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Título: La libertad de expresión y el principio de legalidad y retroactividad. Divergencias interpretativas

Autor: Albanese, Susana J.
Publicado en: SJA 25/12/2013, 25/12/2013, 16 -
Cita Online: AP/DOC/2946/2013
Sumario: I. Introducción.— II. La libertad de expresión. Generalidades.— III. El caso "Mémoli". El voto de la
mayoría de la Corte IDH.— IV. Principio de legalidad y de retroactividad. Generalidades.— V. El caso
"Mémoli". El voto de la mayoría de la Corte IDH.— V. Libertad de expresión. Voto conjunto parcialmente
disidente.— VII. Principio de legalidad y de retroactividad. Voto conjunto parcialmente disidente.— VIII.
Conclusiones
(*)

(**)

I. INTRODUCCIÓN

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) elevó el 3/12/2011 un caso a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) alegando la violación al derecho a la
libertad de expresión de Carlos y Pablo C. Mémoli (1) por la condena penal impuesta debido a las denuncias
públicas llevadas a cabo en 1990 por la venta "supuestamente irregular" de nichos del cementerio municipal por
parte de la Comisión Directiva de una asociación mutual en San Andrés de Giles, provincia de Buenos Aires.
"Asimismo, según la CIDH, el caso se relaciona con la violación de la garantía del plazo razonable en perjuicio
de las presuntas víctimas lo que en la práctica ha tenido un efecto sancionatorio e inhibitorio de la libertad de
expresión, con consecuencias en el proyecto de vida de los Sres. Mémoli"(2).

En el proceso penal, los Sres. Carlos y Pablo C. Mémoli fueron condenados a uno y cinco meses de prisión,
respectivamente, por el delito de injurias por expresiones emitidas en 1990 y al pago de una indemnización que
originara un proceso civil con una inhibición general de bienes, medida cautelar que perdura en la actualidad (3).

En esta oportunidad, cuatro de los integrantes del tribunal interamericano decidieron que el Estado no violó
la libertad de expresión ni el principio de legalidad y retroactividad, en tanto tres jueces manifestaron lo
contrario. Presentaremos las dos posiciones (4).

Cuando un tribunal colegiado —interno o internacional— emite una decisión conformada por una mayoría
básica, acrece el interés por el estudio de la posición alcanzada por la minoría, máxime tratándose de un tema
muy sensible en el ámbito americano, con la finalidad de deshebrar algunas perspectivas del panorama jurídico
vigente. Interesa, asimismo, estudiar las divergencias por las derivaciones en la aplicación del denominado
control de convencionalidad.

Limitaremos el presente comentario al alcance del derecho a la libertad de expresión y al principio de

legalidad y de retroactividad (arts. 13 y 9, Convención Americana) teniendo en cuenta que la interpretación de
esas normas constituye el motivo de las divergencias entre los miembros de la Corte Interamericana (5).

Estableceremos, en primer lugar, generalidades desarrolladas por los tribunales internacionales con respecto
a cada uno de los derechos, para puntualizar la posición de la mayoría de la Corte IDH. Reproduciremos el
mismo esquema con respecto al voto parcialmente disidente. Por entender que el alcance otorgado al "interés
público" cerca todo el caso, nos detendremos al tratar el principio de legalidad y retroactividad como derivación
de la interpretación de las responsabilidades ulteriores en el derecho a la libertad de expresión. También
dedicaremos unos párrafos a la fórmula del margen de apreciación de los Estados, porque finalmente es la que
subyace y se entreteje con la parte de la decisión central que provoca la escisión de las interpretaciones bajo
estudio. Finalmente, recordaremos, una vez más, el principio pro personae.

II. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. GENERALIDADES

El derecho a la libertad de expresión adquiere en el ámbito americano de protección de derechos humanos su

marco interpretativo convencional esencialmente a partir de la opinión consultiva OC-5/85 de la Corte IDH, sin
perjuicio de reconocer los desempeños funcionales desplegados por la CIDH a lo largo del tiempo.

Se sostuvo en forma reiterada que una sociedad que no está plenamente informada no es plenamente libre.
La importancia de este derecho en sus dos dimensiones, la individual y la colectiva deben ser garantizadas en
forma simultánea.

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La expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, dijo la Corte al tratar su
dimensión individual. En cuanto a la social, señaló que la libertad de expresión es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho de tratar de comunicar a otras sus puntos de
vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos, noticias. Para el ciudadano común
tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el
derecho a difundir la propia (6) .

El tribunal americano citó a su par europeo cuando sostuvo —entre otras consideraciones trascendentes—
que la libertad de expresión debe garantizarse no sólo en lo que respecta a la difusión de información o ideas
que son recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las
que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población.

En el caso "Lingens" (7) , la Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte EDH) agregó, además,
que esta posición es una exigencia del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no hay
sociedad democrática, siguiendo la línea trazada en el caso "Hanyside" (8). Así como este derecho proporciona a
los ciudadanos uno de los mejores medios de conocer y de juzgar las ideas y actitudes de los dirigentes, otorga
la ocasión de reflejar y comentar las preocupaciones de la opinión pública; permite a toda persona participar en
el libre juego del debate que resulta esencial en la noción de sociedad democrática (9). La indivisibilidad entre
democracia y libertad de expresión quedó debidamente puntualizada en la jurisprudencia de los tribunales
internacionales de derechos humanos.
Recordado por la Corte IDH las sólidas bases interpretativas, reproduciendo la jurisprudencia constante, que
se proclama como guías emblemáticas, a veces se acude a las circunstancias del caso o a otras vías indicativas,
para terminar replegando aquellos lineamientos convocados. Posiciones que, reconocemos, forman parte de la
libertad intrínseca del ejercicio de la justicia más que desajustan ciertos valores consentidos.

Entendemos que no es solamente por medio de la reiteración de párrafos, aun de aquellos que simbolizan la
esencia referencial en la materia, que la Corte IDH debe resolver en un caso concreto (10). Sin embargo, se debe
conceder el significado y la proyección de las líneas doctrinarias vertidas en los grandes pensamientos
afianzadores de respeto al pluralismo, a la tolerancia, a la interrelación de todos los derechos, valores y
principios que preservan el objeto y fin de los tratados para avanzar sólidamente hacia una cultura universal de
los derechos humanos.

