https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201801.

011

La unión de hecho en el Perú, los derechos

de sus integrantes y desafíos pendientes(*)(**)

The common law marriage in Peru, the rights of its members and
pending challenges

Erika Irene Zuta Vidal(***)

Pontificia Universidad Católica del Perú

Resumen: En este artículo se analiza la regulación de las uniones de hecho

en el Perú desde sus inicios hasta la actualidad. Se enfoca en su evolución,
desde el nulo reconocimiento de derechos e incluso vulneración de los
derechos fundamentales de los hijos nacidos dentro de una convivencia,
hasta su regulación constitucional y la consagración del principio de igualdad.
Se parte de considerar a las uniones de hecho como fuente de familia y se
examinan los elementos más importantes de las mismas, los derechos que
los concubinos han ido adquiriendo, ya sea normativamente como a nivel
jurisprudencial, así como también, se abordan los desafíos pendientes.

Palabras clave: Unión de hecho – Concubinato – Matrimonio – Familia

Abstract: This article analyzes the regulation of common law marriage in

Peru from its beginnings to the present. It focuses on its evolution, from a null
recognition of rights and even violation of the fundamental rights of children
born within a cohabitation, to its constitutional regulation and the consecration
of the principle of equality. Starting from considering common law marriage
as a source of family and examining its most important elements, the rights
that concubines have been acquiring, either normatively or at a jurisprudential
level, as well as addressing pending challenges.

Keywords: Common law marriage – Concubinage – Marriage- Family

Sumario: 1. Introducción_2. Antecedentes_3. Naturaleza jurídica de la unión de

hecho_4. Requisitos que configuran la unión de hecho_5. Posesión constante

(*) Nota del editor: Este artículo fue recibido el 11 de diciembre de 2017 y su publicación fue aprobada el 25 de junio del 2018.
(**) Documento elaborado en base al artículo publicado en la Revista Pólemos: http://polemos.pe/el-reconocimiento-de-derechos-
a-los-integrantes-de-las-uniones-de-hecho/.
(***) Docente del curso de Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Magíster en Gerencia Social, Abogada y egresada de la Facultad de Educación para el Desarrollo de la
Pontificia Universidad Católica del Perú.

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La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes
The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges
de estado_6. Formas de reconocer la unión de hecho_7. Derechos
reconocidos a las uniones de hecho_8. Filiación Extramatrimonial_9.
Disolución de la unión de hecho_10. Unión de hecho homoafectivas_11.
Conclusiones_12. Referencias bibliográficas
1. Introducción
Durante mucho tiempo en nuestra conservadora sociedad,
el concubinato fue cuestionado, señalado con menoscabo y
tratado de manera infame, debido a prejuicios vinculados a una
concepción tradicional de familia vinculada exclusivamente al
matrimonio y a cánones religiosos. No obstante, esta forma de
familia siempre ha existido, incluso antes de la existencia del
matrimonio, aunque legalmente no tuvieran un reconocimiento.
Esta situación conllevó a que sus integrantes no gozaran de
los derechos y obligaciones similares a los cónyuges y que
incluso los hijos, producto de aquellas relaciones de pareja,
sean denominados hijos ilegítimos.
Es recién con la Constitución de 1979 que las uniones de hecho
gozan de reconocimiento normativo, asimismo, estipula que todos
los hijos tienen iguales derechos y queda prohibida toda mención
sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación
de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de
identidad y consagra la igualdad entre hombres y mujeres con
la consiguiente igualdad en las relaciones familiares.
En ese mismo contexto, nuestra actual Carta Magna, en su
artículo 5, define a la unión de hecho como: “La unión estable
de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable”. El artículo 4 de la misma explicita que la
comunidad y el Estado detentan la obligación de proteger a la
familia y promover el matrimonio, entendiendo que la familia no
está asociada únicamente al matrimonio y que el concubinato
es también una fuente generadora de familia amparada por
nuestro ordenamiento y veremos cómo, progresivamente, sus
integrantes han ido ganando mayores derechos.
Esta regulación constitucional es inherente a una realidad
en el cual la convivencia va en aumento y el matrimonio va
(1) INEI, Instituto Nacional de Estadística e Informática, “Estado de la Población Peruana 2014”,https://www.inei.gob.pe/media/
MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1157/libro.pdf
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decreciendo, ya sea porque las parejas optan
por no contraer matrimonio, porque no cuentan
con los medios económicos o porque es un
proyecto que ha sido postergado. Así tenemos
que, según el INEI, en el año 2004, el 17.6%
manifestó que su estado civil era conviviente y en
el año 2013, lo hizo un 20.4%. Por otro lado, en
el año 2004, el 30.8% señaló que su estado civil
era casado y en el año 2013, lo hizo un 28.1%(1).
A continuación, se detallarán algunas
consideraciones importantes sobre esta
institución familiar, par tiremos de los
antecedentes y su naturaleza jurídica, para luego
abordar, los requisitos, la posesión constante
de estado, las formas de su reconocimiento,
los derechos ganados por los concubinos,
la filiación extramatrimonial, su disolución y
finalmente, las uniones homoafectivas.
2. Antecedentes
En nuestro país, el Código Civil de 1852 hizo
referencia, exclusivamente, al concubinato como
causal de separación de los cónyuges y no reguló
las uniones de hecho porque tuvo una marcada
influencia del Derecho Canónico en lo referido
al matrimonio. Lo cual tiene asidero en la Carta
Política de 1839, vigente en esa época, que en su
artículo 3 refería “su religión es católica, apostólica
y romana, que profesa sin permitir el ejercicio de
cualquier otro culto”. El matrimonio religioso era
el único reconocido y que legitimaba a la familia,
toda relación fuera de ella merecía el rechazo de
la sociedad (Varsi 2011, 388).
Si bien con la dación del Código Civil de
1936 estaba vigente la Constitución de 1933
en la cual hubo un notable avance en cuanto
a la incorporación de garantías individuales,
se reconoció la libertad de conciencia y de
creencia y no existió norma expresa respecto
187 IUS ET VERITAS 56
Erika Irene Zuta Vidal

