CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: M.C.R. LASSO

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-24-000-2002-00689-01

Actor: ALMACENES EXITO S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia del 6 de febrero de 2004, proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron
las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES
Almacenes Éxito S.A., a través de apoderado y en ejercicio de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del
C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Que son nulas las Resoluciones números 34907, 34906, 34905, 34904,
34903, 34902 y 34908, de 26 de octubre de 2001, expedidas por el
Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, a través
de la cuales se impuso la sanción consistente en multa por publicidad
engañosa en los precios, así como de las Resoluciones números 6263,
6064, 6260, 6256, 6249, 6238 y 6246 de 27 de febrero de 2002,
expedidas por el mismo funcionario, que desataron
desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra las
primeras Resoluciones citadas.

2. : Que como consecuencia de lo anterior se declare que el demandante

no está obligado a realizar pago alguno a título de sanción o multa; y
 que, en el evento de que haya efectuado alguno, se ordene la
devolución de lo pagado, debidamente actualizado a la fecha en que
proceda la devolución, con sus correspondientes intereses corrientes.

3. Que se condene a la demandada a pagar las sumas de dinero que tuvo

que sufragar el demandante a efectos de hacer valer sus derechos en
sede administrativa y judicial, así como al pago de costas y agencias en
derecho.

HECHOS
En desarrollo de la actividad de comercialización se llevan a cabo por
parte del demandante, de sus proveedores o conjuntamente, diversas
promociones vinculando varios productos a fin de formar un “combo”
sobre el cual se ofrece algún tipo de beneficio para el consumidor, el cual
puede ir desde un descuento porcentual sobre el valor que tendrían los
productos por separado, hasta el obsequio de alguno de los productos
que se vinculan a aquél.

Bien sea que se trate de mercancía individual o de un “combo”, a la

mercancía se les asigna el correspondiente precio de forma tal que el
cliente pueda determinar con absoluta claridad cuánto será lo que deberá
pagar por cada uno de éstos.

El Almacén Éxito ubicado en la Avenida de las Américas No. 68 A -94 de

Bogotá, D.C., procedió a efectuar una reducción en el precio de algunos
productos de línea regular, lo cual obedece al juego de oferta y demanda
así como a la competitividad del mercado.

El sistema de cómputo del citado A. trata como productos

independientes, con códigos distintos ( PLU), aquellos que a pesar de ser
de ser del mismo fabricante sean vendidos individualmente o que hagan
parte de un “combo”; es decir, que para el sistema, son dos productos
diferentes.

Cuando el sistema de cómputo ordena un ajuste en determinado PLU

para efectos de la revisión periódica de precios cuyo objeto es competir
en estos modificando el valor del bien y que corresponde a un producto
individual, ello no implica que simultáneamente todos los demás ítems en
promoción, donde ese producto individual podría estar integrado, se
ajusten, pues el sistema lo trata como cosas distintas.

En visita practicada el 4 de junio de 2001, al mencionado A., la

Superintendencia de Industria y Comercio se percató de la existencia de
varias discrepancias existentes entre el precio del producto de línea
regular en comparación con el mismo cuando hacía parte de un “combo”,
es decir que, a su juicio, no se entregaba completamente gratis el
producto anunciado como tal en una promoción.

A esa conclusión llegó por el procedimiento de multiplicar el precio que

un día determinado producto vendido individualmente tenía, para
establecer si el resultado aritmético correspondía o no, al que según la
entidad debería ser el precio de la promoción.

Pese a las falsas imputaciones de que fue objeto el demandante y al hecho

de que éste no sólo ofreció claras explicaciones sino que, además,
procedió a adecuar de inmediato lo que presuntamente señalaba la
Superintendencia como violatorio de normas legales, ésta continuó con
su actuación y con base en un mismo hecho “cual fue la pretensa violación
al deber de veracidad en la información y/o publicidad” en las
promociones que recaen sobre el precio al público de algunos productos,
profirió varias resoluciones sancionatorias en su contra violando el
principio de non bis in idem.