Hemos sostenido que el control de constitucionalidad se yuxtapone con el control de convencionalidad

cuyos contenidos se vienen delineando desde diferentes vertientes. Los tribunales internacionales han llevado a
cabo un importante aporte al fijar algunos conceptos esenciales al respecto. Entendemos al control de
convencionalidad como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente. Control
enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y garantías. Lugar donde confluyen ambos controles. También
sostuvimos que puede llegar a ofrecer dificultades en su aplicación por parte de los jueces nacionales, cuando la
interpretación dinámica y evolutiva de normas convencionales de los tribunales es variada, renovada o
disgregada la opinión de sus miembros, confinando la jurisprudencia constante que proclaman (11).

III. EL CASO "MÉMOLI". EL VOTO DE LA MAYORÍA DE LA CORTE IDH

En el caso "Mémoli", a partir del párr. 117, la Corte IDH desarrolla aspectos tanto de la libertad de
expresión como del derecho a la honra y dignidad, señala que ambos derechos están protegidos
convencionalmente y que este último puede verse afectado por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión
(12).

Establecido ello, la Corte IDH procede a analizar las responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la
libertad de expresión. Al respecto, considera que no debe analizar si los demandantes cometieron injurias contra
los miembros de la comisión directiva por medio de artículos de prensa o programas de radio, sino "examinar si
al establecerse responsabilidades ulteriores a los Sres. Mémoli por el ejercicio de su libertad de expresión, el
Estado respetó y garantizó los exigencias convencionales al respecto"(13).

Para alcanzar ese objetivo, la Corte IDH cita los requisitos establecidos en el art. 13.2 de la Convención
Americana, a fin de aplicarlos al caso, las responsabilidades deben estar previstas en la ley, deben responder a
un objetivo permitido por la Convención "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la
protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas" y ser necesarias en una
sociedad democrática. La Corte IDH pasa a analizar si las condenas por injurias impuestas cumplían los

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requisitos indicados.

Separa anteriores pronunciamientos sobre el alcance del delito de injurias y calumnias y su incompatibilidad
con las normas convencionales de manera especial, interpretando diferencias fácticas entre el caso "Kimel" y el
actual, por las imprecisiones suscitadas en el derecho interno que sancionaba el delito de injurias y calumnias en
el primero de esos casos que no se compadecen con las circunstancias del caso bajo estudio (14).

La Corte IDH considera que las acciones internas desplegadas contra los Mémoli cumplían los requisitos del
art. 13.2 y al mismo tiempo protegen la honra y reputación de los miembros de la comisión directiva de la
asociación mutual en cuestión.

Recuerda en este orden de exposición que la Corte IDH no desempeña funciones de una cuarta instancia y
que los dos derechos en conflicto han sido evaluados a través de una "ponderación razonable y suficiente" por
parte de las autoridades internas (15).

Posteriormente, la Corte IDH analiza el alcance de "interés público" —parte trascendente por sus
derivaciones en la aplicación del principio de legalidad y retroactividad—, citando al respecto casos del tribunal
interamericano donde se manifestara que se entiende por interés público"...aquellas opiniones o informaciones
sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que
incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias
importantes..." (16) .
Téngase en cuenta, a efectos de evaluar el principio pro personae, que los términos transcriptos
precedentemente son más amplios que los aceptados por el tribunal interno al establecer que las expresiones
empleadas en las denuncias de los demandantes carecen de interés público.

Concluye este sector de la sentencia afirmando que "...el establecimiento de responsabilidades ulteriores en
el ejercicio de la libertad de expresión de los Sres. Mémoli estaba previsto en la ley, obedecía a un objetivo
permitido por la Convención y no resultaba manifiestamente desmedido o desproporcionado, dadas las
circunstancias del presente caso y el análisis realizado por las autoridades judiciales internas...". Por lo tanto, el
Estado argentino no violó la libertad de expresión de los demandantes (17) al aplicar las sanciones bajo estudio.

IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD. GENERALIDADES

Las convenciones de derechos humanos seleccionaron redacciones similares al tratar el principio de

legalidad, ampliando o reduciendo el alcance general de algunas disposiciones proveniente de las circunstancias
históricas que las originaron.

En materia penal y tributaria, constituye un principio básico inderogable, consagrado y receptado desde el
derecho internacional de los derechos humanos bajo el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine lege,
nadie puede ser juzgado y condenado por una acción si no estaba calificada como delito con anterioridad por la
ley. La ley debe ser formal y material. Se trata de garantías inherentes al Estado de derecho.

Así, el art. 9 de la Convención Americana, establece:

"Principio de legalidad y de retroactividad.

"Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello".

La Corte IDH ha interpretado este principio como "consustancial con la idea y el desarrollo del derecho en
el mundo democrático...", también ha señalado que "...el principio de legalidad, las instituciones democráticas y
el Estado de derecho son inseparables"(18). Asimismo, ha reconocido que el principio de legalidad y de
irretroactividad de la ley penal "presiden la actuación de los órganos del Estado, en sus respectivas
competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con
máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión"
(19).

Al analizar las sanciones administrativas a la luz de la Convención Americana, la Corte sostuvo que esas
sanciones "...son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado...". Desde el derecho

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internacional de los derechos humanos se reconoce que el poder punitivo del Estado debe ser debidamente
precisado y su aplicación debe contar con todas las garantías judiciales correspondientes, entre ellas, la segunda
instancia penal (20).

Corresponde citar otro caso donde la Corte Interamericana efectúa una presentación amplia del principio que
motiva este trabajo.

El art. 9 es extendido, siguiendo su texto, en el principio de legalidad, el de irretroactividad de la norma

desfavorable y de retroactividad de la norma más favorable, en el caso es este último el que se alega violado (21)
.

Con respecto al principio mencionado en el ámbito penal, la Corte IDH recuerda que la elaboración de los
tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La
ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla
con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad (22).

El tribunal interamericano, continuando con el orden mencionado, afirma que "el Estado se encuentra
impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que aumenten
las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas de delito. Asimismo, tiene el sentido
de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o
perseguible"(23).

La Corte IDH sostiene que el principio de retroactividad "se encuentra contemplado en el art. 9 in fine de la
Convención, al indicar que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el condenado se beneficiará de ello. Dicha norma debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto
y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana"(24), así como mediante
una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

Puntualiza en este sentido que "debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que
establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una
conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de
impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras. Dichos supuestos no constituyen una enumeración
taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable.
Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes
de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un
límite en este sentido"(25).

