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TEMA I

INTRODUCCION: LOS DOS PLANOS DEL SABER

PLANO ONTOLÓGICO Y EL PLANO CRÍTICO O

EPISTEMOLÓGICO.

2.- DISTINTOS PLANOS DEL DISCURSO: PLANOS

LOGICO, ONTOLOGICO Y EPISTEMOLOGICO.

En una primera aproximación al derecho sabemos que es algo,

pero ciertamente ¿qué es el derecho?


- En un sentido amplio la contestación a qué es el derecho la

encontramos en el saber metafísico u ontológico.


Pues bien, lo propio de estos saberes radica en la cosa
propia, es decir lo que es, sin atender a cualidades, métodos,

etc. Así pues, referirse a lo que es la cosa (la cosa en

tanto que tal y no según algún aspecto

determinada) es propio del plano metafísico del saber.

A partir del plano metafísico u ontológico se

nos abre, en la materia de derecho, todos los


demás aspectos o interrogantes del derecho,

los que nos conduce a dos cuestiones:

a) lo que nos permite articular conceptualmente y

lingüísticamente este saber global o universal del ser , esto es

el plano lógico del saber, expresado a través del


lenguaje.

b) de otro lado, las diversas lógicas materiales que determinan


los diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de

conocimiento constituyen finalmente el plano

epistemológico del saber.

Por lo tanto, con lo dicho hasta ahora tenemos:


1.- La especulación sobre lo que son las cosas (metafísica)
2.- la forma adecuada en que el lenguaje puede referirse a

ellas (lógica)
3.- y las diferentes perspectivas o criterios desde lo que se

puede hablar de ellos (epistemología).

Para entenderlo un ejemplo tomamos como referencia la


siguiente frase:
“SE TRATA DE UNA AMISTAD INTERPERSONAL QUE
TIENE COMO FIN EL PLACER, BIEN LA UTILIDAD,
BIEN LA VIRTUD”

1.- metafísica: lo dicho, pues estamos diciendo que es


la amistad. Plano amplio
2.- análisis lógico: que se entiende por virtud, placer..,
tomados tanto por separado como en su conjunto.

3.- epistemológicamente: criterios que utilizamos para


enjuiciar y en, consecuencia, preferir cada uno de estos
que hemos distinguido lógicamente: epistemología
utilitarista, la amistad es esencialmente útil;
epistemología tipo ético, la amistad como virtud…

3.- LOS PLANOS DEL DISCURSO EN EL

AMBITO JURÍDICO.

Partimos por preguntarnos qué es el derecho en una forma

amplia (metafísica), sin atender a sus aspectos (hecho


social, aspecto, normativo, ético), es decir que es propiamente
el Derecho conforme a su naturaleza; de ello se suscita la
necesidad de definirlo (lógica). Ahora bien ¿cabe

una única definición de derecho? Pues no,

siendo consecuencia de ello que el derecho

implica siempre una relación entre seres o

cosas (de lo que constatamos que el derecho

no forma un algo único e independiente de los

demás y, por lo tanto, susceptible de ser

definido en sentido propio.

- Conforme al positivismo jurídico.- Consecuencia


del positivismo jurídico que nos embarga nos lleva a atribuir

al derecho la consideración de norma jurídica por


encima de otra cosa, siendo los otros aspectos jurídicos
participaciones de esta consideración esencial; la de ser
norma jurídica.
- Desde la perspectiva iusnaturalista , se puede
tomar otra concepción, esto es, el derecho con una esencia
de contenido moral, producto de la naturaleza humana.
- Desde una perspectiva social.- refractaria al
positivismo, estaríamos ante una naturaleza del ser jurídico

conforme a un hecho social, debiendo conjugarse las


demás determinaciones en torno a esta.
El problema que se nos plantea pues, es cuál de estas

concepciones del derecho- social,

iusnaturalista, norma jurídica- pueda ser

exclusiva del derecho o incompatible con las

demás, es decir:
1.- sí el derecho puede ser definido recurriendo solo a un
sistema de normas positivas.
2.- Si puede serlo recurriendo a un conjunto de hechos sociales,
3.- o sólo a un principio moral

Conforme a todo ello, cabe pues preguntarse ¿en que plano

del saber son ciertas tales premisas?

4.- CABE PRIMAR UN PLANO DEL DISCURSO

JURIDICO SOBRE LOS DEMAS? LA TESIS DE

REALE.

Desde el plano ontologico o metafísico, no

puede primar un plano del discurso jurídico


sobre los demás. Consideraciones al respecto.

- La ontología tiene por objeto lo que es en tanto que es,


comprendiendo universalmente todos sus aspectos; conforme
a ello, si el derecho fuera ontologicamente una norma, bien
un hecho social, bien un valor moral, al elegir de manera
excluyente un solo aspecto de estos tres, los otros dos
aspectos no podrán constituir lo que el derecho es en
tanto que es: sino , a lo mas, una participación o accidente de
lo que es realmente derecho, al habérsele apartado los
restantes aspectos.

- Por otra parte, conforme a la lógica , hemos de


afirmar la conclusión de diversas definiciones a cada uno de
los planos – el social, el positivitas y el moral-

No pudiendo ser el derecho pues, ontológicamente norma de


forma exclusiva, o un tipo moral o un tipo social, nos

planteamos la siguiente pregunta: ¿Qué es entonces el

derecho? ¿será acaso la suma de estos tres

rasgos o sentidos? Pues bien, esta es

precisamente la tesis de Reale. Quien dice que

estos tres elementos del derecho –hecho,


valor y norma- no existen separados unos de

otros, sino que coexisten en una unidad

concreta. No obstante, lejos de solucionar el problema lo


que hace es complicarlo aun más; las consideraciones de ello
son:
- Lejos del punto de vista ontológico –lo que es el
derecho en tanto que es- Reale nos hace referencia , no al ser
jurídico, a su esencia, sino que se esta refiriendo a un
compuesto accidental , una mera agregación o suma.
- Tal accidente, suma o adición, no es la sustancia ni la esencia

y, conforme a ello, Reale no nos da una respuesta

ontologica sobre el derecho.

5. UN PASO MAS: LOGICA UNIVOCA Y LOGICA

ANALOGICA.
Como introducción a esta pregunta, un breve resumen de lo
dicho hasta ahora:
- Plano ontológico o metafísico del saber.- se trata de
responder a la pregunta ¿Qué es el derecho? Sobre todos
aquellos aspectos universales en su conjunto (social,
positivista, moral ético).
- Plano del lenguaje, articulando lógicamente este saber con
el fin de comprenderlo.
- Plano epistemológico para llevar a cabo la delimitación
lógica, que nos va a obligar a referirnos a los diversos modos
o criterios en virtud de los cuales considéramos esta
definición, esto es, las diversas perspectivas epistemológicas
que tomamos en consideración, en caso del derecho (hecho
social, positivismo, moral)
- El derecho solo puede definirse desde la perspectiva unitaria
de todos sus aspectos, pues implica una relación de cosas;
esto es así porque el derecho no admite un único sentido
sino varios. Así pues, cuando hablamos de derecho no
hablamos de varias cosas, sino de varios sentidos en que se
puede decir la misma cosa; conforme a todo ello concluimos

en decir que una definición del derecho:


1.- no podrá articularse desde un plano
ontologico conforme a una lógica univoca (con
arreglo a un único sentido),
2.- sino en razón de un lógica analógica (la
que admite varios sentidos en relación de semejanza entre sí)

Ciertamente, si queremos dar respuesta a la cuestión de lo


que sea el derechos, tendremos que acudir a los diversos sentidos
que se le puedan atribuir: todos ellos son, sin duda, realmente
derecho, pero cada uno lo es según una perspectiva
epistemológica propia.