a la Iglesia Católica, aunque, la influencia de la Iglesia seguía a) Teoría institucionalista; Partimos en reconocer
siendo significativa y, por lo tanto, se propició una posición que el matrimonio es una institución, en ese
conservadora de la institución matrimonial frente a la unión de sentido, a la unión de hecho le correspondería
hecho. Es así que este Código solo la mencionó a propósito una naturaleza jurídica similar, en razón de
del tratamiento de los hijos en los casos de la investigación que es un acuerdo de voluntades y cumple
judicial de paternidad y en cuanto a los derechos sucesorios los elementos propios del matrimonio, como
de los hijos legítimos e ilegítimos, otorgándoles más derechos son los deberes de cohabitación, fidelidad
a los hijos legítimos si heredaban conjuntamente con hijos y asistencia, generando consecuencias
ilegítimos (Varsi 2011, 388-393). jurídicas. Esta teoría es la más aceptada y
considera que la unión de hecho al ser fuente
La Ley 13157 del año 1961, Ley de Barrios Marginales o Barriadas de familia debe ser considerada como una
señalaba que cuando el adquirente de un lote marginal que no esté institución.
casado y no tenga impedimento de casarse, lo ocupe con una
mujer con la cual hace vida marital, el bien será de ambos para b) Teoría contractualista; La unión de
lo cual se expedirá el título a nombre de los dos. Posteriormente, hecho se presenta como una relación
la Ley 17716 – Ley de Reforma Agraria de 1969 estipulaba como exclusivamente contractual, siendo el factor
beneficiaria de la adjudicación gratuita de la unidad familiar a la económico el sustento de la existencia de
compañera permanente, en caso muriera el adjudicatario falleciera las relaciones convivenciales. Al igual
sin haberla cancelado. (Reinoso 1987, 57) En 1970, el Tribunal que en el matrimonio, las razones por las
Agrario reconoce el derecho de la concubina en la adquisición cuales una pareja decide convivir no se
de predios rústicos adquiridos durante la convivencia, pero ciñen al tema económico, sino que existen
vinculándolo al enriquecimiento ilícito (Aguilar 2016, 151). aspectos personales que trascienden las
obligaciones propias al deber de asistencia
El Decreto Ley 29598 de 1974 - Empresas de propiedad social y ayuda mutua.
estipulaba que los certificados de retiro serán transferidos a la
conviviente que mantiene estado de permanente compañera c) Teoría del acto jurídico familiar; Esta
del causante y siempre que se encuentre registrada en la ficha teoría pone énfasis en la voluntad de
del trabajador (Reinoso 1987, 57). sus integrantes en generar relaciones
familiares. El Tribunal Constitucional ha
Adicionalmente, las Leyes 8439 y 8569 permitieron que la señalado que se “está ante una institución
concubina reciba la compensación por tiempo de servicios de su que se fundamenta en la autonomía de la
conviviente y trabajador fallecido. Pero todo esto era insuficiente, voluntad de quienes la integran y que en
ya que al no estar las uniones de hecho reguladas legalmente puridad se caracteriza por su informalidad
se generaban situaciones de injusticia, sobre todo cuando esta en cuanto a su inicio y su desarrollo”
unión de hecho terminaba por decisión unilateral y la persona (Plácido 2011, 386-387).
abandonada no tenía derechos reconocidos, ni entidad a dónde
acudir y quedaba en desamparo total (Aguilar 2016, 151-152). 4. Requisitos que
configuran la unión de
Es así que paulatinamente se va abriendo camino para la hecho
incorporación de las uniones de hecho a nivel constitucional.
Es relevante precisar que no todas las
3. Naturaleza jurídica de la unión de relaciones de convivencia están protegidas
hecho por nuestro ordenamiento, así el artículo 326
de nuestro Código Civil y la jurisprudencia han
A nivel doctrinal se plantean tres teorías para establecer la establecido una serie de requisitos, entre los
naturaleza jurídica de la unión de hecho: cuales podemos indicar los siguientes:

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The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges

a) Unión estable entre un varón y una mujer; es decir, debe ser b) Voluntariamente realizada, sin coacción;
una pareja heterosexual que conviva, que tenga intimidad No cabe pues, una convivencia producida
y vida sexual, para alcanzar finalidades y cumplir deberes por retención violenta o rapto.
semejantes a los del matrimonio. Se equipara la unión
de hecho al matrimonio. En ese sentido, nos remitimos a c) Libres de impedimento matrimonial; es
lo regulado en los artículos 288 y 289 del Código Civil y decir, no deben estar incursos en los
establecemos que son deberes que nacen del matrimonio impedimentos matrimoniales regulados
y de las uniones de hecho: el deber de fidelidad, de en los artículos 241, 242 y 243 del Código
asistencia, de cohabitación y respecto a los hijos, tienen Civil, algunos de los cuales son: estar
el deber de alimentarlos y educarlos. casado, ser menor de edad, adolecer de
alguna enfermedad crónica, contagiosa y
Una de las finalidades del matrimonio y también de la unión transmisible por herencia, ser parientes
de hecho es hacer vida en común para lo cual, se debe consanguíneos en línea recta o colateral
establecer un domicilio conyugal o convivencial, según en segundo y tercer grado, los afines en
sea el caso. En las relaciones matrimoniales, cuando se línea recta, entre otros. Con lo cual la
rompe este deber pueden ocurrir distintas consecuencias: relación de convivencia de una persona
que el matrimonio continúe vigente a pesar que ya no casada con otra distinta a su cónyuge no
viven juntos o que debido a este alejamiento, se inicie está protegida por nuestro ordenamiento
un proceso de separación legal o divorcio por mutuo y es considerada como unión de hecho
acuerdo o por las causales de separación de hecho o impropia y si alguno de los integrantes
abandono injustificado del hogar conyugal. En el caso de resultara perjudicado económicamente
las uniones convivenciales, esta separación física da lugar solo cabría interponer una demanda por
a la culminación de la unión de hecho. enriquecimiento indebido.