Finalmente, y en lo que queremos acentuar esencialmente, el tribunal menciona el art. 29.b) de la

Convención, a través de la interpretación de una opinión consultiva para transcribir que "si alguna ley del
Estado parte u otro tratado internacional del cual sea parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula
con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable
para la tutela de los derechos humanos"(26).

De una manera precisa y metódica, el tribunal americano ha fijado una posición enraizada con la doctrina y
la jurisprudencia clásicas del derecho penal a lo largo del tiempo.

La Corte EDH, a su vez, ha afirmado que "la garantía que consagra el art. 7 —principio de legalidad—
elemento esencial de la preeminencia del derecho, ocupa un lugar primordial en el sistema de protección de la
Convención, como lo prueba el art. 15 que prohíbe su derogación en tiempo de guerra o de otro peligro
público..."(27). A continuación, recordando previas posiciones, sostiene que el artículo en cuestión no se limita a
prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en perjuicio del acusado, consagra también, de manera más
general el principio de legalidad de los delitos y las penas y el que rige la no aplicación de la ley penal de
manera extensiva en perjuicio del acusado, sobre todo por analogía (28).

Entre estas interpretaciones generales, la Corte EDH también ha destacado que la jurisprudencia, como
fuente del derecho, contribuye a la evolución progresiva del derecho penal (29).

En lo que respecta al tema puntual que consideramos, la Corte EDH ha señalado que la aplicación de la ley

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penal más benigna, aun posterior a la comisión del delito, constituye un principio fundamental del derecho
penal, encuadrándolo, pese a su omisión, en el art. 7 de la Convención (30).

A continuación observaremos si las interpretaciones transcriptas gravitan en las consideraciones vertidas por
la Corte IDH, en el caso "Mémoli", según surge de la lectura de los párrs. 153 a 160 inclusive.

V. EL CASO "MÉMOLI". EL VOTO DE LA MAYORÍA DE LA CORTE IDH

En la Introducción hemos señalado la importancia de dos aspectos seleccionados en el método de

presentación y estudio de los derechos comentados (arts. 13 y 9, CADH), porque, a nuestro entender, motivan
las decisiones del voto mayoritario de la Corte Interamericana. Se trata del concepto de "interés público" y la
fórmula del "margen de apreciación de los Estados".

a) El interés público

La Corte IDH analiza el principio de legalidad y retroactividad, y lo vincula primordialmente con el alcance
restringido, otorgado previamente al concepto de "interés público". En efecto, las declaraciones de los Mémoli
no han quedado encuadradas en esos términos porque no involucraban a funcionarios o figuras públicas ni
versaban sobre el funcionamiento de las instituciones del Estado y no eran de notorio interés para el resto de la
población de San Andrés de Giles, a criterio del tribunal (31) . Además, en el caso de los nichos "...el juez
encargado de la denuncia sobreseyó la causa entendiendo, entre otras razones, que los acusados habían obrado
de buena fe...". Por ello, la despenalización de las expresiones relativas a asuntos de interés público no se aplica
a la condena impuesta como contempla el nuevo art. 110, CPen.

La información contenida en las expresiones de los Sres. Mémoli careció del carácter de interés público, a
criterio del tribunal interno, y como no se trata de un tribunal de cuarta instancia, la Corte IDH no puede
sustituir o dejar sin efecto la decisión de las autoridades nacionales (32).

En este marco, se debe precisar que la sala 2ª de la Cámara en lo Criminal y Correccional del Departamento
Judicial de Mercedes rechazó el carácter de interés público de las expresiones de los Sres. Mémoli "...porque
cuando la ley alude a 'interés público' fundamentalmente se refiere a la utilidad de todo el pueblo o de todos los
componentes de un grupo social..." (33) . A su vez, el Juzgado Criminal y Correccional que actuó en la causa,
sostuvo que "...el centro del problema es una institución privada y que lo que se debata o decida en ella afecta a
sus socios pero no a la totalidad de la comunidad..." (34) .

Es decir, que a criterio de los tribunales internos, aceptado por el tribunal internacional —que instala la
fórmula del margen de apreciación de los Estados, sin mencionarla— el carácter de interés público en el ámbito
de la libertad de expresión se encuentra vinculado con aspectos numéricos. Si fuese la denuncia de utilidad para
"todo el pueblo" o "todos los componentes de un grupo social", las expresiones utilizadas por los Mémoli
podrían ser interpretadas de interés público, con las derivaciones correspondientes a la aplicación del principio
de legalidad y retroactividad que se expresaría en la aplicación de la ley penal más benigna, suprimiendo las
penas impuestas. De esta forma, prima la interpretación interna sobre la internacional, transcripta por el tribunal
en la sentencia (35).

Nos preguntamos en qué grada se sitúa el principio "pro personae"(36).

Nos preguntamos, también, reteniendo los términos de la sala 2ª de la Cámara en lo Criminal y Correccional
del Departamento Judicial de Mercedes, si las minorías que también componen el pueblo o las minorías que
también componen grupos sociales no pueden tener interés en saber en qué consiste el otorgamiento de terrenos
municipales para una construcción determinada, cuáles fueron los mecanismos que se utilizaron para ceder esos
terrenos, cuáles fueron las razones para adoptar contratos de compra-venta entre socios de una mutual sobre
terrenos cedidos por la municipalidad, "contrato de objeto imposible, naturalmente inválido" (37) , como surge
de las constancias del caso (38), y qué referencia jurisprudencial se desarrollaría, más allá de la proveniente de
los tribunales nacionales, frente a las personas que, integrando grupos minoritarios, quisieran saber de qué se
trata puntualmente toda la operación originada en la cesión de terrenos del cementerio municipal a una
colectividad dada y también, hipotéticamente, si estuviesen interesadas en obtener de las autoridades
municipales cesiones similares para favorecer a otras colectividades de la zona, de acuerdo a criterios de
proporcionalidad, qué recaudos deberían cumplir, entre otros interrogantes.

Sin embargo, diferenciando las posiciones reseñadas, se debe observar que la Corte IDH, cuando reconoce
que las autoridades judiciales argentinas actuantes en el caso realizaron un examen de las exposiciones de los

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Sres. Mémoli, al juzgar su incidencia en el honor y la reputación de terceras personas, entre otros argumentos,
detalla: "...Este tribunal resalta que las expresiones calificadas como injuriosas fueron publicadas en un medio
que llegaba a muchas más personas que a los miembros de la asociación mutual..." (39).