Contra las mencionadas resoluciones interpuso recurso de reposición

siendo confirmadas en su totalidad.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

El Actor considera que se violan los artículos 13, 29, 121 de la

Constitución Política; 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 y 84
del C.C.A. Explica, en síntesis, el concepto de violación así:

1. - Falta de competencia para imponer la sanción, violación del

principio de legalidad: La Superintendencia de Industria y
Comercio no citó textualmente los artículos que le dan la
competencia para imponer las sanciones mencionadas, sin
embargo, de la lectura de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto
3466 de 1982 dicha competencia se circunscribe únicamente a los
 Productores de los bienes objeto de la propaganda mas no al
expendedor de los mismos que en este caso es el É., sin que sea
posible hacer interpretación extensiva o analógica de las
disposiciones sancionatorias, pues respecto de ellas solo cabe una
lectura literal, por lo que se incurrió en falta de competencia que
genera la nulidad absoluta, falsa motivación, violación del principio
de legalidad consagrado en el artículo 121 de la Constitución
Política, que rige todas las actuaciones administrativas y de
contera en violación al debido proceso.

2. - Violación al debido proceso por ausencia de tipicidad y violación

al principio de non bis in idem: La ausencia del principio de
tipicidad es evidente debido a la falta de definición y de claridad de
la norma en la cual se fundamenta la Superintendencia demandada
para la imposición de las sanciones al no definir claramente lo que
constituye información engañosa ni los elementos necesarios para
realizar dicha determinación dejando al particular desprotegido
ante su poder sancionatorio.

La administración no podía, como lo hizo, adelantar

simultáneamente siete investigaciones por un mismo hecho en
contra del demandante, es decir, por violación al deber de
suministrar información veraz al consumidor e imponerle la
máxima sanción.

3. -Falsa motivación: Se presenta dicha causal al considerar que las

promociones no eran veraces, pues al decir que llevaba un
producto gratis en realidad se cobraba un monto adicional,
respecto de los mismos productos en góndola, argumento este que
no es válido pues las promociones con unidades “selladas” en venta
no pueden compararse con los mismos bienes individualmente
considerados y ofrecidos en el almacén, por lo que resulta falso
afirmar que se cobraba un valor adicional al consumidor, pues uno
es el precio de las promociones y otro es el individual de cada
producto.

4. - Desviación de poder : Se incurre en esta causal al haberse

impuesto la sanción máxima al Éxito en 7 ocasiones, sin existir una
graduación de la sanción en proporción a la condena.
 Conforme al artículo 24 del Decreto 3466 de 1982 la entidad
competente para imponer la sanción debe establecer, en función de
la gravedad de la falta, el valor de la multa pues ésta va desde 1 a
100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Sólo al resolver los recursos de reposición y no en los actos

iniciales la administración se refirió a este aspecto señalando que
la graduación de la sanción es discrecional y que, por tratarse
Almacenes Éxito, lugar de asistencia masiva de consumidores, le
correspondía la sanción máxima. El hecho de haberse pronunciado
al respecto en el recurso de reposición y no en los actos iniciales
impidió al demandante controvertirlo por lo que se violó el debido
proceso.

5. - Violación derecho a la igualdad: La Superintendencia no tuvo en

cuenta que Almacenes Éxito desde el mismo momento en que
practicó la visita procedió, por iniciativa propia, a aplicar los
correctivos necesarios, situación esta que sí tuvo en cuenta en la
investigación realizada bajo el expediente 656 de 1999 en la cual
impuso al investigado una sanción pecuniaria equivalente a un
salario mínimo legal mensual vigente, habida cuenta que éste
procedió a remediar su conducta.

6. - Violación principio de proporcionalidad: No hay razón para

imponer la misma pena o sanción a quien infringe una norma
deliberadamente y con intención positiva de hacer daño, que a
quien la infringe por un posible descuido en el cumplimiento de
sus deberes sin la misma intención.

La administración impuso la máxima sanción permitida en la ley

sin tener en cuenta este principio y haciendo uso arbitrario de su
facultad sancionatoria mediante la determinación infundada de
que Almacenes Éxito incurrió en la falta más grave que pudiere
cometer.

c. La defensa de los actos acusados.

La Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la demanda

se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Señaló:
El cargo por falta de competencia y violación al principio de legalidad
no está llamado a prosperar ya que, las facultades administrativas
ejercidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, se
encuentran fundamentadas en el artículo 78 de la Constitución
Política que establece la protección de los derechos e intereses
colectivos de los consumidores frente a los productores y
comercializadores de bienes y servicios en el mercado, en materia de
calidad de los mismos y la información que se les suministre.