Otro de los deberes, es la fidelidad, que va de la mano
con el que la unión de hecho sea monogámica. En las
relaciones matrimoniales, el incumplimiento de este deber
puede dar lugar a causales de divorcio o separación de
hecho, como son el adulterio, la homosexualidad o la
conducta deshonrosa. En el caso de las uniones de hecho,
el conviviente ofendido puede optar por dar por concluida
la convivencia o por perdonar la infidelidad y continuar la
relación. El deber de asistencia será desarrollado más
adelante a propósito del tema de los alimentos entre
convivientes.
Respecto a los hijos, existe el deber de alimentarlos
y educarlos lo cual viene ligado a la figura de la patria
potestad, independiente de la relación que tuvieron los
padres.
Es preciso agregar que también se reconoce la igualdad
del hombre y la mujer en el gobierno del hogar, con lo
cual desaparece la potestad marital por lo menos en el
plano normativo, en consecuencia, debemos apuntar a la
conformación de familias democráticas.
d) Permanente; dado que debe durar por lo
menos dos años continuos, por lo tanto, los
plazos de convivencia intermitentes no se
suman. Asimismo, es necesario precisar
que el plazo se empieza a contabilizar
desde que los concubinos estén libres
de impedimento matrimonial, de tal forma
que, en el caso que una pareja conviva y
uno de ellos aún esté casado, el plazo se
computará desde el momento que esté
divorciado por más que la convivencia haya
sido anterior.
e) Exclusiva; es decir, monogámica y no será
considerada aquella relación en donde
convivan y se mantengan relaciones
sexuales con más de una persona debido a
que no está contemplado el reconocimiento
de dos o más concubinatos simultáneos.
f) Notoriedad; la relación de convivencia
tiene que ser pública y exteriorizada ante