En síntesis, por un lado, el tribunal internacional adhiere a los términos seleccionados por el tribunal interno
para determinar el alcance restringido de "interés público" —cuando sostiene, entre otras consideraciones, que
no consta que "...el contenido de dicha información tuviera una relevancia o impacto tal como para trascender a
la sola asociación y ser de notorio interés para el resto de la población de San Andrés de Giles..."— (40) y, por
otro lado, reconoce que las publicaciones de los Mémoli han llegado a muchas más personas que las que
integraban la asociación mutual al evaluar la aplicación del art. 11.3 de la Convención Americana.

No se puede dejar de mencionar que, con acierto, la Corte IDH recuerda que el art. 13, CADH, protege
expresiones, ideas o información de toda índole, sean o no de interés público. No obstante, cuando dichas
expresiones versan sobre temas de interés público, el juzgador debe evaluar con especial cautela la necesidad de
limitar la libertad de expresión (41). Para armonizar la jurisprudencia vigente, surgió la necesidad de decretar
que las expresiones de los Sres. Mémoli no podían ser consideradas de interés público.

En este contexto, la CIDH consideró que las expresiones de los Sres. Mémoli trataban asuntos de interés
público, porque "fueron hechas sobre la base de hechos ciertos que constituían efectivamente un manejo
irregular de bienes públicos, siendo que el hecho de que fueran particulares quienes administrasen dichos bienes
de ninguna manera disminuye el genuino interés de la sociedad en saber si tales bienes están siendo
administrados adecuadamente" (42).

Desde el punto de vista estructural, la sentencia de la Corte IDH adopta un discurso pragmático, con fases
temáticas escalonadas y convenientemente seleccionadas.

En compendio, en primer lugar, destacando la importancia de la protección de la honra y la dignidad al igual

que la libertad de expresión, la Corte IDH estudia el alcance de los requisitos de las responsabilidades ulteriores
en el ejercicio de este último derecho (43) , recuerda que cuando las expresiones bajo estudio son de interés
público se debe "evaluar con especial cautela la necesidad de limitar el derecho a la libertad de expresión" (44) .

En segundo lugar, en la interpretación de los requisitos necesarios para aprehender el concepto de interés
público, acude al marco restringido desplegado por los tribunales internos y no al de los internacionales para
determinar que las publicaciones y exposiciones de los Mémoli carecían de ese carácter, avalando lo decidido en
el ámbito interno (45).

En tercer lugar, aplicando al principio de legalidad y de retroactividad, las pautas expuestas previamente
sobre la ausencia de interés público en las expresiones que dieran lugar a las sanciones penales, declara la no
violación de la aplicación de la ley más benigna (46). En este orden expositivo se tiene en cuenta que el nuevo
art. 110, CPen., establece que "el que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física
determinada será reprimido... En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos
de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos
del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público".

Por lo tanto, a criterio del tribunal internacional, como no ha habido un interés público en juego a través de
las opiniones vertidas en diferentes medios de comunicación, reiteramos, posición sostenida por los tribunales
internos, las sanciones impuestas a los Mémoli no implicaron violación al derecho a la libertad de expresión ni
al principio de legalidad y retroactividad (arts. 13 y 9, CADH).

Sin embargo, más allá de las técnicas, vías y métodos adoptados por la Corte IDH, tanto la libertad de
expresión cuanto el principio de legalidad y retroactividad así interpretados dejan un margen abierto a la
incertidumbre.

b) El margen de apreciación

Retomando el espacio concedido a los tribunales internos en el voto de la mayoría, consideramos que en este
caso se establecieron algunas bases conceptuales vinculadas con el margen de apreciación de los Estados, que
en el seno del sistema europeo de derechos humanos han permitido llevar a cabo algunas aplicaciones
relacionadas con el principio de subsidiariedad que surge a través de los esquemas dispuestos en los tratados
internacionales de derechos humanos, que poseen "contornos discrecionales" en su aplicación, carecen de
sistematización y han sido utilizadas, en general, teniendo en cuenta la diversidad cultural de los 47 Estados que

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componen el sistema europeo de derechos humanos (47).

Dan cuenta de la aceptación de la fórmula del margen de apreciación de los Estados los párrs. 146 y 88 de la
sentencia que se contraponen, como fuera destacado precedentemente. Amplio el concepto desarrollado por la
Corte IDH en anteriores pronunciamientos; rígido el empleado por el tribunal interno. Sin embargo, en el voto
de la mayoría, al considerar que no puede actuar como una cuarta instancia, afirma que no encuentra
justificativo para sustituir o dejar sin efecto la decisión de los tribunales internos en este sentido. Posición que
reviste un carácter estructural para encuadrar o no el caso en una violación del derecho a la libertad de
expresión, así como en una violación o no del principio de retroactividad por parte de las autoridades internas.

Las perspectivas encontradas, que en ciertas oportunidades acuden a diferentes doctrinas o fórmulas para
que el tema quede encuadrado exclusivamente en el ámbito de las respectivas jurisdicciones y competencias,
debieran tener en cuenta que el eje de las consideraciones correspondería desarrollarse en la búsqueda del justo
equilibrio tendiente a alcanzar el ejercicio pleno de todos los derechos y garantías de todas las personas, sin
discriminación, en toda circunstancia.

En materia de leyes y sus alcances, si a una misma situación son aplicables normas originadas en el derecho
internacional con sus interpretaciones, y leyes internas, con las suyas, deberá prevalecer la que mayor cobertura
garantista otorgue al justiciable, sin que sea preciso debatir sobre la jerarquía respectiva dispuesta en el campo
interno, teniendo en cuenta que las normas internacionales habilitan la comparación entre tratados de derechos
humanos y leyes internas para hacer realizable el principio pro homine o pro personae.
Estudiar la interpretación otorgada a las normas convencionales, considerar la evolución interpretativa,
comparar los resultados a los que arribaron los diversos órganos competentes con el objeto de desentrañar
aquellos que más protección confiere a las personas constituye una tarea de singular trascendencia en el derecho
internacional de los derechos humanos.

