses individuales de cada uno de los afectados por la conducta
empresarial sino que son pretensiones interpuestas en defensa de los intereses generales colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios, que se proyectan sobre valores y bienes de relevancia general (salud, seguridad, eficacia de servicios,
calidad de productos,…)

2. CLASES DE PRETENSIONES COLECTIVAS

El proceso para el ejercicio de pretensiones colectivas no existe como tal con esta denominación en nuestro ordenamiento, sino
que es una terminología empleada para resumir los dos tipos de pretensiones colectivas que pueden interponerse: pretensiones
colectivas de cesación y las pretensiones colectivas reparadoras.
En la actualidad, el TRLGCU, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, facilita que en un solo proceso puedan depurarse
todas las responsabilidades derivadas de una misma clase de actos ilícitos. Así, el proceso para el ejercicio de pretensiones
colectivas en defensa de los consumidores, se integra con un elemento principal, la pretensión de cesación de los actos o
prácticas ilícitas, y con un elemento accesorio derivado del ejercicio simultáneo de una pretensión colectiva indemnizatoria
(reparación de daños).

3. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LA PRETENSIÓN DE CESACIÓN

Los intereses daños de los consumidores, exigen poner fin a situaciones de carácter permanente frente a las cuales el remedio resarcitorio no
es suficiente (no hay daños patrimoniales o no son demostrables) -> tutela preventiva
Su finalidad no es la satisfacción de los intereses individuales de cada uno de los afectados por la conducta empresarial sino que constituyen un
instrumento para reaccionar contra un acto empresarial ilícito, capaz de generar perjuicios a una pluridad de consumidores, a través del cual se
mantiene un control sobre los daños que se hayan podido ocasionar y se disuade al empresario de la realización en un futuro de
comportamientos lesivos similares en detrimento de un conjunto de consumidores.

3.1. FUENTES LEGALES

Las acciones «que supongan el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios», habrán de dilucidarse mediante las normas del juicio verbal (250.1.12º)
• Régimen general: Actualmente son pretensiones que se encuentran reguladas con carácter general en el Texto Refundido de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, aplicable, en cuanto al régimen jurídico de las acciones de cesación, en materia de cláusulas abusivas,
contratos a distancia, contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, viajes combinados, garantía de la venta de bienes de
consumo y servicios, etc. La cesación de conductas ilícitas, también contrarias a la LGDCU, pero referidas a otros ámbitos (normas protectoras
de la salud, responsabilidad de productos defectuosos), se regirá por los arts. 11.2 y .3, en lo que respecta a la legitimación (54.3 LGDCU)
• Régimen especial: Fuera del ámbito del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el régimen
especial de las acciones de cesación, aplicable con carácter preferente a cualquier otra regulación más general, puede encontrarse en multitud
de leyes especiales que afectan al ámbito de los derechos de los consumidores y usuarios, tales como la Ley de Condiciones Generales
de la Contratación, la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, etc.

3.2. OBJETO LITIGIOSO: LA PRETENSIÓN DE CESACIÓN

La cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su realización futura. Así mismo,
la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta, cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen
indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.

A) El bien litigioso
a) La fundamentación fáctica
Los elementos cuya concurrencia determina el ejercicio de la acción de cesación e integran la «causa petendi» o
fundamentación de la misma son dos:
1. El comportamiento del empresario contrario a la normativa de consumo.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

2. La afección a los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios.

b) La fundamentación jurídica
La pretensión de cesación ha de estar sustanciada jurídicamente en la infracción de la normativa de consumo, que puede
encontrarse contenida en leyes de ámbito general (Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios); leyes de ámbito sectorial (cualquiera de las leyes que determinan el régimen especial de las acciones de cesación);
leyes de ámbito autonómico (Los Estatutos del Consumidor de aquellas Comunidades Autónomas que tengan asumidas dichas
competencias); Directivas que hayan sido transpuestas al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros de la UE.
c) La petición
La petición de las pretensiones de cesación ofrece la característica singular de poseer un carácter mixto.
De la combinación de los artículos que en las leyes sectoriales o generales regulan la acción de cesación, se desprende que el
contenido de la pretensión de cesación podrá consistir en una solicitud al órgano judicial para que condene al empresario a
cesar o prohibir la realización de un determinado comportamiento declarado ilícito por el juez y a adoptar todas las medidas
necesarias, como la publicidad, que ayuden a eliminar los efectos del ilícito y, en su caso, la reparación de los daños
ocasionados como consecuencia del comportamiento antijurídico.
La demanda se caracteriza por una acumulación simple conexa de diferentes pretensiones, declarativas y de condena, cada
una identificada por su correspondiente «causa petendi», pero interrelacionadas, de tal suerte que una pretensión, no
obstante tener su propio fundamento, puede además formar parte de los elementos constitutivos de la otra.
a') La pretensión declarativa de ilicitud del acto
Como contenido básico, toda demanda en la que se inste una condena de cesación de un comportamiento antijurídico
deberá llevar acumulada en la demanda, con carácter necesario, una pretensión declarativa de ilicitud o nulidad del acto, que,
fundamentada en los hechos que constituyan el sustrato fáctico de la causa jurídica alegada, integra a su vez un elemento
identificador de la pretensión de condena a la cesación.
Por regla general, ambas pretensiones (la declarativa de ilicitud del acto y la de condena a la cesación y/o prohibición de la
conducta), se plantarán en una misma demanda y el juez resolverá obligatoriamente sobre las dos peticiones.
Excepción-> En determinados sectores del consumo, se concibe que la acción declarativa de ilicitud o antijuridicidad pueda
plantearse en un proceso de forma independiente a la acción de cesación y/o prohibición del acto. Así sucede en materia de
competencia desleal con la acción declarativa de deslealtad del acto o con la acción declarativa de que una determinada cláusula
es condición general de contratación, a efectos de instar la inscripción cuando sea obligatoria, del artículo 12 LCGC.
b') La pretensión de condena a la cesación y prohibición del acto
La petición de cesación constituye una medida común y básica que aparece normalmente como complementaria y
subordinada a la declaración de ilicitud de un acto empresarial. Su contenido se encuentra previsto expresamente en cada una
de las Leyes sectoriales que regulan la acción de cesación, así como en el artículo 53 TRLGDCU, de aplicación residual en defecto
de normativa específica.
El denominador común de todos estos preceptos consiste en una pretensión de condena no dineraria que encierra dos
diferentes «petita»: Una obligación de hacer, como es la cesación del comportamiento ilícito; Una obligación de no hacer,
consistente en la prohibición de su reiteración en un futuro.
Debido a que asistimos a un sistema de tutela frente a actos empresariales que se realizan de forma continuada en el tiempo,
resulta de capital importancia la fase de perpetración en la que se encuentra el acto al tiempo de formular la demanda, para
saber cuál de las pretensiones de cesación y/o prohibición deberá interponerse: Si el acto se encuentra en curso y subsiste al
tiempo de interponer la demanda, la medida que procede será la cesación, evitando así que se propaguen los efectos derivados de
un comportamiento ilícito, junto con la prohibición de su reiteración futura, pues, al tratarse de actuaciones que conllevan «per se» el peligro
de su repetición, la simple declaración de ilicitud hace nacer a favor del demandante una presunción, en cuya virtud se trasladará la carga de la
prueba sobre la inexistencia de dicha situación de riesgo inminente de continuidad en la conducta empresarial al demandado.
Por la misma lógica, los actos ilícitos ya culminados en el momento de proponer la demanda no podrán quedar sujetos a un
orden de cesación, pero sí pueden ser sometidos a una prohibición para el futuro, siempre que se tema su peligro de
repetición. En esta hipótesis, por el contrario, la carga de la prueba en torno a dicho extremo debería corresponder al
demandante.
c') La pretensión de condena a la remoción de los efectos del ilícito
Junto a la declaración de antijuridicidad del comportamiento, su cesación y prohibición para un futuro, nuestro
ordenamiento admite otro orden de pronunciamientos orientados a remover las consecuencias materiales que ha producido la
realización del acto ilícito, iniciado o ya culminado, que se encuadrarían en la órbita de la tutela restitutoria. Son
instrumentos, cuyo contenido depende directamente de la necesidad de inducir en la realidad una transformación igual, pero en
sentido contrario a aquél inducido por el comportamiento ilegítimo.
«En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de
los consumidores y usuarios el tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación tota l o
parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración
rectificadora» (221 LEC).