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terceros quienes pueden ser familiares, amigos, conocidos
y/o vecinos.
5. Posesión constante de estado
El segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil indica que
la posesión constante de estado debe probarse con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista
un principio de prueba escrita. Enrique Varsi desarrolla los tres
elementos que se requieren para que se configure la posesión
de estado en el caso de las uniones de hecho:
• Trato (tractus); Es la forma en la cual una persona
tiende a tratar a otra, pero para que tenga los efectos y
consecuencias legales, este trato debe exteriorizarse, es
decir debe ser notoria frente a terceros.
• Nombre (nomem propio); Elemento que implica identidad.
Es la manera como se conocen y reconocen, por ejemplo,
es la pareja de tal.
• Fama (fama correlata); Es la identificación y la legitimación
social que realiza la comunidad a ese estado de familia
convivencial.
Sin embargo, “la doctrina y la jurisprudencia moderna han
prescindido de la exigencia conjunta de los tres elementos” y
se señala que el trato es elemento revelador de la posesión de
estado, aunque no hubiera exteriorización ni uso del apellido
(Varsi 2011, 424-425).
Se ha indicado que el artículo 326 refiere que para probar la
unión de hecho es necesaria la prueba escrita. Coincidimos
con Alex Plácido cuando advierte que “esta última exigencia
resulta excesiva si se considera la dificultad de contar
con documentos escritos, en una relación familiar que se
caracteriza por la oralidad o por la simple concurrencia de
circunstancias de comportamiento que revelan su existencia;
siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume
mayor relevancia en asuntos de derecho de familia. Por ello,
debería eliminarse tal requerimiento”(Plácido 2001, 257).
6. Formas de reconocer la unión de hecho
En los últimos años a los convivientes se les ha reconocido
no solo derechos patrimoniales sino también derechos
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personales, lo cual se ha dado no solo a
nivel legislativo sino también jurisprudencial.
Para que una unión de hecho goce de
la totalidad de derechos reconocidos es
imperioso e ineludible que esta sea declarada
judicialmente o que se encuentre inscrita en
el Registro Personal de Registros Públicos
(Artículo 39 de la Ley 26662 y Ley 29560). A
continuación, explicaremos ambas opciones:
6.1. A nivel judicial
El proceso judicial de reconocimiento de
unión de hecho se inicia, en la mayoría de
los casos, cuando uno de los convivientes
fallece o debido a la decisión unilateral de
uno de sus integrantes de dar por concluida
la convivencia.
A lgunos de los problemas al acudir a
esta vía son las pruebas y la duración del
juicio, ya que estamos ante un proceso
d e c o n o c i m i e nt o, p o r l o c u a l l o m á s
recomendable es que en un mismo juicio
se plantee como pretensión principal el
reconocimiento de la unión de hecho y
como pretensión accesoria, la liquidación
de los gananciales. Asimismo, debe quedar
establecido, de manera fehaciente, el inicio
y la culminación de la unión de hecho a
fin de hacer un adecuado reparto de los
gananciales si los hubiere.
Coincidimos con el profesor Benjamín Aguilar
en que la sentencia de reconocimiento de
unión de hecho es declarativa debido a que
reconoce una situación de hecho pre existente
y sus efectos se retrotraen al momento al inicio
de la convivencia. “Si la sociedad de bienes
se equipara a la sociedad de gananciales, y
si ésta aparece con el matrimonio, entonces
deberíamos concluir que igualmente la
sociedad de bienes aparece cuando se inicia
esta unión de hecho, y reconocido que sea el
concubinato, entonces sus efectos deberían
retrotraerse al comienzo del mismo”. (Aguilar
2016, 157-158).
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La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes
The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges
Es preciso agregar que la Casación 1532-2013-Lambayeque
nos recuerda que el artículo 17 de la Convención América
de Derechos Humanos establece que el derecho a fundar
una familia es un derecho humano, lo cual está regulado de
manera implícita en el artículo 5 de nuestra Constitución.
En ese sentido, “la acción de reconocimiento de unión de
hecho no está sujeta a plazo prescriptorio, pues los derechos
humanos son por su propia naturaleza imprescriptibles, según
la Convención de Viena”.
6.2. A nivel notarial
Uno de los graves problemas que acarrea el goce de derechos
para los convivientes es la acreditación de la unión de hecho,
para lo cual la única vía posible era la judicial. Con la finalidad
de contrarrestar esta dificultad, se dio la Ley N° 29560 la cual
otorga facultades a los notarios para tramitar el reconocimiento
de unión de hecho.
La inscripción en el Registro Personal es un procedimiento
no contencioso que requiere el consentimiento de ambos
integrantes, que hayan convivido no menos de dos años
continuos y debe contener la fecha de inicio de la convivencia.
Se presenta una solicitud ante el notario, quien manda publicar
un extracto de dicha solicitud en el Diario “El Peruano” y
otro diario de amplia circulación. Transcurridos quince (15)
días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se
hubiera formulado oposición, el notario extiende la escritura
pública con la declaración del reconocimiento de la unión de
hecho entre los convivientes y remite los partes al registro
personal del lugar donde domicilian los solicitantes. En caso
de oposición, el notario remite los actuados al Poder Judicial.
Si los convivientes desean dejar constancia de haber concluido
su estado de convivencia, podrán hacerlo en la escritura
pública en la cual podrán liquidar el patrimonio social, para
este caso no se necesita hacer publicaciones. El cese de la
convivencia se inscribe en el Registro Personal.
Cabe agregar que encontramos un incremento en las
inscripciones de las uniones de hecho ya que de enero a
diciembre de 2016 se registraron 2,588 uniones de hecho en todo
el país, en comparación, con el año 2015, cuando se inscribieron
solo 673 uniones de hecho(2). No obstante, aún existe mucho