Con fundamento en la Constitución Política se expidió el Decreto 2153

de 1992 que definió la estructura orgánica y funcional de la
Superintendencia de Industria y Comercio otorgándole la facultad
administrativa de velar por las disposiciones sobre protección al
consumidor; tramitar las reclamaciones presentadas e imponer las
sanciones pertinentes por violación de dicha normatividad; practicar
visitas de inspección a fin de verificar el cumplimiento de las
disposiciones legales cuyo control de compete así como adoptar las
medidas que correspondan, conforme a la Ley.

Igualmente el precitado Decreto le asignó al Jefe de la División de

Protección al Consumidor, la función de instruir las investigaciones
administrativas iniciadas de oficio o a petición de parte, por violación
de las normas sobre protección al consumidor y, en particular, las
contenidas en el Decreto 3466 de 1982.

El Estatuto de Protección al Consumidor consagra la obligatoriedad de

que toda la información que se suministre al consumidor sobre bienes
y servicios que se ofrezca sea veraz, y suficiente, que corresponda a la
realidad y que no sea capaz de inducir a error, so pena de la
imposición de las sanciones a que alude el artículo 32 ibídem.

El artículo 31 ibídem consagra como tipos de información que se le

puede brindar a los consumidores, las marcas, leyendas, propaganda
comercial y la suministrada al momento de la venta. En concordancia
con esto último el artículo 16 del mismo Estatuto señala que los
productores son responsables ante los consumidores por la
propaganda que se haga por el sistema de incentivos, cuando la misma
no corresponda a la realidad y cuando la propaganda induzca o pueda
inducir a error a éste respecto del precio, la calidad o idoneidad del
bien o servicio respectivo.

Concluye que la actuación administrativa que se adelantó en el sub lite

se inició y tramitó con fundamento en la normatividad precitada.

El cargo de Violación al principio de non bis in idem no está llamado a

prosperar pues el mismo sólo es aplicable cuando existan identidad de
causa, de objeto y de persona a la cual se hace la imputación y, en el
sub lite, no se da la identidad de causa y de objeto toda vez que se
trata de hechos y circunstancias de modo y tiempo diferentes lo que
ameritó la investigación con diferentes productos.

El cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperidad pues si

bien y para efectos de los controles de inventarios y rotación de
productos en el establecimiento Almacenes Éxito S.A., se considera
diferente un “combo” de los productos involucrados en el mismo pero
individualmente considerados, en términos de publicidad es
absolutamente engañoso e inductivo a error, que los productos
individualmente considerados tengan un determinado precio, pero
que en el “combo” promocional, el cual supone un incentivo anunciado
al consumidor- en este caso uno gratis-, éstos tengan un precio mayor
o se cobren, pues dicho incentivo era la condición de gratuidad de uno
de los productos.

Si so pretexto de las “promociones” se anuncia un incentivo con el fin

de cautivar al cliente a que compre determinado producto y en la
realidad se cobra u obtiene el consumidor una cosa diferente, se le
está induciendo a error y la publicidad es engañosa.

El cargo de Desviación de poder no está llamado a prosperar pues los

fines de la norma son precisamente proteger al consumidor y la
proporcionalidad de las sanciones impuestas encuentran su
justificación en el hecho de que, dada la relevancia de la publicidad y
la información al consumidor, el expendedor, como lo es el Éxito, tiene
la posibilidad de causar un perjuicio en masa, en la medida en que a
tales establecimientos acuden volúmenes elevados de personas
diariamente, todos los cuales son potenciales víctimas de una
publicidad engañosa o inductiva a error, lo cual justifica plenamente
que se le hubiera impuesto la máxima sanción pues no es lo mismo
tener la posibilidad de engañar a una o diez personas que acudan a
una tienda de barrio, que tener la posibilidad de engañar quizá 1000
en un día en un gran supermercado.

La parte demandante tuvo suficiente explicación sobre la graduación

de las sanciones, en las resoluciones que resolvieron los recursos
respectivos y no en forma tardía como lo adujo en la demanda.