3.3. LEGITIMACIÓN
A) Originaria

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«Frente a las conductas contrarias a lo dispuesto en la presente norma en materia de cláusulas abusivas, contratos celebrados
fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados, estarán
legitimados para ejercitar la acción de cesación (54.1 TRLGDCU):
a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las
corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la
legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
c) El Ministerio Fiscal.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses
colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista
publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas».
-Las anteriores entidades asumirán en el proceso la condición de partes legitimadas activas frente al empresario o profesional
que, por haber realizado la conducta antijurídica (campaña publicitaria ilícita, predisposición de cláusulas contractuales
abusivas, etc.), se erige en la parte legitimada pasivamente. Pueden clasificarse en: Entidades de Derecho público; Entidades
de Derecho privado; aquellas otras entidades que ya pertenezcan al ámbito público o al privado y se constituyan de
conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria.
a) Las personas jurídico-públicas
En el grupo de personas jurídico-públicas incluimos al Ministerio Fiscal (11.4 LEC y 54 TRLGDC), al que se le atribuye legitimación
activa. Esto está en coherencia con el artículo 124 CE, que le atribuye la función de defensa de los derechos de los ciudadanos,
del interés público y del interés social (este extremo está presente, sin duda, en materia de consumo).
La mención de los otros sujetos del Derecho Público que se contiene en la Leyes sectoriales, tales como el Instituto Nacional de Consumo, así
como otras entidades administrativas autonómicas, parece obedecer a la mejor disposición en la que se encuentran algunos organismos que,
como consecuencia de canalizar, con carácter arbitral o meramente conciliador, las reclamaciones particulares de los sujetos sobre la actuación
del empresario, son las entidades que cuentan con la información necesaria para que prospere una acción de cesación, previa valoración de la
procedencia de cursar dicha pretensión al juez.
b) Sujetos de Derecho privado: Las asociaciones de consumidores
En nuestro ordenamiento, la protección de los intereses generales de los consumidores no se ha encomendado a los sujetos
individuales, por el hecho de ser considerados en una dimensión que atañe a su propia cualidad de consumidor, sino a las
asociaciones de consumidores y usuarios que, sin ser titulares del derecho subjetivo afectado, tengan confiada la defensa de
estos intereses de naturaleza supraindividual. Esta legitimación responde a la existencia en nuestro ordenamiento de
determinadas situaciones jurídicas cuya protección será instada por aquellos sujetos que determine el legislador, sin que haya
mediado relación de Derecho privado alguna, de la que conforme a los esquemas tradicionales pueda deducirse la legitimación.
Nuestro ordenamiento, para hacer realidad el principio de seguridad jurídica, ha atribuido, la protección de estos intereses
generales a aquellas asociaciones de consumidores y usuarios que cumplan con la válida constitución conforme a lo previsto
en la legislación sobre asociaciones y la inscripción en el denominado Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y
Usuarios que se gestiona en el Instituto Nacional de Consumo (requisitos del Título II del TRLGDGU o normativa autonómica aplicable) .
Cuando se trate del ejercicio de acciones en defensa de los intereses difusos, por existir perjudicados de difícil o imposible
identificación, las asociaciones de consumidores deberán cumplir ahora además un requisito adicional para ser
representativas, que es su pertenencia al Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto
afecta fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica (11.3 LEC y TRLGDCU).
c) Sujetos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo
También son portadores de intereses colectivos y difusos y, por tanto, ostentan legitimación, los sujetos que se encuentren
en alguna de las siguientes situaciones:
• Aquellos sujetos que, con ocasión de un comportamiento ilícito del empresario (por ejemplo, la distribución de productos nocivos para
la salud), sufran un daño en su esfera individual, al haber adquirido y consumido el bien.
• Aquellos sujetos que al encontrarse en una determinada situación objetiva o circunstancia personal o, simplemente, por
ser destinatarios directos de una regulación sectorial, sean titulares de una situación de ventaja, utilidad real y específica, que
pudiera derivarse de la cesación del comportamiento antijurídico.
Esta idea se ha desarrollado para determinados ámbitos del consumo (medicamento, radiodifusión televisiva, publicidad ilícita e información
y comercio electrónico), en los que una Ley sectorial ha reconocido expresamente legitimación para el ejercicio de la acción de cesación a los
sujetos titulares de un derecho subjetivo o interés legítimo.
d) Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria
La Directiva 2009/22/CE establece la obligación de que todas las entidades habilitadas según su legislación para ejercer las
acciones de cesación, si así lo solicitan y tras el informe de los Estados miembros, figuren en una lista elaborada por la
Comisión, que se publicará en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
LEC reconoce la legitimación de entidades habilitadas para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses
generales de los consumidores y usuarios, siempre que al figurar en la lista que a tal fin aparece publicada en el Diario Oficial de
las Comunidades Europeas, cumpla con el requisito de la capacidad para ser parte (11.4 LEC, reformado por la Ley 39/2002)

B) Derivada: La intervención procesal y el litisconsorcio facultativo pasivo

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La protección de los intereses generales de los consumidores admite dos supuestos de intervenciones procesales a través de las
cuales los terceros adquieren la condición de partes legítimas, que se encuentran reguladas en diferentes ámbitos, en función de
cuál sea la normativa general o sectorial donde se contemplen:
A) La primera hipótesis según el cual cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos instados por las
entidades legalmente reconocidas para la defensa de los intereses de aquellos, con el resultado de adquirir la condición de
partes procesales, pudiendo, una vez admitida su intervención, defender las pretensiones formuladas por la entidad
litisconsorte o las que él mismo introduzca, alegar en su propia defensa, así como utilizar los recursos que procedan (13 LEC).
B) El segundo supuesto de intervención queda referido a la intervención de las entidades colectivamente legitimadas en los
procesos promovidos por otras de ellas (leyes sectoriales que regulan la cesación). Las normas amparan una intervención adhesiva
litisconsorcial, debido a que de un lado, se trata de asociaciones que tienen legitimación para promover de forma independiente
un proceso contra el mismo predisponente que verse sobre la cesación de idéntico comportamiento empresarial; de otro, dichos
sujetos legitimados son cotitulares, en el plano de igualdad, de la acción ejercitada.

3.4. LA PRESCRIPCIÓN
Recientemente, se ha contemplado el carácter imprescriptible de las acciones de cesación (56 TRLGDCU y demás leyes sectoriales que regulan la
materia). Se exceptúan exclusivamente las pretensiones de cesación de condiciones generales de contratación.