(2) SUNARP, Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, https://www.sunarp.gob.pe/PRENSA/inicio/post/2017/02/17/
conoce-por-que-debes-inscribir-tu-convivencia-en-la-sunarp
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desconocimiento sobre el trámite para registrar
la convivencia y los gastos a los cuales hay que
incurrir pueden generar una barrera económica
que limita el acceso a ella, por lo cual, todavía
hay muchas parejas que no regularizan su unión.
Por otro lado, es trascendental que se
reconozca a los concubinos como parientes
por afinidad, adicionalmente, que se incorpore
en el artículo 241 del Código Civil, como
uno de los impedimentos absolutos del
matrimonio a quienes tengan una relación de
convivencia inscrita en el Registro Personal
o declarada judicialmente. Lo cual debería
encaminarse hacia la incorporación, dentro
de los documentos requeridos para contraer
matrimonio, el exigir a los contrayentes el
Certificado Negativo de Unión de hecho,
expedido por el registro personal de la oficina
registral donde domicilian los solicitantes.
Ello en vista de que al no existir el estado civil
conviviente, el integrante de la unión de hecho
sigue figurando en su Documento Nacional
de Identidad (DNI) como soltero por lo cual,
puede contraer matrimonio con una persona
distinta a su conviviente aun estando inscrita
su convivencia en el Registro Personal.
7. Derechos reconocidos a
las uniones de hecho
Las uniones de hecho han ido ganando
derechos, de manera progresiva, aunque cómo
veremos hay muchos aspectos que merecen
una mejor regulación y otros que aún están
pendientes de ser tratados. A continuación,
abordaremos algunos de estos derechos:
7.1. Reconocimiento de la sociedad de
gananciales como régimen patrimonial
Tanto la Constitución como el Código Civil
regulan que la unión de hecho origina una
191 IUS ET VERITAS 56
Erika Irene Zuta Vidal
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de
gananciales. Es decir, todos los bienes y deudas adquiridas
durante la convivencia formarán parte del patrimonio social de
ambos concubinos, entendiendo que se constituye la sociedad
de gananciales desde el inicio de la convivencia y no desde que
es declarada judicialmente o inscrita en el Registro Personal
porque este reconocimiento es declarativo y no constitutivo.
Por consiguiente, al concluir la unión de hecho también se
liquida la sociedad de gananciales y los bienes sociales que
hubieren adquirido deberán ser repartidos en partes iguales.
En base a lo anterior, debemos considerar que son aplicables
algunas de las normas relativas a la sociedad de gananciales
reguladas para el matrimonio y otras pueden ser impertinentes,
por ejemplo el artículo 312 del Código Civil referido al derecho
a contratar entre los cónyuges solo sobre los bienes propios o
el 324 del Código Civil que establece la pérdida de gananciales
por el cónyuge culpable de la separación de hecho, no son
aplicables a la uniones convivenciales (Plácido 2001, 256).
Empero hay otras normas que si son aplicables como son
las referidas a la diferenciación entre bienes propios y bienes
sociales, el considerar que los frutos de los bienes propios son
bienes sociales y que para disponer de los bienes sociales
se requiere el asentimiento de ambos concubinos (artículo
315 del Código Civil) Sin embargo, una diferencia relevante
en comparación con los cónyuges es que los convivientes
no tienen la posibilidad legal de optar por el régimen de
separación de patrimonios. Por tanto, “el régimen patrimonial
de las uniones de hecho es único y forzoso” (Plácido 2001,
255).
Sin embargo, “a propósito de una sentencia del tribunal
registral (…) logro inscribirse una separación de patrimonios
de una unión de hecho, como es de verse de la Ficha N° 21094
del Registro de Personas Naturales de esa oficina” (Aguilar
2017, 86). A pesar de esta resolución, nuestra normativa no
lo permite; en consecuencia, consideramos que debería estar
expresamente regulado la posibilidad de que las uniones
de hecho pueden optar por el régimen económico de su
preferencia.
7.2. Alimentos entre concubinos
El profesor Benjamín Aguilar puntualiza que “la importancia del
derecho alimentario se traduce en el fin que persigue, que no
es otro que cubrir un estado de necesidad en quien lo solicita,
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respondiendo a una de sus características,
quizás la más trascendente, la de ser un
derecho vital, un derecho de urgencia” (Aguilar
2016, 488).
De acuerdo a lo anterior, dentro de los
integrantes de una familia debería ser natural
el prestarse asistencia mutuamente pero,
esta situación no siempre ocurre y por esta
razón, en muchas situaciones se hace
necesaria la intervención judicial. En el caso
del matrimonio existe una obligación legal que
hace que los cónyuges puedan demandar
alimentos no solo durante la cohabitación
sino también cuando no hay convivencia o en
circunstancias especiales, incluso cuando ya
están divorciados.
En el caso de las uniones de hecho nuestra
legislación establece que deben cumplir
deberes semejantes al matrimonio y si
analizamos cuales son estos deberes nos
encontramos con el deber de asistencia entre
los cónyuges, el cual tiene como correlato
el artículo 474 del Código Civil que refiere
que se deben recíprocamente alimentos los
cónyuges, no haciendo ninguna mención a los
convivientes. De modo que para las uniones
de hecho solo existe una obligación natural de
prestar alimentos.
Tomando en cuenta lo anterior debería estar
contemplado en nuestra normativa que los
convivientes gocen del derecho y el deber
de prestarse alimentos recíprocamente, pero
esa situación no ocurre. Nuestro Código Civil
estipula que la pensión de alimentos procede
en caso de abandono injustificado de uno de
los concubinos, es decir, para que se pueda
gozar de esta pensión, la convivencia debe
haber concluido no existiendo posibilidad
que se le otorgue una pensión de alimentos
a uno de los convivientes mientras esté
vigente la unión de hecho, lo cual vulnera el
deber de asistencia que debe existir entre los
integrantes de las familias.
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La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes
The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges

Es preciso agregar que el juez en caso de abandono unilateral posteriormente, cambio su pronunciamiento
de uno de los convivientes tiene la posibilidad de conceder, a reconociendo la pensión de viudez para la
elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto conviviente a pesar de no estar reconocida
de indemnización o la pensión de alimentos. legislativamente. Veamos a continuación
algunos casos:
La pensión de alimentos se debe fijar en proporción de las
necesidades de quien los solicita y las posibilidades de En una primera sentencia del Tribunal
quien debe darlos, asimismo, se debe tomar en cuenta el Constitucional, referida al caso Anaya (EXP.
trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de N° 03605-2005-AA/TC) se denegó el derecho
los obligados. Finalmente, esta obligación cesará en caso de de pensión de viudez para una conviviente y se
fallecimiento del obligado o del alimentista, si el/la alimentista estableció que no se puede tratar en igualdad
contrae nupcias con otra persona, si el obligado disminuye sus al matrimonio y la unión de hecho y así como
ingresos y puede estar en peligro su propia subsistencia o si no se puede obligar a alguien a casarse,
el estado de necesidad del/la alimentista desaparece. tampoco se puede obligar a tener los efectos
previsionales propios del matrimonio.
7.3. Derechos laborales y la pensión de viudez
El autor Alex Plácido destaca que “en el Derecho Laboral, Corrigiendo el pronunciamiento del caso
se reconoce que el conviviente supérstite tiene derecho al Anaya, el mismo Tribunal en una sentencia
50% del monto acumulado de la compensación por tiempo emitida a propósito del caso Rosas Domínguez
de servicios y sus intereses, que a solicitud le será entregado (Sentencia del TC 06572-2006-PA/TC) se
por el depositario, en caso de fallecimiento del trabajador aparta de su decisión anterior y refiere que los
compañero” (D.S. N° 001-97-TR-TUO del Decreto Legislativo integrantes de las uniones de hecho pueden
650, artículo 54). De otra parte, se admite que el conviviente gozar no solo de derechos patrimoniales sino
se beneficiario del seguro de vida a cargo del empleador de también de derechos personales, como la
su compañero trabajador (Decreto Legislativo N° 688, artículo pensión de viudez y que las pensiones tienen
1) (Plácido 2001, 254). la calidad de bienes sociales porque sirven
para el sostenimiento de la familia y en ese
Este mismo autor nos recuerda que en la legislación del aspecto, estipula lo siguiente:
“Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones
se establece que el conviviente tiene derecho a las pensiones “(…) al haberse comportado los convivientes
de invalidez y sobrevivencia y es potencial beneficiario de como cónyuges, al asumir finalidades,
la pensión de jubilación de su compañero (D.S. N° 004-98- obligaciones y deberes semejantes a
EF- Reglamento del TUO del Ley del Sistema Privado de los del matrimonio, la conviviente habría
Administración de Fondo de pensiones, artículo 113) (Plácido adquirido el derecho a la pensión de
2001, 254). viudez”.