Asimismo, evaluar las incertidumbres que la falta de unanimidad de un cambio interpretativo de una norma
convencional por parte de los tribunales internacionales puede provocar en la composición del control de
convencionalidad, debería constituir una práctica ineludible, sin olvidar por ello que toda sentencia de un
tribunal colegiado se puede dictar por mayoría de jueces y disidencia de otros. Sin olvidar que una decisión de
un tribunal internacional obliga a los Estados en todos los casos en que sean partes.

La complejidad derivada de las divergencias de criterios en el ejercicio de las competencias de los tribunales
internacionales —tribunales de derechos humanos, Tribunal Penal Internacional, Corte Internacional de Justicia,
Tribunal de la Unión Europea, etc.— permite sostener que se recorre un camino cuando menos imbricado para
consolidar el control de convencionalidad.

Más allá de los respectivos sistemas judiciales con sus particularidades, recordamos a Bidart Campos: "...la
frecuencia de las variaciones jurisprudenciales repercute en la estabilidad y seguridad jurídicas"(48).

V. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. VOTO CONJUNTO PARCIALMENTE DISIDENTE

En este sector del comentario nos limitaremos a reseñar los lúcidos conceptos vertidos en el voto
parcialmente disidente sobre el alcance de las dos normas convencionales seleccionadas en la Introducción (arts.
13 y 9, CADH). Pasaremos a compendiar el tratamiento del primero de los artículos citados.

Discrepan los jueces que integran este voto de los puntos resolutivos 2 y 3 de la sentencia en la que se
declaró que el Estado no es responsable por la violación del derecho a la libertad de expresión (art. 13,
Convención Americana) ni tampoco por la violación del principio de legalidad y retroactividad (art. 9,
Convención Americana).

Resumen en el voto las expresiones que motivaron las condenas de los Sres. Mémoli por el delito de
injurias, al considerar a algunos directivos de la asociación en cuestión "como autores o encubridores del delito
de presunta estafa o delincuentes, que en dicha venta hubo corrupción y que se actuó con 'tretas y manganetas'"
(49) .

El voto parcialmente disidente menciona los grandes lineamientos sobre libertad de expresión, afirmando
que las responsabilidades ulteriores por el ejercicio de la libertad de expresión adquieren carácter de
excepcionales, sin que puedan constituir un instrumento para censurar, directa o indirectamente, el ejercicio del
derecho en cuestión y sostiene que la causa no consiste en determinar si se vulnera o no el derecho a la
protección de la honra y de la dignidad sino que el caso versa sobre el alcance de los derechos dispuestos en los
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arts. 13, 9, 8, 21, 23, 24 y 25, el primero relacionado con el 1.1 y 2, y los demás con el 1.1 de la Convención
Americana.

Precisa el voto que el objeto de este proceso no es determinar si las responsabilidades ulteriores al ejercicio
del derecho de pensamiento y expresión estaban previstas en la ley del Estado, sino si las responsabilidades o
sanciones dispuestas por la justicia del Estado eran necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los querellantes en la causa seguida en el ámbito interno.

Con el objeto así definido, recuerda que el proceso internacional no constituye una cuarta instancia, dejando
o sustituyendo la sentencia interna, sino que debe decidir si la resolución cuestionada viola o no las normas
convencionales.

El voto que comentamos menciona que "el asunto a resolver en autos es si el juez penal nacional, al conocer
y fallar en este asunto, realizó un correcto control de convencionalidad..." con respecto a las sanciones penales
aplicadas a los Sres. Mémoli, para saber si previó el alcance establecido en el art. 13 de la Convención
Americana. Concluyendo que el juez interno no ponderó los derechos al honor y reputación de los querellantes
y la libertad de expresión de los Sres. Mémoli, sino que "dio preeminencia a los primeros... sin examinar las
circunstancias particulares del caso ni fundamentar esa opción" (50).

Se detalla la ausencia de estudio de las circunstancias en las que las expresiones estimadas injuriosas fueron
vertidas y que no se haya distinguido si se trataban de afirmaciones de hecho para verificar su veracidad o
falsedad, o de meras opiniones.
Asimismo, bajo el título "motivo plausible", el voto acude al sobreseimiento de la causa por la denuncia de
los contratos celebrados entre la comisión directiva y los socios, para detallar que ellos fueron considerados de
"objeto imposible" y por lo tanto "inválidos", sosteniendo el tribunal interno que "en el futuro, de común
acuerdo se instrumente el negocio de forma arreglada a derecho" (51). Conforme a estos fundamentos se
considera que había motivos para presentar la denuncia —ejercicio de un derecho y aun el cumplimiento de un
deber— y en todo caso que no se vulneraba el art. 11 de la Convención.

El estudio del interés público forma parte del voto disidente. Entendemos que constituye el tema central del
debate por sus adecuaciones a la resolución final de la Corte IDH, como ya se expresara. Cita el voto algunas
páginas jurisprudenciales esenciales emitidas y recuerda que la mayoría añade otras citas significativas para
aludir que las expresiones emitidas por los Sres. Mémoli no eran de interés público porque no involucraban a
funcionarios públicos o figuras públicas, ni versaban sobre el funcionamiento de las instituciones del Estado,
que se trataba de personas particulares, sobre asuntos que sólo afectarían a los miembros de la asociación, que
no eran de interés para el resto de la ciudad, que las instancias judiciales rechazaron el carácter de interés
público y que no se puede sustituir a las autoridades internas.

El voto disidente sostiene que en una ciudad de alrededor de 18.000 personas (en 1990), donde trescientas
de ellas formaban parte de la asociación en cuestión, los hechos que se referían a un ilícito contrato de nichos
del Cementerio Municipal conformaba un interés legítimo por conocer las circunstancias que rodeaban al caso.
Había un interés público. Y recordando el caso "Kimel", sostiene el voto disidente que "En una sociedad
democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público que afectan bienes
sociales".

VII. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DE RETROACTIVIDAD. VOTO CONJUNTO PARCIALMENTE

DISIDENTE

De acuerdo con el esquema seleccionado, resumiremos la interpretación otorgada al art. 9 de la Convención

Americana, en el voto parcialmente disidente.

El voto de la minoría, como ya se adelantara, diverge con respecto a la decisión de la Corte IDH sobre la no
violación al principio regulado en el art. 9 de la Convención Americana.

El voto de la mayoría sostuvo su posición, en parte, porque las expresiones de los Sres. Mémoli no se
referían a asunto de interés público y por lo tanto no se aplicaría la despenalización de ese tipo de expresiones
contemplada en la tipificación del delito de injurias y porque la sanción penal se encontraba "materialmente
agotada", a criterio de la Cámara de Apelaciones.