Conforme a ello, podemos decir que el ser del derecho se


articula lógicamente, pero no por una definición estricta, sino

por una lógica que implica varios sentidos entrelazados entre sí


(esta lógica es la que hemos denominado analogía) y concluir así
que cada uno de estos logoi o sentidos que se puedan atribuir al
derecho son propia, total u ontologicamente derechos, pero no sin
más y excluyendo a los demás, sino cada uno desde su
perspectiva epistemológica concreta y determinada.

Necesariamente habrá que distinguir entre lo que sea


propiamente derecho (perspectiva ontologica) y los diversos
sentidos particulares que se le puedan atribuir ( perspectiva
epistemologica).

Esto (y aquí llega la cuestión crucial de este tema, de la cual


traen causa muchas de las que veremos en los temas
posteriores) supone un paso decisivo para hacernos cargo de la
complejidad de la cuestión, pues nos evita:

- La reducción de los diversos sentidos en que


puede ser dicho el derecho a un primer y

único sentido, anterior a ellos y, por tanto desconocido.


Esto supondría una separación entre el ámbito del ser del
derecho y ámbito del decir del derecho, otorgando

preferencia absoluta al primero (reducción de tipo

ontológico). Sería el caso de concepciones irracionalistas

o no congnoscitivistas del derecho que entienden que el

derecho es reducido a una suerte de

sentimiento interno de justicia,

- La reducción del ser real del derecho , es decir,


la cuestión ontológica del mismo, a un único de los sentidos,

de los decires que podamos atribuirle (reducción de

tipo epistemológico). En este caso el ser real del


derecho quedaría reducido, por tanto, a uno de los criterios
epistemológicos que podemos utilizar para conocerlo, Por
ejemplo concepciones exclusivamente normativas,
sociológicas o axiológicas del derecho.

- La reducción del ser real del derecho a la


suma de todos los sentidos que podemos

atribuirle (logicismo). En este caso (contrario al primero)


el ámbito del decir suplantaría absolutamente al del ser real,
pues los diversos sentidos que podamos atribuir a éste
estarían como nadando en el vacio, sin referencia a ningún
sustrato material real. Lo jurídico se reduciría en este caso a
una suerte de suma de concepciones normativas,
sociológicas, axiológicas, etc, cuya única realidad sería
teórica, olvidando, que el derecho es una cosa y que nuestras
concepciones solo tienen sentido por referencia a ella y no
pueden dejarla reducida a un mero artificio teórico sin
engarce alguno con lo real.

- Resumiendo: siendo el derecho real u ontológicamente


uno, solo puede ser conocido llevándolo al lenguaje a través

de sus diversas perspectivas epistemológicas; el

instrumento que nos permite articular la unidad de lo que


es realmente el derecho con la diversidad epistelógica en la

que se dice o significa es propiamente el plano

del saber lógico, Esta es la única manera de evitar las


reducciones que veremos a lo largo del presente texto, cuyos
tipos generales expondremos a continuación con mayor
detalle,

Parte sombreada

Resumen de las reducciones:

- Reducción del plano del ser real (o plano


ontologico) al plano del ser conocido o plano
epistemológico.- al identificar ambos planos se llega
a concebir el derecho como realmente múltiple en tanto
que es diversamente conocido (esta postura implica
igualmente una reducción completa del plano del ser al
plano del decir, y por tanto, una reducción no solo
episte mológicia, sino también lógica)

- La segunda reduce los planos epistemológico y


lógico del saber al plano ontológico, al entender
el derecho como una realidad anterior y separada de sus
decires o sentidos diversos; realidad de la que
podríamos decir, pues el solo intento por predicar algo
de ella dejaría desde ese mismo momento sin
fundamento.
- La tercera implica una reducción entre las
diversas perspectivas del plano
epistemológico, al configurar una de estas
perspectivas (normativa , axiológica sociológica) como
aquella que dice propia y principalmente lo que sea el
derecho, siendo las otras perspectivas simples
participaciones o accidentes de aquella. Esta postura
implica también una reducción del plano ontológico al
plano epistemológico, pues al considerar lo que es
el derecho según un único criterio, o al menos
principalmente bajo ese criterio, dejaría de
respetarse lo especifico de cada plano, pues sería
ahora el plano epistemológico (y en especial el primer
criterio de este plano) lo constitutivo de lo real y, en
consecuencia, el que sustituiría al plano
ontológico del saber.
Tema II
LA CIENCIA Y LA CIENCIA JURIDICA: MODELOS

DE CIENCIA JURIDICA

1.- CIENCIA FILOSÓFICA. SENTIDOS DEL

TERMINO CIENCIA.

La filosofía –o en el término que nos ocupa, la metafísica-


tiene por objeto el estudio de las cosas en tanto que tales, pero la

determinación de lo que son estas se hacen a través del

lenguaje (bajo la forma de la lógica) y a través de las distintas


perspectivas, de diferentes métodos desde los que hablamos de

estos (epistemología). La ciencia no es ajena a ella dado que

es un método de conocimiento. Por ello, la reflexión sobre

los métodos de conocimiento científico tiene

también un carácter filosófico y por eso, la

epistemología se ha desarrollado, durante los

últimos siglos, como una filosofía sobre la

ciencia.
Gustavo Bueno, nos ofrece la siguiente clasificación de los
posibles sentidos del término conocimiento científico o ciencia,
teniendo cada uno de ellos detrás un modelo epistemológico:

- Ciencia como saber hacer.- como arte o técnica


especial (la practicada por el abogado o artesano)
- Ciencia como sistema de proposiciones
derivadas de principios, propio de la Edad media, a el se
adecuan el teólogo o el escolástico. (El modelo
epistemológico o criterio venía dado por un intento de
reducir todo a un determinado formato lógico a través de
principios)
- Ciencia en sentido moderno.- se caracteriza por la
aplicación de un modo experimental, con una base
matemática, a todos los campos del conocimiento. Su logro
más espectacular es la física moderna. Estamos ante la
concepción más fuerte, la que ha condicionado todo el
pensamiento contemporáneo desde Kant.

La proyección de este modelo al ámbito filosófico general (s.

XVIII al XX) llevó a la pretensión de sustituir toda la

filosofía por Ciencia en sentido matemático,


entendida como el modelo universal de

conocimiento, lo que podemos entender o comprobar que


estamos ante un caso típico de REDUCCION, DE UN
EPISTOLOGISMO. Quepa destacar que no otra cosa intento
el positivismo.

- Ciencia en sentido contemporáneo, de ciencias


humanas, sociales, culturales (Ciencias de la Educación, C.
económicas, de la información, etc.) responde a un modelo
epistemológico o criterio que venía dado por el resultado de
las clasificaciones Académicas Administrativas.
3.- LA CIENCIA JURIDICA. LOS MODELOS DE

CIENCIA JURIDICA: SENTIDOS DEL TERMINO

CIENCIA DEL DERECHO.

Ciertamente, el concepto de “ciencia del derecho” o Ciencias”


jurídicas es muy problemático. Conforme a las diversas
formulaciones de tal término, sigamos con la clasificación de
Bueno:

- Como saber hacer, podemos mencionar la jurisprudencia


romana, puesto que se trata de un actividad sujeta a reglas, de
un saber hacer cuya finalidad es la resolución de problemas.

- Asimismo, la concepción del derecho propia del


iusnaturalismo racionalista moderno constituye una clara
muestra del segundo sentido, ya que se basa en un conjunto
de deducciones a partir de un principio (una determinada
concepción de la naturaleza humana), no sometible a
discusión.