A pesar de estas regulaciones específicas y que en el sistema “Sin importar el tipo de familia ante la que se
privado de pensiones se reconozca la pensión de viudez, esté, esta será merecedora de protección
en el sistema público de pensiones no existe una norma frente a las injerencias que puedan surgir
que reconozca la pensión de viudez para los concubinos. del Estado y de la sociedad. No podrá
Es más la Ley 19990 y la Ley 20530 omiten expresamente argumentarse, en consecuencia, que el
el derecho a la pensión de viudez reconociéndola solo para Estado solo tutela a la familia matrimonial,
las uniones matrimoniales. Lo cual ha dado lugar a que tomando en cuenta que existen gran
jurisprudencialmente se haya desarrollado este tema y si cantidad de familias extramatrimoniales.
bien, en un principio la pensión de viudez para la conviviente Es decir, se comprende que el instituto
supérstite fue denegada por el Tribunal Constitucional, de familia trasciende al del matrimonio,

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Erika Irene Zuta Vidal
pudiendo darse la situación de que extinguido este persista
aquella”.
Esta sentencia también reconoce que se estaría vulnerando
el derecho- principio de igualdad ya que no existe argumento
objetivo y razonable para que en el sistema privado de
pensiones si se permita otorgar una pensión de viudez a los
convivientes y en el sistema nacional de pensiones ello no sea
posible. Por consiguiente, a una misma situación se le da un
trato diferenciado dado que la contingencia para ambos casos
es la misma, la muerte del conviviente.
Por otro lado, este pronunciamiento es trascendental porque
reconoce que la familia es un instituto ético – social que se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos
sociales y que la unión de hecho genera una dinámica a partir
de la cual se originan dependencias entre sus integrantes y
que conciben no solo obligaciones patrimoniales sino también
personales como el deber de asistencia mutua. Del mismo
modo, se evidencia que si bien el único titular de la pensión es
quien realiza los aportes; en el caso de la pensión de viudez,
esta debe ser concebida como una garantía para velar por el
mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad
de aquellos que, en razón de un vínculo familiar directo,
dependían económicamente de parte de dicha pensión, como
es el caso de la concubina viuda.
7.4. Derechos sucesorios
Uno de los sustentos para no reconocer derechos sucesorios
a los convivientes era que se desalentaría a las parejas a optar
por el matrimonio debido a que tendrían los mismos derechos
que el/la cónyuge. Consideramos que debe ser decisión
de cada pareja el optar por alguna de estas instituciones al
momento de iniciar una vida en común, lo cual parte de su
autonomía, de su derecho a la libertad, de su derecho a formar
una familia y que esta goce de una protección legal.
La Ley 30007 (promulgada el 17 de abril de 2013) concede,
por primera vez en nuestro país, derechos hereditarios a los
convivientes. Esta norma regula la igualdad del concubino y
el cónyuge en materia sucesoria, por consiguiente, constituye
un heredero de tercer orden (816 CC) que puede heredar
conjuntamente con los hijos o descendientes del causante
o con sus progenitores o ascendientes, es asimismo, un
heredero forzoso (724 CC) a quien no se le puede privar de la
herencia a no ser por causales de indignidad o desheredación.
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Sus derechos sucesorios forman parte de la
“legítima” (aquella parte de la que no puede
disponer) en consecuencia, no se debe exceder
de la cuota de libre disponibilidad permitida,
ya sea de la tercera parte cuando se tiene
hijos y conviviente y de la mitad en caso se
tenga padres y conviviente; asimismo, en caso
de no haber hecho uso de la cuota de libre
disponibilidad y si el concubino fallecido no tiene
hijos o padres, el sobreviviente podrá heredar la
totalidad el patrimonio dejado por el causante.
Adicionalmente, se le permite al conviviente
supérstite, cuando concurra con otros herederos,
seguir viviendo en el inmueble que fue su
casa habitación cuando la suma de lo que
le corresponde por gananciales y por cuota
hereditaria no le alcance para adjudicarse el
bien. Por lo tanto, tiene el derecho a gozar del
derecho de habitación vitalicia y también, del
derecho de usufructo en caso no estuviere en
situación económica que le permita sostener los
gastos de la casa habitación, el conviviente puede
arrendar el inmueble aunque con autorización
judicial. Se entiende que mientras esté afectado
por los derechos de habitación o de usufructo,
la casa habitación tendrá la condición legal de
patrimonio familiar. Sin embargo, mientras ambos
convivientes estén vivos, no pueden constituir,
sobre sus bienes en común, patrimonio familiar
sino solo lo pueden hacer los cónyuges. En el
caso que no goce de algunos de estos derechos,
el conviviente que concurra con otros herederos
también puede optar por el usufructo de la tercera
parte de la herencia, lo cual genera la indivisión
del patrimonio hereditario hasta que se extinga
este derecho.
Es preciso recordar que la legítima del
integrante sobreviviente de la unión de
hecho es independiente del derecho que le
corresponde por gananciales.
Para que los concubinos puedan ejerces estos
derechos sucesorios se exigen los siguientes
requisitos:
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La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes
The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges
• Cumplir con las condiciones consignadas en el artículo
326 del Código Civil.
• La convivencia debe encontrarse vigente al momento del
fallecimiento de cualquiera de sus miembros.
• Las uniones de hecho deben estar inscritas en el Registro
Personal, de conformidad con el art. 49 de la Ley 26662,
o haber sido reconocidas por la vía judicial.
7.5. Adopción
La adopción es una institución social basada en una ficción
legal, por la cual se establece una relación paterna o materna
filial entre dos personas que no lo son por naturaleza,
otorgándole los mismos derechos y deberes recíprocos entre
padre e hijos o madre e hijos (Aguilar 2016, 338).
La Ley 30311 (promulgada el 16 de marzo de 2015) modifica
los artículos 378 y 382 del Código Civil y reconoce el derecho
a adoptar de los concubinos, teniendo como exigencia que
dicha unión se encuentre inscrita en el Registro Personal
de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los
convivientes y que se cuente con el asentimiento de ambos.
Para que puedan acceder a este derecho se requieren ciertos
requisitos entre los que encontramos: que los adoptantes
gocen de solvencia moral, que la edad de cada adoptante
sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo
por adoptar, que si el adoptado tiene más de 10 años preste
su asentimiento, entre otros.
Antes de la dación de esta ley, solo podían adoptar los
cónyuges por lo cual si una pareja de convivientes iniciaba el
trámite de adopción se le exigía que, previamente, contraiga
matrimonio ocasionando que se vulnere el derecho de los
convivientes a integrar hijos a sus familias.
7.6. Derecho a la Salud
La Ley 26790 (Ley de la Modernización de la Seguridad Social
en Salud) reconoce en su artículo 3 como derechohabientes
al concubino a que se refiere el artículo 326 del Código Civil
y la misma mención la hace su reglamento (D.S. N° 009-97-
S.A.). Por otro lado, el actual Texto Único de Procedimientos
Administrativos (TUPA) del Seguro Social de Salud - ESSALUD
(Decreto Supremo N° 014-2016-TR) establece como uno de los
requisitos para el registro del concubino o concubina, la copia
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simple del documento de Reconocimiento de
la Unión de Hecho, sea por Resolución Judicial
o por Escritura Pública.
Con el TUPA anterior (D.S. N° 010-2010-TR)
no se requería la Resolución Judicial o por
Escritura Pública de Reconocimiento de Unión
de Hecho sino que bastaba con la Declaración
Jurada de relación de concubinato. Es
preciso referir que, anteriormente, ESSALUD
había emitido, a nivel de Resoluciones,
disposiciones que implicaban la incorporación
de este requisito; sin embargo, al ir contra el
TUPA eran claramente ilegales. Incluso se
llegó a plantear una Acción Popular (Sentencia
A.P. N° 13619-2013 LIMA) contra una de esas
resoluciones la cual fue declarada fundada y
se declaró ilegal la resolución por ir contra el
TUPA de ESSALUD vigente en ese entonces.
Con el nuevo TUPA, ESSALUD solo registra
a los concubinos que han sido declarados
judicialmente como tal o tienen su unión de hecho
reconocida través de una Escritura Pública, lo
cual perjudica a muchos concubinos que no han