El voto disidente señala que los Sres. Mémoli interpusieron el recurso de inconstitucionalidad por la
despenalización de los delitos de injurias y calumnias de acuerdo a los términos de la ley 26551, que fuera
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rechazado porque, a criterio del tribunal, a través de ese recurso se demandaba la revisión del fallo.

Cita a continuación jurisprudencia vinculada con la interpretación de la aplicación de la ley penal más
benigna y los argumentos llevados a cabo por el voto de la mayoría al respecto, recordando que la Corte
Suprema consideró procedente la revisión y anulación de la condena impuesta al Sr. Kimel en seguimiento de la
medida de reparación ordenada por la Corte IDH.

También la inhibición general de bienes decretada en el ámbito interno es analizada en el voto y evaluada
como una censura indirecta al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión por el efecto disuasivo,
atemorizador e inhibidor sobre el ejercicio de la profesión de periodistas, lo que impide el debate público sobre
temas de interés de la sociedad, citando el caso "Herrera Ulloa", entre otras posiciones (52).

Se considera que la aplicación de la ley más favorable es un derecho que el Estado debe garantizar "...aun
cuando los efectos materiales de la condena penal se hayan agotados y ello no sólo por el simple efecto
estigmatizador que acarrean las sanciones penales, sino también en razón de que las consecuencias civiles de las
referidas sanciones aún siguen en trámite".

Es importante subrayar que el voto conjunto parcialmente disidente admite que la Convención recepta la
aplicación de sanciones en el ejercicio de la libertad de expresión, pero también incluye que ellas pueden ser
consideradas "desmedidas o desproporcionadas e, incluso, improcedentes, que es la opinión que se afirma".

Cierran el voto a través de expresiones vertidas anteriormente por la Corte IDH sobre los periodistas para
destacar que en este caso un periodista y su padre son los que reclaman protección del art. 13 de la Convención
Americana, reivindicando, además, la importancia de un periódico regional.

VIII. CONCLUSIONES

Para cerrar el comentario, rescatamos un párrafo del voto concurrente del ex juez de la Corte IDH, Sergio
García Ramírez, en el caso "Herrera Ulloa v. Costa Rica", 2/7/2004, que resulta importante como marco de
referencia al tratar la libertad de expresión. Entre las numerosas páginas que han considerado el tema,
valorizamos esta síntesis:

"Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando decae la libertad de expresión. La defensa
de la vida, la protección de la libertad, la preservación de la integridad personal, el respeto al patrimonio, el
acceso a la justicia deben mucho a la libertad de expresión, desplegada como crítica o poder de denuncia,
exigencia individual o colectiva. De ahí que el autoritarismo suela desplegarse sobre la libertad de expresión,
como medio de evitar el conocimiento puntual de la realidad, silenciar las discrepancias, disuadir o frustrar la
protesta y cancelar finalmente el pluralismo característico de una sociedad democrática. Y de ahí, también, que
la 'sensibilidad democrática' se mantenga en permanente estado de alerta para prevenir y combatir cualesquiera
infracciones a la libertad de expresión, que pudieran traer consigo, en el futuro cercano o distante, otro género
de opresiones"(53).

Al "interés público" correspondería sustraerlo de la exclusividad de las circunstancias de cada caso. El

término es amplio, generoso, las personas que deciden su alcance, prescindiendo del número a las que una
denuncia o una información pudiesen resultar útiles, está constituido por las que leen los periódicos, las que
expresan sus ideas, las que escuchan, las que acuden a otros medios de comunicación. Y las consecuencias para
las que escriben, comunican, transmiten informaciones e ideas siempre deben ser proporcionadas, sin interferir
indebidamente, sin provocar la autocensura. No deberían aplicarse sanciones penales por el ejercicio de la
libertad de expresión; tampoco civiles, de efectos disuasorios, de irrazonables consecuencias.

La fórmula del margen de apreciación de los Estados, de contornos y conceptos imprecisos, puede provocar
que en algunos casos el tema bajo examen quede circunscrito en el ámbito de las respectivas jurisdicciones y
competencias locales, y en otros, no. La línea que separa esas áreas de decisiones es frágil de acuerdo a las
resoluciones de otros tribunales internacionales. El eje de las consideraciones debería tender a la búsqueda del
justo equilibrio, de la normal prudencia, destinado a alcanzar el ejercicio pleno de todos los derechos y garantías
de las personas que recurren al amparo internacional.

Es preciso observar el art. 29 de la Convención Americana, como método de aplicación de las normas
convencionales. Es preciso valorar el principio "pro personae".

Los "instrumentos vivos", como fueron llamados los tratados internacionales de derechos humanos, han
perdido algunos destellos después de la decisión de la Corte IDH que hemos reseñado.
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(*) Corte IDH, caso "Mémoli v. Argentina", sentencia de 22/8/2013.