El cargo de violación al derecho a la igualdad tampoco tiene vocación

de prosperidad pues aunque el demandante hubiera aplicado los
correctivos necesarios desde el primer momento en que se verificó la
visita, la publicidad e información engañosa se produjo con la
potencialidad de hacer daño a muchas personas aún cuando hubiera
estado ofrecida por poco tiempo.

Tampoco cabe argumentar que era deber de la Entidad obrar como lo

hizo en el expediente 656 de 1999, pues cada actuación administrativa
debe ser resuelta de acuerdo con sus particulares circunstancias y
hechos que la motivaron, así como de la normatividad violada.

2. FALLO IMPUGNADO

El a quo en el fallo apelado negó las súplicas de la demanda. Al

efecto, consideró:

El cargo de falta de competencia y violación al principio de

legalidad no está llamado a prosperar, pues, la extensión deóntica
de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982,
comprende la posibilidad de investigar y sancionar a los
expendedores o anunciantes, por el sistema de incentivos, ya que sí
la finalidad es que todas las informaciones que se den al
consumidor acerca de los bienes y servicios oferecidos debe ser
veraz y suficiente, no puede, entonces, considerarse que sólo el
productor pueda estar sujeto a sanción ya que no siempre es él
quien impone el precio al público sino también el anunciante o
vendedor del mismo.

Conforme al artículo 78 de la Constitución Política el usuario o el

consumidor es el receptor de los bienes y servicios respecto de los
cuales el constituyente está exigiendo especial control al legislador,
no sólo en su calidad sino también en la determinación de un
especial régimen de responsabilidad en su comercialización para
evitar, precisamente, que los usuarios o consumidores puedan
verse afectados en su salud y seguridad.

La aplicación de las normas sobre información, indicación pública

de precios y publicidad mediante incentivos, hacen parte de las
garantías y protecciones del consumidor, por lo que aceptar como
válida la posición jurídica del demandante es hacer nugatorio el
derecho del consumidor en este aspecto ya que no podría intentar
ninguna acción por no haber sido el productor quien anunció el
precio incluido en una promoción.

El cargo de violación al principio del non bis in idem , en

concordancia con el debido proceso, tampoco está llamado a
prosperar, pues si bien se trata del mismo sujeto, es decir, A.É., las
circunstancias o el objeto es diferente. En efecto, según se observa
en las diferentes Resoluciones acusadas, que este último fue
sancionado varias veces por adoptar la misma conducta en
diferentes promociones; luego las circunstancias antes
mencionadas son distintas así como los objetos frente a los cuales
se adoptó la conducta sancionada. “ En unos se refiere a productos
como el nescafé, otros a “laca”, café molido OMA BEBIDA
HIDRATANTE, galletas sonorizadas, etc.”

Por lo anterior, cada caso particular ameritaba una investigación y

su correspondiente sanción, pues esa misma conducta se repitió
con diferentes productos en diferentes oportunidades, sin que esto
implique que una sanción pueda mitigar o purgar las demás
conductas repetidas en el tiempo.

No es responsabilidad de la entidad investigadora el hecho de que

la sanción pueda convertirse en un mecanismo de destrucción del
patrimonio del investigado, sino de este último por vender
artículos en promoción que no se ajustan a las garantías de
protección que deben tener los consumidores otorgándoles una
adecuada y veraz información.

El cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperidad pues

no es admisible desde el punto de vista de las garantías del
consumidor que si en una promoción se anuncia que en un combo
se da un producto gratis así realmente debe ser, pero la gratuidad
no puede depender del aumento del precio de los otros productos
que lo componen, de donde se colige que el medio que utilizó la
demandada de comparar los precios individuales, con el fin de
determinar sí el anuncio resultaba veraz es idóneo.

En términos de publicidad es absolutamente engañoso e inductivo

a error que los productos individualmente considerados tengan un
precio determinado, pero en combo promocional, el cual supone
un atractivo o incentivo al consumidor –en este caso uno gratis-
éstos tengan un precio mayor o se cobren, pues el incentivo era la
condición de gratuidad de uno de los productos.