3.5. COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

La competencia para el conocimiento de las acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad
intelectual y publicidad (defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios), la ostenta los Juzgados de lo
Mercantil. También confiere competencia a dicho Juzgado para conocer de las acciones relativas a condiciones generales de
contratación (86.ter.2.d LOPJ). No caben alteraciones de la regla en relación con las concretas pretensiones deducidas, individual o
colectivamente, ni tampoco en lo que respecta a la naturaleza preventiva o reparadora de la acción.
Los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios
será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de este, el de su domicilio; si
careciera de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor (art 52.16º LEC introducido por la ley 39/2002 de transposición de
directivas).
Las demandas en que se ejercite las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores
y usuarios han de decidirse, por razón de la materia, a través de las normas del juicio verbal (250.1.12º), en cuyo ámbito no es
válida la sumisión expresa ni tampoco la sumisión tácita, por lo que los fueros (52.1.16º) son improrrogables.

3.6. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTALES

A) La conciliación previa
Algunas de las leyes sectoriales que regulan la acción de cesación, fuera del ámbito de aplicación del TRLGDCU, contemplan en
su regulación la particularidad consistente en que, con carácter previo a la interposición de la pretensión de cesación, se
pueda dirigir al sujeto legitimado pasivamente un requerimiento para que cese en la realización del comportamiento ilícito.
Ahora bien, dicho requisito no constituye presupuesto procesal alguno, ya que ni es preceptivo (excepto en materia de
competencia desleal), ni dicha facultad sucede fuera del ámbito de aplicación de la referida legislación sectorial.

B) Medidas cautelares
No existe en la LEC una regulación pormenorizada en torno a las medidas cautelares susceptibles de adopción a los procesos en
materia de consumidores.
Respecto del proceso para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses generales de los consumidores y
usuarios, se concede una facultad del Tribunal, consistente en dispensar al solicitante de la medida cautelar del deber de
prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la repercusión social de los distintos
intereses afectados (728.3.IV).
Se trata de una nueva especialidad aplicable únicamente a los procesos en los que se ejercite una pretensión de cesación que,
sin embargo, no ha derogado el régimen general aplicable en materia de cauciones para la adopción de las medidas cautelares,
contenido en el artículo 728.3 LEC. La particularidad de esta especialidad consiste simplemente en que otorga al juez la
oportunidad de ponderar en cada caso la obligación genérica de prestar caución.

C) Régimen especial de multas coercitivas

«La sentencia estimatoria de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los
consumidores y usuarios impondrá, sin embargo, una multa que oscilará entre seiscientos y setenta mil euros, por día de
retraso en la ejecución de la resolución judicial en el plazo señalado en la sentencia, según la naturaleza e importancia del
daño producido y la capacidad económica del condenado. Dicha multa deberá ser ingresada en el Tesoro Público» (711.2 LEC).
El precepto destaca la naturaleza mixta de la sanción, pues, de un lado, su importe es ingresado en el tesoro público, y, de otro
su ponderación obedece a criterios cercanos a los presupuestos y naturaleza del resarcimiento.

3.7. LA SENTENCIA
A) Contenido
En virtud del principio constitucional de congruencia, la parte dispositiva de la Sentencia ha de consistir en la declaración de
ilicitud del acto, nulidad de la cláusula abusiva y rescisión del contrato y en la condena a la cesación y/o prohibición de un

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

determinado comportamiento que previamente se ha declarado antijurídico, así como la condena a la restitución de las
cantidades percibidas e indemnización de daños y perjuicios derivados de cláusulas abusivas declaradas nulas y a la remoción
de todo aquello que haya servido para su realización, incluido la publicación de la sentencia.

B) Efectos: la extensión de la cosa juzgada a terceros

El artículo 221 LEC regula deficientemente la eficacia de las sentencias en estos procesos promovidos por las asociaciones de consumidores y
usuarios.
Es obvio que estas resoluciones judiciales están llamadas a extender el radio de su fuerza vinculante a todos los sujetos
pertenecientes a una clase, grupo o colectivo definido, aunque alguno de sus miembros no hubiera comparecido en el
proceso. Pero la falta de claridad del precepto, junto con la constante remisión a las normas del Derecho material o Derecho del Consumo no
son precisamente factores que ayuden a despejar el dilema.
En este contexto, el artículo 221.3 LEC ha tenido que ser reinterpretado por la Jurisprudencia del TS, quien, en multitud de resoluciones, se ha
pronunciado a favor de una eficacia ultra partes de la sentencia colectiva estimatoria de una acción de cesación, en el sentido de que, cuando
el juez lo decida, puedan quedar afectados por la sentencia otros empresarios que habitualmente utilicen idénticas prácticas en la contratación
o en la puesta en el mercado de determinados productos.

4. EL PROCESO PARA EL EJERCICIO DE LAS PRETENSIONES COLECTIVAS DE REPARACIÓN

4.1. RÉGIMEN JURÍDICO
La normativa reguladora se encuentra prevista en la LEC, concretamente en los artículos 6.1.7° y 7.7, que hacen referencia a la capacidad de los
grupos de afectados, artículo 11.2 y .3 para regular la legitimación, el artículo 15.1.2 y .3 en relación a la intervención de los terceros
perjudicados, el artículo 256 en lo que respecta a las diligencias de concreción del grupo de afectados, el artículo 78.4, relativo a la
acumulación de procesos y los artículos 222.3 y 519 como preceptos aplicables en la determinación de la eficacia de la Sentencia y el sistema
de ejecución de condenas, respectivamente.
Con la única excepción de que se ejercite únicamente una pretensión de cesación de las condiciones generales de contratación,
en cuyo caso la vía adecuada será el juicio verbal, este proceso se tramitará por los cauces del juicio ordinario (249.1.5º)

4.2. OBJETO LITIGIOSO: LA PRETENSIÓN COLECTIVA RESARCITORIA

A) Concepto
Bajo la denominación de pretensiones colectivas resarcitorias hemos tratado de encerrar todas aquellas pretensiones a través
de las cuales el actor insta una condena de responsabilidad civil al empresario a la reparación y pago de los daños ocasionados
en los derechos subjetivos o intereses legítimos de un grupo de consumidores, las cuales han de hacerse valer por las
entidades habilitadas (11.2 y .3 LEC), en defensa de los intereses colectivos y difusos.

B) Elementos objetivos
El elemento esencial de la pretensión colectiva resarcitoria hay que encontrarlo en el acto dañoso (11.2 y .3). Las pretensiones que
aquí se analizan giran en torno al daño concreto causado a un grupo de consumidores, que por presentar un origen común y
contenido homogéneo puede denunciarse conjuntamente por las entidades legitimadas, bajo la forma de daño a los intereses
colectivos o difusos, en función de cual sea el grado de determinación de los perjudicados, respectivamente.