- La concepción de “ciencia del derecho” defendida por la


dogmática jurídica alemana del siglo XIX, la Jurisprudenz,
puede asimilarse al tercer de los sentidos, pues se pretende
auténtica ciencia que trabaja con los conceptos extraídos
de las normas jurídicas, El caso más extremo fue el de la
teoría pura del derecho de Kelsen, que profundizó en ese
empeño de crear una “ciencia” jurídica cuyo patrón
metodológico proviene del de las ciencias naturales, libre de
cualquier valoración moral, Estos intentos de trasladar a lo

jurídico modelos de conocimiento ajenos tropezaron

con un escollo importante: los modelos

metodológicos de las ciencias físico-naturales no son

aplicables a las llamadas “ciencias


humanas”, ya que recaen sobre objetos muy diferentes.

Para clarificar la cuestión- reducimos todas estas

versiones de la expresión “ciencia del

derecho” a las tres siguientes:

 Reduccionalismo de tipo epistemológico.-


Subordinación del ser real del derecho al modo (científico) de
conocerlo. Desde esta perspectiva, el derecho se concibe
como un material previo sobre el que se construye la ciencia
correspondientes, Por tanto:
- se afirma la separación absoluta entre el plano

de lo que es el derecho (ontológico) y el de

la ciencia o más propiamente, el modo científico de


conocerlo (epistemológico) y se reduce el primero al
segundo.
- La aplicación de este procedimiento ha llevado a reducir la
complejidad de lo jurídico a su modo más manipulable, el

que mejor permite aplicar las tesis cientificistas: su

carácter normativo (teoría general del derecho,


derecho comparado, dogmáticas especificas: civil, penal,
etc.).
 Reducción de tipo ontológico del derecho .-
se concibe al derecho como si fuera algo absolutamente dado,
al margen de los diversos criterios epistemológicos
(perspectivas científicas, en suma), en virtud de las cuales
podemos conocerlo o decirlo; es el caso de las concepciones
existencialistas, economicistas, sociologistas, etc., del
derecho,
- Se produce una subordinación del modo de

conocer el derecho a su ser real, se conciben los


aspecto ontologicos y epistemologicos, no como dos saberes
distintos dentro de la unidad real que conforma lo jurídico,
que es único, sino como dos realidades separadas:
a) una hace referencia al ser real del derecho
b) La otra referida a los distintos modos en que este
puede ser conocido.
- Estas teorías de tipo ontológico entienden el derecho

como si fuera una pretendida realidad

anterior separada de todo conocimiento

científico de ella. Por eso se contempla, desde esta


perspectiva, el cientificismo como una pretensión de anular la
realidad (jurídica) a favor de la violencia que sobre ella ejerce
el “conocedor”

 Distinción entre el plano del ser real

(ontologico) y del ser en tanto que conocido

(epistemológico), cada uno en su orden

propio. Desde está perspectiva, se considera al derecho


como un objeto complejo, poseedor, por tanto, de una
racionalidad a su compleja, práctica, dentro de la cual caben
diversos planos epistemológicos y que, por tanto, pueden
dar lugar a diversas formas de ciencias; cada una en su
ámbito especifico (la ciencia normativa del derecho, la
histórica, la sociológica…) Las consideraciones al respecto
son:
- Se trata de aceptar que cada perspectiva prima un

aspecto particular de lo jurídico y que todos esos


aspectos han de ser tomados cada uno en su orden propio,
- La ciencia positivista normativa del derecho,

-desde esta consideración anterior- sería

una perspectiva epistemológica más, no


privilegiada sobre el resto, aceptado que una auténtica
comprensión del derecho no admite primar alguno de sus
aspectos sobre otro, pues todos ellos dicen algo de ser
derecho, pero cada uno en su orden propio (reducción a un
solo aspecto es igual a reducir todo el derecho a uno
cualquiera de sus decires). Por poner un ejemplo: cabe un
ciencia sociológica del derecho, pero la cientificidad del
derecho no se agota en ella.
ASISTENTES TUTORÍA FILOSOFÍA DEL

DERECHO

DÍA 25 DE FEBRERO DE 2013

NOMBRE Y DNI FIRMA


APELLIDOS
TEMA III

LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA EN EL PISTIVISMO.

1.- POSITIVISMO FILÓSOFICO Y POSITIVISMO

Es en la dad Contemporánea, cuando surge una tendencia intelectual que se impone en


Occidente a partir del siglo XIXC hoy que tiene en este siglo y en la primera mitad del XX su
época de máximo apogeo: EL POSITIVISMO.

 Origen.- El positivismo tienen su origen en el modelo epistemológico de las modernas


ciencias físicas o naturales. Desde este modelo se piensa que el auténtico saber científico es
aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos, lo empíricamente
(basado en la experiencia) constatable; de tal modo que se niega cualquier tipo de
planteamiento metafísico. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento sólo a los
hechos.
 Evolución.- En su evolución posterior, el positivismo se hecho más complejo, adoptando
las posiciones del llamado empirismo lógico, el propio de los positivistas radicales del
circulo de Viena. En esta versión:
- el lenguaje de la ciencia se entendía como un lenguaje ideal , formalizado, de
estructura matemática,
- Se entendía que este lenguaje matematizado era el instrumento adecuado para describir no
sólo los fenómenos característicos de las ciencias empíricas de la naturaleza, sino también
cualesquiera otros en el ámbito de las ciencias humanas.

Sombreado:

Se trataba de una reducción de tipo lógico: el discurso sobre el ser en tanto que
real era suplantado por una formalización matemática de es discurso. La
epistemología positivista radical llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la
posibilidad de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con
que éste estaba elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones. En el ámbito de la
reflexión iusfiolófica es Kelsen, con su teoría pura del derecho, el principal
ejemplo de esta tendencia,
Este modelo positivista de ciencia se concreta en lo siguientes

postulados metodológicos:

- Observación de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el


transito del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la
formulación de las leyes descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran
presentarse al observador. . Estas leyes describen los hechos estableciendo un
vínculo de causalidad necesaria entre la causa y el efecto y se expresan
en una formula matemática que permite la cuantificación, para su posterior
medición, del hecho que se describe.

- Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su


comprobación experimental, a lo efectos de constatar la verdad o
falsedad de la misma.

La pretensión de esta metodología no es otra que la de describir objetivamente lo hechos,


desechando cualquier subjetividad. El problema va a ser, que tal esquema funciona en el ámbito de
las leyes de la naturaleza, pero resulta muy cuestionable en el campo de las llamadas
“ciencias” humanas o culturales. Así, lo propios empiristas comprobaron que en el ámbito
de las conductas humana las variables son infinitas y difíciles de asilar y expresar, las fuentes de
conocimientos poco fiables, los motivos del comportamientos indiscernibles es (pues no son
reducibles a hechos físicos).

En el ámbito de l jurídico: Este modelo general positivista domino durante mas de un siglo;

se tradujo en una determinada concepción epistemológica sobre la “ciencia”


jurídica que conllevaba el rechazo y abandono de toda discusión sobre un

supuesto de derecho natural y dedicaba su atención al derecho positivo vigente

y al derecho comparado: estos eran, para los positivistas, los hechos,

Las primeras expresiones del positivismo jurídico fueron:

- La escuela de la Exégesis en Francia : Code Napoleón.


- La Escuela Histórica alemana, que explicaba el derecho como una manifestación peculiar
de cada pueblo, de su espíritu.
- La jurisprudencia analítica británica, cuyo objeto de estudio eran lo mandatos singulares
del soberano expresados en el derecho positivo vigente.

En todos ello, se abandonó la preocupación por un supuesto de derecho natural suprapositivo


para centrar los esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente de cada Estado,
con el fin de construir sobre él una auténtica “ciencia del derecho”.

2.- CARACTERES GENERALES DEL POSTIVISMO JURIDICO.

El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico es su

monismo. Se afirma la sola existencia de un derecho; el positivo, negando cualquier


fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (derecho natural).

Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones (normativismo,
legalismo, sociologismo, etc). De entre ellas, la dirección históricamente predominante

fue la del normativismo, esto es, la reducción positivista de lo jurídico a las

normas positivas, al ordenamiento jurídico.

En este sentido las características del positivismo en cuanto teoría del

derecho (proporcionadas por Bobbio iusfiolsofico sería las siguientes:

- Se considera a la coacción el elemento esencial del derecho.


- La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación del
voluntad general,
- La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de la
coacción si se vulnera,
- Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias normativas.
- El derecho se entiende como una construcción completa, carente de lagunas
normativas; plenitud del ordenamiento jurídico,
- La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogistico mecánico, donde el
operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier
atisbo de subjetividad en los procesos de aplicación e interpretación de las normas.

Pero detrás de estas normas siempre hay una ideología, tendente a asegurar una
determinada concepción de la certeza y seguridad jurídica. En la época histórica en que el
positivismo jurídico normativista se consolido, la del pensamiento liberal, se trataba ante
todo de favorecer los intereses de la clase burguesa mediante la extrema seguridad y
previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos márgenes para la
interpretación.

Dicho lo anterior, no se puede olvidar que el positivismo no es la única perspectiva


científica sobre el derecho, sino una ideología que lo explica en términos

cientificistas y que puede presentarse en dos versiones:

- Una extrema.- afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la
ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente válida
- Una versión moderada, se sigue afirmado el deber de obediencia a la ley en tanto que
validad, pera la validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia, sino que
constituye un mero instrumento para alcanzar determinadas resultados. En concreto, se
concibe a la ley como el medio más adecuado para realizar un determinado orden basado en
la igualdad, la certeza y previsiblidad, etc.; en suma como un instrumento para lograr la
realización de un objetivo (concepción instrumental del derecho). Es la versión imperante en
los positivismos propios de los estados liberales democráticos,

El modelo metodológico del positivismo jurídico comienza en el siglo XIX, tras una crucial

cuestión en el ámbito de la filosofía política y jurídica, esto es ¿que gobierno es mejor, el

de las leyes o el de los hombres? Evidentemente la contestación era la primera opción,


lo que exigía objetivar, acabar con loa dispersión normativa dictando leyes uniformes para todos los
ciudadanos ( que habían perdido, al fin, su condición de meros súbditos)

En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareció un modelo político-jurídico


que intentaba dar respuesta práctica a la cuestión anterior : El Estado

legislativo de derecho, sus características:

- un gobierno de leyes que imponía limites jurídicos al ejerció del poder,


con el fin último y principal de hacer efectivo el principio de libertad. Se atiende a las
formas y no a los contenidos.
- Se trataba del Estado de derecho en sentido legal , ya que el poder debía
ejercerse en forma privilegiada de la ley parlamentaria, En este modelo, es bueno lo que
está en la ley, porque esta es la expresión de la voluntad general.
- La constitución en este sistema, vinculaba tan solo en lo relativa a quién y al como
de las decisiones (pero no al que, a su contenido), y constituía, así poco menos que una
declaración de buenas intenciones, Así, desde un punto de vista de la jerarquía normativa
no cabía distinción entre Constitución y Ley: no existían diferencias entre poder
constituyente y legislativo porque ambos eran expresiones del mismo y unido poder
soberano,

Ciertamente, este modelo político jurídico llegó a imponerse a lo largo del XIX por diversos
motivos de índole histórica, política, económica y social:

- domina una clase social, la burguesía, que era autentica beneficiaria de esta forma
de Estado. El sufragio era censitario por lo que las clases desfavorecidas no tenían
influencia en la conformación de la voluntada general representada por el parlamento.
- El Estado poseía aún un tamaño relativamente reducido, puesto que su
dimensión prestacional era insignificante. Hasta finales del siglo, con los movimientos
obreros, no comenzó a cambiar este panorama.

Así pues, en este cuadro los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de
satisfacer con el instrumento jurídico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba
los marcos jurídicos básicos mediante los códigos civiles y penales y las respectivas leyes
procesales de enjuiciamiento,
Es pues, este el panorama en el que se instaura el positivismo jurídico, y que ve en la
certeza del derecho el fin supremo de lo jurídico.
4.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

La ciencia jurídica, en dicho modelo jurídico-político, se limita a reproducir un objeto ya dado, el


ordenamiento jurídico, ordenándolo de manera sistemática, La expresión más clara de tal modelo es
la llamada dogmática jurídica: supone la plasmación técnica del modelo positivista de ciencia
jurídica, Como tal tienen por objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las
normas jurídicas vigentes en un tiempo y lugar determinados.

La actividad dogmático-jurídica:

- Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo :

las normas (función descriptiva de las normas jurídicas, lo llaman los positivas). No
se trata de realizar juicios valorativos sobre la bondad, maldad acierto o desacierto del
contenido prescrito por las normas jurídicas positivas, sino de simplemente presentarlo,
exponerlo y describirlo.

- Tienen una función de ordenación y sistematización de las normas

jurídicas mediante la elaboración de un sistema lógico pretendidamente


cerrado y la construcción de conceptos jurídicos como elementos de ese sistema (ejemplo, el
de sanción jurídica, sujeto de derecho, derecho subjetivo, responsabilidad jurídica etc.),
sistema del cual se predica su unidad, plenitud y coherencia,

- Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a

través de métodos exegéticos (esto es que huyen de cualquier Interpretación


finalista)

- Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas sobre la base de los
estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección técnica
del derecho positivo vigente.

Desde estos patrones generales, debe afirmarse el carácter nacional, particularista, de la


dogmática jurídica.
4.- LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO.

La dogmática jurídica constituye el producto científico derivado de la mentalidad iuspositivista


normativista, eso es, del positivismo que entiende que os hechos llamados a ser conocidos son las
normas del derecho positivo vigente en un determinado tiempo y lugar.

En cambio, el iuspostivismo sociologico, parte del presupuesto fundamental de que los hechos
que el científico del derecho debe conocer y explicar son los hechos sociales en que consisten esas
normas o que están detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del
iuspostivismo normativista.

En este sentido, el sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo


ontologico de lo jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho
social, como un factum más que se da en la vida social, frente a la reducción de tipo
epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por derecho, reducción que otorga primacía a
la consideración del derecho como norma positiva, propia del positivismo jurídico normativo.
Estamos pues en otra dirección dentro del marco general del iuspostivismo.

Pretendiendo los mismos objetivos y con los mismos impulsos que la dogmática jurídica, en el
sociologismo jurídico el ámbito del estudio de lo jurídico está relacionado con

lo social, planteándose, pues, temas como:

- la delimitación del fenómeno jurídico en la vida social

- incidencia de aquel en la configuración general de esta o en particular de una

determinada sociedad

- la incidencia de las normas jurídicas en una determinad sociedad etc.


TEMA IV

LA CRISIS DELPOSITIVISMO

Hemos visto que el positivismo incurre en un reduccionismo que no respeta la diferenciación de

de los distintos ámbitos del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su ámbito

epistemológico apropio y plantear desde allí sus mutuas relaciones, reduce todos ellos a uno solo :

el epistemológico (el ser real de la cosa se reduce a su modo de conocerla, y, dentro de éste, al

modo científico en que se conoce.)

MONISMO METODOLOGICO.- Se afirma la sola existencia de un derecho, en el caso del


positivismo jurídico se afirma la sola existencia de un derecho: el positivo, negando cualquier
fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior.

1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO METEDOLOGICO Y LA CRSISI DEL MODELO DE


“CIENCIA” JURIDICA EN EL POSITIVISMO.

El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del
m monismo metodológico que lo caracteriza.
Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la
implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la
afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho.