El cargo de desviación de poder endilgado a los actos acusados no

está llamado a prosperar por lo siguiente:

El fin de la norma es proteger al consumidor, luego la

proporcionalidad de las sanciones encuentra su justificación en
que dada la relevancia de la publicidad y la información al
consumidor, el expendedor tiene la posibilidad de causar un
perjuicio en la medida en que a tales almacenes concurren
volúmenes elevados de consumidores que pueden ser
potencialmente víctimas de la publicidad engañosa, lo que justifica
plenamente que se haya impuesto la máxima sanción.

Quedó demostrado en el sub lite que la situación ocurría no sólo

con la promoción de un producto sino de varios, lo cual implica una
gravedad tal que ameritó imponer el máximo de la sanción.

La repercusión general, así como el impacto y el número de

consumidores que pueden ser afectados por la transgresión,
fueron considerados en los actos administrativos como graves,
dándole suficiente explicación en los actos que resolvieron los
recursos.

En la evaluación de la responsabilidad administrativa, se cotejaron

los hechos frente al presupuesto legal y se concluyó con una
sanción, sin admitir en su análisis elementos inherentes a la
subjetividad tales como el dolo y la culpa, pues la ausencia de estos
 no constituyen causal de exoneración. Tampoco puede serlo el
hecho de que la situación se debió a un error en el precio a causa
del sistema, pues no tiene la dimensión de lo irresistible, ni
imprevisible toda vez que el demandante pudo haber adoptado las
medidas para evitarlo.

No hay lugar a condena en costas por no darse los supuestos

previstos en el artículo 171 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

En memorial obrante a folios 7 a 14 C.. 2. el actor solicita la

revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar, se acceda a las
súplicas de la demanda. Consideró, en síntesis:

La interpretación teleológica y sistemática que realiza el a quo para

concluir que la Superintendencia de Industria y Comercio es
competente para imponer sanciones tanto a los productores como
a los comercializadores, viola el principio de legalidad pues tal y
como se extrae del contenido de los artículos 14, 16, 31 y 32 del
Decreto 3466 de 1982, los cuales trascribe, los mismos se aplican a
los productores de bienes y no a los comercializadores como el
caso del demandante de donde se colige que aquella no podía
sancionarlo como lo hizo en los actos acusados.

Como lo ha señalado en forma reiterada la Corte Constitucional,

uno de los principios en el derecho sancionador es el de la
legalidad, según el cual las conductas sancionables deben estar
descritas no sólo en norma previa (tipicidad) sino que, además,
deben tener fundamento legal, por lo que su definición no puede
ser delegada en la autoridad administrativa.

En el sub lite se examinó ligeramente la conducta y, además, se

hizo caso omiso del sujeto calificado por la norma, de tal manera
que los hechos no encuadran dentro de la descripción legal del tipo
que da lugar a la sanción con lo cual se viola el derecho al debido
proceso.

Las interpretaciones sistemática y teleológica aplicadas por el a

quo no tienen cabida pues el hecho de existir normas claras
impiden acudir a una interpretación diferente a la gramatical,
como lo señalan los artículos 25, 27, 30 y 31 del Código Civil.

Sí existe violación del principio non bis in idem pues cuando el

numeral 2 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 hace referencia
a la imposición de sanciones, no puede entenderse, en modo
alguno, que por cada investigación o reclamación que se tramite en
la Superintendencia de Industria y Comercio, se pueda imponer a
la persona natural o jurídica investigada multas sucesivas.

La demandada adelantó simultáneamente 7 investigaciones contra

Almacenes Éxito, con fundamento en el mismo hecho: violación al
deber de suministrar información veraz al consumidor y, en todas
estas investigaciones, determinó la imposición de la máxima
sanción establecida en la Ley.

Todas esas sanciones tienen las mismas connotaciones, se fundan

en los mismos hechos, las argumentaciones de la autoridad y del
administrado son las mismas.

Sí existe falsa motivación pues una cosa son las unidades selladas
que contienen artículos en promoción y, otra muy diferente, los
artículos que se venden separadamente, que no fueron puestos en
oferta.

Dado que los productos individualmente ofrecidos son diferentes a

los ofrecidos en promoción no procede la comparación entre los
mismos razón por la cual tienen diferente PLU, o sea códigos de
identificación para efectos de la verificación e imposición de
precios.