C) Legitimación
La legitimación originaria y activa la ostentan los perjudicados, quienes ven cómo la defensa de sus derechos pasa bien por
confiar en las asociaciones de consumidores y usuarios, o bien por constituirse como un grupo de afectados con capacidad para
demandar en juicio a favor de todos los miembros, aun cuando no se hayan constituido, o bien por ejercer su derecho a
asociarse, constituyendo una entidad jurídica «ad hoc», con personalidad para accionar en defensa de todos los que hayan
sufrido perjuicio de la misma naturaleza, aun cuando no pertenezcan a la asociación.
El sujeto que ostenta la legitimación pasiva, es el empresario o profesional a quien se le impute el acto dañoso que ha
perjudicado los intereses individuales de los consumidores.
Los consumidores, víctimas de las lesiones sufridas como consecuencia de actos del empresario, podrán figurar desde el
comienzo en el proceso, junto con las entidades legitimadas, o incorporarse con posterioridad (art. 15.1, 2 y 3 de la LEC).
a) La legitimación originaria
La legitimación activa para el ejercicio de las acciones colectivas resarcitorias corresponde a las asociaciones de
consumidores y usuarios, a los grupos de afectados y a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la
defensa y protección de éstos, siempre que se trate de actos de consumo que hayan originado daños a personas concretas y
determinadas o fácilmente determinables (11.2). Esta situación se denomina en la Ley tutela de intereses colectivos para
diferenciarla de la protección de intereses difusos, que se dispensa exclusivamente por las asociaciones de consumidores y
usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas (11.3).
Tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo
de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma,
en cuyo caso se estará a su legislación específica.
En cuanto a la legitimación del propio grupo de afectados, bastará que cumpla con los requisitos de capacidad (6.7º). La
capacidad de obrar del grupo queda condicionada en la Ley a la concurrencia de tres requisitos: que se trate de un grupo de
consumidores y usuarios afectados por un acto de consumo; que dichos sujetos estén determinados o sean fácilmente
determinables y 3que el grupo se haya constituido con la mayoría de los afectados.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Con respecto a esta última exigencia, parece que se encuentra enfocada a asegurar la existencia de una voluntad unitaria, o
cuando menos mayoritaria. La seriedad y mayor consistencia del grupo serán factores claves para que la satisfacción colectiva de
reparación prospere en un solo proceso y se resuelva con una única sentencia, yugulando [degollar] de este modo la constitución
de grupos paralelos que pretendan incoar procesos autónomos por unos mismos hechos con el consiguiente riesgo de
pronunciamientos contradictorios.
b) La legitimación extraordinaria
Los perjudicados que tengan noticia de la existencia del proceso a cargo de las entidades legitimadas podrán comparecer a
sostener su pretensión individual como litisconsortes activos facultativos (71). En los supuestos de sustitución procesal, la Ley
no exige un litisconsorcio necesario entre el sustituto y el sustituido, siempre que se garantice el derecho de defensa de
aquellas personas que, como consecuencia de ser los verdaderos titulares de las pretensiones que se hacen valer en el
proceso por la entidad, se verán afectados por la cosa juzgada de la sentencia.
c) La intervención procesal
La LEC ofrece cobertura legal a la llamada de los perjudicados por el consumo de un bien o la utilización de un servicio, para
que, con ocasión de una acción colectiva indemnizatoria, instada por las entidades legitimadas o por el grupo de afectados,
puedan comparecer a fin de hacer valer sus intereses individuales (15). Se trata de un supuesto de intervención litisconsorcial
provocada por el Secretario Judicial, que precisa la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación,
como un requisito que aproxima dicha regulación al sistema de notificaciones que funciona en las «class actions» del Derecho
norteamericano, con la finalidad de identificar a todos los miembros de una clase, a quienes les habrá de afectar la cosa juzgada.
Cuando se trata de perjudicados determinados o fácilmente determinables, este llamamiento se perfecciona con la obligación
encomendada al demandante de comunicar la intención de interponer la demanda a todos los interesados, de tal suerte que
podrán comparecer en cualquier momento en el proceso para la realización de las actuaciones procesales que no hubieran
precluido (15.2). Por el contrario, en los supuestos en que el acto del empresario perjudique a una pluralidad de personas
indeterminadas, se prevé, como apéndice del llamamiento la suspensión por el Secretario Judicial del proceso por un plazo que
no excederá de dos meses, ponderable en función de las circunstancias del hecho y las dificultades que presente la localización
de los interesados, sin que, una vez reanudado el proceso, puedan comparecer los sujetos afectados que no hayan acudido al
llamamiento judicial, aunque todavía podrán hacer valer sus pretensiones en el trámite de ejecución de sentencia (15.3), siempre
que haya adquirido firmeza la misma.
«El Ministerio Fiscal será parte en estos procesos cuando el interés social lo justifique. El tribunal que conozca de alguno de
estos procesos comunicará su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación» (15.1).

4.3. DILIGENCIAS PRELIMINARES PARA CONCRETAR EL GRUPO DE PERJUDICADOS

La identificación de las personas afectadas es el primer paso que hay que dar para exigir, a través de una misma sentencia, la
responsabilidad civil al empresario por los daños colectivos que haya ocasionado, pues de su designación dependerán cuestiones
esenciales, tales como la legitimación para instar al juez la tutela o la comprobación de la capacidad procesal del grupo, que
habrá de constituirse con la mayoría. El sistema de identificación aplicable es el previsto en la LEC (256.6º), en cuya virtud se
faculta a la persona que vaya a intervenir como actora para instar del juez la adopción de todas aquellas medidas que sean
necesarias a los efectos de averiguar los integrantes del grupo, conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo
el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación, bajo apercibimiento de decretar una entrada o
registro para encontrar los datos o documentos que sean precisos en orden a la identificación (art. 261.5 de la LEC).

4.4. LA SENTENCIA
A) Contenido
Las sentencias dictadas como consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios, con la
legitimación a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, estarán sujetas a las siguientes reglas (221.1):
«1. Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la Sentencia
estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las Leyes sobre su protección, han de
entenderse beneficiados por la condena.
Cuando la determinación individual no sea posible, la Sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios
para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante.
3. Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la Sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre
sus pretensiones».

B) Concreción de los sujetos beneficiarios de la sentencia

a) En el supuesto de perjudicados determinados
Si la sentencia contuviera la identificación de las personas afectadas, los sujetos que hayan sido identificados serán aquellas
personas que conformen el contenido subjetivo de la sentencia, que vendrá previamente establecido en la demanda
mediante el sistema de listas confeccionadas por la asociación, por la mayoría del grupo que se haya constituido como parte o
por las entidades habilitadas a tal fin en el art. 11.2 de la LEC.
b) En el supuesto de perjudicados indeterminados: el incidente en la ejecución de concreción de beneficiarios
La LEC, en su art. 221.1, alude a un segundo tipo de sentencias colectivas resarcitorias que se pronuncian contra aquellos
empresarios que hayan ocasionado daños, pero con desconocimiento de la identidad de las víctimas.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

Cuando la determinación de los miembros del grupo resulte absolutamente imposible o de muy difícil determinación, bien
porque hayan fracasado los intentos dirigidos a la comprobación de estos extremos, vía art. 256.6° de la LEC, bien porque se
trate de grupos de perjudicados de composición variable, fluida, cuya concreción se encuentra cronológicamente abierta y no se
cierra con la proposición de la demanda, o es temporalmente inabarcable en el curso del juicio por desconocimiento de los
hechos (v.gr.: cuando el daño consista en la exposición a factores lesivos que determinan un riesgo de contraer enfermedades,
sujeto a prolongados periodos de espera), surge una hipótesis atípica de responsabilidad por daños que ha de hacerse valer
únicamente por las asociaciones de consumidores y usuarios suficientemente representativas.
Puesto que se trata de personas no identificadas «a priori», el actor no podrá participarles la presentación de la demanda, de
ahí que sea un llamamiento del juez, en los medios de comunicación que estime necesarios, el instrumento que en estas
hipótesis garantiza el derecho de defensa de los consumidores no identificados. La publicidad aquí se presenta como un arma
polivalente, pues de ella depende tanto la identificación de las víctimas, como las garantías del derecho de defensa, de los que se
van a ver afectados por la sentencia, hayan o no comparecido.
La Ley habilita un trámite posterior a la sentencia para que los miembros del grupo, que figuran de forma virtual en dicho
pronunciamiento, se concreten y puedan reclamar al empresario el cumplimiento voluntario de la condena o, en su caso,
instar la ejecución forzosa de la misma. Se trata del incidente del art. 519 de la LEC, que se sitúa a caballo entre la fase de
sentencia y el requerimiento de pago al demandado. En realidad, es un elemento indefectiblemente unido a una sentencia
indeterminada, lo que necesita para adquirir fuerza ejecutiva. El Auto, por el que el juez declara la condición de beneficiario a
cualquier consumidor que acredite la pertenencia al grupo o a la clase según las bases determinadas en la sentencia constituye
un documento judicial que lleva aparejada ejecución y puede perfectamente incardinarse como un supuesto legal al que alude la
cláusula abierta del art. 517.9° de la LEC, a la hora de establecer los documentos y resoluciones judiciales que abren la vía a la
ejecución forzosa.