efectuado alguno de estos procedimientos y que
son la mayoría, vulnerando el derecho a la salud
y el derecho a la seguridad social reconocidos
en nuestra Constitución. Asimismo, hace más
burocrático el trámite que permite al conviviente
gozar de un derecho humano fundamental,
como es el derecho a la salud puesto que ya no
basta la declaración jurada de su pareja, como
era anteriormente sino que se debe realizar el
procedimiento judicial o notarial previo, lo cual
definitivamente es una barrera de acceso al
derecho a la salud.
8. Filiación
Extramatrimonial
Antes de la Constitución de 1979, todos los
hijos nacidos producto de una convivencia
eran considerados hijos ilegítimos, quienes
incluso heredaban la mitad de lo que recibirían
los hijos legítimos, hijos nacidos dentro de un
195 IUS ET VERITAS 56
Erika Irene Zuta Vidal
matrimonio. Si los hijos eran concebidos por una pareja que
no estaba casada y que no tenía impedimento matrimonial se
les llamaban hijos naturales y si posteriormente, esta pareja
se casaba, los hijos eran considerados legitimados desde
la fecha del matrimonio de sus progenitores. Estos hijos
legitimados tenían los mismos derechos de los hijos legítimos.
Como vemos, existía discriminación entre los hijos, en cuanto
a la denominación que nuestro ordenamiento les imponía, al
recorte de sus derechos sucesorios y por supuesto, en cuanto
a la determinación de una filiación extramatrimonial.
Actualmente, esa diferenciación ha quedado superado y todos los
hijos tienen iguales e incluso está prohibida toda mención sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación. No
obstante, si los convivientes procrean hijos nuestro ordenamiento
lo regula como filiación extramatrimonial y una de las diferencias
con la filiación matrimonial es que en esta se aplica la presunción
pater is es decir, se presume que los hijos nacidos dentro de un
matrimonio son hijos de los cónyuges. En el caso, de las uniones
de hecho así estén inscritas en el registro personal no opera esta
presunción de manera que, ambos padres deben reconocerlos
voluntariamente ya sea en el registro de nacimiento, en escritura
pública, en testamento o ante el juez, según lo regulado en el
artículo 171 del Código de Niños y Adolescentes. Dicho acto es
unilateral, no admite modalidad, es declarativo e irrevocable.
En caso contrario, se podrá iniciar un proceso de declaración
judicial de filiación extramatrimonial, según lo regulado en
el artículo 402 inciso 3 del Código Civil, entendiéndose la
convivencia en sentido amplio (unión de hecho propia e impropia).
La vía procedimental es una de conocimiento y debido a su
complejidad podría acarrear que el derecho a la identidad de un
niño o una niña quedará en suspenso por mucho tiempo.
Acorde a los avances tecnológicos y la premura que estos
casos sean resueltos de una manera rápida y así garantizar
el principio del interés superior del niño, se dio la Ley 28457 y
sus posteriores modificatorias que regulan un proceso especial
de declaración judicial de paternidad extramatrimonial que
incorpora la prueba de ADN como el medio probatorio que
acreditará de manera fehaciente un vínculo paterno filial. En este
mismo juicio, se puede acumular la pretensión de alimentos para
los hijos, el costo de la prueba de ADN debe ser asumido por
el demandado y no es necesario el patrocinio de un abogado
ni el pago de las tasas judiciales. Con lo cual, en caso de no
existir un reconocimiento voluntario lo más recomendable es
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iniciar un proceso amparado en esta ley ya que
es más célere que el anterior.
9. Disolución de la unión de
hecho
La unión de hecho termina por muerte de uno
de sus integrantes, ausencia regulada según el
artículo 49 del Código Civil, por mutuo acuerdo,
por decisión unilateral, por el matrimonio de
ambos convivientes (pasarían de convivientes
a cónyuges) o con el matrimonio de uno de los
convivientes con otra persona.
Es preciso recordar que en el caso de decisión
unilateral, cabe la posibilidad de que el juez
conceda, a elección del abandonado, una
indemnización o una pensión de alimentos. Por
lo tanto, en algunos casos a pesar de que la
unión de hecho puede estar disuelta, la pensión
de alimentos para el ex conviviente puede seguir
vigente incluso si el obligado a pasar la pensión
contrae matrimonio visto que el artículo 316
inciso 2 señala que son cargas de la sociedad:
“Los alimentos que uno de los cónyuges esté
obligado por ley a dar a otras personas”.
Por otro lado, es relevante establecer la fecha
de inicio y de culminación de la unión de hecho
con la finalidad de liquidar la sociedad de
gananciales. En ese aspecto, es recomendable
que exista un documento escrito de fecha cierta
a fin de determinar desde cuándo concluye
la unión de hecho y por consiguiente, desde
cuándo los bienes adquiridos por los ex -
convivientes serán bienes propios.
10. Unión de hecho
homoafectivas
A lo largo de este artículo hemos visto que
las uniones de hecho han sido duramente
tratadas y mal vistas con la consiguiente
vulneración de derechos fundamentales a
sus integrantes e incluso a sus hijos. Una
situación similar es la que viene dándose
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La unión de hecho en el Perú, los derechos de sus integrantes y desafíos pendientes
The common law marriage in Peru, the rights of its members and pending challenges
con las uniones homoafectivas, sabemos que existen, que
son familia pero no cuentan con una protección normativa, a
pesar que nuestra Constitución establece como principios y
derechos fundamentales la dignidad y el derecho de igualdad
y no discriminación parece que ello no es suficiente para que
gocen de reconocimiento legal o de una justa protección a nivel
judicial. Otra vez, cuestionamientos del sector conservador
de nuestra sociedad ligada a la afectación de la moral y los
valores católicos, vienen impidiendo que se efectivice el goce
y ejercicio de sus derechos.
En ese sentido, coincidimos con Enrique Varsi cuando plantea
lo siguiente:
“Cualquier país que pretenda ser democrático y guardián de
los derechos humanos no puede tolerar la discriminación
arbitraria, como es el caso de la discriminación de sexo
o por orientación sexual. Lo contrario sería ir contra el
criterio social (…). Los principios de dignidad, libertad
e igualdad nos llevan a considerar que las relaciones
homosexuales merecen una tutela al igual que las
relaciones heterosexuales, en grado de paridad” (Varsi
2011, 429-430).
Lamentablemente, nuestro ordenamiento ha optado por
negar la anuencia a las uniones homoafectivas a pesar de
que han existido proyectos legislativos que han buscado
otorgarles derechos, estos no se han concretado ni
creando figuras distintas como son la unión civil, patrimonio
compartido, atención mutua y el Régimen de Sociedad
Solidaria ni incorporándolas dentro de la regulación de las
uniones de hecho ni mucho menos permitiéndoles acceder
al matrimonio. A pesar que, a nivel de Latinoamérica, países
como Argentina, Uruguay o Colombia ya permiten, incluso,
el matrimonio igualitario, nuestra conservadora sociedad
sigue vulnerando los derechos de los miembros de las
familias homosexuales, lo cual definitivamente es un tema
pendiente y urgente.
Lo que nos queda por ahora es considerarlas como uniones
de hecho impropias a consecuencia de que no cumplen con
uno de los requisitos que es la intersexualidad debido a lo cual,
la única posibilidad en caso de vulneración de sus derechos
patrimoniales, en calidad de convivientes, sería la acción de
enriquecimiento indebido, según lo regulado en el artículo 326
y los artículos 1954 y 1955 del Código Civil.
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11. Conclusiones
Como vemos, el camino al reconocimiento de
derechos a los integrantes de las uniones de
hecho ha sido largo y accidentado y si bien han
existido avances, notamos que aún quedan
varios temas pendientes por resolver o de ser
tratados, como son: la posibilidad de reclamar
judicialmente una pensión de alimentos en
uniones vigentes, la potestad de optar por
un régimen de separación de patrimonios, el
cambio normativo en cuanto a la pensión de
viudez de los concubinos, la eliminación de
barreras legales para el goce del derecho de
salud, entre otros.
Finalmente, es trascendental y relevante que
se reconozcan, a las uniones homoafectivas,
la posibilidad de gozar de derechos personales
y patrimoniales puesto que son fuente de
familia y no podemos negar su existencia,
vulnerar su dignidad, ni atentar contra el
derecho a la igualdad que todos aspiramos
como miembros de una sociedad democrática.
12. Referencias
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