- quiebra que surge a partir de profundos cambios en la estructura social.

a) a principios del siglo XX se produce la pujanza de las clases medias y la cada vez mayor
importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros.
b) Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos juridicos (derecho laboral, derecho
administrativo etc.); de otro lado se produce un aumento considerable del tamaño del Estado
con sus tareas prestacionales y su intervencionalismo (después de la 2 guerra: Estado de
bienestar). Esto se verá en tema VI.

- De otro lado, El Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio ,
que encontró su peor expresión (al mostrarse como un instrumento inadecuado, por
insuficiente, para limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en al
época de entreguerras. Esta situación se compadecía bien con la etapa de mayor
predominio del positivismo normativitas, que consideraba a la ley como pura formalidad y
rechazaba la especulación sobre valores (asociada durante siglos al iusnaturalismo) por
ajena al pensamiento jurídico, Este modelo de Estado resulta insuficiente para limitar y
controlar el poder. La Constitución , en el modelo positivista normativista, era una mera
ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado , sin entrar en los principios a
que estos debían estar sujetos.

- El constitucionalismo de los derechos fundamentales , producida con posterioridad a la


segunda guerra mundial, acabó con este modelo de organización y control del poder, Se
garantizan los derechos, se produce su positivización en normas de máximo rango,
directamente aplicables sin necesidad de que existiera leyes que lo desarrollases.. Queda la
ley ordinaria vinculada a la constitución , tanto a su validez cono en la cadena de
fuentes y en sus contenidos materiales. De otro lado, surge el Tribunal constitucional
cuya misión es velar por la constitucionalidad de las normas,

Con este proceso se lleva a cabo una revaloración de la visión material de las normas
jurídicas, puesto que la constitución incluye además de las reglas, los principios o valores
jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica. En este contexto,
que es de las constituciones rígidas no puede defenderse ya la idea de un monismo
metodológico como característica esencial de la ciencia jurídica porque ni el derecho
objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal , ni la dogmática jurídica iuspositivista
puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron como tal. Los elementos
centrales del actual modelo jurídico constitucional vendrán ser :

a) los principios.- que se expresan en normas


b) y que a la a la vez, condensan los valores o criterios con los cuales enjuiciamos las relaciones
jurídicas.

Lo dicho se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo
postizamente establecido es lo prevalente y un conflicto entre dos reglas diferentes no
puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios,
2.- LA CRÍTICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:
NEUTRALIDAD DE LA DOGMATICA JURIDICA, PROCESO MECANICO DE
APLICACIÓN DEL DERECHO, SEGURIDAD JURIDICA, PLENITUD DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO,

Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el modelo monista del iuspositivismo se


expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se había sustentado, En
todo caso, téngase presente, estas críticas particulares derivan genéricamente de la ya explicada
crisis de la ley como expresión formal del derecho en la cultura jurídica occidental.

Las principales críticas a los mitos del positivismo son las siguientes:

- Critica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del

derecho, la visión positivista ve la aplicación del derecho como mera actualización


automática del contenido de la ley en el caso concreto a través de un proceso silogístico
mecánico donde el juez es simplemente la boca de la ley. la interferencia de elementos no
dogmáticos (principios y valores ) es la prueba de lo engañoso de lo dicho , que ha
contribuido a desacreditar el modelo

- Critica a al neutralidad de la dogmática jurídica , de tal manera que la misma lo


que hace es consagrar el poder vigente, que en ultima instancia constituye, se ha dicho, el
lenguaje del poder, el discurso pseudo científico que le permite justificarse, En este sentido,
la dogmática sería expresión de una ideología y no de un ciencia, puesto que presenta
como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero producto de la voluntad del
poder establecido,

- Crítica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico (ausencia de


lagunas jurídicas).- Actualmente, tanto el desbordamiento del ámbito estatal como lugar
exclusivo de las relaciones jurídicas como la multiplicad de ámbitos normativos públicos
y privados en su interior (municipal, autonómico, estatal, comunitario) han puesto de
manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y seña del positivismo legalista La
presente situación del pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja concepción de
un sistema de fuentes rígido, y cerrado,
- Crítica al mito de la seguridad jurídica.- Resume las anteriores,
Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las
premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que
desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico mecánico
predeterminado por la ley.
TEMA V

EL RETORNO A LA RACIONALIDAD PRÁCTICA.

1.- PANORAMA GENERAL: EL LLAMADO GIRO LINGUISTICO.

El lenguaje ha sido el problema filosófico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho
de que todos los pensadores de importancia de estos años lo hayan tratado más o menos
directamente,

Los modelos hermenéutico tuvieron una gran importancia teórica e influencia en el siglo XX,
que , si bien sustentados también en el predominio del lenguaje, recuperan el carácter
puramente instrumental de éste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de
la ciencia naturales sino dotado de un ámbito propio, respetuoso con las diversas
naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no reduciendo lo real a moldes
exclusivamente lógicos.

2.- LOS MODELOS HERMENEÚTICOS.

En el planteamiento anterior, la crítica fundamental al positivismo derivaba de su manera de


entender el lenguaje, Más en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a
reconocer el carácter fundamental del ámbito practico,

- Tales modelos negaban el carácter practico del lenguaje, su condición de instrumento


referido a las cosas,
- Así, solo les interesaba su ámbito teórico, pues, según ellos, era el único susceptible de dar
cabida a la verificación de lo hechos.

La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Husserl,
pasando por Dilthey y Heiddeger; hasta Gadamer: Para estos autores, se plantea la
cuestión de si existe algo real más allá del lenguaje a lo cual el lenguaje debe plegarse, en
lugar de, como pretendían los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el
lenguaje (formalizado).

- El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de
las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica.
- El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica , ya que la
comprensión se consuma siempre por y en el.
- En este sentido, la diferencia con la concepción positivistas del lenguaje es

clara: la hermenéutica sostienen un plena compenetración entre lenguaje y mundo,


siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulación de la vida social frente a la,
por así decirlo, subordinación del mundo al lenguaje formalizado que veíamos en el
positivismo.
En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin más a hechos en bruto destinados a ser

manipulados por procedimiento sociológico-científicos, sino que vive inmerso en


tradiciones o culturas que no admiten ser neutralizadas o abstraídas, pues poseen sus propias
lógicas internas; culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas desde una posición
finita, histórica, concreta,

En el ámbito jurídico, estas tesis determinan una concepción de lo jurídico como actividad,
como praxis, como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo,
- En este sentido, la supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a
las ciencias humanas constituye, según la hermenéutica, una especie de petición de
principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto,
- En el ámbito de lo valores, la posición hermenéutica tienen una proyección indiscutible;
la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al
derecho, no se puede entender lo jurídico sino referencia a los valores, a los fines y a la
situación concreta en que se da. Una de las notas más características de la hermenéutica
es la insistencia en no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto y su
situación histórico social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros,
objetivamente descriptibles por lenguajes formalizados (en suma, en no reducir la
complejidad de lo real a formalizaciones.)

Sombreado
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo
epistemológico frente a lo ontológico y finalista, mientras que la hermenéutica privilegia estos
dos últimos ámbitos frente a aquél

3.- LOS MODELOS RETORICOS Y ARGUMENTATIVOS: DE LA TOPICA

Y RETORICA JURIDICAS A LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIÓN

JURIDICA

Junto a la hermenéutica filosófica, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido
desarrollos similares a los de su lógica, que combate con ella el rechazo al reduccionismo
positivista (Conforme a ello podríamos decir: el discurso hermenéutico, que es la matriz, se
aplica o ejercita bajo las formas de la tópica y la retórica)

A) La tópica y la retórica jurídicas.

En su formulación general fue Aristóteles quine expuso sus bases conceptuales:

- un tópico es una proposición aseverativa, expresada en términos tanto positivos como


negativos, en tanto y sólo en tanto es aceptado por aquel a quien va dirigida, Conforme a
ello, el uso tópico pretende persuadir o convencer a su destinatario, de manera que sólo
tienen sentido en una situación dialógica; en consecuencia, la tópica no es

propiamente una ciencia o una mera metodología, dada su naturaleza


relacional, su invocación al dialogo, al acuerdo o consenso.

- Por su parte, la retórica, sería el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el

razonamiento para provocar determinadas efectos en un auditorio, en el ámbito de lo


judicial se ejerce conforme a la retórica forense, que se basa en la persuasión del juez a
través de medios probatorios,
Desde su formulación canónica en la obra aristotélica, la tópica y la retórica jurídicas
fueron desarrolladas por multitud de autores; en lo que nos interesa, ahondan en esta
perspectiva, ya durante la década de los cincuenta del pasado siglo Viehweg y Perleman.
Resurgen estas tendencias tras la segunda guerra mundial donde se plantea la exigencia del
dialogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los actos de

formación y aplicación del derecho,

Con ello, se desvirtúan por completo los principios metodológicos propios


del positivismo, ya que afirman sin ambages que no cabe aplicar al derecho los métodos
lógicos de la clásicas ciencias matemáticas y naturales, Así pues, el derecho no ha de ser
estudiado desde una perspectiva científica (lógico formal) sino retórica, dada su naturaleza
relacional, dialogica y consensual, y, por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de
argumentación.

B) la teoría de la argumentación jurídica.

La crisis del positivismo se manifiesta también en el extraordinario desarrollo que durante la


segunda mitad del siglo XX ha experimentado la teoría de la argumentación jurídica., Según
esta tendencia, es en el proceso de decisión judicial donde debemos situarnos para
entender lo jurídico por:

- ser donde se manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación racional que


tradicionalmente ha acompañado a lo jurídico (y, que durante el positivismo se situaba en
la ley, de la cual el juez habría de ser poco mas que un reproductor, un aplicador punto
menos que mecánico)

Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional desde un procedimiento racional de


argumentación que es el que sustenta la decisión, Esto no implica el rechazo de la vinculación
del juez a la norma y a la jurisprudencia, tan resaltada por el positivismo, sino la necesidad
de que la racionalidad de la decisión judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir,
un acuerdo sobre la base de la argumentación mejor fundada En este sentido,
debe entender la praxis jurídica (en especial, al jurisdiccional) como un proceso de creación
(frente a la idea positivista que concibe la aplicación del derecho como una mera subsunción
lógica que lleva a decisión) pero sin llegar a ser por ello una libre creación en el sentido
meramente discrecional.
Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de admitir, junto con
las normas jurídicas que integran el ordenamiento, la concurrencia de

principios morales y políticos que forman parte del trasfondo normativo del

orden jurídico concreto de una comunidad, si se desea entender plenamente el sentido


del proceso jurisdiccional. Lo cual significa concebir este como una actividad no meramente
técnica o mecánica, sino pragmática, eso es, dialogica, consensual, contribuyendo así a
determinar que se sea en cada caso concreto, derecho, En este sentido, las mas señaladas
concepciones son las de Ronald Dworkin y Robert Alexy.

Resumiendo, de esta manera la introducción de la idea racionalidad practica en el ámbito jurídico


desvirtúa la metodología positivista ; pero lo hace sin reclamar a la vez un nuevo
retorno al derecho natural, puesto que no se puede calificar de iusnaturalista a esta
orientación por el mero hecho de acoger en su seno principios morales o políticos, La necesaria
referencia al derecho positivo deja de ser así estrictamente positivista, al plantearse ineludibles
cuestiones de tipo ético que sobrepasan el marco de la concepción monista del derecho.

4.- CONCLUSIÓN: EL REPLANTEAMIENTO DEL PAPELDE LA CIENCIA

JURUDICA.

En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las
transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las
provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del
principio de supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorización de los
tribunales como mediadores sociales, sobre todo de la jurisdicción constitucional.

Debe pues replantearse el viejo papel del

jurista de inspiración positivista, en aras de

readaptar sus viejos esquemas formal-

estatalista y de afrontar el nuevo reto de asumir

jurídicamente todo lo que trasciende “lo dado” en el ámbito del derecho legal
interno de cada Estado . Todas estas notas se irán

perfilando en la configuración de nuevos

modelos de racionalidad PRACTCA QUE NOS

ocupara toda la unidad 2.


TEMA III

LOS MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA

EN EL PISTIVISMO.

1.- POSITIVISMO FILÓSOFICO Y

POSITIVISMO

Es en la edad Contemporánea, cuando surge una


tendencia intelectual que se impone en Occidente a
partir del siglo XIX. Hoy que tiene en este siglo y
en la primera mitad del XX su época de máximo
apogeo: EL POSITIVISMO.

Origen.- El positivismo tienen su origen en el


modelo epistemológico de las modernas ciencias
físicas o naturales. Desde este modelo se piensa
que el auténtico saber científico es aquel que se
basa en lo que los positivistas denominan los

hechos, lo empíricamente (basado en la


experiencia) constatable; de tal modo que se
niega cualquier tipo de planteamiento metafísico.
Esta doctrina considera susceptibles de
conocimiento sólo a los hechos.
Evolución.- En su evolución posterior, el
positivismo se ha hecho más complejo, adoptando
las posiciones del llamado empirismo lógico, el
propio de los positivistas radicales del circulo de
Viena. En esta versión:
- el lenguaje de la ciencia se entendía

como un lenguaje ideal, formalizado, de


estructura matemática,
- Se entendía que este lenguaje matematizado era
el instrumento adecuado para describir no sólo los
fenómenos característicos de las ciencias
empíricas de la naturaleza, sino también
cualesquiera otros en el ámbito de

las ciencias humanas.

Sombreado:

Se trataba de una reducción de tipo


lógico: el discurso sobre el ser en tanto que
real era suplantado por una formalización

matemática de ese discurso. La

epistemología positivista radical


llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la
posibilidad de un discurso ético, práctico,
dotado de sentido, pues las proposiciones con
que éste estaba elaborado eran consideradas
pseudo-proposiciones. En el ámbito de la
reflexión iusfiolófica es Kelsen, con su
teoría pura del derecho, el principal ejemplo de
esta tendencia,
Este modelo positivista de ciencia

se concreta en lo siguientes

postulados metodológicos:

- Observación de los hechos a través de un


proceso inductivo que posibilita el
transito del conocimiento de lo
particular a lo universal, mediante la
formulación de las leyes descriptivas de todos
los hechos posibles que pudieran presentarse
al observador. Estas leyes describen los
hechos estableciendo un vínculo de
causalidad necesaria entre la causa y
el efecto y se expresan en una fórmula
matemática que permite la cuantificación,
para su posterior medición, del hecho que se
describe.
- Verificación posterior de la ley de
causalidad necesaria mediante su
comprobación experimental, a lo
efectos de constatar la verdad o
falsedad de la misma.

La pretensión de esta metodología no es otra que la de

describir objetivamente lo hechos,


desechando cualquier subjetividad. El problema va a
ser, que tal esquema funciona en el ámbito de las leyes

de la naturaleza, pero resulta muy

cuestionable en el campo de las

llamadas “ciencias” humanas o

culturales. Así, lo propios empiristas


comprobaron que en el ámbito de las conductas
humana las variables son infinitas y difíciles de asilar
y expresar, las fuentes de conocimientos poco fiables,
los motivos del comportamientos indiscernibles es
(pues no son reducibles a hechos físicos).

En el ámbito de lo jurídico: Este modelo


general positivista dominó durante más de un siglo; se

tradujó en una determinada concepción

epistemológica sobre la “ciencia”

jurídica que conllevaba el rechazo y

abandono de toda discusión sobre un

supuesto de derecho natural y

dedicaba su atención al derecho

positivo vigente y al derecho

comparado: estos eran, para los positivistas, los


hechos,

Las primeras expresiones del positivismo jurídico


fueron:
- La escuela de la Exégesis en Francia : Code
Napoleón.
- La Escuela Histórica alemana, que explicaba el
derecho como una manifestación peculiar de cada
pueblo, de su espíritu.
- La jurisprudencia analítica británica, cuyo
objeto de estudio eran lo mandatos singulares del
soberano expresados en el derecho positivo
vigente.

En todos ello, se abandonó la preocupación por un


supuesto de derecho natural suprapositivo para
centrar los esfuerzos en conocer y estudiar el
derecho positivo vigente de cada Estado, con el fin

de construir sobre él una auténtica “ciencia del

derecho”.
2.- CARACTERES GENERALES DEL

POSTIVISMO JURIDICO.

El rasgo fundamental del positivismo desde un

punto de vista epistemológico es su

monismo. Se afirma la sola existencia de un


derecho; el positivo, negando cualquier
fundamentación del mismo desde un supuesto
ordenamiento superior a él (derecho natural).

Desde esta base general, el positivismo jurídico


tomó diversas direcciones (normativismo,
legalismo, sociologismo, etc). De entre ellas, la
dirección históricamente predominante fue

la del normativismo, esto es, la reducción

positivista de lo jurídico a las normas

positivas, al ordenamiento jurídico.


En este sentido las características del

positivismo en cuanto teoría del derecho

(proporcionadas por Bobbio iusfilosófico


serían las siguientes:

- Se considera a la coacción el elemento


esencial del derecho.
- La ley es la expresión más acabada de lo
jurídico, pues constituye la emanación del
voluntad general,
- La imperatividad es la característica esencial
del derecho, que legitima el uso de la coacción si
se vulnera.
- Se considera al derecho como una

construcción coherente, sin antinomias


normativas.
- El derecho se entiende como una
construcción completa, carente de

lagunas normativas; plenitud del

ordenamiento jurídico,
- La aplicación del derecho se basa en un
procedimiento lógico-silogistico mecánico, donde
el operador jurídico no es más que la boca de la
ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo
de subjetividad en los procesos de aplicación e
interpretación de las normas.

Pero detrás de estas normas siempre hay una

ideología, tendente a asegurar una determinada


concepción de la certeza y seguridad jurídica. En la
época histórica en que el positivismo jurídico

normativista se consolidó, la del

pensamiento liberal, se trataba ante todo de


favorecer los intereses de la clase burguesa
mediante la extrema seguridad y previsibilidad de
las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos
márgenes para la interpretación.

Dicho lo anterior, no se puede olvidar que el

positivismo no es la única perspectiva

científica sobre el derecho, sino una

ideología que lo explica en términos

cientificistas y que puede presentarse

en dos versiones:

- Una extrema.- afirma el deber absoluto del


súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la ley
en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente
válida.
- Una versión moderada, se sigue afirmado
el deber de obediencia a la ley en tanto que válida,
pero la validez de la ley no es ya el único
fundamento para su obediencia, sino que
constituye un mero instrumento para alcanzar
determinadas resultados. En concreto, se concibe
a la ley como el medio más adecuado para
realizar un determinado orden basado en la
igualdad, la certeza y previsiblidad, etc.; en suma
como un instrumento para lograr la realización de
un objetivo (concepción instrumental del
derecho). Es la versión imperante en los
positivismos propios de los estados liberales
democráticos.

El modelo metodológico del positivismo jurídico


comienza en el siglo XIX, tras una crucial cuestión en
el ámbito de la filosofía política y jurídica, esto es

¿que gobierno es mejor, el de las leyes

o el de los hombres? Evidentemente la


contestación era la primera opción, lo que exigía
objetivar, acabar con loa dispersión normativa
dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos
( que habían perdido, al fin, su condición de meros
súbditos)

En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo,

apareció un modelo político-jurídico que

intentaba dar respuesta práctica a la

cuestión anterior : El Estado legislativo

de derecho, sus características:

- un gobierno de leyes que imponía

limites jurídicos al ejerció del poder,


con el fin último y principal de hacer efectivo el
principio de libertad. Se atiende a las formas y no
a los contenidos.
- Se trataba del Estado de derecho en
sentido legal, ya que el poder debía ejercerse
en forma privilegiada de la ley parlamentaria. En
este modelo, es bueno lo que está en la ley, porque
esta es la expresión de la voluntad general.
- La constitución en este sistema ,
vinculaba tan solo en lo relativa a quién y al cómo
de las decisiones (pero no al que, a su contenido),
y constituía, así poco menos que una declaración
de buenas intenciones, Así, desde un punto de
vista de la jerarquía normativa no cabía
distinción entre Constitución y Ley: no existían
diferencias entre poder constituyente y legislativo
porque ambos eran expresiones del mismo y
unido poder soberano,

Ciertamente, este modelo político jurídico llegó a


imponerse a lo largo del XIX por diversos motivos
de índole histórica, política, económica y social:
- domina una clase social, la

burguesía, que era autentica beneficiaria de


esta forma de Estado. El sufragio era censitario
por lo que las clases desfavorecidas no tenían
influencia en la conformación de la voluntada
general representada por el parlamento.
- El Estado poseía aún un tamaño

relativamente reducido, puesto que su


dimensión prestacional era insignificante. Hasta
finales del siglo, con los movimientos obreros, no
comenzó a cambiar este panorama.

Así pues, en este cuadro los problemas y las


necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de

satisfacer con el instrumento jurídico de la

ley, el preferido del positivismo, que regulaba los


marcos jurídicos básicos mediante los códigos civiles
y penales y las respectivas leyes procesales de
enjuiciamiento,
Es pues, este el panorama en el que se instaura

el positivismo jurídico, y que ve en la

certeza del derecho el fin supremo de

lo jurídico.

4.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.

La ciencia jurídica, en dicho modelo jurídico-político,


se limita a reproducir un objeto ya dado, el
ordenamiento jurídico, ordenándolo de manera
sistemática. La expresión más clara de tal modelo es
la llamada dogmática jurídica: supone la plasmación
técnica del modelo positivista de ciencia jurídica,

Como tal tienen por objeto de estudio el

derecho positivo, es decir, las normas

jurídicas vigentes en un tiempo y lugar


determinados.

La actividad dogmático-jurídica:

- Es neutral en el aspecto valorativo

con respecto a su material de

trabajo: las normas (función descriptiva

de las normas jurídicas, lo llaman los


positivas). No se trata de realizar juicios
valorativos sobre la bondad, maldad acierto o
desacierto del contenido prescrito por las normas
jurídicas positivas, sino de simplemente
presentarlo, exponerlo y describirlo.

- Tienen una función de ordenación y

sistematización de las normas

jurídicas mediante la elaboración de

un sistema lógico pretendidamente cerrado


y la construcción de conceptos jurídicos como
elementos de ese sistema (ejemplo, el de sanción
jurídica, sujeto de derecho, derecho subjetivo,
responsabilidad jurídica etc.), sistema del cual se
predica su unidad, plenitud y coherencia,

- Proporciona criterios para la

interpretación y aplicación del

derecho a través de métodos

exegéticos (esto es que huyen de cualquier


Interpretación finalista)

- Posee una función prescriptiva : la


dogmática realiza propuestas sobre la base de los
estudios previamente realizados, que pretenden
contribuir a una mayor perfección técnica del
derecho positivo vigente.
Desde estos patrones generales, debe afirmarse el
carácter nacional, particularista, de la dogmática
jurídica.

4.- LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO.

La dogmática jurídica constituye el producto


científico derivado de la mentalidad iuspositivista
normativista, eso es, del positivismo que entiende que
os hechos llamados a ser conocidos son las normas del
derecho positivo vigente en un determinado tiempo y
lugar.

En cambio, el iuspositivismo sociologico, parte del


presupuesto fundamental de que los hechos que el
científico del derecho debe conocer y explicar son los
hechos sociales en que consisten esas normas o que
están detrás de ellas, y no las normas jurídicas
positivas, como en el caso del iuspositivismo
normativista.

En este sentido, el sociologismo ha de entenderse

como una reducción de tipo ontológico


de lo jurídico que privilegia ante todo la
consideración del derecho como hecho social, como
un factum más que se da en la vida social, frente a la
reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo
que se entiende por derecho, reducción que otorga
primacía a la consideración del derecho como norma
positiva, propia del positivismo jurídico normativo.
Estamos pues en otra dirección dentro del marco
general del iuspostivismo.

Pretendiendo los mismos objetivos y con los mismos

impulsos que la dogmática jurídica, en el


sociologismo jurídico el ámbito del

estudio de lo jurídico está relacionado

con lo social, planteándose, pues, temas como:

- la delimitación del fenómeno jurídico

en la vida social

- incidencia de aquél en la

configuración general de esta o en

particular de una determinada

sociedad

- la incidencia de las normas jurídicas

en una determinada sociedad etc.


TEMA IV

LA CRISIS DELPOSITIVISMO

Hemos visto que el positivismo incurre en

un reduccionismo que no respeta la

diferenciación de de los distintos ámbitos

del discurso y que, lejos de reservar a cada

cual su ámbito epistemológico propio y

plantear desde allí sus mutuas relaciones,

reduce todos ellos a uno solo: el

epistemológico (el ser real de la cosa se

reduce a su modo de conocerla, y, dentro de

éste, al modo científico en que se conoce.)


MONISMO METODOLOGICO.- Se afirma la sola
existencia de un derecho, en el caso del positivismo
jurídico se afirma la sola existencia de un derecho: el
positivo, negando cualquier fundamentación del
mismo desde un supuesto ordenamiento superior.

1.- LA QUIEBRA DEL MONISMO


METEDOLOGICO Y LA CRSISI DEL MODELO
DE “CIENCIA” JURIDICA EN EL POSITIVISMO.

El momento de crisis del positivismo clásico se


produce, de manera general, con la quiebra del
monismo metodológico que lo caracteriza.
Esta ruptura se empieza a producir a partir de la
segunda posguerra mundial, con motivo de la
implantación del modelo de Estado constitucional
en Europa occidental, lo que lleva a la afirmación
del modelo político-jurídico del Estado
constitucional de derecho.

- quiebra que surge a partir de profundos


cambios en la estructura social.

c)a principios del siglo XX se produce la pujanza de


las clases medias y la cada vez mayor importancia
de las organizaciones sindicales y los
movimientos obreros.
d) Ello produjo una mayor diversificación de los
ámbitos juridicos (derecho laboral, derecho
administrativo etc.); de otro lado se produce un
aumento considerable del tamaño del Estado con
sus tareas prestacionales y su intervencionalismo
(después de la 2 guerra: Estado de bienestar).

- De otro lado, el Estado legislativo de derecho se


mostró pronto como un marco insatisfactorio,
que encontró su peor expresión (al mostrarse
como un instrumento inadecuado, por
insuficiente, para limitar el poder del soberano)
en el florecimiento de los fascismos en al época
de entreguerras. Esta situación se compadecía
bien con la etapa de mayor predominio del
positivismo normativitas, que consideraba a la ley
como pura formalidad y rechazaba la especulación
sobre valores (asociada durante siglos al
iusnaturalismo) por ajena al pensamiento jurídico,
Este modelo de Estado resulta insuficiente para

limitar y controlar el poder. La Constitución


en el modelo positivista normativista, era una
mera ley de leyes y se limitaba a organizar los
poderes del Estado, sin entrar en los principios a
que estos debían estar sujetos.

- El constitucionalismo de los derechos


fundamentales, producida con posterioridad a la
segunda guerra mundial, acabó con este modelo
de organización y control del poder, Se

garantizan los derechos, se produce su

positivización en normas de máximo rango,


directamente aplicables sin necesidad de que

existiera leyes que lo desarrollasen. Queda la

ley ordinaria vinculada a la

constitución, tanto a su validez como en la


cadena de fuentes y en sus contenidos

materiales. De otro lado, surge el Tribunal

constitucional cuya misión es velar por la


constitucionalidad de las normas,

Con este proceso se lleva a cabo una revaloración


de la visión material de las normas jurídicas,
puesto que la constitución incluye además de las
reglas, los principios o valores jurídicos, lo cual
desvirtúa en gran medida la visión positivista
clásica. En este contexto, que es de las
constituciones rígidas no puede defenderse ya la
idea de un monismo metodológico como
característica esencial de la ciencia jurídica
porque ni el derecho objetivo al que se refieren los
positivistas es ya tal, ni la dogmática jurídica
iuspositivista puede mantener los perfiles y
caracteres que la configuraron como tal. Los
elementos centrales del actual modelo jurídico
constitucional vendrán a ser :

a) los principios.- que se expresan en normas

b) y que a la a la vez, condensan los

valores o criterios con los cuales


enjuiciamos las relaciones jurídicas.

Lo dicho se contrapone a lo que ocurre con las


reglas, pues en ese ámbito lo positivamente
establecido es lo prevalente y un conflicto entre
dos reglas diferentes no puede resolverse sino
inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los
principios,

2.- LA CRÍTICA A LOS MITOS DEL


POSITIVISMO JURIDICO: NEUTRALIDAD
DE LA DOGMATICA JURIDICA, PROCESO
MECANICO DE APLICACIÓN DEL
DERECHO, SEGURIDAD JURIDICA,
PLENITUD DEL ORDENAMIENTO
JURIDICO,

Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el


modelo monista del iuspositivismo se expresan en las
críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los
que se había sustentado. En todo caso, téngase
presente, estas críticas particulares derivan
genéricamente de la ya explicada crisis de la ley como
expresión formal del derecho en la cultura jurídica
occidental.

Las principales críticas a los mitos del

positivismo son las siguientes:

- Critica a la visión silogística

mecanicista del proceso de

aplicación del derecho, la visión


positivista ve la aplicación del derecho como
mera actualización automática del contenido de la
ley en el caso concreto a través de un proceso
silogístico mecánico donde el juez es simplemente
la boca de la ley. La interferencia de elementos
no dogmáticos (principios y valores ) es la prueba
de lo engañoso de lo dicho , que ha contribuido a
desacreditar el modelo
- Critica a al neutralidad de la

dogmática jurídica, de tal manera que la


misma lo que hace es consagrar el poder vigente,
que en ultima instancia constituye, se ha dicho, el
lenguaje del poder, el discurso pseudo científico
que le permite justificarse. En este sentido, la
dogmática sería expresión de una ideología y no
de un ciencia, puesto que presenta como una
actividad cognoscitiva lo que no es más que un
mero producto de la voluntad del poder
establecido,

- Crítica al dogma de la plenitud del

ordenamiento jurídico (ausencia de


lagunas jurídicas).- Actualmente, tanto el
desbordamiento del ámbito estatal como lugar
exclusivo de las relaciones jurídicas como la
multiplicación de ámbitos normativos públicos
y privados en su interior (municipal,
autonómico, estatal, comunitario) han puesto de
manifiesto la falta de realismo de este postulado,
santo y seña del positivismo legalista. La presente
situación del pluralismo de fuentes del derecho
rompe con la vieja concepción de un sistema de
fuentes rígido, y cerrado,
- Crítica al mito de la seguridad

jurídica.-
Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la
necesidad de justificar racionalmente las premisas
de la decisión jurídica conforme a criterios de
racionalidad argumentativa, más que desde la
necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un
proceso lógico mecánico predeterminado por la
ley.

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