C) Efectos
En cuanto a la eficacia propiamente dicha de estos supuestos de sentencias obtenidas en el ejercicio de una acción colectiva
indemnizatoria se extiende la cosa juzgada material a los sujetos no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la
legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley (221 y 222). Puesto que en defectuosa técnica legislativa,
se desconoce si la intención del legislador era la de beneficiar solamente a los consumidores ausentes, se habrá de interpretar
una repercusión de la sentencia a favor y en contra de los no comparecidos, con la problemática que ello implica en tomo a las
personas que desconocen la existencia del proceso.

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

SECCIÓN 3ª. LOS JUICIOS ORDINARIOS CON ESPECIALIDADES

ADECUADOS DE CONFORMIDAD CON SU CUANTÍA
LECCIÓN 60. PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR RESPONSABILIDAD CIVIL A JUECES Y
MAGISTRADOS
1. LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL: GARANTÍAS PROCESALES
1.1. LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DEL ESTADO
«Los daños y perjuicios causados por los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus funciones darán lugar a responsabilidad
del Estado por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia sin que puedan los perjudicados
dirigirse directamente contra aquéllos» (292.1 LOPJ reformado por la LO 7/2015).
La pretensión indemnizatoria puede obedecer a un «error judicial» o a la violación de determinados derechos constitucionales
de incidencia procesal (proceso sin dilaciones indebidas; la parte sea oída en un plazo razonable). Para que en ambos casos nazca
la responsabilidad directa a cargo del Estado, será necesaria una previa declaración jurisdiccional: del TS en caso de error
judicial (293.1 LOPJ), o por parte de los Tribunales ordinarios, y, en su caso, del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en caso de violación de determinados derechos constitucionales de incidencia procesal. Pero si la
pretensión indemnizatoria tiene como causa el «funcionamiento anormal de la Administración de Justicia», será suficiente
que el Ministerio de Justicia lo reconozca por vía administrativa y a través del procedimiento señalado en el artículo 293.2
LOPJ, que habrá de secundarse también para la fijación del «quantum» de la indemnización por «error judicial» (no así para la
declaración del derecho a la indemnización por error, que ya no puede ser discutido por haber sido previamente reconocido por
el TS). Contra la resolución del Ministerio puede interponerse recurso contencioso-administrativo.
Pero si los daños obedecen a una resolución judicial, en la que ha intervenido dolo o culpa grave por parte del Juez o Magistrado
no podrá exigirse la responsabilidad civil individual, sino que el justificable habrá de dirigir su pretensión de resarcimiento contra
el Estado a través de los motivos de error judicial o funcionamiento anormal de la Admción de Justicia, en cuyo caso “la
Administración General del Estado, una vez satisfecha la indemnización al perjuicio, podrá exigir, por vía administrativa o a
través del procedimiento reglamentariamente establecido, al Juez o Magistrado responsable el reembolso de lo pagado sin
perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que éste pudiera incurrir, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley” (296.2 LOPJ.
Falta muy grave: “las acciones y omisiones que hayan dado lugar en sentencia firme a una declaración de responsabilidad civil
contraída en el ejercicio de la función por dolo o culpa grave” (536.19 LOPJ).

LECCIÓN 61. PROCEDIMIETNO PARA LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE PRÉSTAMOS

USURARIOS – NO ENTRA

LECCIÓN 62. EL PROCESO CONCURSAL (I) – NO ENTRA

LECCIÓN 63. EL PROCESO CONCURSAL (II) – NO ENTRA

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DERECHO PROCESAL I – 2º PP

DECIMOSEXTA PARTE. EL ARBITRAJE

LECCIÓN 64. EL ARBITRAJE
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible, al que
las partes previa y voluntariamente deciden someterse, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva
e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.
a) Dentro de los distintos medios de composición de los conflictos (autodefensa, autocomposición y heterocomposición), el
arbitraje constituye una fórmula heterocompositiva.
• Autotutela y Autocomposición: En la autodefensa y en la autocomposición, el conflicto es solucionado entre las partes, por las buenas o por
las malas.
• Heterocomposición: En el arbitraje, ninguna de las partes en conflicto soluciona el litigio, que queda encomendado a la actividad de un
tercero. Las fórmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el árbitro y el Juez imponen, en virtud
de su autoridad, la solución definitiva e irrevocable a las partes en litigio.
• Mediación y Conciliación: La labor del tercero, de una manera espontánea o provocada, se limita a aproximar a las partes.
• Arbitraje: En el arbitraje, es el tercero quien impone la solución del litigio.
En el proceso, el tercero (el juez) se encuentra situado «supra partes», ostentando potestad jurisdiccional. En el arbitraje, el tercero, aunque se encuentre como
el juez situado «supra partes», no ostenta potestad jurisdiccional alguna, puesto que su encargo no proviene de la soberanía popular, sino de la autonomía de la
voluntad de las propias partes en conflicto.
b) El presupuesto material, condicionante de la validez del arbitraje, es la existencia de un conflicto intersubjetivo y
disponible.
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en la vigencia del principio dispositivo. Cuando las partes son absolutamente dueñas de los
derechos subjetivos materiales que se discuten en el conflicto, no se les puede constreñir a impetrar su tutela ante los tribunales y, por el
contrario, cuando no exista dicha disponibilidad, habrá que acudir necesariamente al proceso para obtener la solución del conflicto. En este
sentido, la declaración de sumisión al arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente y no concurrente, o alternativa con otras
jurisdicciones.
c) El recurso a la institución arbitral presupone siempre un acto voluntario de sumisión a ella de las partes en conflicto. Por este
motivo, una cláusula arbitral inserta como condición general en contratos de adhesión celebrados con consumidores es nula de
pleno derecho. Lo mismo sucedería, si, a través de tales cláusulas, se constriñera a las partes a acudir al arbitraje con exclusión
del proceso.
La sumisión al arbitraje podrá ser anterior o posterior al nacimiento del conflicto, pudiendo compeler incluso una de las partes a la otra al
sometimiento al arbitraje, si en su día prestó su consentimiento en eludir el proceso y acudir al arbitraje. El objeto de dicho acto estriba en el
sometimiento a la institución arbitral, siendo, también indiferente que las partes se pongan o no de acuerdo en la designación de los árbitros,
que, en último término, pueden ser nombrados por el juez.
En la práctica, las causas del recurso por los particulares al arbitraje suelen residir en el deseo de evitar la lentitud de los procesos o en someter
la solución de determinados conflictos a personas, que, en ciertas materias, pueden estar más experimentadas que los jueces.
d) Los «laudos» poseen todos los efectos materiales de la cosa juzgada. La solución del conflicto se realiza, de una manera
definitiva e irrevocable, como si de una sentencia se tratara. Por ello, una vez que las partes han elegido voluntariamente la
resolución de una cuestión litigiosa a través del procedimiento arbitral, no cabe volver a plantearse el fondo del asunto en otro
proceso ordinario. El derecho a la tutela judicial efectiva queda salvaguardado mediante su ejercicio a través de los cauces
procesales legalmente previstos que, en este caso, se concretan en el recurso de nulidad del laudo.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA

El hecho de que, por una parte, el arbitraje responda a la autonomía de la voluntad de las partes y, de otro, que los laudos estén
adornados de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, ha ocasionado el nacimiento de una larga polémica acerca de la
naturaleza jurisdiccionalista o contractual de la institución arbitral.