Los actos acusados están incursos en la causal de desviación de

poder, pues en la sentencia se justifica el monto de las sanciones
sin examinar el argumento del libelo demandatorio que era
precisamente el hecho de que la demandada debía señalar la
manera como dosificó las mismas desde el momento en que las
impuso y no al desatar las reposiciones interpuestas colocando al
demandante en imposibilidad absoluta de controvertir la
argumentación.
 IV -. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se conformará el fallo del a quo con base en las siguientes
consideraciones:

Los argumentos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación,

básicamente reiteran los cargos de falta de competencia para imponer la
sanción y violación del principio de legalidad; violación al debido proceso
por ausencia de tipicidad y al principio de non bis in idem; falsa
motivación; desviación de poder; y violación al principio de
proporcionalidad., que le endilgó a los actos acusados.

En orden a resolver la controversia, la Sala observa:

Las Resoluciones números 34907, 34906, 34905, 34904, 34903, 34902 y

34908, de 26 de octubre de 2001, expedidas por el Superintendente
Delegado para la Protección al Consumidor impusieron a la Sociedad
Almacenes Éxito S.A. una sanción consistente en multa equivalente a cien
(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, aduciendo, en
síntesis, lo siguiente:

El 4 de junio de 2001 la Superintendencia de Industria y Comercio realizó

una inspección a la Sociedad Almacenes Éxito S.A. a fin de comprobar el
cumplimiento de lo dispuesto en las Resoluciones números 2416 y 11448
de 2000 y en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982. Para el
efecto solicitó la entrega de etiquetas correspondientes a productos en
promoción, en las que se consigna la información relacionada con el
precio de los mismos, precio de la promoción y precios por unidad de
medida.

Comparadas las etiquetas que anuncian el precio de la unidad con las del
precio de la promoción, concluyó que la información suministrada al
consumidor en el momento de la venta no era veraz ya que se ofrecía un
producto gratis el cual en realidad tenía un costo.
Las Resoluciones precitadas fueron objeto del recurso de reposición
siendo confirmadas por las Resoluciones números 6263, 6064, 6260,
6256, 6249, 6238 y 6246 del 27 de febrero de 2002.

Ahora, en lo que respecta a los cargos, la Sala advierte lo siguiente:

1. - El Actor aduce que los actos acusados adolecen de falta de

competencia para imponer la sanción y violación del principio de
legalidad, ya que aún cuando si bien la Superintendencia de Industria
y Comercio no citó textualmente los artículos que le dan la
competencia para imponer las sanciones mencionadas, de la lectura
de los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 se infiere
que la competencia se circunscribe únicamente a los Productores de
los bienes objeto de la propaganda mas no al expendedor de los
mismos que en este caso es el É., sin que sea posible hacer
interpretación extensiva o analógica de las disposiciones
sancionatorias, puesto que, respecto de ellas sólo cabe una lectura
literal, lo cual además vulnera el principio de legalidad consagrado en
el artículo 121 de la Constitución Política, que rige todas las
actuaciones administrativas y, por ende, el debido proceso.

Al respecto cabe señalar:

El artículo 78 de la Constitución Política es del siguiente tenor:

“Artículo 78. La Ley regulará el control de calidad de bienes y servicios

ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que
debe suministrarse al público en su comercialización.

Serán responsables, de acuerdo con la Ley, quienes en la producción y

comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la
seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y
usuarios. (…) “. (Negrilla fuera de texto).

Los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto No. 3466 de 1982, prevén:

“Artículo 14.- Marcas, leyendas y propagandas: Toda información que

se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los
bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y
suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la
propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las
que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el
origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen,
peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las
propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o
servicios ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad

hayan sido registrados de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 3º a 7º del presente decreto, o que estén sometidos a registro
o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e
idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, aunque
no haya habido registro, las marcas o leyendas que se exhiban en
dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos,
deberá corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la
licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la
norma técnica oficializada, según el caso”.