(**) Profesora titular consulta, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.
(1) Padre e hijo, médico el primero y abogado, periodista y director del periódico La Libertad, el segundo.
El periódico fue fundado en 1945, con circulación quincenal.
(2) Corte IDH, caso "Mémoli v. Argentina", sentencia de 22/8/2013, p. 1. Introducción de la causa y objeto
de la controversia.
(3) Ibíd., ps. 109 a 112.
(4) Sobre la declaración de no violación a la libertad de expresión y al principio de legalidad y
retroactividad integraron la mayoría los jueces Diego García-Sayán, Alberto Pérez Pérez, Roberto F. Caldas y
Humberto A. Sierra Porto y por la violación de esos derechos, los jueces Manuel E. Ventura Robles, Eduardo
Vio Grossi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot.
(5) La Corte IDH ha declarado, además del alcance de los artículos citados, la violación por parte del
Estado de los arts. 8.1 y 21, plazo razonable y propiedad privada, respectivamente, omitió pronunciarse sobre
los arts. 23, 24 y 25 de la Convención; asimismo, ha dispuesto, entre otras medidas, la revocación inmediata de
la medida cautelar de inhibición general de bienes que pesa sobre los Sres. Mémoli (p. 8). Por otra parte, la
Corte IDH desestimó el alegato del Estado sobre la no procedencia del sometimiento del caso al tribunal;
rechazó el argumento del Estado sobre la necesidad de la representación de la CIDH en las audiencias públicas;
rechazó las excepciones preliminares planteadas por el Estado sobre la alegada violación del debido proceso en
el procedimiento ante la CIDH y finalmente rechazó la excepción de falta de agotamiento de los recursos
internos. Estableció que el Estado debe pagar las cantidades fijadas en los párrs. 221 y 226 de la sentencia por
concepto de indemnizaciones por daño inmaterial y por el reintegro de costas y gastos.
(6) En términos de la Corte IDH en el presente caso, párrs. 113 y ss. : "La jurisprudencia de la Corte ha
dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el art. 13 de la
Convención. La Corte ha indicado que dicha norma protege el derecho de buscar, recibir y difundir ideas e
informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por
los demás. La Corte ha señalado que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión
social, las cuales poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar
efectividad total a dicho derecho en los términos previstos por el art. 13 de la Convención. Para el ciudadano
común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros
como el derecho a difundir la propia. Es por ello que, a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresión
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un
derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno."Asimismo, la
Corte Interamericana ha destacado que 'la profesión de periodista (...) implica precisamente el buscar, recibir y
difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en
actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención'. El
ejercicio profesional del periodismo 'no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario,
ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que
una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado'. En el
presente caso una de las presuntas víctimas es un periodista que reclama la protección del art. 13 de la
Convención".
(7) Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante Corte EDH), 8/7/1986.
(8) Corte EDH, 7/12/1979.
(9) Corte EDH, caso "Lingens", ya citado; caso "Castells", 23/4/1992; caso "Jersild v. Dinamarca",
23/9/1994, entre muchos otros.
(10) Entre los casos decididos por la Corte IDH donde se fijan los lineamientos generales sobre la libertad
de expresión, ver: Caso "La última tentación de Cristo"; Caso "Ivcher Bronstein"; Caso "Ricardo Canese"; Caso
"Carpio, Nicolle y otros"; Caso "Palamara Iribarne"; Caso "Blanco Romero y otros"; Caso "Masacre de Pueblo
Bello"; Caso "López Álvarez"; Caso "Claude Reyes y otros"; Caso "Kimel", Caso "Fontevecchia y D'Amico";
Caso "Herrera Ulloa", entre otros.
(11) Ver, Albanese, Susana, "La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización
del derecho internacional", en Albanese, Susana (coord.), "El control de convencionalidad", Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2008, ps. 13 y ss.; asimismo, Albanese, Susana, "Las opiniones consultivas en la estructura del control de

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convencionalidad", en Rey, S. A. y Filardi, M. (coords.), "Derechos humanos. Reflexiones desde el Sur", Ed.
Infojus, Buenos Aires, 2012, ps. 19 y ss.
(12) Corte IDH, Caso "Mémoli", p. 127. En el voto parcialmente disidente se sostiene que "...la presente
causa no consiste en determinar si se vulnera o no el derecho a la protección de la honra y de la dignidad,
consagrado en el art. 11 de la Convención, sino si se viola o no el art. 13 de ésta...", párr. B. Objeto de la causa.
(13) Ibíd., párr. 129. Ver, el alcance de las "injurias" de acuerdo a los tribunales internos, párrs. 75 a 87. Las
expresiones fueron emitidas en dos programas de radio, en artículos de prensa y en un documento en 1990. La
inhibición de bienes de los Mémoli, derivada de una acción civil, aun está vigente. Se debe recordar que pasaron
veintitrés años desde la publicación de las expresiones que fueron sancionadas.
(14) Ibíd., párrs. 136 y 137. En un caso ante la Corte EDH se puede observar que subyace en el debate el
otorgamiento de subvenciones públicas por parte del Consejo Municipal a determinadas asociaciones privadas,
siendo que la denuncia fue considerada adecuada, respetándose el derecho a la libertad de expresión (la
denunciante consideró que la asociación en cuestión "tenía tendencias fascistas" y de "carácter totalitario", entre
otras expresiones cuestionadas), ver Caso "Jerusalem, Suzanne v. Austria", 27/2/2001, citado en Albanese,
Susana, "El ejercicio de los derechos políticos. Una visión desde el derecho internacional de los derechos
humanos", Revista Jurídica de Buenos Aires, 2007, ps. 89 y ss.
(15) Ibíd., párrs. 140 a 144. Téngase en cuenta que la Corte EDH, analizando las decisiones de los
tribunales internos, llega a una posición diferente, en el sentido de afirmar que, contrariamente a lo decidido por
la Corte de Apelaciones de París, la Corte EDH estima que las declaraciones incriminadas reflejan
consideraciones de interés público..., ver Corte EDH, Caso "Brasilier v. Francia", 11/4/2006, párr. 37, el
destacado es nuestro; en cuanto a diferencias de apreciación por sanciones aplicadas en el ámbito interno en el
ejercicio de la libertad de expresión, ver Corte EDH, Caso "July y Sart Liberation v. Francia", 14/2/2008.
(16) Ibíd., párr. 146, cita al respecto el Caso "Tristán Donoso v. Panamá", y "Fontevecchia y D'Amico v.
Argentina".
(17) Ibíd., párr. 149.
(18) Corte IDH, opinión consultiva OC-6/86, de 9/5/1986, "La expresión 'leyes' en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos", párr. 23, y opinión consultiva OC-8/87, de 30/1/1987, "El
hábeas corpus bajo suspensión de garantías", párr. 32.
(19) Corte IDH, Caso "Baena, Ricardo y otros", 2/2/2001, pár. 106.
(20) Ver Albanese, Susana, "Garantías judiciales", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2007, actualización 2010, ps.
437 y ss.
(21) Corte IDH, Caso "Ricardo Canese v. Paraguay", 31/8/2004, párr. 171.
(22) Cfr. Caso "Baena Ricardo y otros", párrs. 108 y 115; Caso "Cantoral Benavides", párr. 157; y Caso
"Castillo Petruzzi y otros", párr. 121.
(23) Corte IDH, Caso "Baena Ricardo y otros", párr. 106, y Caso "Castillo Petruzzi y otros", párr. 120.
(24) Corte IDH, Caso "19 Comerciantes", párr. 173; Caso "Baena Ricardo y otros. Competencia",
28/11/2003, párrs. 94, 98, 99 y 100; Caso "Cantos. Excepciones Preliminares", 7/9/2001, párr. 37, y Caso
"Constantine y otros. Excepciones Preliminares", 1/9/2001, párrs. 75 y 86. Caso "Ricardo Canese", párr. 178.
(25) Corte IDH, Caso "Ricardo Canese", párr. 179.
(26) Corte IDH, Caso "Ricardo Canese", párr. 180, la cita, Corte IDH, "La colegiación obligatoria de
periodistas", párr. 52; ver, asimismo, Caso "Vélez Loor v. Panamá", 23/11/2010. El tribunal interamericano
consideró la violación del art. 9 de la Convención, al aplicar una pena diferente materialmente a la prevista en la
ley, párr. 187.
(27) Corte EDH, Caso "S. W. v. Reino Unido", 22/11/1995, párr. 34.
(28) Corte EDH, Caso "Kokkinakis v. Grecia", 25/5/1993, párr. 22.
(29) Corte EDH, Caso "S. W.", ya cit., párr. 36, también sobre la interpretación del art. 7, ver Caso
"Kafkaris v. Chipre", Grande Chambre, 12/2/2008 y votos disidentes.
(30) Corte EDH, Caso "Sccopola v. Italia", ya citado.
(31) Caso "Mémoli", párr. 146, la Corte IDH sostiene: "...Este tribunal nota que las denuncias y expresiones
por las cuales fueron condenados los Sres. Mémoli se habrían producido en el contexto de un conflicto entre
personas particulares sobre asuntos que, eventualmente, sólo afectarían a los miembros de una asociación