A) Tesis jurisdiccionalista
La doctrina mayoritaria hispana se pronuncia en que el arbitraje ostenta una naturaleza jurisdiccional. Estos autores inciden en que la decisión arbitral ostenta
todas las notas esenciales de la cosa juzgada, como la obligatoriedad, ejecutoriedad y la imperatividad.

B) Tesis contractualista
La doctrina clásica extranjera y parte de la española fue partidaria de la teoría contractualista. Estos autores destacan que el árbitro no es un juez, ni forma parte
de la jurisdicción. Para ellos el arbitraje no integra más que un doble convenio: de un lado, es un contrato de compromiso, por cuanto las partes deciden
someterse al futuro laudo, y, de otro, contiene también un contrato de mandato, con base en el cual el tercero se obliga a resolver el conflicto con arreglo a
Derecho o a la equidad.

C) Tesis mixta
Otros autores opinan que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, a través del cual se pueden obtener los mismos objetivos que los perseguidos por la
jurisdicción civil.

Atendiendo a su fundamento, a la causa que origina la sujeción de las partes al arbitraje, no cabe duda alguna de que el arbitraje
entraña todo un conjunto de convenios de Derecho privado, que transcurren entre el árbitro y las partes. Sin embargo, si nos
atenemos a la imparcialidad del árbitro (que puede ser recusado), y, a los efectos declarativos y ejecutivos del laudo, hay que

151
DERECHO PROCESAL I – 2º PP

reclamar su pertenencia a esa manifestación del «ius dicere» [administrar justicia], que constituye una nota esencial de la
Jurisdicción, razón, por la cual ha de proclamarse su naturaleza jurisdiccional.

1.3. REGULACIÓN
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA).
La LEC vigente, a diferencia de la LEC/1881, no regula separadamente el arbitraje, sino que viene a reconocer su aspecto
jurisdiccional, y en este sentido, lo equipara al proceso judicial, y el laudo, a la resolución judicial.

1.4. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley de Arbitraje pretende ser una ley general, pues «se aplicará a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio
español, sean de carácter interno e internacional, sin perjuicio de lo establecido en tratados en los que España sea parte o en
Leyes que contengan disposiciones especiales sobre arbitraje» (art. 1.1 LA). Asimismo, la Ley de Arbitraje se aplicará
supletoriamente a los arbitrajes previstos en otras Leyes (1.3 LA). La LA opta por una regulación unitaria del arbitraje interno e
internacional y, asimismo, considera materias susceptibles de arbitraje «las controversia sobre materiales de libre disposición
conforme a derecho» (2.1 LA).
Por tanto, con carácter general, el ámbito de aplicación de esta Ley se extiende al arbitraje interno e internacional instituido para
la solución del conflicto de Derecho Privado, de naturaleza disponible y en el que las partes expresamente decidan someterse al
arbitraje.

A) Arbitraje de carácter interno e internacional

En materia de la determinación de la jurisdicción competente, la LA optó por el criterio de la territorialidad, pues resulta ser de
aplicación a los arbitrajes cuyo lugar de celebración se encuentre en territorio español (1.1 LA), lo que determina la sujeción a la
ley española y la nacionalidad española del laudo.
No obstante, la LA se extiende no sólo al arbitraje español, sino también, y como una de las principales novedades de esta ley,
al arbitraje internacional.
En el caso del arbitraje internacional, la LA señala que, cuando una de las partes sea un Estado o ente dependiente de él, no
podrá invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral (2.2
LA). Asimismo, la Ley establece que los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por
las partes. Se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento de un Estado determinado se refiere, a menos que se
exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes. Si las partes no indicaran las
normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas (34.2 LA).

B) Conflictos de Derecho Privado

El arbitraje es un método heterocompositivo de solución de conflictos, cuya existencia previa no es necesaria. Cabe el
sometimiento a arbitraje para la resolución de controversias, tanto presentes, como las que pudieran surgir en el futuro sobre
relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales (9.1 LA). Se admite incluso el arbitraje instituido por la voluntad del
testador para la solución de las diferencias relativas a la distribución o administración de la herencia que puedan surgir entre
herederos no forzosos o legatarios (10 LA).
En particular, el arbitraje ha sido tradicionalmente concebido para la resolución de controversias de Derecho Privado, fueran
de naturaleza civil o mercantil, si bien quedan excluidos de su regulación los arbitrajes laborales (14 LA).
No obstante lo anterior, la LA, en su Disposición Adicional Única, extiende su ámbito de aplicación, con carácter supletorio, al
arbitraje de consumo al que se refiere el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias.
Las sociedades de capital pueden acudir al arbitraje, siempre y cuando lo prevean sus estatutos sociales.

C) Objeto disponible
La sumisión al arbitraje de una controversia requiere la disponibilidad de su objeto por las partes (EM LA). Por tanto, la materia
sobre la que ha de versar el arbitraje debe revestir naturaleza disponible conforme a Derecho. Se reconoce la facultad de los
litigantes para disponer del objeto del juicio y someterse a arbitraje «excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones
por razones de interés general o en beneficio de tercero» (19.1 LEC).

D) Voluntariedad
El sometimiento a la decisión de los árbitros ha de ser de carácter voluntario. De esta forma, en el convenio arbitral deberá
constar la «voluntad de las partes» de someterse a la institución arbitral (9.1 LA).
De igual manera, en cualquier momento antes de dictarse el laudo, los árbitros pueden ordenar la terminación de las
actuaciones en los siguientes supuestos:
a) Cuando el demandante desista de su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un
interés legítimo en obtener una solución definitiva del litigio.
b) Si las partes acuerdan dar por terminadas las actuaciones.
c) Cuando los árbitros comprueben que la prosecución de las actuaciones resulta innecesaria o imposible (art. 38.2).

E) De Derecho o en equidad

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Los árbitros pueden, a elección de las partes, decidir la cuestión litigiosa con sujeción a Derecho o en equidad, según su leal
saber o entender. En la LA vigente, en el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje en equidad, los
árbitros resolverán en Derecho (34.1 LA).

1.5. EL CONVENIO ARBITRAL

A) Requisitos
Para poder acudir al arbitraje y solucionar válidamente un litigio, la LA requiere únicamente la existencia previa del convenio
arbitral, que constituye la piedra angular sobre la que descansa la institución arbitral y deberá expresar la voluntad de las
partes de someter la solución de sus controversias al arbitraje (9.1 LA).
El convenio arbitral debe formalizarse por escrito, pudiéndose concertar como cláusula incorporada a un contrato principal
(cláusula arbitral) o estipularse por un acuerdo independiente del mismo (9.1 LA). Se entiende que el acuerdo se ha formalizado
por escrito también en el supuesto de que resulte del intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de
telecomunicaciones que dejen constancia del convenio. Asimismo, como señala la EM de la LA, la LA refuerza el criterio
antiformalista, pues otorga validez al uso de nuevos medios de comunicación y nuevas tecnologías.
En todo caso, y con el fin de respetar la voluntad de las partes, se dispone que la nulidad de un contrato no llevará consigo,
necesariamente, la del convenio arbitral (22.1 LA).
Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por
lo dispuesto en las normas aplicable a este tipo de contrato (9.2 LA), aunque no olvidemos que esta posibilidad está siendo puesta
en tela de juicio, debido a la falta de libertad de una de las partes al decidir la incorporación de esta cláusula, decantándose la
LEC (54.2) por declarar la invalidez de la sumisión expresa “contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones
generales impuestas por una de las partes, o que hayan celebrado con consumidores o usuarios”.
Se precisa poder especial del procurador para el sometimiento del asunto al arbitraje (25.2.1º). Para los requisitos de capacidad,
se seguirán las reglas generales.