“Artículo 16.- Propaganda comercial con incentivos: Sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores
serán responsables ante los consumidores, en los términos de los
artículos 31 y 32 de este decreto, por la propaganda comercial que se
haga por el sistema de incentivos al consumidor, tales como el
ofrecimiento de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches,
imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas,
animales o cosas, y el ofrecimiento de dinero o de cualquier
retribución en especie, en los siguientes casos:

a. Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se

entiende por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al
consumidor en la oportunidad indicada para ello, o falta de
indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro
del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial; y

b. Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se

induzca o pueda inducirse a error al consumidor respecto del
precio, calidad o idoneidad del bien o servicio respectivo, lo cual se
entenderá por el hecho de que, simultáneamente con el
ofrecimiento de los incentivos y hasta seis (6) meses después del
 retiro de ofrecimiento de éstos, se aumente el precio del bien o
servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a la par
con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del
bien o servicio.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se

indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los
incentivos”

“Art. 31. Responsabilidad de los productores, en razón de las marcas,

las leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es
responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos
(bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los
mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a
error al consumidor.

(…)”.

“Art. 32. Sanciones administrativas relacionadas con la

responsabilidad de los productores en razón de las marcas, leyendas y
la propaganda. En todo caso que se compruebe, de oficio o a petición
de parte, que las marcas, las leyendas y la propaganda comercial de
bienes o servicios no corresponden a la realidad o inducen a error, la
autoridad competente impondrá la multa de que trata la letra a) del
artículo 24 y ordenará al productor, en ejercicio del poder de policía,
la corrección de la respectiva marca, leyenda o propaganda comercial
y que se tomen las medidas necesarias para evitar que se incurra
nuevamente en error o que se cause daño o perjuicio a los
consumidores”.

Por su parte el artículo 2º numeral 5º del Decreto 2153 de 1992,

consagra:

“ARTICULO 2º. Funciones. La Superintendencia de Industria y

Comercio ejercerá las siguientes funciones:

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento

aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las
normas sobre protección al consumidor. Así como por la
inobservancia de las instrucciones impartidas por la
Superintendencia”.

Para la Sala el cargo formulado no está llamado a prosperar pues no

puede darse una interpretación exegética al artículo 16 transcrito,
como lo pretende el demandante ya que las disposiciones atinentes a
la publicidad engañosa tienen una finalidad tuitiva para el
consumidor, quien, por regla general, recibe la información no
directamente del productor sino del proveedor o expendedor, de
manera tal que para que la norma tenga un efecto útil debe
entenderse referida, entre otros, a éstos últimos. Además dicha
protección tiene rango constitucional cuando extiende la
responsabilidad a todos aquellos que comercialicen bienes y servicios.

Admitir lo contrario implicaría desproteger al consumidor en claro

desconocimiento del precepto constitucional antes citado, quien
motivado por el incentivo que ofrece una propaganda del expendedor
acude al establecimiento de comercio a fin de adquirir el producto
ofertado. Lo cierto y evidente es que una de las formas como se hace
efectiva y tangible la publicidad engañosa es a través de la exhibición
de los productos en las vitrinas del expendedor, pues para el
consumidor allí es donde se materializa o agota el engaño.

Además, la interpretación que quiere darle el actor a la norma en cita,

resulta contraria a la lógica, pues la publicidad engañosa puede ser
utilizada tanto por el productor como por el proveedor o expendedor
y ello, sin lugar a dudas, patrocinaría un fraude a la Ley por parte del
productor pues bastaría que éste hiciera uso de la publicidad
engañosa por conducto del proveedor o expendedor para que fuese
atípica dicha conducta. Lo anterior descarta la violación que se predica
del artículo 121 de la Constitución Política, pues la Superintendencia
de Industria y Comercio actuó de conformidad con las funciones
asignadas a ella por la Constitución y la Ley.

Por las anteriores razones, el cargo de violación al debido proceso por

ausencia de tipicidad en que según el actor están incursos los actos
demandados debido a la falta de definición y de claridad de la norma
en la cual se fundamenta la Superintendencia demandada para la
imposición de las sanciones al no definir claramente lo que constituye
información engañosa ni los elementos necesarios para realizar dicha
determinación, tampoco tiene vocación de prosperidad, pues, como se
vio, las conductas por las cuales fue sancionado el demandante,
encuadran dentro de las normas del Decreto 3466 de 1982,
transcritas, por no ser veraz la información e inducir a error al
consumidor ofreciendo varios productos como gratis cuando en
realidad tenían algún costo.