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mutual de carácter privado, sin que conste que el contenido de dicha información tuviera una relevancia o
impacto tal como para trascender a la sola asociación y ser de notorio interés para el resto de la población de
San Andrés de Giles". A continuación afirma, para recordar que el tribunal no reviste el carácter de una cuarta
instancia, que "...de los hechos del presente caso, no se desprende que la información contenida en las
expresiones de los Sres. Mémoli sea de interés público... en el presente caso dos instancias judiciales internas
analizaron y rechazaron este alegato...", párr. 147.
(32) Caso "Mémoli", párr. 147. Compendiando los hechos, el voto en disidencia sostiene acertadamente que
"...resulta evidente que una proporción significativa de la población a la que estaban dirigidas las publicaciones
en comento, tenía un legítimo interés de conocer las informaciones que contenían, puesto que no sólo les
concernían sino que, además, porque se referían a un bien público o de la comunidad, de suyo muy relevante en
su historia y en su conformación cultural como tal", citando posiciones anteriores del tribunal vinculadas con
expresiones que chocan, irritan o inquietan y su protección en el debate de temas de interés público, párr. 3
Contexto: lugar donde se emitieron las declaraciones.
(33) Ibíd., párr. 88.
(34) Ibíd., párr. 83. Sentencia del Juzgado en lo Criminal y Correccional n. 7 del Departamento Judicial de
Mercedes, 29/12/1994.
(35) Ibíd., comparar el párr.. 146, donde se transcribe el alcance de interés público de acuerdo a los Casos
"Tristán Donoso" y "Fontevecchia" y "D'Amico", de la Corte IDH citados en nota 268 de la sentencia, con el
párr. 88, donde el tribunal de apelación de Mercedes, provincia de Buenos Aires, consideró que el interés
público de acuerdo con la ley "fundamentalmente se refiere a la utilidad de todo el pueblo o de todos los
componentes de un grupo social...".
(36) Corte IDH, OC-5/85, "La colegiación obligatoria de periodistas", ya cit., párr. 52.
(37) Ibíd., párr. 70, contrato después modificado por el de "comodato, sin perjuicio de que en el futuro, de
común acuerdo se instrumente el negocio de forma arreglada a derecho", decisión del juez encargado de la
denuncia por estafa en el caso de los nichos, 6/6/1990. Se consideró que los imputados incurrieron en error
jurídico excusable al instrumentar de esa manera la transmisión del bien.
(38) Se debe precisar que en el ámbito interno el juzgado de primera instancia sostuvo que los boletos de
compra-venta denunciados eran de objeto imposible e inválidos, sentencia confirmada en todas sus partes en
segunda instancia, ver Caso "Mémoli", párrs. 75 a 87.
(39) Ibíd., párr. 143, el destacado es nuestro.
(40) Ibíd., párr. 146, expresiones ya citadas.
(41) Ibíd., párrs. 139 y 145; Corte IDH, Caso "Kimel", párr. 78.
(42) Ibíd., la CIDH también resaltó "que las expresiones de los Sres. Mémoli sobre la posible comisión de
un delito en el manejo de la propiedad pública no se encontraban desprovistas de fundamento por lo cual las
sanciones que les fueron impuestas no eran necesarias en una sociedad democrática", párr. 114.
(43) Las responsabilidades ulteriores deben: 1) estar previamente fijadas por la ley; 2) responder a un
objetivo permitido por la Convención —respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de
la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas—, y 3) ser necesaria en una sociedad
democrática.
(44) Caso "Mémoli", párrs. 139 y 145.
(45) Ibíd., párrs. 146 y 147.
(46) Además de precisar que, de acuerdo a los tribunales nacionales, "la pena estaba agotada", párr. 157 o
"la sanción penal impuesta a los Sres. Mémoli se encontraba materialmente agotada", párr. 158.
(47) García Roca, Javier, "El margen de apreciación en la interpretación del Convenio Europeo", Ed.
Civitas, Madrid, 2010; ver, Albanese, Susana, "El alcance de los DESyC en el plano de las observaciones
generales", Ed. Ediar, Buenos Aires, 2013, capítulo primero, "Las observaciones generales del Comité DESyC y
el control de convencionalidad", ps. 34 y ss.
(48) Bidart Campos, Germán J., "Casos de derechos humanos", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997, p. 37.
(49) Caso "Mémoli", voto parcialmente disidente, "b. Hecho del Estado a ser considerado en la presente
causa".
(50) Para ello, tiene en cuenta que el juez interno consideró que "...la libertad de prensa... no puede
amparar... a quienes la invocan y con su accionar lesionan derechos de terceros que también merecen amparos",
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cita el párr. 83 de la sentencia de la Corte IDH, en P. C.1. Ausencia de ponderación, del voto parcialmente
disidente.
(51) Cita mencionada al tratar el principio de legalidad y de retroactividad en el voto de la mayoría de la
Corte IDH.
(52) Caso "Herrera Ulloa", párr. 133.
(53) Párr. 5.

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