B) Efectos
Debemos diferenciar entre el efecto material y el efecto procesal del convenio arbitral (11.1 LA):
• Efecto material: El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado.
• Efecto procesal: El efecto procesal impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la
parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria -> declinatoria de jurisdicción

1.6. LOS ARBITROS

El convenio arbitral, además de contemplar la decisión de las partes de someterse a arbitraje, también se puede pronunciar en
relación a aspectos relativos a la figura del árbitro o árbitros, a los que la LA dedica el Título III y, en particular, a otras
cuestiones que regula esta ley.
El número de árbitros podrá fijarse libremente por las partes, siempre que sea impar. La designación de dos árbitros
determina la nulidad de la mencionada cláusula. A falta de acuerdo se designará un solo árbitro (12 LA).
Tienen capacidad para ser árbitros las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que
no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

A) Arbitraje institucional
Se reconoce el arbitraje institucional, pues las partes pueden encomendar la administración y la designación de los árbitros a corporaciones de
Derecho Público, entidades públicas y asociaciones o entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos estén previstas funciones arbitrales

B) Abstención y recusación
La LA regula los motivos de abstención y recusación y el procedimiento de recusación:
• Causas de abstención y recusación. La LA señala que todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial y, en
todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial.
• Procedimiento de recusación. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación. A falta de acuerdo, la parte que recuse a
un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las
circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

C) Aceptación y remoción
Por la aceptación se obligan los árbitros o instituciones arbitrales a cumplir fielmente su cargo, incurriendo en caso contrario, en
responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasionen por mala fe, temeridad o dolo.
Pero cuando un árbitro se vea impedido de hecho o de derecho para ejercer sus funciones o por cualquier otro motivo no las ejerza en un
plazo razonable, cesará su cargo, si renuncia o si las partes acuerdan remoción

D) Examen de oficio
Es el propio árbitro el que determina si la cuestión controvertida está comprendida en los términos del convenio arbitral
La decisión de los árbitros podrá impugnarse por acción de anulación del laudo.

1.7. LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DE LOS ÁRBITROS

Si las partes no se pusieran de acuerdo en la designación de los árbitros, se aplicarán las reglas previstas en la LA que prevén la designación
judicial de los árbitros:

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• En el arbitraje de un solo árbitro, éste será nombrado por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
• En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno, y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, que actuará como
presidente del colegio arbitral.
• En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el Tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
Si no fuera posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al Tribunal
competente el nombramiento de árbitros, o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.
Para el nombramiento judicial de árbitros será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del lugar del
arbitraje; del domicilio del demandado; del domicilio del actor; a elección del actor (subsidiariamente)
Las pretensiones anteriores se ejercitarán mediante juicio verbal

1.8. PROCEDIMIENTO
A) Aspectos generales de las actuaciones arbitrales
Según la LA vigente, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus
actuaciones, si bien, a falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en la Ley, dirigir el arbitraje del modo
que consideren oportuno. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de
las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración.
En el procedimiento arbitral deberá tratarse a las partes con igualdad y otorgarse, a cada una de ellas, suficiente oportunidad de
hacer valer sus derechos. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la
confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.
Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la
controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje. El arbitraje quedará constituido a partir de ese momento, sin que
determinados supuestos de inactividad de las partes supongan la finalización de las actuaciones, así, si:
a) El demandante no presenta su demanda en plazo, los árbitros darán por terminadas las actuaciones, a menos que, oído el
demandado, éste manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión.
b) El demandado no presenta su contestación en plazo, los árbitros continuarán las actuaciones, sin que esa omisión se
considere como allanamiento o admisión de los hechos alegados por el demandante.
c) Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas, los árbitros podrán continuar las actuaciones y
dictar el laudo con fundamento en las pruebas de que dispongan.
Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. A falta de acuerdo, lo decidirán los árbitros, atendidas las
circunstancias del caso y la conveniencia de las partes.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, los árbitros podrán, previa consulta a las partes y salvo acuerdo en
contrario de éstas, reunirse en cualquier lugar que estimen apropiado para oír a los testigos, a los peritos o a las partes, o para
examinar o reconocer objetos, documentos o personas. Los árbitros podrán celebrar deliberaciones en cualquier lugar que
estimen apropiado (art. 26 LA).
Las partes podrán acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo, el arbitraje se tramitará en
cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar en donde se desarrollen las actuaciones. Salvo que en el acuerdo de las partes o en
el decisión de los árbitros se haya previsto otra cosa, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las
partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros (art. 28.1 LA).
Si las partes no hubieren dispuesto otra cosa, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a
la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo
acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá prorrogarse por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses,
mediante decisión motivada. La expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo determinará la terminación de las
actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros. No obstante, no afectará a la eficacia del convenio arbitral, ni a la validez del
laudo dictado.

B) Alegaciones
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que las partes hayan convenido otra cosa
respecto del contenido de la demanda y de la contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la
naturaleza y las circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá responder a lo
planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán aportar todos los documentos que estimen
pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer (29.1 LA).
Salvo acuerdo en contrarío de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el
curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se
hubiere hecho (29.2 LA).
En este período, las partes, si no lo han hecho previamente, deberán determinar el objeto de sus respectivas pretensiones sin
que puedan alterarse los términos de la controversia ya que, en caso contrario, se infringirían las garantías establecidas en el
artículo 24 CE.

C) Prueba
La LA establece únicamente normas sobre la prueba pericial que han de observarse, salvo acuerdo en contrarío de las partes.
Son, pues, de aplicación las normas que, en materia de prueba, regula la LEC en sus arts. 281 al 386, que está regido, casi de
manera total, por el principio de aportación de parte. En este sentido, la LA se refiere al nombramiento de peritos, bien por los
árbitros, ya sea de oficio, ya a instancia de parte (art. 32.1), bien por las partes (art. 32.3). Asimismo, se prevé la posibilidad de que el
perito participe en una audiencia en la que los árbitros y las partes puedan interrogarlo (art. 32.2).

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Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del Tribunal competente la asistencia para la
práctica de pruebas, de conformidad con las normas que les sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá
consistir en la práctica de la prueba ante el Tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias
para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros (art. 33.1). Si así se le solicitare, el Tribunal practicará la prueba bajo su
exclusiva dirección. En otro caso, el Tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos, tras la reforma
introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina
Judicial (artículo decimoctavo. Uno), será el Secretario judicial quien entregará al solicitante testimonio de las actuaciones (art.
33.2). La competencia corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiese de
prestarse la asistencia (art. 8.2).
En materia de prueba rige el principio de inmediación, de tal modo que si durante el transcurso del procedimiento se incorpora
un nuevo árbitro en sustitución de otro, los árbitros, previa audiencia de las partes, decidirán si ha lugar a repetir actuaciones ya
practicadas (art 20.2).

D) Medidas cautelares
Los árbitros, a instancia de cualquiera de las partes, podrán adoptar medidas cautelares que estimen necesarias (23.1 LA), lo que
constituye una de las principales novedades de la LA. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares, cualquiera que sea
la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos (23.2 LA).
En el caso de que las partes soliciten a un tribunal su adopción (11.3 LA), será competente el tribunal del lugar en que el laudo
deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia (724 LEC y 8.3 LA).

E) Decisión
Los árbitros decidirán la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios. Todo laudo
deberá constar por escrito, lo que comprende aquel laudo de cuyo contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para
su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo, y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su
parecer discrepante, dejando constancia de su voto a favor o en contra (37.3 LA).
El plazo para dictar el laudo es de seis meses, si las partes no han convenido otra cosa
El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los
términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior (37.4 LA).
En el laudo constará la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje (37.5). De conformidad con lo acordado por las
partes, los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los
árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por
la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral (37.6 LA).
Los árbitros notificarán el laudo a las partes en la forma y en el plazo que éstas hayan acordado o, en su defecto, mediante
entrega a cada una de ellas de un ejemplar firmado (37.7 LA). Dentro de los diez días siguientes a la notificación del laudo, salvo
que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, solicitar a los árbitros la
corrección, aclaración, complemento y rectificación de la extralimitación parcial del laudo (39 LA).
Tratándose de un arbitraje societario, se inscribirá el laudo de acuerdos sociales en el Registro Mercantil (11 ter LA, introducido por la
Ley 11/2011).
En la LA, el requisito relativo a la protocolización notarial del laudo no reviste un carácter preceptivo, habida cuenta que las
partes podrán instar de los árbitros, antes de la notificación del laudo, su protocolización notarial (37.8 LA)
La causa de la obligación de los árbitros de resolver el litigio no deriva, al igual que los jueces, de su obligación de resolver las
pretensiones que les planteen las partes, contenida en el artículo 1.7 CC, puesto que dicha obligación no es enmarcable dentro
de la estatal de administrar justicia, sino que su encargo lo reciben de las propias partes y a través de su correspondiente
aceptación (16 LA). Por esta razón, ni el árbitro puede incurrir en el delito de prevaricación previsto en el art. 448 CP, ni su
responsabilidad se puede exigir mediante los procedimientos especiales para requerir la responsabilidad de los jueces y
magistrados; antes al contrario, los daños y perjuicios que puedan ocasionar por el incumplimiento de sus obligaciones, prevista
en el artículo 21, habrá de dilucidarse a través del procedimiento civil ordinario correspondiente.
Pero dicha obligación no se ciñe a resolver, sino que, al igual que el juez, ha de ser congruente con las cuestiones que se han
planteado; la infracción de dicho deber de congruencia dará lugar, como se verá seguidamente, a la anulación del laudo (vide al
respecto STC 43/1988, 16 marzo). No obstante, según se ha señalado por la jurisprudencia, no infringe el deber de congruencia
el laudo que condena al pago de intereses, aunque no haya sido solicitada por las partes, siempre y cuando tales intereses sean
los legales.

F) Impugnación
En la vigente LA únicamente cabe impugnar el laudo, sea de Derecho o en equidad, a través de la acción de anulación, cuyo
conocimiento corresponderá a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ del lugar donde hubiera sido dictado (8.5 LA), aunque esta
prescripción no se recoja, de manera expresa, en el art. 73.1.c) LOPJ. La negativa injustificada a la acción de impugnación
vulnera el derecho a la tutela (STC 185/2009).
El plazo para interponer dicho recurso es de dos meses a contar desde la notificación del laudo o, en caso de que se haya
solicitado la corrección, aclaración o el complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud o
desde la expiración del plazo para adoptarla (41.4 LA). Esta extensión no ha de perjudicar a la parte que haya obtenido un
pronunciamiento de condena a su favor, porque el laudo tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme o, lo que es lo mismo,
durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación.

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La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal, salvo las especialidades previstos (art. 42.1), relativas a la
presentación de la demanda, su contestación y celebración de visto.
a) Motivos
El laudo sólo podrá anularse (41.1 LA) cuando la parte que solicito la anulación alegue y pruebe los siguientes motivos:
1. Cuando el convenio arbitral no exista o no sea válido, dentro de los que hay que incluir los que se erijan en una cláusula
abusiva, la cual podría incluso ser apreciada de oficio.
2. Cuando no haya sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no haya
podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, lo que sucederá en todos los supuestos de la denominada «rebeldía
a la fuerza», también denominada obstativa o involuntaria. Asimismo, ha de garantizarse que cada parte pueda exponer lo que
crea oportuno en su defensa, lo que exige la observancia de lo dispuesto en el art. 30 LA.
3. Cuando los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión. En este sentido, si la decisión arbitral
objeto de anulación es una consecuencia legal inherente a la cuestión de fondo sometida a arbitraje ha de entenderse como una
cuestión sometida a la decisión del árbitro.
4. Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se hayan ajustado en principio al acuerdo entre las
partes.
5. Si los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así, éste es el caso de aquellas cuestiones en
que concurren indicios racionales de delito (art. 2.2 RD 231/2008, de 15 de febrero). Asimismo, en el arbitraje de consumo,
puede acontecer que la Junta arbitral entre a conocer de una pretensión indemnizatoria que no tenga su fundamento en la
adquisición, utilización o disfrute de bienes o servicios que dé lugar a una relación de consumo.
6. Cuando el laudo sea contrario al orden público, lo que, por ejemplo, acontecería, si los árbitros dictaran el laudo con
violación de los derechos fundamentales. Y, en concreto, tanto los derechos fundamentales de carácter material, como los
derechos fundamentales de tutela procesal contenidos en el art. 24 CE. Pero, no obstante la concurrencia de una causa de
nulidad, si el reclamante actuara con el consentimiento del perjudicado y el laudo no resulta contrario al orden público, no
concurrirá este motivo.
b) Procedimiento
El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de la demanda al demandado, para que la conteste en el plazo de
veinte días. En la contestación deberá el demandado proponer los medios de prueba de que intente valerse. Contestada la
demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el LAJ citará a las partes a la vista, en la que el actor podrá proponer la
práctica de prueba en relación con lo alegado por el demandado en su contestación (42.1 LA).
La sentencia declarará la anulación solicitada, cuyos efectos serán meramente rescindentes, ya que al órgano jurisdiccional le
está vedado pronunciarse sobre el fondo del asunto.
El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión (509-516 LEC en relación con el 43 LA) , sin que
quepa la interposición del recurso de amparo contra un laudo arbitral. Ello no obstante, si la Sentencia infringiera algún
derecho fundamental, podrá interponerse el incidente de nulidad y recurrir en amparo la resolución denegatoria.

1.9. EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS

Una vez firme el laudo, despliega la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
La LEC establece que tendrán aparejada ejecución «los laudos o resoluciones arbitrales firmes» (517.2.2º). Así mismo, a acción
ejecutiva fundada en sentencia, resolución del Tribunal o del Secretario Judicial caducará si no se interpone la
correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la resolución arbitral (518). Por otro
lado, puede instarse la ejecución forzosa ante el juez de primera instancia del lugar donde se haya dictado el laudo (545.2). La
ejecución forzosa de los laudos se regirá por lo dispuesto en la LEC, sin perjuicio de que la LA se ocupe únicamente de la
ejecución forzosa del laudo durante la pendencia del procedimiento en que se ejercite la acción de anulación.
-Plazo de espera de la ejecución al establecer que, al igual que sucede con las resoluciones judiciales, el tribunal no despachará
ejecución de los laudos dictados dentro de los veinte días posteriores a aquél en que la resolución de condena haya sido
notificada al ejecutado (548).
La LA dispone que el laudo sea ejecutable, aun cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación.
El ejecutado podrá solicitar del Tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que ofrezca caución comprensiva
del valor de la condena más los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución del laudo. La caución
podrá constituirse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 529.3.II LEC.
Corresponde al Secretario judicial dictar, mediante decreto, el alzamiento de la suspensión y ordenará la reanudación de la
ejecución, cuando conste al tribunal la desestimación de la acción de anulación, sin perjuicio del derecho del ejecutante a
solicitar indemnización (712 y ss. LEC en relación con el 45.2 LA).
Si al tribunal le consta que la acción de anulación ha sido estimada, el Secretario alzará la ejecución, con los efectos previstos
en los artículos 533 y 534 LEC, relativos a la revocación o confirmación de la sentencia provisionalmente ejecutada (art. 45.3).

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