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EPISTEMOLÓGICO.
ellas (lógica)
3.- y las diferentes perspectivas o criterios desde lo que se
AMBITO JURÍDICO.
demás, es decir:
1.- sí el derecho puede ser definido recurriendo solo a un
sistema de normas positivas.
2.- Si puede serlo recurriendo a un conjunto de hechos sociales,
3.- o sólo a un principio moral
REALE.
ANALOGICA.
Como introducción a esta pregunta, un breve resumen de lo
dicho hasta ahora:
- Plano ontológico o metafísico del saber.- se trata de
responder a la pregunta ¿Qué es el derecho? Sobre todos
aquellos aspectos universales en su conjunto (social,
positivista, moral ético).
- Plano del lenguaje, articulando lógicamente este saber con
el fin de comprenderlo.
- Plano epistemológico para llevar a cabo la delimitación
lógica, que nos va a obligar a referirnos a los diversos modos
o criterios en virtud de los cuales considéramos esta
definición, esto es, las diversas perspectivas epistemológicas
que tomamos en consideración, en caso del derecho (hecho
social, positivismo, moral)
- El derecho solo puede definirse desde la perspectiva unitaria
de todos sus aspectos, pues implica una relación de cosas;
esto es así porque el derecho no admite un único sentido
sino varios. Así pues, cuando hablamos de derecho no
hablamos de varias cosas, sino de varios sentidos en que se
puede decir la misma cosa; conforme a todo ello concluimos
Parte sombreada
DE CIENCIA JURIDICA
TERMINO CIENCIA.
ciencia.
Gustavo Bueno, nos ofrece la siguiente clasificación de los
posibles sentidos del término conocimiento científico o ciencia,
teniendo cada uno de ellos detrás un modelo epistemológico:
DERECHO
Sombreado:
Se trataba de una reducción de tipo lógico: el discurso sobre el ser en tanto que
real era suplantado por una formalización matemática de es discurso. La
epistemología positivista radical llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la
posibilidad de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con
que éste estaba elaborado eran consideradas pseudo-proposiciones. En el ámbito de la
reflexión iusfiolófica es Kelsen, con su teoría pura del derecho, el principal
ejemplo de esta tendencia,
Este modelo positivista de ciencia se concreta en lo siguientes
postulados metodológicos:
En el ámbito de l jurídico: Este modelo general positivista domino durante mas de un siglo;
Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones (normativismo,
legalismo, sociologismo, etc). De entre ellas, la dirección históricamente predominante
Pero detrás de estas normas siempre hay una ideología, tendente a asegurar una
determinada concepción de la certeza y seguridad jurídica. En la época histórica en que el
positivismo jurídico normativista se consolido, la del pensamiento liberal, se trataba ante
todo de favorecer los intereses de la clase burguesa mediante la extrema seguridad y
previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos márgenes para la
interpretación.
- Una extrema.- afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la
ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente válida
- Una versión moderada, se sigue afirmado el deber de obediencia a la ley en tanto que
validad, pera la validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia, sino que
constituye un mero instrumento para alcanzar determinadas resultados. En concreto, se
concibe a la ley como el medio más adecuado para realizar un determinado orden basado en
la igualdad, la certeza y previsiblidad, etc.; en suma como un instrumento para lograr la
realización de un objetivo (concepción instrumental del derecho). Es la versión imperante en
los positivismos propios de los estados liberales democráticos,
El modelo metodológico del positivismo jurídico comienza en el siglo XIX, tras una crucial
Ciertamente, este modelo político jurídico llegó a imponerse a lo largo del XIX por diversos
motivos de índole histórica, política, económica y social:
- domina una clase social, la burguesía, que era autentica beneficiaria de esta forma
de Estado. El sufragio era censitario por lo que las clases desfavorecidas no tenían
influencia en la conformación de la voluntada general representada por el parlamento.
- El Estado poseía aún un tamaño relativamente reducido, puesto que su
dimensión prestacional era insignificante. Hasta finales del siglo, con los movimientos
obreros, no comenzó a cambiar este panorama.
Así pues, en este cuadro los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de
satisfacer con el instrumento jurídico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba
los marcos jurídicos básicos mediante los códigos civiles y penales y las respectivas leyes
procesales de enjuiciamiento,
Es pues, este el panorama en el que se instaura el positivismo jurídico, y que ve en la
certeza del derecho el fin supremo de lo jurídico.
4.- LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
La actividad dogmático-jurídica:
las normas (función descriptiva de las normas jurídicas, lo llaman los positivas). No
se trata de realizar juicios valorativos sobre la bondad, maldad acierto o desacierto del
contenido prescrito por las normas jurídicas positivas, sino de simplemente presentarlo,
exponerlo y describirlo.
- Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas sobre la base de los
estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección técnica
del derecho positivo vigente.
En cambio, el iuspostivismo sociologico, parte del presupuesto fundamental de que los hechos
que el científico del derecho debe conocer y explicar son los hechos sociales en que consisten esas
normas o que están detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del
iuspostivismo normativista.
Pretendiendo los mismos objetivos y con los mismos impulsos que la dogmática jurídica, en el
sociologismo jurídico el ámbito del estudio de lo jurídico está relacionado con
determinada sociedad
LA CRISIS DELPOSITIVISMO
de los distintos ámbitos del discurso y que, lejos de reservar a cada cual su ámbito
epistemológico apropio y plantear desde allí sus mutuas relaciones, reduce todos ellos a uno solo :
el epistemológico (el ser real de la cosa se reduce a su modo de conocerla, y, dentro de éste, al
El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del
m monismo metodológico que lo caracteriza.
Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la
implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la
afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho.
a) a principios del siglo XX se produce la pujanza de las clases medias y la cada vez mayor
importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros.
b) Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos juridicos (derecho laboral, derecho
administrativo etc.); de otro lado se produce un aumento considerable del tamaño del Estado
con sus tareas prestacionales y su intervencionalismo (después de la 2 guerra: Estado de
bienestar). Esto se verá en tema VI.
- De otro lado, El Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio ,
que encontró su peor expresión (al mostrarse como un instrumento inadecuado, por
insuficiente, para limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en al
época de entreguerras. Esta situación se compadecía bien con la etapa de mayor
predominio del positivismo normativitas, que consideraba a la ley como pura formalidad y
rechazaba la especulación sobre valores (asociada durante siglos al iusnaturalismo) por
ajena al pensamiento jurídico, Este modelo de Estado resulta insuficiente para limitar y
controlar el poder. La Constitución , en el modelo positivista normativista, era una mera
ley de leyes y se limitaba a organizar los poderes del Estado , sin entrar en los principios a
que estos debían estar sujetos.
Con este proceso se lleva a cabo una revaloración de la visión material de las normas
jurídicas, puesto que la constitución incluye además de las reglas, los principios o valores
jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica. En este contexto,
que es de las constituciones rígidas no puede defenderse ya la idea de un monismo
metodológico como característica esencial de la ciencia jurídica porque ni el derecho
objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal , ni la dogmática jurídica iuspositivista
puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron como tal. Los elementos
centrales del actual modelo jurídico constitucional vendrán ser :
Lo dicho se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo
postizamente establecido es lo prevalente y un conflicto entre dos reglas diferentes no
puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios,
2.- LA CRÍTICA A LOS MITOS DEL POSITIVISMO JURIDICO:
NEUTRALIDAD DE LA DOGMATICA JURIDICA, PROCESO MECANICO DE
APLICACIÓN DEL DERECHO, SEGURIDAD JURIDICA, PLENITUD DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO,
Las principales críticas a los mitos del positivismo son las siguientes:
El lenguaje ha sido el problema filosófico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho
de que todos los pensadores de importancia de estos años lo hayan tratado más o menos
directamente,
Los modelos hermenéutico tuvieron una gran importancia teórica e influencia en el siglo XX,
que , si bien sustentados también en el predominio del lenguaje, recuperan el carácter
puramente instrumental de éste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de
la ciencia naturales sino dotado de un ámbito propio, respetuoso con las diversas
naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no reduciendo lo real a moldes
exclusivamente lógicos.
La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Husserl,
pasando por Dilthey y Heiddeger; hasta Gadamer: Para estos autores, se plantea la
cuestión de si existe algo real más allá del lenguaje a lo cual el lenguaje debe plegarse, en
lugar de, como pretendían los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el
lenguaje (formalizado).
- El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de
las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica.
- El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica , ya que la
comprensión se consuma siempre por y en el.
- En este sentido, la diferencia con la concepción positivistas del lenguaje es
En el ámbito jurídico, estas tesis determinan una concepción de lo jurídico como actividad,
como praxis, como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo,
- En este sentido, la supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a
las ciencias humanas constituye, según la hermenéutica, una especie de petición de
principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto,
- En el ámbito de lo valores, la posición hermenéutica tienen una proyección indiscutible;
la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al
derecho, no se puede entender lo jurídico sino referencia a los valores, a los fines y a la
situación concreta en que se da. Una de las notas más características de la hermenéutica
es la insistencia en no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto y su
situación histórico social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros,
objetivamente descriptibles por lenguajes formalizados (en suma, en no reducir la
complejidad de lo real a formalizaciones.)
Sombreado
En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo
epistemológico frente a lo ontológico y finalista, mientras que la hermenéutica privilegia estos
dos últimos ámbitos frente a aquél
JURIDICA
Junto a la hermenéutica filosófica, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido
desarrollos similares a los de su lógica, que combate con ella el rechazo al reduccionismo
positivista (Conforme a ello podríamos decir: el discurso hermenéutico, que es la matriz, se
aplica o ejercita bajo las formas de la tópica y la retórica)
principios morales y políticos que forman parte del trasfondo normativo del
JURUDICA.
En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las
transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las
provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del
principio de supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorización de los
tribunales como mediadores sociales, sobre todo de la jurisdicción constitucional.
jurídicamente todo lo que trasciende “lo dado” en el ámbito del derecho legal
interno de cada Estado . Todas estas notas se irán
EN EL PISTIVISMO.
POSITIVISMO
Sombreado:
se concreta en lo siguientes
postulados metodológicos:
derecho”.
2.- CARACTERES GENERALES DEL
POSTIVISMO JURIDICO.
ordenamiento jurídico,
- La aplicación del derecho se basa en un
procedimiento lógico-silogistico mecánico, donde
el operador jurídico no es más que la boca de la
ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo
de subjetividad en los procesos de aplicación e
interpretación de las normas.
en dos versiones:
lo jurídico.
La actividad dogmático-jurídica:
en la vida social
- incidencia de aquél en la
sociedad
LA CRISIS DELPOSITIVISMO
jurídica.-
Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la
necesidad de justificar racionalmente las premisas
de la decisión jurídica conforme a criterios de
racionalidad argumentativa, más que desde la
necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un
proceso lógico mecánico predeterminado por la
ley.