No se observa, además, la violación al principio del non bis in idem

que tuvo lugar según el demandante, en el hecho de que la
administración no podía, como lo hizo, adelantar simultáneamente
siete investigaciones por un mismo hecho en su contra, es decir por
violación al deber de suministrar información veraz al consumidor e
imponerle la máxima sanción. En efecto, como se infiere de los actos
acusados la conducta objeto de las sanciones impuestas por éstos se
realizó con varios objetos o productos y en diferentes oportunidades,
lo cual, como lo adujo el a quo, justificaba una investigación para cada
una de ellas; y, por ende, su correspondiente sanción.

No se configura la causal de falsa motivación que, a juicio del actor, se

presenta en la medida en que los actos acusados señalan que las
promociones no eran veraces dado que se decía que se llevaba un
producto gratis cuando en verdad tenía un precio adicional, pues
quedó plenamente acreditado con la comparación de los precios de los
productos individuales con los mismos ofrecidos en promoción ( con
el incentivo de uno gratis), que esta condición no era veraz ya que
dicho producto tenía un costo adicional, sin que sean de recibo las
explicaciones dadas por el demandante de que no pueden compararse
los precios de unos y otros porque el sistema de cómputo del A. lo
registra como productos distintos, dado que ésta situación sólo es de
conocimiento del Almacén pero no del consumidor, el cual atraído por
el incentivo anunciado de “gratis” de uno de los productos que
integran el “combo” procede a su adquisición.

La causal de desviación de poder en la que, según el demandante,

están incursos los actos acusados, de no haberse referido la
administración en los actos iniciales a la graduación de la sanción, sino
con ocasión de los recursos de reposición interpuestos contra mismos,
no está llamado a prosperar, pues la gravedad de la conducta es un
aspecto que, sin lugar a dudas, obedece al análisis probatorio y
normativo lo cual queda materializado en la imposición de la sanción
sin que sea para ello requisito sine qua non que haga expresa
referencia a tal gravedad.

Además, el demandante en vía gubernativa, concretamente al

interponer los recursos de reposición contra los actos sancionatorios
iniciales, tuvo la oportunidad y de ella hizo uso, de manifestar a la
administración, entre otras, su inconformidad respecto de la
graduación de la sanción de que fue objeto, inconformidad ésta a la
cual se refirió concretamente la administración al señalar que por
tratarse Almacenes Éxito de un lugar de asistencia masiva de
consumidores, le correspondía la sanción máxima.

El cargo de violación al principio de proporcionalidad, que hizo

consistir el actor en el hecho de que la administración impuso la
máxima sanción permitida en la Ley, haciendo uso arbitrario de su
facultad sancionatoria mediante la determinación infundada de que
Almacenes Éxito incurrió en la falta más grave que pudiere cometer,
tampoco está llamado a prosperar, pues si bien las sanciones
impuestas se ubican dentro de los montos máximos establecidos por
la ley, de conformidad con los artículos 24 letra a) y 32 del Decreto
3466 de 1982 y el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992
no por ello resultan desproporcionadas pues para efectos de su
imposición, según se infiere del contenido de los actos acusados, se
analizaron concienzudamente tanto las conductas desplegadas como
las explicaciones dadas por el investigado a la luz de las disposiciones
consagradas en el Decreto 3466 de 1982.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta la importancia que tiene

Almacenes Éxito en el ámbito comercial, de ahí la obligación de actuar
conforme a la Ley y no generarle a los consumidores expectativas
falsas y engañosas para mantenerse como una buena alternativa para
éstos a la hora de realizar las compras.

Finalmente, cabe resaltar que el empleo de propaganda engañosa para

inducir al consumidor a adquirir un producto merced a un incentivo
que no existe, comporta abierta transgresión a los principios de
confianza legítima y de buena fe, lo cual resulta inexcusable cuando
proviene de una empresa que en el sector de hipermercados ocupa un
lugar destacado en las preferencias de consumo de los colombianos.

Así las cosas, de conformidad con lo analizado como no se desvirtuó la

presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, habrá
de confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la
parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley

FALLA:

CONFÌRMASE la sentencia del 6 de febrero de 2004, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del asunto de la
referencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda,
conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y

aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de marzo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS