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A. FERNÁNDEZ BARREIRO
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HISTORIA

DEL DERECHO ROMANO

YSU
RECEPCION EUROPEA
Sexta edición, revisada

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E.
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(X.

EL FARO - EDICIONES
MADRID 2002

.l
 J.' PARlcro, Historia y fuentes del derecho romano

Primera edición: 1988

Segunda edición: 1992

A. FERNÁNDEZ BARREIRO, La tradición romanística en la cultura juridica

europea

Primera edición: 1992

Reimpr.: 1993

INDICE

J. PARlClO y A. del derecho romano y su recepción

FER"lÁNDEZ BARRElRO, Historia

europea

Primera (tercera) edición: 1995

Segunda (cuana) edición: 1997

Pág.
Quinta edición: 2000

Sexta edición revisada, 2002

Nota preliminar 15
Abreviaturas 17
'.~~

PRIMERA PARTE
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

1
INTRODUCCION

§ 1. EL DERECHO ROMANO Y SU POSICIÓN EN LA HISTORIA

EUROPEA 23
Reservados todos los derechos. 1.1. Elementos formativos de la cultura jurídica europea
Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún y tradición romanística 23
procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, 1.2. Periodización de la historia jurídica romana 27
o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso

escrito de EL FARO - EDICIONES.

§ 2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
2.1. Fuentes de conocimiento 33
2.2. Fuentes de producción normativa. Fuentes de autori­
© J. PARICIO y A. FERNÁNDEZ BARREIRO
EL FARO - EDICIONES. dad y de potestad en el período republicano 34
2.3. Transformaciones en el sistema de fuentes en el Princi­
ISBN: 84-931665-0-2 pado y modificación estructural del sistema en el Do­
Depósito legal: M. 30582.-2002 minado 38

Impreso en España
S. L. Ediciones. Castaiío, 11. Políg. Ind. «El Guijar». 28500 Arganda del Rey 7

L A c;·r ¡\
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......
 Pág,
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Pág
•
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§ 3. EL MODELO ROMAl'lO DE DERECHO DE JURISTAS 40 ~ LA~ MAGISTRATURAS 71

3,1. Caracterización general del periodo de derecho 8. 1.1 Imperium y potestas

71

romano 40 8.,;i':; Características de las magistraturas

72

3.2, La elaboración jurisprudencial del Derecho 46 8j~)Las distintas magistraturas

73

':'"\EL SENADO
§ 9.,

77

. 1 "-e"
9.l:"iComposición 77

1I
9.2. \Competencias 78
- ~ -/'
FORMACION DE lAS PRIMEHAS INSTITUCIONES POLlTICAS

y DE LOS FUNDAMENTOS DEL ORDENAMIENTO ]URIDICO

B) DESARROllO Y SISTEMATIZACION DEL DERECHO

EN EL PERIODO REPUBliCANO
§ 4. LA ORGANI7ACIÓN POLÍTICA PRIMJllVA 51

4,1. El período monár rn 51

79

§ 10. lA JURISPRUDENCIA REPUBIlCANA ."""""""."""""".,,,,,,,.,,,,.,,,,,..

4.2, El Senado arcaico 52
79

10,1. De los pontífices a la]urisprudencia laica "":." ... ".".

4,3, Tribus y curias, Los comicios curiados 53
81

10.2. Los últimos juristas republic"anos " ..".".".""""." ... " ..

4.4, El rey
83

10.3. La actividad de los juristas republicanos

Caída de la monarquía y orígenes de la República """,, 55
§ 11. LAS LEYES PÚBLICAS ".. " .. "..".""."... " .. " ..... " .... ,'." ...... "".".. " .. " 85

§ 5. EL DERECHO PRIMITNO """",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 59

11.1. Tramitación y estructura de la ley ... " ......... ", .... ,... " ... 85

5,1. Mores maiorum, Leges regiae """""""""".",,,,,,,,,.,,,,,,,, 59

11.2, Eficacia de las disposiciones legislativas , ..... """.". 87

5.2, La ley de las XII Tablas. Significación y contenido "",.,.. 60

5.3, Evolución del Derecho de la publicación de la
§ 12. PWRAUDAD DE SISTEMAS JURÍDICOS .. """"""""""""""" ........ "" 88

decemviral " .. ", .. ", .. ",.",,,,,, .. ,,,, .. ,, .. ,,,,.,,,,, .. ,.,,,,,,,,,,."" 63

12.1, lus civile .. ".. ,..... ".. ""'" "... ',,,,.,,,, ""'"'''''' "'" ",,,, .. ,,, ,,,. 88

12.2. Ius honorarium .. ",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, ... ,,,,,,,,,,.,,,,,, ......... ,,,.

90

12,3, Ius gentium .. ""."."".....""" ..".".""""""",................ "

93

III

DE5,pE EL SIGLO N HASTA LA CAlDA DE LA HEPUBLlCA

N
'A) lA CONSTrIlJCION REPUBliCANA EL PRINCIPADO

§ 6. EL RÉGIMEN po¡jTICO REPUBLICANO, INTRODUCCIÓN 65 ORGANIZACION POU1'ICA

§ 7. ¡LAs ASAi\1BLRAS POPULARES 67

§ 13. REFORMA CONSTITUCIONAL 97

Los comicios centuriados 67

13.1. Crisis de la constitución republicana
97

Los comicios por tribus 69

{ l,3:Z:)EI Principado de Augusto
100

7,3. Los concília plebis 69 )..13~3.\La sucesión en el Principado

102

-8­ 9

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INDICE

§ l~NSTTTUCIONES POLÍTICAS
Pág.

104

1 § 19. FUENTES DEL DERECHO

Pág.

150

../ 14.i.) Pervívencia de las instituciones republicanas .... "." ... 104
19.1. Transformaciones en la estructura del ordenamiento

14:2; La administración imperial 106

jurídico y en el sistema de fuentes. Leges y iura ".. " 150

14.3": La administración de las provincias 108

19.2. Colecciones no oficiales de rescriptos. Códigos Gre­

goriano y Hermogeniano
155
19.3. La doctrina jurídica post-clásica. Posición de los es­

B) EL DERECHO EN EL PRINCIPADO critos de la Jurisprudencia clásica en el sistema de

fuentes 157

§ 15. FORMAS NORMATIVAS FUNDAl\,\ENTAfiAS EN lA POTESTAD IMPERIAl. ". 111

19.4. La oratio del 7 de noviembre de 426 y la llamada «ley

15.1. Los senadoconsultos 111

de Citas» 160

15.2. Las constituciones imperiales. Los rescriptos 112

19.5. El Código Teodosiano 165

15.3. La redacción definitiva del Edicto 117

§ 20. FORMACIÓN DEL DERECHO DE lA IGLESIA 169

§ 16. LAJIJRlSPRUDENCIA EN EL PRlNCIPAfiO 121

20.1. Fuentes del derecho de la Iglesia 169

16.1. Poder imperial y Jurisprudencia 121

20.2. Reciprocidad de influencias entre el derecho ro­

16.2. Literatura de los juristas del Principado 123

mano y el de la Iglesia 170

16.3. Los juristas de Augusto a Adriano. Sabinianos y pro­

§ 21. DESARROU.O DE lA CUU'URA JURÍDICA EN OCCIDENTE y ORIENTE.

culianos 125
172

VULGARISMO y CLASICISMO
16.4. Gayo 129

21.1. La enseña07.a y la formación de los profesionales del

16.5. Los juristas tardo-clásicos 131

172

derecho
21.2. La legislación y la doctrina jurídica en Occidente y

§ 17. EL DERECHO EN LAS PROVINCIAS 136

175

Oriente
17.1. Aplicación diferenciada del derecho romano " ...... " .. 136

21.3. Vulgarismo y clasicismo como fenómenos jurídico­

17.2. Aplicación del Derecho romano después del edicto

culturales 179

de Caracalla del 212 d.C. 138

§ 22. lA COMPIlACIÓN JUSTINIANEA 181

22.1. Justiniano y su obra legislativa 181

22.2. La primera edición del Codex 184

V
22.3. El Digesto 185

EL DOMINADO 22.4. El método de composición del Digesto 190

22.5. Las Instituciones y la reforma de los planes de es­

§ 18.) ORGANI7ACIÓN POLÍTICA 141
tudio 193

/ 18.1. La nueva constitución política y la división del Im­

22.6. El Codex repetitae praelectionis 195

perio 141
22.7. Las Novelas 196

18.i La administración imperial 144

22.8. La legislación y la doctrina jurídica post-justinia­
18.3. El cristianismo y la organización de la Iglesia 147
nea 197

TAmA CRONOLÓGICA 201

-10 11­
 n10-1 V~ LI.C,L -1.1üIU'~'-'l-¡V

SEGUNDA
LA TRADICION ROMANISTICA EN LA CULTURA
I\.VIV1,tU'WV 1 JU I\C\....Cr\....lVl'\1 r .. Ul\lJr.c.n

PARTE
, Il
Pág.

EL PROCESO DE FORMACION DE LOS DERECHOS

]URIDICA EUROPEA NACIONALES EN lA EDAD MODERNA
(SIGLOS XVI A XIX)

I § 4. FACTORES MODIFICATNOS DE lA ORDENACIÓN JURÍDICO-SOCIAL A CO­

EL RENACIMIENTO ]URIDICO MEDIEVAL
MIENZOS DE lA EDAD MODERNA 245
y lA FORMACION DE UN DERECHO COMUN EUROPEO
4.1. Incidencia del absolutismo monárquico en la estruc­
(SIGLOS XII A XV)
tura del ordenamiento
4.2. Repercusiones político-culturales de la revolución pro­
Pág. testante .......................................... . 248
Dimensión nacional del fenómeno del derecho
§ 1. SUPUESTOS CULTURALES Y POLÍTICOS DEL RENACIMIENTO IURIDICO ME­ común 250
DIEVAL 211 4.3.1. Consolidación política del Common ÚlW ......... .. 251
1.1. Significación del fenómeno en la cultura jurídica eu­ 4.3.2. Formación de un derecho común nacional en
ropea 211 Francia 253
1.2. Elementos configuradores de la identidad político-cul­ 4.3.3. El usus modernus pandectarum 255
tural del Medievo 213
§ S. CORRIENTES CULTURALES RENOVADORAS DEL PENSAMIENTO Y DE LA
§ 2. LA TRADICIÓN JURÍDICA ROMANO-CANÓNICA .................................... 216
ORDENACIÓN JURÍDICO-SOCIAL ........................................................ 259
2.1. Asimilación científica del derecho romano-justinianeo.. 216 5.1. El movimiento humanista y el humanismo jurídico ..... 259
2.2. Formación de un sistema de derecho común romano- 5.2. El iusracionalismo, el derecho natural racionalista y la
canónico por obra de la]urisprudencia ......................... 219 filosofía política de la Ilustración .................................... 264
2.3. Difusión del derecho común romano-canónico en el
continente europeo como fenómeno cultural .............. 224 § 6. EL MOVIMIENTO CODIFICADOR Y EL POSITMSMO JURÍDICO . ......... ..... 271
2.3.1. Carácter cultural del fenómeno ........................... 224
6.1. Las codificaciones napoleónicas y su significación polí­
2.3.2. Penetración de la cultura jurídica romanística en tica ..................................................................................... 271
Francia .... .................... ......... ................................... 226 6.2. La Escuela Histórica y el desarrollo de la ciencia ale­
La difusión de la cultura romanística en los rei­ mana del derecho. Prevalencia del movimiento codifi­
nos de la España medieval................................... 228 cador .................................................................................. 277
Incorporación de los territorios alemanes a la
tradición iurídica romano-canónica ..................... 232

§ 3. LA TRADICiÓN JURÍDICA DEL «COMMON LAw» y LA

3.1. Configuración judicial del Derecho inglés 236
3.2. Incidencia de la tradición jurídica romano-canónica en
la formación del derecho inglés 241

-12 13­
 Pág.

III

HACIA UN NUEVO DERECHO COMUN EUROPEO

§ 7. RECUPERACIÓN DE VALORES DE IA TRADICIÓN

ROMANíSTICA ....................................................................... .........
7.1. Dimensión jurisprudencia] de] derecho .........................
7.2. Normativídad y componentes sociales del derecho .....
7.3. Reintegración de los derechos nacionales en una cul­
tura jurídica europea común ...........................................
II\iTIICE ANALÍ11CO
285
285
289
291
NOTA PREliMINAR
295
Este volumen, que por su finalidad necesariamente debe ofrecer
unos contenidos muy selectivos, consta de dos partes, cada una de las
cuales tuvo en origen vida independiente con diversas ediciones y
reimpresiones. Al poder contemplarse como históricamente comple­
mentarias, y teniendo en cuenta la on'entación de los nuevos planes de
estudio de la licenciatura jurídica en España, en los que el derecho ro­
mano aparece situado en su dimensión de componente de la cultura
jurídica europea, de la que es punto de partida, pareció oportuno en
1995 reunir los dos libros en un solo volumen.
A lo largo de las sucesivas ediciones los textos originariosfueron ob­
jeto de revisiones y depuraciones, lo que también se ha producido en
esta sexta edición, que presenta además, como las precedentes, una
puesta al día bibliográfica.

Febrero de 2002

-14­ -15­
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ABREVIATURAS UTILIZADAS

ARDE.
Anuario de Historia del Derecho Español (Madrid)
Annali Palermo
Annali del Seminario (;iuridico dell'Universita di
Palermo.
ANRW. Aufstieg und Niedergang der romiscben Welt (Ber­
lin-New York)
Atbenaeum Atbenaeum. Studi di Letteratura e Storia dell'Anti­
cbita dell'Universita dí Pavía
BlDR. Bulletíno dell'Istituto di Diritto Romano "Vittorio
Scialoja» (Roma)
BRETONE, Storia M. BRETONE, Storia del diritto romano (Bari, 1987).
BRUNS, Fontes C. G. BRUNS, Fontes iuris Romani antiqui (fübin­
gen, 1909).
CANNATA, Histoíre 1 C. A. CANNATA, Histoíre de la Jurisprudence euro­
péenne. 1: La Jurisprudence romaine (forino,
1989).
CANNATA, Storia 1 C. A. CANNATA, Per una storia della scienza giuri­
dica europea, 1. Dalle origini all'opera di La­
heone (forino, 1997).
CAVANNA, Storia A. CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa
(Milano, 1982).
C]. Codex lustinianus: § 22.1.
Codificazione AA. W., La codificazione del diritto dall'antico al
moderno (Napoli, 1998).
Collatio Collatio legum Mosaicarum et Romanarum: § 19.3.
Collectio P. KRÜGER, Th. MOM."1SEN, G. STUDEMUND, Cóllectio ti·
hrorum iuris anteiustiniani in usum scholarum,
3 vols. (Berlín, 1878-1890).
Consultatío Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti: § 21.2.
C.Th. Codex Tbeodosianus: § 195.
COING,Derecbo privado H. COING, Derecho Privado europeo, 2 vols., trad.
europeo esp. de A. Pérez Martín (Madrid, 1996).

-17
B. Digesta Iustiniani Augusti: § 22.1. PARlCIO, Valor ]. PARIClO, Valor de las opinioneSjurisprudenciales
DE MARTINO, Costitu­ F. DE MARTINO, Storia delta costituzione romana, en la Roma clásica (Madrid-México, 2001).
zione 2 5 vols. más índices, 2." edición (Napoli, 1972­ Pau/i Sententiae Pauli Sententiae: § 19.3.
1975). RAINER, Einführung J. M. RAINER, Einführung in das romische Staats­
EdD. Enciclopedia del Diritto (Milano). recht. Die Anfange und die Republik (Darmstadt,
FERNÁNDEZ BARREIRO, A. FERNÁNDEZ BARREIRO, Derecho común y derechos 1997).
Derecho común nacionales en la cultura jurídica europea RE. Paulys Realenzyclopadie der classischen Alterturns­
Coruña, 1991). wissenschaft (Stuttgart).
FIRA S. RICCOBONO, G. BAVIERA, C. FERRINI, G. FURIANI, RlID. Revue historique de droit franqais et étranger (Paris).
V. ARANGIo-RuIz, Fontes iuris Romani anteiustí­ RlDA Revue internationale des droits de I'Antiquíté (Bru­
niani, 3 vols. (Firenze, 1940-1943). xelles).
Vat. Fragmenta quae dicuntur Vaticana: § 19.3. RISG. Rivista italiana per le scienze giuridiche (Roma).
GABBA-MANTOVANI, In­ E. GABBA, D. FORABOSCHl, D. MANTOVANI, E. LO C.'\SCIO, RUe. Revista de la Facultad de Derecho de la Universi­
troduzione 1. TROIANI, Introduzione alta Storia di Roma (Mi­ dad Complutense (Madrid).
lano, 1999; reimpr. 2000). SCDR. Seminarios Complutenses de derecho romano (Ma­
Gai.
Gaius, Institutionum commentarii IV: § 16.4. drid).
GUARINO, Storia 8
A. GUARINü, Storia del dirítto romano, 8." edición SCHULZ, History F. SCHULZ, History ofRoman Legal Scienze (Oxford,
(Napoli, 1990). 1946; reimp. 1953).
1. Institutiones Iustiniani: § 22.1. SDHl.
Studia et documenta historiae et iuris (Roma).
Iura Iura. Rivista internazionale di diritto romano e an­ Studi Parrnensi
Studi Parrnensi, Ist/tuto giuridico dell'Universita di
tico (Catania). Parrna.
jR,S: journal ofRoman Studies (London). Tij.
Tijdschrift voor Rechtsgeschíedenís. Revue d'hís­
KAsER, Geschichte 2 M. K-\SER, R6mische Rechtsgeschichte, 2. edición toire du droit. The legal history review (Leiden).
(Gottingen, 1967). Tit. Ulp. Tituli ex corpore Ulpiani: § 19.3.
KAsER, Rechtsquelten M. K'lSER, R6mische Rechtsquellen und angewandte WESENBERG-WESENER, His­
G. WESENBERG y G. WESENER, Historia del derecho pri­
juristenmethode (Wien-Koln, 1986). toria vado moderno en Alemania yen Europa, trad.
KOSCHAKER, Europa P. KOSCHAKER, Europa y el derecho romano, trad. esp. esp. (de la 4." ed. alemana, Wien-Kóln-Graz, 1985)
deJ. Santa Cruz Teijeiro (Madrid, 1955). de J. J. de los Mozos Touya (Valladolid, 1998).
KUNKEL, Herkunft W. KUNKEL, Herkunft und soziale Stellung der ro­ F. WIEACKER, Privatrechtsgeschíchte der Neuzeit,
WIEACKER, Privatrechts­
miscbenjuristen (Weimar, 1952; reed. Graz - Wien - geschichte 2." edición (Gottingen, 1967).
Kóln, 1967). WIEACKER, Rom. Rechts­F. WlEACKER, Romische Rechtsgeschichte, vol. 1 (Mün­
KUNKEL, Die Magistra­ W. KUNKEI. (y R. WlTIMANN), S'taatsordnung und geschichte 1 1988).
tur S'taatspraxis der R6mischen Republic, 2: Die Ma­ ZSS. Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.
gistratur (München, 1995). Romanístische Abteilung (Weimar).
Labeo
Labeo. Rassegna di diritto romano (Napoli).
Líneamenti 2
AA. VV., Lineamenti di storia del díritto romano,
2.' edición (Milano, 1989).
I.DMIJARDl, Saggio 1. LOMBARDI, Saggio sul diritto giurisprudenziale (Mi­
lano, 1967).

NNDl. Novissirno digesto italiano (Torino).

Nov.
N01Jellae Iustiniani: § 22.1.

ORESTANO, lntroduzione
R. ORESTANO, Introduzione alto studio del diritto ro­
mano (Bologna, 1987).
PARlCIO, juristas J. PARleIO, Los juristas y el poder politico en la anti­
gua Roma, 2.' edición (Granada, 1999).

18 - 19­
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 1
INTRODUCCION

§ 1. EL DERECHO ROMANO Y SU POSICION

EN LA HISTORIA JURIDlCA EUROPEA

1. Elementosfonnativos de la cultura jurídica europea y tradicián

romanística.-2. Periodización de la bístoriajuridica romana.

1.i. Elementos formativos de la cultura jurídica europea

y tradición romanística

Una de las manifestaciones más características de la genuina cul­

tura política occidental es, sin duda, la configuración de la vida comu­

nitaria en forma de sociedad civil basada en un orden jurídico social­

mente legitimado. Esta concepción tiene su origen histórico en los

;':1' supuestos intelectuales que conducen a realizar en la polis el

ideal de vida comunitaria que tiende a hacer del ciudadano el sujeto

\
de su propio destino cívico, frente al modelo antagónico representadü
en ese momento por las monarquías orientales, en las que prevalece
la exaltación de los soberanos y la fundamentación metafísica de la
colectiva. La civitas romana continúa el ideal de la polis griega, al
ser Igualmente una comunidad ciudadana jurídicamente organizada,

r\
basada en la primacía de la sociedad civiL

23

·1
§ 1 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA
La cultura jurídica occidental presenta también como elemento
específico la figura del jurista, que constituye un tipo profesional de­
flnido por su conocimiento del orden jurídico socialmente aceptado
como vigente, pero que adopta ante el mismo una actitud reflexiva y
creadora, formulando propuestas de nuevos criterios normativos y
propiciando la renovación del orden jurídico en función de las exi­
gencias de la realidad social. El jurista es, pues, una figura intermedia
entre el mero práctico del derecho (íuris peritus) yel fllósofo del de­
recho; éste tiende a proyectar su influencia social por vía especulativa
en la transformación general del orden jurídico en su conjunto, mien­
tras que el jurista opera constructivamente a partir del mismo para
acomodarlo a los problemas concretos que se presentan en la aplica­
ción del derecho.
De entre todos los pueblos de la Antigüedad, tan sólo en Roma se
dieron las condiciones culturales precisas para la formación y de­
sarrollo de un ordenamiento jurídico técnicamente elaborado por ju- •
ristas. Ello se produjo en el ámbito del derecho privado, debido a su ..
consideración como un orden esencialmente interindividual, que los
órganos investidos de potestad política se limitaban a tutelar, sobre
todo a través de la garantía de la protección jurisdiccional. Razones
históricas determinaron la estructuración del sistema judicial en el pe­
ríodo republicano sobre la base de jueces legos, es decir, sin conoci­
mientos técnico-jurídicos, situándose los juristas como sector profe­
sional socialmente reconocido para desempeñar la función de
formular los criterios normativos conforme a los cuales habrían de re­
solverse los conflictos de intereses entre los particulares; de este
modo, la función del juez es la de declarar el derecho en el caso con­
creto (ius dícere), pero tal declaración debe acomodarse a los crite­
rios normativos formulados por los juristas (iun's prudentes), de ma­
nera que el juez viene a actuar en el ejercicio de su función como
destinatario de una norma jurídica extraída del conjunto del ordena­
miento, al que se encuentra vinculado,
El término utilizado por los juristas romanos para expresar la idea de de­
recho, tanto en el aspecto objetivo de ordenamiento jurídico como en el sub­
jetivo de facultad, es el de ~ se trata de un vocablo de uso antiquísimo y
con claras originarias connotaciones religiosas, frecuentemente empleado en
-24­
INTRODUCCION li ~
el latín de la ley de las XII Tablas. La palabra derectum, de la que deova la de­
nominación empleada en las distintas lenguas romances, aunque es también
un antiguo vocablo latino, pasa a significar derecho tan sólo desde el siglo N
d.C., probablemente por influencia popular; a panir del siglo VI el término
derectum prevalece sobre el vocablo ius, que es completamente desplazado
por el pomero desde el siglo IX. La preferencia por el término derectum en
el lenguaje vulgar tardo-romano tiene su fundamento en la idea moralizante,
de inspiración judea-cristiana, de que la conducta justa es la que sigue el ca­
mino recto; de todos modos, la palabra se encuentra también culturalmente
presente en la representación simbólica de la justicia mediante la balanza,
que aparece en el antiguo Egipto, de modo que derectum vendría a expresar
la posición del fiel en el centro y en sentido venical, con la que derectum se­
ría lo totalmente recto.
En la única definición de ius que conocemos, debida al jurista Celso
(D, 1.1.1 pr.), se dice que ius est ars boni et aequí, es decir, «el arte (no "la
técnica", como a menudo se suele traducir) de lo bueno y de lo justo»; según
los datos de que disponemos, fue precisamente este juosta quien utilizó jun­
tos, por primera vez, los vocablos bonum y aequum en sus escritos; tal bi­
nomio, frecuente a partir de él, no consta en los juristas anteriores al siglo II
d.C. (sí consta antes, en cambio, el comparativo aequius melius [D. 24.3.66.7
YD. 46.3.82], pero siempre a propósito de la actio reí uxoriae, en cuya fór­
mula figuraban tales palabras); el término bonum lleva implícita la idea de
conveniencia moral, y el vocablo aequum debe entenderse en el sentido am­
plio de «lo justo». En la cultura jurídica romana no existe contraposición entre
íus y aequitas; la equidad romana no coincide, al menos en la época clásica,
con la epíeikeía aristotélica (entendida ésta, según Aristóteles, como correc­
tora de la ley, o, en último término, como correctora del derecho: Ethíca Nic.
5.10); cuando un jurista romano utiliza la expresión aequum est quiere indi­
car que, en su opinión, ese es el derecho en el caso concreto. En época post­
clásica aumentaron las acepciones de aequitas, y a ese período debe corres­
ponder la noción de aequitas como correctora del ius.-Palabra
emparentada con ius es iustitia, virtud que inclina a dar a cada uno lo suyo,
y que aparece en la definición de Ulpiano (D. 1.1.10 pr.) como constans et
perpetua vo/untas ius suum cuique tribuendi: «voluntad constante y perpe­
tua de dar a cada uno su derecho»; la justicia y la prudencia son las virtudes
más características del derecho y de la función jurisprudencia!.
Frente a la fisonomía que presentan otras culturas, tanto antiguas
como modernas, en las que derecho y religión constituyen esferas no
diferenciadas, la cultura jurídica romana, merced a la elaboración ra­
cionalizadora de la]urisprudencia, aporta desde antiguo una concep­
ción civil y laica del derecho. La componente ética con que el derecho
es percibido por la]urisprudencia no se traduce en una confusión en­
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tre derecho y moral, sino en la elaboración de una ética jurídica au­
tónoma, que opera como fundamento de las relaciones jurídicas y
sirve también de criterio en la aplicación del derecho. Esta dimensión
ética permitió también a la Jurisprudencia superar la concepción for­
malista del más antiguo derecho civil, lo que vino favorecido por la
adopción del método casuístico en el tratamiento de los problemas
jurídicos, que permitió la orientación del ordenamiento en su con­
junto hacia un sistema de soluciones justa,> tipificadas en forma de cri­
terios normativos aplicables a situaciones en las que pueda apreciarse
la concurrencia de los mismos supuestos de hecho. Esta actitud me­
todológica, que hacía posible la adaptación permanente del ordena­
miento jurídico a las exigencias de la realidad social, pudo desarro­
llarse en el ámbito de un sistema procesal abierto a la concesión de
tutela jurisdiccional a nuevas propuestas de solución técnica de con­
flictos de intereses formulada,> por la Jurisprudencia.
La referencia originaria del ius al ámbito de las relaciones de derecho pri­
vado constituye tan sólo un punto de partida para el tratamiento racionaliza­
dor de las demás relaciones sociales. Especialmente temprana fue la raciona­
lización de las prescripciones pertinentes a los ritoS religiosos, que
constituyen el ius divinum, pero más adelante el término ius se extiende
también al ámbito criminal, fiscal, militar, político, etc., y en el plano proce­
sal se opera la misma extensión con el término iurisdictio. Con ello, laJuris­
prudencia lleva a cabo un esfuerzo de racionalización de las diversas esferas
de las relaciones sociales, tanto privadas como públicas, que el desarrollo
posterior de la cultura jurídica y política contribuirá a integrar en el orden
rídico general.
La dimensión ética del derecho aparece formulada con carácter general
por Ulpiano (D. 1.1.10.1) en estos tres preceptos (tria iuris praecepta): vivir
honestamente, no perjudicar al prójimo y dar a cada uno lo suyo (honeste vi­
vere, alterum non laedere, suum cuique tribuere).-De la concepción anti­
formalista constituye un reflejo la idea de que todo el derecho homínum
causa constitutum est: «ha sido constituido por causa de los hombres» (Her­
mogeniano, D. 1.5.2). La distinción entre derecho y moral se encuentra for­
mulada en Paulo (D. 50.17.144 pr.): non omnequod /icet hone!>1um est: «no
todo lo que es lícito es honesto».
La aportación del derecho romano a la cultura jurídica europea se
encuentra fundamentalmente vinculada a su tradición jurispruden­
-26­
U'lll'\VUU'--\...lUf~ li' ¿
cial, que sitúa al derecho en una dimensión cultural de naturaleza téc­
nico-científica y, por tanto, no identificable con una concepción del
mismo reducida al formulado por vía legislativa o al originado por
cauces consuetudinarios. El punto inicial de referencia de esa tradi­
ción jurisprudencial está, de todos modos, constituido por la primera
formulación general del orden jurídico que recoge la ley de las XII Ta­
blas (de mediados del siglo Va.e.: § 5.2), a partir de la cual se de­
sarrolla un modelo de ordenamiento jurídico en el que progresiva­
mente ocupa la Jurisprudencia un papel protagonista; la experiencia
jurídica que ofrece ese modelo de ordenamiento, con diversas va­
riantes derivadas de los cambios que se producen en la ordenación
social, se mantiene hasta mediados del siglo III d.e.; desde este mo­
mento histórico, la experiencia jurídica romana ofrece un modelo de
ordenamiento en el que el protagonismo de la Jurisprudencia crea­
dora desaparece y queda suplantado por el de la legislación, presen­
tándose el derecho como una ordenación autoritaria del poder polí­
tico. La Compilación que en la primera mitad del siglo VI d.e. ordenó
llevar a cabo el emperador Justiniano (§ 22) responde a ese modelo,
pero su parte más importante, el Digesto, hizo posible la conserva­
ción de una selección de la literatura jurídica elaborada por la Juris­
prudencia romana. Sobre esa base se inicia desde comienzos del si­
glo XII la formación de la tradición romanística occidental y se
establecen los fundamentos de una cultura jurídica europea común.
1.2. Periodización de la historia jurídica romana
La historia jurídica romana se desarrolla bajo la sucesión de cua­
tro formas distintas de organización política: Monarquía, República,
Principado y Dominado.
a) El periodo más antiguo presenta forma monárquica (753-509 a.c.),
atenuada por el carácter electivo de la figura del monarca y la presencia de
instituciones de composición aristocrática (SenadQ) y dem~crát!gLC<;Q1lli:
c:i(~~) de participación en la vida política (§ 4 ss.).
b) A la monarquía sigue el período constitucional republicano (509-27
a.C.), que alcanza su momento de equilibrio en el siglo IV a.c. cuando se pro­
duce un compromiso socio-politico entre el sector aristocrático y el popular
27 ­
}f ... .L.L.LoJ.L'-.J'.l'\..LCl. .L/.lj.... .L......L:.n..LA....L.L'-.J' n.'-.J'1".l.l'"lJ.~'-.J' • JU 1\.C\....r..r\....lVl~ r..Ul\vrI'.f'\

(§ 6 ss.); el poder político se distribuye entre diversas magistraturas tempo­ año 476, pero se fortalece en la parte oriental (separada definitivamente de
rales y colegiadas, cuyo reconocimiento social deriva de la elección efectuada Occidente desde la muerte de Teodosio 1, el año 395), donde sobrevive hasta
por el pueblo en asamblea, donde reside la última referencia legitimadora la caída de Constantinopla en el año 1453.
(maiestas) del poder político y del propio orden jurídico, expresado en
forma de leyes que el pueblo aprueba a propuesta de los magistrados con im­
perium. El equilibrio de la constitución republicana se completa con el Se­ Una periodización que tome como punto de referencia elementos
nado, dotado de autoridad (auctoritas) política, y compuesto por ex-magis­
de naturaleza político-constitucional es la más correcta para la exposi­
trados; el Senado viene a constituir el órgano estable de gobierno, frente al
carácter temporal de las magistraturas, e imprime a la organización política ción del derecho público, pero resulta insuficiente para la del derecho
republicana un signo prevalentemente oligárquico. privado. Si se tiene en cuenta que el c()rnponente jurisprudencial es el
e) El momento de apogeo de la constitución republicana se sitúa en la
elemento culturalmente más característico del derecho romano y de la
segunda mitad del siglo III a.c., pero en el siglo siguiente se inicia ya su cri­ tradición jurídica romanística, la periodización de la historia jurídica
sis, y paulatinamente se plantea el problema de encontrar una nueva forma romana parece que debe hacerse tomando como punto de referencia
de organización política idónea para administrar un conjunto de entidades principal la relevancia de ese componente en los diversos momentos
nacionales y territoriales de diversa composición cultural, que progresiva­ históricos. El carácter evidentemente convencional de las fechas utili­
mente habían ido siendo incorporadas a la administración republicana. El
Principado (27 a.C.-235 d.C.), instaurado por Augusto (27 a.C.-14 d.C.) y con­ zables para esa periodización les confiere un mero valor referencial,
solidado por sus sucesores, vino a sustituir a la antigua constitución política cuya entidad se encuentra en situar en torno a cada una de ellas los
republicana (§ 13 ss.). elementos en los que pueden verse puntos de inflexión en cuanto a las
El Principado se presenta en el plano político como una aparente res­ transformaciones de la estructura del orden jurídico. Por lo demás,
tauración de la tradición republicana, perturbada especialmente en el pe­ debe tenerse en cuenta que las periodizaciones son siempre relativas
ríodo de guerras civiles del siglo I a.C.; sin embargo, el régimen político evo­ y elásticas; entenderlas como rigurosas estaría fuera de lugar.
luciona desde los primeros momentos hacia una progresiva concentración
del poder civil y militar en la figura del Príncipe, que acumula la potestad (im­ Cabe denominar época antigua a la comprendida entre el año
perium) de las magistraturas, reflejada en el título de imperator; una nueva 754 ó 753 a.c., en que la tradición sitúa históricamente la fundación
auctoritas Principis se superpone a la auctoritas patrum que correspondía de Roma como civitas, y mediados del siglo II a.c. Los aconteci­
al Senado; la maiestas Principis supone también la asunción de un elemento
político que la constitución republicana reservaba al populus; todavía hay
mientos más significativos en el ámbito jurídico en esta época son:
que agregar la concentración en la figura del Príncipe de la jefatura religiosa, ante todo, la promulgación (§ 5.2) de la ley de las XII Tablas (451­
a través del título de pontifex maximus. Por lo demás, el ejército y la buro­ 449 a.c.), de donde parte la formación del ius civile, en cuyo des­
cracia tienden a convertirse en los soportes del poder político y de la admi­ arrollo interviene ya la más antigua Jurisprudencia, vinculada pri­
nistración. La fuerza atractiva de la romanidad se manifiesta en la aceleración mero al colegio pontifical y convertida después paulatinamente en
del proceso de concesión de la ciudadanía a comunidades no romanas, hasta
que en el año 212 un edicto de Caracalla la atribuye con carácter general a to­ una actividad profesional laica (§ 10.1); otro momento importante
dos los habitantes libres del Imperio. es la creación, en el año 367 a.c., de la magistratura del pretor ur­
bano (§ 8.3 Y 10.2), con atribuciones para la administración de justi­
d) El Principado llega a su término con Alejandro Severo (222-235
d.C.), a cuya muerte se produce un largo período de anarquía militar que su­ cia en el ámbito del derecho privado, lo que le permite conducir el
pone la crisis del régimen instaurado por Augusto. La forma política que lo desarrollo de este derecho en relación con los medios procesales de
sustituye recibe el nombre de Dominado (§ 18 ss.), donde desaparece ya todo la jurisdicción ordinaria; por último, la creación del pretor pere­
vestigio de la antigua tradición republicana y el poder se hace autocrático. La grino en el año 242 a.c., con competencias para administrar justicia
instauración del nuevo régimen fue llevada a cabo por Diocleciano (284-305)
y consolidada por Constantino (307-337). Esta forma de organización política
en asuntos de derecho privado cuando al menos uno de los litigan­
se mantiene en la parte occidental del Imperio hasta la caída de Roma en el tes no sea ciudadano romano, constituye también un momento re­

- 28­ - 29­
levante para el desarrollo del ius gentium, que se convierte en un
sistema de derecho privado común.
El último tercio del siglo II a.e. puede servir para situar el mo­
mento histórico inicial de la época clásica del derecho romano, que
se prolonga hasta el 235 d.C., cuando cae la dinastía de los Severos. En
la segunda mitad del siglo II a.e. se encuentran ya plenamente conso­
lidadas la" dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el
pretor urbano y el peregrino, y el orden jurídico de derecho privado
se presenta estructurado por la conjunción del antiguo sistema del ius
civile, el posterior tus gentium, y el tus honorarium, constituido éste
por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresiva­
mente acumulados en los edictos de los magistrados (§ 12.1 a 3).
Estos medios procesales son muchas veces de directo origen pretorio,
pero en el Edicto se recogen también otros procedentes del ius civile y del
tus gentium, por lo que el edicto de los magistrados viene a asegurar la co­
ordinación general del orden jurídico, proporcionando, además, su desarro­
llo por vía procesal y sólo secundariamente por el cauce de la legislación.
También se produce hacia el año
miento de un nuevo procedimiento, denominado formulario (§
que va a ser el propio del período clásico, y que se vinculado
a la jurisdicción pretoria y a los edictos de contenido de los
magistrados. Además, en la segunda mitad del siglo II a.e. se encuen­
tra ya presente un significativo grupo de juristas (§ 10.2), artífices de
una producción literaria que sirve de fundamento a la '~M-l;~;A.
prudencial posterior.
El año 235 d.e., según se ha indicado, puede tomarse como fecha
convencional para el término de la época clásica. En efecto, a media­
dos del siglo III se produce la desaparición de la Jurisprudencia crea­
dora y de la producción literaria propia de la misma; por otro lado, el
ordenamiento jurídico tiende a presentar ya de manera clara una es­
tructura unitaria, en correspondencia con las transformaciones ope­
radas en ese mismo sentido en el plano político.
Durante este período clásico, convencionalmente comprendido entre
los decenios finales del siglo 11 a.c. y la primera mitad del siglo III d.C., laJu­
risprudencia ocupa una posición de protagonismo en el desarrollo del dere­
-30­
cho privado y genera una importante producción literaria. Parece conve­
niente, sin embargo, distinguir tres subperíodos dentro de la época clásica.
a) La primera etapa clásica (por muchos denominada «pre-clásica»)
coincidhia en el ámbito político con el siglo de crisis de la Repóblica (§ 13.1),
donde desarrollan su actividad juristas tan relevantes como Quinto Mucio Es­
cévola, Aquilio Galo, Servío Sulpicio Rufo y los discípulos de éste.-b) El pe­
ríodo que comprende desde Augusto a Adriano (27 a.C.-138 d.C.) puede ca­
lificarse como etapa clásica central; se corresponde con el comienzo y
apogeo del Principado, donde cabe encontrar a los más eminentes juristas
romanos (l.abeón, Sabino, Juliano, etc.); en esta época el método ca­
suístico jurisprudencial alcanza su momento de mayor perfección técnica y
operati\';.dad práctica. Con el Principado se inicia también la integración de la
actividad jurisprudencial en el ámbito de la administración; Adriano conso­
lida una primera organización administrativa de corte burocrático, en la que
jos los juristas, y con este emperador se produce también,
hacia el año 130 d.C., la codificación del Edicto pretorio (§ 15.3), que queda
agotado como cauce de introducción de innovaciones en el ordenamiento
jurídico privado.-c) Como etapa clásica tardía puede considerarse a la que
comprende desde la Jurisprudencia posterior a Adriano hasta la de la época
de los Severos d.C.); se trata de un período donde se aprecia una
tendencia sistematizadora en la actividad jurisprudencial, que tiene menor
creatividad que la del período anterior; los juristas má..., importantes de esos
años son Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Suele denominarse época post-clásica al período convencional­
mente comprendido entre el año 235 y el 527 en que accede al poder
Justiniano, que coincide en el ámbito político con la forma de organi­
zación constitucional que llamamos Dominado. El ordenamiento jurí­
dico evoluciona en este período de acuerdo con los supuestos de
concentración del poder en la potestad imperial, una de cuyas mani­
festaciones es la configuración del derecho como una ordenación au­
únicamente legitimada por la voluntad del titular supremo
poder político; la ley tiende, por ello, a convertirse en la única
fuente creadora del derecho, y la Jurisprudencia pierde su posición
mediadora entre el orden jurídico y la aplicación del derecho.
El la desaparición de la Jurisprudencia creadora se
acentúa en la occidental del Imperio por la decadencia de la
tura jurídica, pero es propio también del desarrollo del derecho en
Oriente. En aunque en la parte oriental se produzca desde el
siglo V una evidente revitalización de la ciencia jurídica, vinculada a
31
los centros de enseñanza del Derecho de Berito y Constantinopla, la
posición de esa]urisprudencia en el orden jurídico carece de la rele­
vancia propia del período clásico y, sobre todo, no desempeña la fun­
ción creativa que corresponde al sector profesional de los juristas en
los modelos jurisprudenciales.
La Compilación de ]ustiniano (527-565) permitió la conservación
de la tradición jurisprudencial romano-clásica, así como de buena
parte de la legislación imperial; pero la Compilación justinianea cons­
tituye también, y sobre todo, la exposición de un orden jurídico lega­
lista, en el que el derecho de origen jurisprudencial es incorporado
legislativamente al ordenamiento jurídico en función de la legitimidad
derivada de una voluntad política autoritaria y soberana.
La tradición romanística y la historia de la cultura jurídica europea supo­
nen la armonización de los elementos contradictorios de un legado cultural
en el que aparecen fusionados componentes autoritarios del orden jurídico
y político con el producto de la creatividad de una Jurisprudencia que sólo
puede desarrollarse en un ámbito de libertad jurídica y de respeto a la auto­
nomía del derecho.
Aunque la periodización esbozada es tenida en cuenta en la presente
exposición, la sistemática general de la obrd, al no referirse sólo al dere­
cho privado, tiende a adecuarse a la evolución político-constitucional.
BIBLIOGRAFIA
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SCHUIZ, Prinzlpien des rómischen Rechts (München, 1934; trad. esp. Princi­
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1974); BISCARDI, Riflessioni minime sul concelto dí «aequita.<;», en Studi Do­
natuN 1 (Milano, 1980); SILLI, «Aequitas» ed «epieikeia» nella legislazione
giustinianea, en SDHI. 50 (1984), pp. 281 ss.; CERAMI, La concezione celsina
del «ius», en Annali Palermo 38 (1985), pp. 7 ss.; ORESTANO, Introduzione
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RAMI, Giurisprudenza-Scienza giuridica nel diritto romano, en Digesto N,
vol. IX Civile (forino, 1993), pp. 3 SS.; VOCI, <qtrs boni et aequi», en Index 27
(1999), pp. 1 ss.
Sobre la tradición romanística europea: infra pp. 207 ss.
32­
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(1964), pp. 116 SS.; KAsER, en Labeo 17 (1971), pp. 201 ss.; ORESTANO, en Di­
rilto. Incontri e scontri (Bologna, 1981), pp. 211 SS.; WlEACKER, Rom. Rechts­
geschichte I, pp. 19 SS.; Storia 8 pp. 37 SS.; IGLESIAS, Espíritu del de­
recho romano 2 (Madrid, 1991), pp. 62 SS.; BRETONE, 11 «classico»: come
inlenderlo?, en Diritto e tempo nella tradizione europea, 2. a ed (Roma-Bari,
1999) pp. 179 ss.
§ 2. FUENTES DEL DERECHO ROMANO
1. Fuentes de conocimiento.-2. Fuentes de producción norma­
tiva. Fuentes de autoridad y de potestad en el período republi­
cano.-3. Transformaciones en el sistema defuentes en el Princi­
pado y modificación estructural del sistema en el Dominado.
2.1. Fuentes de conocimiento
El derecho romano, como cualquier derecho histórico, y al igual
que las demás disciplinas históricas, se apoya para su conocimiento
en la documentación conservada que proporciona información sobre
los elementos normativos del período al que se refiere la historia ju­
rídica romana, pero también en la relativa a la aplicación del derecho
y otros componentes relevantes para la comprensión del fenómeno
jurídico. Tal variada documentación constituye un testimonio histó­
rico y permite el conocimiento del derecho, merced al tratamiento
científico de esos materiales.
Desde el punto de vista jurídico presentan especial importancia
fuentes de conocimiento que afectan directamente al derecho, y
que reciben el nombre de fuentes jurídicas; la documentación de ca­
rácter literario, lingüístico, histórico, etc., integra el conjunto de fuen­
tes extrajurídicas, y tienen también relevancia, no sólo porque a veces
aportan datos relativos al derecho de inestimable valor, sino porque
mediante ellas podemos conocer mejor las condiciones con que na­
cen o actúan las normas.
Las fuentes conservadas constituyen el fundamento de cualquier investi­
gación romanística, basada en el análisis crítico de los textos y de su conte­
nido, situándolos en el momento histórico correspondiente. En ello consiste
-33

básicamente el método histórico-crítico, que continúa siendo indispensable
como garantía de rigor y credibilidad científica, aunque puede y debe ser
completado con otros métodos.
2.2. Fuentes de producción normativa. Fuentes de autoridad
y de potestad en el período republicano
la estructura del sistema de fuentes de producción del derecho
aparece configurada desde el penado republicano sobre la base del
reconocimiento de dos ámbitos normativos: el de la potestad (potes­
tas) yel de la autoridad (auctoritas). Se refIere el primero a las dis­
posiciones que proceden de un poder socialmente reconocido como
legítimo, y el segundo a las aportaciones al orden jundico formuladas
por la Jurisprudencia, en virtudde la legitimidad derivada del reco­
nocimiento social de un saber en cuanto a la técnica de aplicación del
derecho y al conocimiento del mismo.
En la organización republicana corresponde la potestad a los magistrados
elegidos por el pueblo. Cuarrdo la potestad es máxima recibe el nombre de
imperium, término éste que quizá SC'd, junto al de auctoritas, el más signifi­
cativo del léxico constitucional romano; ese imperium o poder supremo
sólo lo ostentan los cónsules y pretores, y en circunstancias excepcionales
también los dictadores. Los demás magistrados tienen simple potestas, no
imperium.
Fuente principal de potestad es la ley (/ex). la palabra ¡ex tiene el
significado general de declaración dictada por quien tiene potestad,
pero puede requerir la aceptación de quien la recibe; así ocurre con
la lex.p.ub.lica propuesta por dmagistradQ y aprobada por el pueblQ
(§ 11.1), pero también la !ex.privata, establecida en un determinado
negocio jundico por un particular, pero aceptada por la otra parte ne­
gociante. Cuando la ¡ex publica es dictada sin la expresa aprobación
popular aparece como h"data; en la organización política republi­
cana tal facultad podía ser atribuida a los magistrados con imperium
en virtud de una autorización comicial, pero en el ámbito de la admi­
-34
.. -
nistración provincial constituye una atribución propia de la magistra­
tura; a este tipo de leyes pertenecen los ordenamientos tardo-repu­
blicanos para municipios y colonias y las concesiones de la ciudadanía
a determinadas personas. A las leyes comiciales se equiparan los ple­
biscitos (§ 7.3).
Junto a las leyes son también fuentes de potestad los edictos
(edicta) dados por los magistrados. Reciben esta denominación los
bandos o notificaciones que los magistrados dirigían al pueblo; anti­
guamente eídn orales, pero luego adoptaron forma escrita, a efectos
de su exposición pública. P'dra el derecho privado tienen relevancia
los edictos de los pretores y también los de los ediles.
En Cicerón (H in Verrem, 1.42.109), en relación al año que duraba en su
cargo el magistrado, se indica que el edicto pretorio podría calificarse como
lexannua.
Desde el punto de vista de la estructura interna del ordenamiento
jundico, el período republicano muestra que la legislación ocupa una
posición no prevalente como cauce para la creación del derecho pri­
vado; de los centenares de leyes y plebiscitos que conocemos pro­
mulgados en este período histórico, apenas llegan a treinta los que se
refieren a materias privatísticas. El carácter secundario de la legisla-
en el plano cuantitativo, supone que el desarrollo del derecho
privado discurre por cauces diferentes. la ley ocupa, en cambio, una
posición de protagonismo en el campo del derecho público, espe­
cialmente en la ordenación constitucional y en el de las relaciones
internacionales, pero también cuando se trata de adoptar medidas or­
ganizativas de carácter administrativo o de relevancia económico-so­
cial, e igualmente cuando se persigue la tipificación de conductas an­
tisociales, que llevan aparejadas una sanción penal de carácter
La incidencia de la legislación en el ámbito del derecho pri­
vado se produce por exigencias derivadas de la relación del mismo
con la esfera del derecho público y la necesidad de introducir refor­
mas o innovaciones tendentes a corregir el orden jurídico tradicional
para adaptarlo a las transformaciones de la realidad político-social;
desde este último Dunto de vista, es significativo que la mayor parte
35

de las disposiciones legislativas relevantes para el derecho privado
sean plebiscitos y no leyes comiciales, habida cuenta del control que
en la asamblea comicial tenía la oligarquía.
La dimensión pública de la tutela procesal convierte a la ley en el instru­
mento necesario para la introducción de innovaciones en el orden jurídico
procesal desde el más antiguo período republicano; también se utiliza la lex
publica para transformar determinadas instituciones de derecho privado en
razón del interés público tomado en consideración, como ocurre en materia
de protección de los menores (lex Atilia, lex Laetoria), de los derechos pa­
trimoniales de los herederos (lex Cincia, ¡ex Falcidia), así como del derecho
al honor (lex Comelia de iniuriís), etc.
La posición secundaria que la legislación ocupa en el desarrollo
del derecho privado en el período republicano obedece a diversos
factores, entre los que cabe destacar sobre todo dos. En primer tér­
mino, la concepción de las relaciones propias del derecho privado
como fundada,> en un orden normativo y ético-social (mores maio­
rum), que remonta su origen a la primera ordenación de la convi­
vencia política en la forma de eivifas, y que se concreta técnicamente
por vía judicial, conforme a los criterios normativos y formas nego­
ciales formulados por la antigua Jurisprudencia pontifical, cuyo papel
asume posteriormente la Jurisprudencia laica; este origen no legisla­
tivo del derecho privado se conserva durante el período republicano,
situando a la legislación en un segundo plano en cuanto cauce de des­
arrollo del derecho, que se entiende siempre como una adaptación a
la realidad de un cuerpo normativo tradicional con el que formal­
mente no se producen rupturas, pero que no impide su constante ac­
tualización. En segundo lugar, el protagonismo constitucionalmente
atribuido a los pretores (urbano y peregrino) en cuanto a la adminis­
tración de justicia, manifestado, sobre todo, en la potestad edictal,
que permite vincular el desarrollo del derecho privado al reconoci­
miento de nuevos recursos procesales como forma de introducir in­
novaciones en el orden jurídico, sin necesidad de acudir a la legisla­
ción; la potestad edictal permite a los magistrados traducir en
recursos procesales también los contenidos normativos de las dispo­
siciones legislativas, integrándolas así en un orden jurídico dotado de
-36 ­
11'1.ll\.VUU\.LIV1'11 li-
una estructura fundamentalmente procesal, desde el que opera laJu­
risprudencia en su tarea de concreción de criterios normativos.
La posición secundaria de la legislación no resulta alterada por la impor­
tancia que en la formulación del más antiguo derecho civil tiene la ley de las
XII Tablas. En efecto, se trata de una compilación jurídica cuyo contenido se
presenta como una fijación por escrito y con carácter público del orden jurí­
dico pre-e:xistente, y sólo de forma esporádica introduce innovaciones en el
mismo (§ 5.2); por lo demás, se trata de una manifestación aislada en la tra­
dición jurídica romana: una formulación general del derecho de tales carac­
terísticas no vuelve a plantearse ni siquieFJ. durante el Principado. En reali­
dad, también el Edicto viene a suplir en este punto tal necesidad legislativa;
la primera fijación estable del derecho privado viene a ser la codificación del
Edicto perpetuo, hacia el año 130 d.C., ordenada por el emperador Adriano
(§ 15.3).
Estas condiciones, vinculadas desde un punto de vista político­
constitucional al origen y desarrollo de la eivitas como comunidad
política ya la posterior constitución republicana, contríbuyeron a ha­
cer posible la primera formación de un modelo de ordenamiento
rídico-privado en e! que el jurista ocupa una posición de mediador
necesario entre e! orden jurídico-social y su aplicación práctica. El ca­
rácter jurisprudencial del derecho romano es su nota más significa­
tiva, tanto en la época antigua como, sobre todo, en el período clá­
sico.
Jurisprudencia (de ¡us y prutientia) es, según la definición de Ulpiano
(D. 1.1.10.2), el conocimiento de las cosas divinas y humana,>, y la ciencia de
lo justo y de lo injusto (iuris prudentia est divinarum atque hurnanarum
rerum notitia, iusti atque iniusti scientia). La prudencia consiste en discer­
nir lo que debe y lo que no debe hacerse dentro de un orden jurídico deter­
minado, siempre vinculado a valores ético-sociales; en el ámbito jurídico esta
virtud es esencial tanto para el legislador como para los juristas y jueces.
La posición relevante de la Jurisprudencia en e! orden jurídico, y
de los juristas como intérpretes del ius, vino favorecida por la práctica
constitucional de! ejercicio de la función política del magistrado en la
-37 ­
"".c-,;",
~
lr- J..1J..-'.L"-J'1'\.J..t'l. JJ.L.:.L .LJ.L.:.,lu:.'-'ll"J X'-'-'LVl.t1J.'1V .l 0U n.c.'-...cr'L.IV1.'1
administración de justicia contando con el asesoramiento de un con­
sejo de jurist<L'i, y, al mismo tiempo, por el carácter no profesional del
juez privado, que es un particular por las partes litigantes
como persona de confianza en cuanto a la imparcialidad en el ejerci­
cio de su función; las decisiones judiciales debían acomodarse a los
criterios normativos formulados por la Jurisprudencia.
En el ámbito político, el órgano de autoridad es el Senado o consejo de
patres: integrado por hombres que gozaban de autoridad personal, tenía una
especie de auctoritas corporativa; sus decisiones, llamadas senatusconsulta,
eran ejecutadas también por los magistrados. Durante el período republi­
cano no se conocen disposiciones senatoriales que afectasen a materias del
iu.' civile; a partir del Principado, el Senado asume las funciones antigua­
mente encomendadas a las asambleas populares, lo que determina un au­
mento del número de senadoconsultos relativos al derecho privado.
2.3. Transformaciones en el sistema de fuentes
en el Principado y modificaciones estructurales
del sistema en el Dominado
La nítida separación republicana entre autoridad y potestad quiebra
a partir del Principado, al asumir Augusto tanto la potestad como la au­
toridad (§ 13.2). De todas maneras, el Principado no supone una rup­
tura con la estructura básica del orden jurídico derivado de la tr.adición
Thnto la legislación como la Jurisprudencia conservan ám­
bitos normativos distintos, y la posición de la Jurisprudencia continúa
siendo prevalente en el orden jurídico, que experimenta una acomo­
dación a los cambios introducidos en el plano político-constitucional.
Desaparecidas las asambleas populares, la potestad legislativa ordinaria
pasa al Senado en forma de senadoconsultos, que introducen innovaciones
en el derecho privado. Pero, al mismo tiempo, la potestad normativa impe­
rial se manifiesta en una diversidad de disposiciones (constitutiones impe­
riales), que prefiguran una evolución de la producción normativa en sentido
autocrático. En tanto no se consolida este fenómeno, las constituciones im­
38­
r.,VJ:\.Vr-J.:J~
:f'"
periales se mantienen en el ámbito normativo que les es propio, es decir, el
derecho penal y administrativo y otros aspectos del derecho público, y sólo
excepcionalmente afectan al derecho privado. l.a nueva jurisdicción imperial
(cognitio extra ordinem) se presenta como compatible y correctora del tra­
dicional procedimiento formulario, que las leyes de Augusto ha­
bían sancionado como procedimiento ordinario.
Por lo que se refiere a la Jurisprudencia, la primera moditicación
significativa vino dada por la concesión desde Augusto del ius respon­
dendi ex auctoritate Príncipis a determinados juristas (§ 16.1); ello su­
puso la introducción desde la potestad política de un de va­
loración en cuanto a la prevalencia oficial de los criterios normativos
udenciales formulados por juristas que contaran con esa conce­
El segundo hecho vino determinado por la incor­
poración de la Jurisprudencia a las funciones de la administración im­
lo que se produce establemente desde Adriano; la orientación
de los juristas hacia esa actividad con carácter exclusivo sitúa al sector
profesional de los juristas influyentes como orgánicamente depen­
dientes de la administración y de la potestad política; el fortalecimiento
progresivo de ésta acaba produciendo una transformación estructural
en el sistema de fuentes yen la concepción del orden jurídico.
El Dominado, sobre todo desde Constantino, presenta a la expe­
riencia histórico-jurídica un modelo de ordenamiento jurídico unita­
rio, al que corresponde un sistema de fuentes basado en la primacía
de la legislación como cauce de expresión normativa de la potestad
política entendida en forma autoritaria. La expresión completa de la
nueva imagen que presenta el orden jurídico se formula en el período
justinianeo: el fundamento de toda la normatividad se sitúa en la po­
testad imperial, que asume tanto la formulación general del ri"'rpr'h
por vía legislativa como la interpretación del mismo, correspon­
diendo a la administración judicial la aplicación del derecho y priván­
dose a la doctrina jurisprudencial de toda autoridad para la autónoma
formulación de criterios normativos alegables en la vía judicial o sus­
ceptibles de ser tomados en consideración a efectos de la fundamen­
tación de las sentencias. El derecho de origen jurisprudencial, proce­
dente la literatura jurídica de la Jurisprudenda clásica, es asumido,
tras su correspondiente transformación normativa, también por la vía
de la ootestad legislativa imperial.
-39­
 "..,
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La exposición más minuciosa de las fuentes del derecho romano se debe
a WENGER, Die Quellen des rómischen Rechts (Wien, 1953); más sencilla es la
de GUARINO, L'esegesi dellefonti del diritto romano, vol. 1
l' § 3. EL MODELO ROMANO DE DERECHO
DE JURISTAS
1. Caracterización general del período de derecho jurispruden­
cial romano.-2. La elahoraciónjurisprudencíal del derecho.
3.1. Caracterización general del período de derecho
jurisprudencial romano
Durante el largo período que comprende desde mediados del si­
glo 11 a.e. hasta la caída de la dinastía de los Severos (año 235 d.C.),
el derecho romano se presenta como un derecho jurisprudencia!.
Aunque los supuestos de orden político-constitucional bajo los que
40
U~ J.ftVUU\.... \.... lur... 8;1
nace este tipo de ordenamiento están vinculados al período republi­
cano, los cambios que introduce el Principado en la organización po­
lítica se manifiestan todavía compatibles con el mantenimiento y des­
arrollo de ese modelo de ordenamiento. La progresiva acentuación
de los elementos contradictorios con la tradición política republicana
que contenía el Principado terminará en el siglo III por precipitar la
crisis constitucional del mismo; en ese momento desaparece también
la Jurisprudencia creadora y el orden
!'u~&~;¡¡y.J.~.J,t;g¡:lII.lI:¡.!¡4, estructuralmente c.Q!!!!M!u~§j;.o al del anterior
odo jurisprudencial, al que corresponde la época clásica del derecho
romano.
La unidad esencial del período clásico, desde el punto de vista de la es­
tructura interna del ordenamiento jurídico, se encuentra en el manteni­
posicióº del jurista en relación con el derecho y en queresul­
tan complementarias la esfera de producción normativa, de carácter
con las diversas formas de expresión del derecho vinculadas
a la potestad de los órganos investidos de poder político-social. Por otro lado,
la metodología jurisprudencial, aunque con variantes en el tratamiento cien­
tífico del derecho, presenta una continuidad esencial a lo largo del período
clásico, tanto por lo que se refiere al procedimiento constructivo de las insti­
tuciones de derecho privado como en el tratamiento problemát.ico del fenó­
meno jurídíco en cuanto a su aplicación práctica, Contribuye también a la
unidad jurídico-cultural de ese periodo el mantenimiento_del sistema proce­
sal formulario, sin que la introducción de la cognítio extra ordinem desde
comienzos del Principado viniera a romper durante mucho tiempo la unidad
del sistema, mientras se mantuvo la concepción del derecho como vinculado
a específicos recursos procesales en la tramitación de las controversias de de­
recho privado. Finalmente, tanto la figura del jurista como lo específico de su
actividad permanecen como diferenciadas de otras profesiones relacionadas
con el derecho.
Un derecho de juristas requiere siempre la existencia de un grupo
o sector profesional al que se reconoce competencia para formular
criterios normativos en el ámbito de la concreción y desarrollo del or­
den jurídico. Dicho reconocimiento puede ser meramente social y
basarse en la autoridad científica del jurista; en tal caso, el punto de
vista jurisprudencial se convierte en derecho en la medida en que es
tomado en consideración por el juez o por un órgano dotado de po­
-41­
S;:J ni;:':) 1 U.K1J\. lJt'.L 1JtHu.~.AdnU KVM1\l~U y ;:'U KJ::'.A....h.t"L.IU1'\j bUKUt't'.J\
testad normativa. En el período republicano, la autoridad de la juris­
prudencia interviene especialmente aconsejando a los magistrddos
con potestad jurisdiccional respecto a las medidas de tipo procesal
que se publican en el por otrd parte, aunque no resulta reco­
nocible la directa influencia de la jurisprudencia en el contenido con­
creto de los textos votados por las asambleas populares,
su intervención no puede, en modo alguno, descartarse, sobre todo
en aquellos textos cuyo carácter técnico resulta dificil de concebir sin
el asesoramiento del jurista.
Además de estos cauces a través de los cuales el Junsta lntluye en
la formulación general del derecho, que corresponde a los órganos
de potestad, la actividad del jurista se proyecta también en la vida del
derecho proporcionando criterios normativos para su aplicación al
caso concreto. Así ocurre, ante todo, cuando aconseja al magistrado
con potestad jurisdiccional otorgar tutela procesal a las pretensiones
que le son planteadas por los particulares, o al facilitar a éstos el ase­
soramiento necesario para encauzar técnicamente una controversia
de derecho privado; el consejo del jurista puede referirse a un re­
curso procesal ya reconocido, pero resulta creativo cuando se dirige
a solicitar del magistrado una medida innovadora, cuya aceptación
por éste supone una ampliación del ordenamiento jurídico por in­
fluencia jurisprudencia!. El carácter privado y no profesional de los
jueces que actúan en el procedimiento formulario exige que h;.&~
ellos deban ser asesorados por los juristas en las cuestiones
El grupo de juristas en el que se apoya el derecho jurisprudencial tiende
siempre a concentrarse en un número relativamente reducido, dentro del
más amplio de profesionales que tienen también relación con el derecho. Así
sucede, en efecto, desde la más antigua tradición jurisprudencial romana, y
puede considerarse una característica estructural de cualquier derecho de ju­
ristas. La]urisprudencia constituye, pues, un sector de élite jurídico-cultural,
pero al fundamentarse la razón de su reconocimiento social en un conoci­
miento técnico del la procedencia social de los juristas no se en­
cuentra necesariamente vinculada a los sectores sociales políticamente do­
minantes; aunque tal vinculación pueda reconocerse en un primer momento
de la tradición jurisprudencial romana (§ 10.2), se percibe también
tendencia hacia la de tal interconexión (§ 10.2 y
prudencia encuentra su identidad en la pertenencia a un grupo orofesiona
-42­
11'1 1 l\VU U l.A... IVN S;:J
no siempre organizado, pero en todo caso autónomo, y desde ese plano se
establecen las relaciones con el poder político y con los sectores sociales pre­
valentes en cada momento histórico. El grupo de juristas influyentes tiende
también a concentrarse en relación de proximidad a los centros de decisión
política, normalmente coincidentes con la situación de los en los que
reside la jurisdiccional En el período republicano el derecho de
rista'i se concentra en Roma en tomo a los magistrados con en
materia de derecho privado; las condiciones políticas sucesivas conducen al
mantenimiento de esta concentración jurídico-cultural, que impidió la forma­
ción de modelos de derechos de juristas en los territorios provinciales.
El carácter político de las magistraturas y la condición privada del
juez contribuyen a formar un modelo de derecho de juristas en el que
el desarrollo y la interpretación creadora corresponde a unajurispru­
dencia que no se identifica con los órganos en que se apoya el sistema
es los magistrados y los jueces privados; el carácter no
de quienes desempeñan estas funciones y, en concreto,
de los genera un modelo de ordenamiento jurídico en el que
el juez es el destinatario de una normativa que le viene dada externa­
mente desde la potestad de los magistrados o la autoridad de la
risprudencia, y que él simplemente declara (íus dicere) en el caso
concreto, pero que no contribuye a crear. Se trata, pues, de un mo­
delo de derecho de juristas de tipo práctico-doctrinal, contrapuesto al
M .....
de tipo judicial, que conocerá siglos más tarde la tradición jurídica eu­
ropea en el área anglosajona, e igualmente diferenciado del modelo
intermedio que se forma en el área continental europea tras la profe­
sionalización de la función judicial.
El carácter práctico-doctrinal del modelo de derecho de juristas que nace
en el período republicano se manifiesta también en la literatura
produce. Tanto la construcción técnica de las instituciones
ordenaciones sistemáticas se orientan en sentido nrnhl".,....Iit¡
planteamientos conceptualistas y dogmáticos.
El modelo de derecho de juristas nacido en el período republi­
cano se mantiene sustancialmente en el Principado; la jurisprudencia
continúa enfocando el derecho desde el punto de vista de su relación
- 43­
~J .1J.J...JJ.VIU.l"\. L.JLL L.J.L:'l\.L'-....l.lV nVJVlJ1J:'fV 1 .:IU l\,C,-,nr,->lvn nUl\Vrr.r\
con los recursos procesales. La colaboración entre los juristas y los
magistrados con potestad jurisdiccional, propia del período republi­
cano, se traslada al emperador, que tiende a concentrar la potestad
normativa y jurisdiccional.
La apertura de la administración imperial a sectores sociales no vincula­
dos a la nobilitas facilita el acceso a la misma y, con ello, también la incor­
poración al sector profesional de la Jurisprudencia, a personas de diferentes
estratos sociales, lo que sucedía ya desde los últimos decenios republicanos.
La fuerza atractiva de Roma, tanto en lo cultural como en lo político, acentúa
la tendencia a la concentración del sector profesional de juristas en torno a
los órganos centralizados de la administración imperial, que tiende también
a instaurar un orden jurídico centralizado en cuanto a la producción norma,
tiva y la interpretación del derecho. El sector profesional de los juristas con­
tinúa siendo reducido, y diferenciado como élite jurídico-cultural de las de­
más orofesiones que se ocupan de la aplicación del así como de su
elemental.
Por otra parte, la estructura general de las fuentes de producción
del derecho conserva diferenciado el ámbito de la autoridad de laJu­
risprudencia y el de la potestad, ahora con las diversas
formas en que se manifiesta el poder normativo
El Edicto sigue siendo un cauce para la formulación general del derecho.
al menos hasta su codificación en la de Adriano. La legislaciól
cede ahora el lugar a los senadoconsultos, que terminan perdiendo su auto­
nomía como fuente normativa al convertirse a lo largo del Principado en la
mera formalización del proyecto legislativo presentado por el Prín.cipe
(§ 15.1), que utiliza también los edictos como forma de introducción de in­
novaciones en el ordenamiento jurídico (§ 15.2). En el plano de la aplicación
del·derecho al caso concreto aparecen en el Principado los rescriptos y los
decretos, formas de constituciones imperiales a través de las cuales inter­
'viene la Jurisprudencia incorporada a la Cancillería imperial (§ 15.2). Por otra
parte, experimenta en este período un gran impulso la producción científica
de los juristas.
La integración de la Jurisprudencia en la administración, fenó­
meno que se consolida en época de Adriano, imprime al modelo ro­
44
mano de derecho de juristas un carácter burocrático y de vinculación'
a la potestad política, cuyos intereses viene de algún modo a servir;
esto necesariamente había de conducir, al término del proceso, a la
anulación de la posición autónoma de la Jurisprudencia en el orden
jurídico yen el sistema de fuentes del derecho.
a la orientación del modelo en tal direc­
mencionarse la falta de organización de los juristas
como grupo profesional y, muy especialmente, la desvinculación del grupo
profesional de juristas respecto a las demás profeSiones relacionadas con la
práctica del derecho, y, en concreto, con la función judiciaL La Jurispruden­
cia tiende, así, a convertirse en un sector profesional que proyecta su in­
fluencia por la vía del servicio a la política del derecho formulada desde los
órganos de potestad; los factores externos de orden constitucional favore­
cieron también, evidentemente, la orientación del modelo de derecho de
ristas en ese sentido.
Entre las innovaciones político-constitucionales que introduce el
Principado tiene especial relevancia la creación de una sección admi­
nistrativa en la Cancillería imperial con competencias jurisdiccionales
en asuntos sometidos directamente o en apelación al conocimiento
del emperador. Las decisiones de ese tribunal, integrado por juristas,
adoptan la forma de decretos imperiales (§ 15.2). Aunque esta inno­
vación podría haber constituido el punto de partida para una trans­
formación del tradicional modelo de derecho de juristas en otro de
tipo judicial, lo cierto es que tal evolución no fue políticamente posi­
ble. En ello influyó, sin duda, la falta de autonomía con que nace y se
desarrolla ese órgano judicial, cuyas decisiones eran constitucional­
mente normas procedentes de la potestad imperial, pero también in-
la orientación general de la organización política, que tendió a
Illgurar la administración de justicia en función de subordinación
a la potestad política, que asume la legitimidad normativa con carác­
ter excluyente. Anulada la autónoma función mediadora de la Juris­
prudencia, mucho menos podía reconocerse ese papel a una Juris­
prudencia judicial, como autoridad interpuesta a la potestad del
poder político. Siglos más tarde, en coherencia con lo anterior, Justi­
niano priva expresamente de cualquier valor de precedentes norma­
tivos a las sentencias íudiciales. al igual que a las propuestas de inter­
pretación formuladas por la Jurisprudencia no judicial. La corrección
de esta posición de la Jurisprudencia pertenece al desarrollo poste­
rior de la cultura jurídica europea y a la concurrencia de circunstan­
cias políticas favorables a esa tendencia.
3.2. La elaboración jurisprudencial del derecho
El análisis de cualquier modelo de derecho de juristas plantea la
cuestión de precisar en qué sentido puede decirse que la Jurispru­
dencia crea derecho.
En la tradición jurídica republicana la relación de la Jurispruden­
cia con el derecho se presenta como interpretatío; se alude con ello
al desarrollo creativo del orden jurídico por parte de la Jurispruden­
cia, que opera a partir de una realidad normativa preexistente y que
acomoda constantemente a las nuevas exigencias de la práctica.
El desarrollo del ordenamiento jurídico por vía de interpretación
constituye, sin duda, una actividad creadora, pero siempre en un sen­
tido derivado y no originario. El orden legal se presenta, en todo caso,
corno un límite externo del derecho desarrollado jurisprudencial­
mente; en la medida en que el ámbito normativo de formulación le­
es menor en el derecho privado que en el público, la capacidad de
intervención de la Jurisprudencia tiene una mayor amplitud en
que en éste.
La creación de derecho por vía de interpretación tiende a encau­
zarse a través del razonamiento lógico, y dispone de la analogía
como recurso técnico-jurídico más característico para extender una
determinada solución normativa a situaciones similares por razón de
semejanza; la actividad jurisprudencial creadora por vía analógica
parte de anteriores decisiones doctrinales (responsa) o bien de lo
preceptuado con carácter general en el Edicto pretorio o en las le­
yes públicas.
El carácter abierto del sistema procesal formulario permite la acomoda­
ción de los recursos procesales ordinarios a situaciones semejantes, que pre­
sentan algún tipo de variación en los elementos básicos; a este tipo de ex­
46 ­
tensión pertenecen numerosas acciones utiles e infactum (§ 12.2), que la
risdicción pretoria concede y que se incluyen en el Edicto junto a las accio­
nes civiles, cuyo ámbito de aplicación resulta, ampliado.
Cuando el ordenamiento jurídico no puede desarrollarse por cauces ju­
risprudenciales resulta preciso acudir a la propuesta de formulación de una
nueva solución normativa por vía procesal o legislativa, es decir, acudiendo a
la potestad. A este ámbito pertenece en el derecho pretorio el recurso a ía
ficción, que puede tener también una naturaleza legislativa; la ficción supone
la corrección de una realidad concreta para que la normativa resulte aplica-
las acciones formularias con ficción responden a esta metodología cons­
tructiva y renovadora del ordenamiento jurídico. De todas maneras, y aun­
que la ficción sea un expediente de carácter técnico prevalentemente
vinculado a la potestad, la]urisprudencia también acude en ocasiones a ella
como técnica interpretativa para alcanzar soluciones más justas a los proble­
mas'
Aun cuando el tratamiento problemático del derecho y su consi­
deración desde el punto de vista de la conexión con los medios de tu­
tela procesal aparece corno una característica del derecho romano
desde la época antigua, la Jurisprudencia del período republicano
muestra una tendencia metodológica dirigida a formular criterios
normativos de carácter general y abstracto (regulae iuris) extraídos
de la estructura de las instituciones jurídicas; la aplicación del método
dialéctico en la discusión de la solución del caso concreto vendría, así,
a resultar la consecuencia lógica de un razonamiento deductivo a par­
tir de tales criterios normativos generales.
En la primera]urisprudencia clásica, que se forma desde mediados del si­
n a.c., influye culturalmente el helenismo, que introduce en los medios
intelectuales romanos el conocimiento de la dialéctica y la retórica; corres­
ponde también a este período el inicio de las primeras exposiciones siste­
máticas de las instituciones de derecho privado (§§ 10.2 Y 3). De todas ma­
neras, la metodología jurisprudencial romana no es tributaria de esa
influencia, y el ordenamiento jurídico mantuvo su estructura procesal abierta
a casuística; esta última dimensión resulta incrementada en la]urisprudencia
desde comienzos del Principado.
Un cambio de orientación metodológica, que imprime un carácter
propio a la actividad jurisprudencial posterior, parece haber sido in­
47 ­

troducido por Labeón, a finales del siglo 1 a.c.; frente a la metodolo­
gía tradicional, Labeón invierte el punto de vista constructivo de los
criterios normativos proponiendo la formación de éstos a partir de la
solución justa de los casos concretos; ello proporciona también a las
decisiones ya los propios criterios normativos jurisprudenciales un
cierto carácter de equidad natural, y sitúa funcionalmente al derecho
y a la técnica jurisprudencial como instrumentos al servicio de la jus­
ticia material en los casos concretos, conforme al sentimiento jurídico
prevalente, del que son intérpretes los juristas.
El cambio de posición metodológica aportado por Labeón se refleja en
un texto de Paulo (D 50.17.1), que recoge, según parece, su pensamiento:
non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regulafiat, es decir, que el
derecho no deriva de la regla, sino que ésta surge del derecho existente. Se­
esta formulación de Labeón pudo ser también una respuesta a
los intentos del poder político de su de invadir el ámbito del ius; La­
beón trataba de mantener para los el ámbito del derecho privado: la
regla no podía nacer del ámbito para ser aplicada luego al caso
concreto, sino que nacida en el ámbito concreto pasa después al abstracto, y
cuando posteriormente deba ser aplicada no hace sino volver al ámbito en el
que ha nacido. Ello supondría que la debía ser determinada por los ju­
ristas (no por el poder político), pues sólo ellos poseían los conocimientos
específicos para actuar con coherencia.
La estructura casuística que adopta el derecho
mano se fundamenta en la individualización de un
de situaciones concretas, en las que concurren elementos
tes, y a las que, por consiguiente, deben corresponder las mismas
consecuencias jurídicas, de donde se extrae la formulación de los cri­
terios normativos generales.
El análisis jurisprudencial para la decisión de un caso parte, pues,
de la reducción del mismo a sus elementos jurídicamente relevantes.
Si de ese proceso analítico resulta su asimílación a una situación ya
admitida como típica, la solución podrá obtenerse directamente; si tal
asimilación no es posible, y tampoco resulta viable encontrar una so­
lución justa por vía de interpretación, el jurista debe formular una
propuesta de solución innovadora, cuya suerte dependerá de la acep­
48
INTRODUCCION §~
tación por parte de la doctrina científica, y de la iniciativa que final­
mente adopte el órgano con potestad jurisdiccional o normativa.
Como fruto de la actividad creativa de la doctrina jurisprudencial va for­
mándose progresivamente un cuerpo normativo, resultado de la experiencia
jurídica, que comprende no sólo las decisiones casuísticas, sino también las
fundamentaciones de las mismas (rationes decidendz), que operan como cri­
terios normativos deducidos casuísticamente. Las figuras e instituciones jurí­
dicas aparecen como construcciones creativas del pensamiento científico,
obtenidas mediante el encuadramiento de un conjunto de problemas deri­
vados de una situación iurídica básica.
El carácter abierto y problemático de un de juristas lo
aleja de la estructura monolítica y cerrada que suele ser característica
de los ordenamientos juídicos que responden al modelo de derecho
legal. Frente al factor de estabilidad que en éstos representa la
blica, en aquéllos desempeña esa función la arquitectura
creada por la doctrina científica, el lenguaje jurídico construido y em­
pleado por los juristas y el método analítico para la decisión de los ca­
sos concretos, a partir de la normativa vigente, entendida como per­
manentemente adaptable a las exigencias que la realidad social y su
mutable sistema de valores demanda del derecho. En todo derecho
de juristas existe un conjunto de soluciones comúnmente aceptadas
sobre muchas cuestiones (communis opinio) y otras discutidas (ius
controversum); de ello deriva su carácter dinámico e innovador, e
igualmente la existencia en su seno de diferentes posiciones doctri­
nales o de escuela respecto a la solución preferible en muchas cues­
tiones concretas.
La reducción del derecho jurisprudencial romano a un modelo de
ordenamiento jurídico unitario, llevado a cabo legislativamente por
determinó la eliminación gran parte del pensamiento
problemático contenido en la doctrina jurisprudencial utilizada para
la elaboración del Digesto. La investigación histórico-crítica moderna
podido recomponer en buena medida ese pensamiento, recupe­
rando así la esencia jurisprudencia! de la tradición romanística, cuya
metodología constituye la fundamental de la educación en el
arte y la técnica del razonamiento jurídico conducente a la solución
justa de los problemas y casos la
~ ;) 1:11:irUIUA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA

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ridica nel diritto romano, en Digesto N, vol. IX Civile (1993); CANNATA, Po­ Otros tres etrus~~, correspondientes éstos al período de dominación
tere centrale e giurisprudenza nella formazione del diritto privato romano, etrusca (siglo VI a.c.). Tanto el número de siete reyes como muchos de
en Poder político y derecho en la Roma clásica (Madrid, 1996) pp. 69 ss.
los acontecimientos que se sitúan por los historiadores romanos pos­

50 - 51­
§4 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPEA
teriores en el período regio no son siempre fiables, y se encuentran
mezclados en no pocas ocasiones con elementos legendarios.
Al primer rey, Rómulo, el mítico héroe fundador, se debería, según
el relato tradicional, la creación del consejo de patre!)~ es decir, el más
antiguo Senado, y la asamblea popular por curias. Rey, consejo de an­
cianos y comicios curiados integrarían así la primitiva organización po­
lítica.
Rómulo es una figura especialmente oscura; con razonable probabilidad,
la creencia posterior de que Roma nació de un expreso acto fundacional hizo
necesaria la figura de un «fundador» al que consecuentemente se atribuyen
muchas de las instituciones básicas de la civitas.
4.2. El Senado arcaico
En un primer momento, el consejo senatorial estaba compuesto
por cien miembros, que aumentaron hasta trescientos al final de la
época monárquica. Sus integrantes debieron coincidir en origen con
los patres o jefes de las diferentes gentes.
la gens es el clan formado por aquéllos que reconocen un antepasado
común, aunque también podían ser admitidas dentro de la comunidad gen­
tilicia familias que ha descendían del progenitor común, real o ficticio; sus
miembros llevan un «apellido» (nomen gentilicium: Cicerón, Top: 6.28;
Festo, s.v. gentilis), derivado del fundador, al que se anteponía el nombre
propio (praenomen). Las gentes, con sus correspondientes jefes (patresgen­
tium, cuya existencia es negada por diferentes autores) existían desde mu­
cho antes de la fundación de la civitas; estos grupos supra-familiares pierden
importancia paulatina a lo largo de la República.
También formaban parte de la gens los clientes; se denominan así quie­
nes debían obediencia a un patrono, al que correspondía un deber de pro­
tección respecto a aquéllos; la relación entre patronos y clientes se basaba en
lafides (§ 12.3); la ley de las XII Tablas (VIII, recoge la antigua sanción sa­
cral (sacer esto) en la que incurría el patrono que faltaba a la ftdes debida
para con sus clientes. La clientela debe ser distinguida de la plebe: mientras
el cliente forma parte de la gens (patricia), aunque en situación de subordi­
nación, el plebeyo no pertenece a ninguna gens y es miembro de una clase
subordinada en el ámbito estatal: §
52
Puede considerarse seguro el dato relativo al aumento hasta trescientos
del número de senadores bajo los reyes etruscos. Con la admisión de los nue­
vos patres surgiría la distinción entre patres maíores y patres minores; no
parece que esta última denominación pueda identificarse con los patres
conscriptí, término que en el período republicano se emplea para designar a
los miembros plebeyos del Senado (§ 9.1).
la tradición histórica romana, correspondía al rey la desig­
nación de los miembros del Senado; es probable que en la época más
antigua la intervención real se limitara a una simple confirmación for­
mal de los jefes naturales de los grupos gentilicios, pero a medida que
la estructura política de la cívitas fue estabilizándose, se habría forta­
lecido igualmente la potestad del rey en forma de elección selectiva
de los senadores entre los distintos jefes familiares representativos
con vinculación a una determinada gens; la libertad de elección real
debió de estar, sin embargo, mediatizada fuertemente por el peso de
las estructuras gentilicias y por la relevancia e influencia social de las
distintas gentes.
En cuanto a sus funciones, no parece que la asamblea de patres
constituyera una limitación al poder del rex, y todavía resulta menos
probable que lo compartiera con él; de ordinario, el papel del Senado
era de naturaleza meramente consultiva y de asesoramiento. Su fun­
ción específica más importante residía en la asunción del poder en el
tiempo que mediaba entre la muerte del rey y la elección del que ha­
bría de su cederle (auspicia adpatres redeunt); durante este período
de transición (interregnum) se seguía un sistema rotatorio, en virtud
del cual cada uno de los patres (en la práctica, un número limitado de
ellos elegidos por los demás) ostentaba el poder durante cinco días
corno interrex.
4.3. Tribus y curias. Los comicios curiados
La tradición atribuye también a Rómulo la división de la población
en tres tribus y treinta curias, a razón de diez por cada tribu.
Las tres tribus primitivas (la palabra tribu deriva del número tres, aunque
después se pierde ese sentido originario) tenían los nombres, quizá etrus­
QUi711dos, de Ramnes, Tities resulta probable que cada una de ellas
53
tuviera un asentamiento o zona propia en el Septimontium, y puede darse
como seguro que constituyeron el marco de reclutamiento del ejército
mitivo; no parece, en cambio, verosímil un diferente origen étnico de cada
una de las tribus.
la palabra curia (de co-viria) significa «[eJlOiÓD ..Q.agrupamiento..deva­
!P-lles», y en origen debió de hacer referencia a las reuniones de las diferen­
tes aldeas vecinas (pagt) con fmalidades religiosas, festivas y también de dis­
cusión de asuntos de interés común. Este tipo de reuniones comunitarias se
dieron en todos los pueblos itálicos.
Los comicios por curias (comitia curiata) fueron la más antigua
asamblea popular romana; eran convocados y presididos por el rex y
formaban parte de ellos todos los ciudadanos, con inclusión, por
tanto, de los plebeyos y de los hijos de familia. En el ámbito jurídico
y político sus funciones esenciales eran dos: por una parte, ante ellos
tenía lugar la adopción de un pater familias por otro con fines suce­
sorios (adrogatio: Gai. 1.98 ss.) yel testamento primitivo (testamen­
tum ca/atís comítiís: Gaí. 1.101); por otra, a ellos correspondía la
aclamación del nuevo rey (/ex curiata de imperio). Aunque la cues­
tión sea discutida, no parece que el pueblo tuviera intervención di­
recta en la elección del rey.
4.4. El rey
La tradición sitúa al rex (de regere, «dirigif», «guiaf») como centro
de la vida político-constitucional desde el origen de Roma. Se trata de
una monarquía en la que, sin embargo, no rige el principio heredita­
rio como forma de acceso a la potestad real, ni tampoco el de desig­
nación del sucesor por parte del monarca reinante.
En efecto, cuando el trono quedaba vacante, ya antes se ha
indicado (§ 4.2), el poder volvía interinamente a f!atres; una vez
puestos éstos de acuerdo sobre la persona que debía ser rey, tenia lu­
gar una ceremonia augural; si el resultado de ésta era positivo, se pro­
cedía a la presentación del nuevo rey a los comicios curiados para su
aclamación, que implicaba sumisión y obediencia al rex.
- 54­
La presencia del factor relígioso en el procedimiento de atribución de la
potestad al rex no altera el carácter esencialmente civil que presenta el po­
der político en la cultura latina. En efecto, el papel de los augures es el de co­
nocedores e intérpretes de los signos celestiales, a través de los que se mues­
tra la conformidad divina a la elección humana llevada a cabo por los patres;
el augur no puede dar un poder del que carece, de modo que tampoco está
en condiciones de mediatizar el ejercicio del poder civil; la ausencia de una
casta sacerdotal y de la fundamentación teocrática de la potestad en el ám­
bito de la comunidad política aparecen ya desde este momento histórico
como característicos del modelo de convivencia representado por la c/vitas.
Desde un punto de vista constitucional, el poder (imperium) del
rex debe entenderse como no limitado en su ejercicio. En ese poder
hay que distinguir dos esferas: por una parte, los pod~!es militanes,
en cuanto el reyes el comandante supremo del ejército; por otra, él
es el centro de la vida ciudadana, con poderes políticos y judiciales; a
esas funciones hay que agregar la religiosa, en cuanto que se concibe
el monarca como garante de la pax deorum, necesaria para la comu­
nidad, tanto en tiempo de paz como de guerra.
Desaparecida la monarquía, la figura del rex pervivió en el ámbito reH­
con funciones simplemente sacrales (rex sacrorum o rex sacrificu­
rey actuaba asesorado pofIos colegios sacerdotales, el más impor­
tante de los cuales era el de pontífi<:es, presidido por el pontifex maximus
(que en época republicana terminará por suplantar a la figura del rex sacro­
rum); el número de integrantes del colegio pontifical era muy reducido (en
origen tres -uno por cada tribu gentilicia-, luego cinco; con el aumento es­
tablecido por la ¡ex Ogulnia, 300 que abrió el colegio a los plebeyos
[§ 10.1], se alcanzó la cifra de nueve pontífices) y se elegían por cooptación;
nota característica de todos ellos era su capacidad y preparación intelectual,
que los habilitaba como guardianes idóneos de los conocimientos más im­
portantes para la comunidad, incluidos los jurídicos (§ 5.1 Y3). Al margen del
colegio de pontífices y del de los augures, tenía gran importancia el de los fe­
tiales, competente en lo que cabría calíficar como «relaciones internaciona­
pues, entre otras competencias relativas a los extranjeros, sus integran­
tes debían evitar la entrada en guerra del pueblo romano que pudiera
parecer a la divinidad como no plenamente justificada.
4.5. Caída de la monarquía y origen de la- República
El siglo VI a.e. coincide con el apogeo del pueblo etrusco y su do­
minio sobre Roma. Se trata de un período de grandes .~~,.f",....-r
- 55

nes económico-sociales y de importantes reformas institucionales,
que subsistirán y se desarrollarán en la República.
La tradición sitúa en la época de los reyes etruscos una serie de impor­
tantes construcciones de ingeniena civil y diversas reformas institucionales,
que aparecen atribuidas a Servio Tulib; entre estas últimas destacan: la orga­
nización militar centuriada, de la que derivarán, como asamblea militar, los
comicios centuriados (§ 7.1), Y la sustitución de las tres antiguas tribus por
otra división de carácter territorial más amplia, que sena la base de los comi­
cios por tribus (§ 7.2); a la época de Servio Tulio se remontan las cuatro tri­
bus urbanas en que se agrupa la población de Roma, a las que después se
añadieron dieciséis tribus rústicas, en que fue dividido el ager Romanus; con
ello, el criterio de distribución de la población no fue ya el del domicilio, sino
que primó el de propiedad fundiaria, distinguiéndose entre adsidui (los que
tienen sede, tierra) y proletarii (los que sólo generan prole, es decir, mano
de obra para trabajo subordinado). El número de tribus rústicas aumentó a
diecisiete en el año 450 a.e., a veintiuna en el 387 a.C., a veintitrés en el 358
a.e. ya treinta y una en el 241 a.e.; así se llega al número final de treinta y
<:iI!~g.. que ya no aumentó.
La reforma militar de Servio Tulio no alteró la estructura aristocrática del
ejército, por lo que se refiere a los mandos, ni la componente plutocrática,
representada por la caballena. El mando supremo del ejército lo mantenía el
rex, mientras que al frente de la infantería figuraba un magister populi (el
término populus tuvo en origen un significado militar, y más en concreto re­
ferido a la infantena) y al de la caballería un magister equitum; junto a estos
auxiliares militares del rey, aparece otro de gran importancia en el plano ci­
vilcon el nombre de praefectus urbi, nombrado con la finalidad principal de
administrar la civitas en ausencia del rex.
La caída del último rey etrusco es situada por la tradición en el año
- Los tribunos de la plebe (tribuni plebis) fueron un 0:ga_l1o de protección
509 a.e.; aunque la exactitud de esta fecha resulte discutida, se suele
admitir que el cambio constitucional que conduce a la instauración de
la República debe colocarse históricamente hacia el final del siglo VI
a.e. Los primeros decenios republicanos resultan particularmente os­
curos por lo que respecta al modo en que fue en este tiempo gober­
nada la civitas, pero la hipótesis más probable apunta a pensar en la
sustitución del rex por una magistratura doble y anual (§ 6).
Estos magistrados absorbieron las funciones militares y políticas del anti­
guo rex, figura que permaneció, en cambio, a efectos religiosos (§ 4.4). Aun­
que se trata de una simple hipótesis, un poder dual como el que parece se
estableció, induce a pensar en origen en la existencia de un pacto o acuerdo
entre facciones rivales, constituidas por las antiguas familias latino-sabinas y
- 56­
las etruscas posteriores, que se mantuvieron en el territorio romano tras la
caída de la monarquía. El papel jugado por la plebe es incierto, pero resulta
claro su apoyo al cambio constitucional.
Según losfasti, algunos de los magistrados máximos de comienzos
del período republicano son de origen plebeyo. Aunque la veracidad
de este dato haya sido cuestionada, considerando la preponderancia
que en este momento histórico debió corresponder al patriarcado,
tampoco puede ser negada su autenticidad; en todo caso, tras la con­
solidación del cambio constitucional, la nobleza patricia recupera ple­
namente el control del gobierno de la civitas. La tensión política entre
ambos sectores sociales fue muy grande durante la primera mitad del
siglo V a.e., hasta el punto de que, ante la prepotencia del patriciado,
la plebe llegó a formar lo que se ha llamado «un Estado dentro del Es­
tado», con sus propios dioses, sus propios magistrados (tribunos yedi­
les plebeyos) y su asamblea particular (concilium plebis).
El origen de la plebe (el término plebs significa, sin más, «la multitud», «la
muchedumbre») es muy discutido; probablemente haya que buscarlo en los tra­
bajadores, artesanos, comerciantes, etc., que progresivamente se fueron insta­
lando en la civitas, atraídos por su auge económico. Ips plebeyos no formaban
parte de ninguna gens (gentes non habent: livio 1O:8§, Aula Gelio 17.21.27),
porIoque no parece que puedan identificarse con los clientes (§ 4.2). Con el
f
transcurso del tiempo las fuentes presentan, sin embargo, gentes que pertene­
cen a la plebe, lo que se explica porque por razones diversas ramas de una gens
o una gens entera patricia pasaran a la plebe (transitio adplebem).
creado por los plebeyos a comienzos del siglo V a.C., yen origen cfebléron
ser verdaderos tribunos militares (tribuni militum) de carácter revoluciona­
rio; su número originario es discutido y quizá fuera variable, pero pronto.se
estabilizó en e1.de diez. Se crearon como oposición a la magistratura suprema
para proteger a·TospÍebey,os de sus decisiónes (auxilium e intercessio: so­
corro al plebeyo amenazado y veto a las decisiones de los magistrados ordi­
narios contrarias a los intereses plebeyos). La plebe, a través de un juramento
colectivo (lex sacrata) , declarósacer a todo aquél que atentase contra los tri­
bunos (livio 3.55.6-7). Los ediles de la plebe (aediles plebis) tenían como
función ayudar a los tribunos y la administración del templo de Ceres (aedi­
les deriva de aedes, «templo») donde se guardaba el archivo y los depósitos
plebeyos, sobre todo de trigo. Tanto los tribunos como los ediles de la plebe
eran elegidos en los concilia plebis tributa (§ 7.3).
Además de en los planos político y económico, el conflicto entre el pa­ ---
triciado y la plebe se manifiesta también en el social: un aspecto central del
- 57­
mismo es la ausencia de conubium entre patricios y plebeyos, lo cual proba­
blemente se refería a que los hijos nacidos de uniones entre un patricio y una
plebeya (o a la inversa) tenían cerrado el acceso a la aristocracia patricia. A tal
situación -que no sería superada por las XII Tablas- puso fin un plebiscito
del año 445 a.C. (lex Canuleia), ratificado por el patriciado, aunque los pa­
tricios no cedieron todavía en ese momento a la presión plebeya de poder
acceder al consulado.
Junto a la lucha por el poder político y por la tierra (pues los pa­
tricios se reservaban para sí el aprovechamiento del ager publicus) ,
los plebeyos emprendieron también la consecución del objetivo de la
equiparación jurídica; en ese marco político se elaboró la ley de las
XII Tablas, que constituye un momento especialmente importante en
el proceso constructivo de un modelo de ordenación de la conviven­
cia política basada en normas jurídicas públicamente conocidas, so­
cialmente legitimadas y de aplicación general.
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- 58­
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MANTOVANI, Jntroduzione, pp. 27 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e tem'­
torio (Roma, 2000).
§ 5. EL DERECHO PRIMITNO
1. Mores maiorum. La ley de las XII Tablas.
Significación y contenido.-3. Evolución del derecho después de
la publicación de la ley decemviral.
5.1. «Mores maiorum». «Leges regiae»
El primitivo derecho de la cívitas se encuentra en normas de con­
ducta no escritas nacidas en el seno de la comunidad y fijadas por su
observación constante; esa serie de usos o mores serían calificados
después como <mores maiorum». Aunque no tenían una fundan
tación religiosa, su validez descansaba en la creencia comunitaria de
su adecuación al orden ético querido por la divinidad; ello permitió al
colegio de pontífices ejercer en el período más antiguo un monopo­
lio sobre la interpretación jurídica, hasta que se desarrolló una con­
cepción laica del derecho y una Jurisprudencia desvinculada del cole­
(§ 10.
Por otra parte, las fuentes romanas mencionan con relativa fre­
cuencia una serie de preceptos sacros y jurídicos atribuidos a los re­
yes (leges regiae), que habrían sido ordenados a fines del siglo VI a.C.
por el pontífice Sexto (?) Papirio, y de ahí que se denomine a esa co­
lección ¡us Papirianum (Dionisio Ha!. 3.36.4, D. 1.2.2.2).
Al margen de las fuentes literarias, Marcelo es el único jurista que re­
cuerda en los textos de que disponemos el contenido de una de esas leyes:
la que prohibía enterrar a una mujer embarazada sin haber extraído previa­
mente el feto (D. 11.8.2). Para las referencias en las fuentes a estas leges:
FIRA I, pp. 3 ss.
- 59­

En el ámbito científico se ha discutido sobre las características y la misma
existencia de las regiae, pero no parece que pueda dudarse de su his­
toricidad. El origen estas leges quizá deba buscarse en la práctica de go­
bierno y en la administración de la justicia por parte del rey; por ello, no es
obligado pensar en declaraciones formales dictadas por el rey a los ciudada­
nos reunidos por curias (aunque eso sea lo más probable) y, desde luego, no
debió de tratarse de votadas en comicios.
5.2. La ley de las XII Tablas. Significación y contenido
El primer gran monumento jurídico romano es la ley de las XII Ta­
blas (451-449 a.e.), nombre que proviene de su publicación en doce
tablas de madera (Pomponio, D. 1.2.2.4, dice erróneamente que eran
de marfil). Fueron redactadas por una comisión de diez personas (de­
cemviri legibus scribundis) y su realización obedeció a la pretensión
plebeya de que el ius estuviera fijado por escrito. Aunque los decem­
viros introdujeran algunas innovaciones, la mayor parte de los pre­
ceptos debieron provenir de los mores, que acaso estuvie­
ran ya compilados en colecciones pontificales previas. A<;Í pues, la
legislación decemviral viene a ser la fijación por escrito del derecho
tradicional anterior custodiado por los pontífices, y su trascendencia
no radica tanto en los preceptos recogidos como en su publicación.
Por lo demás, aunque las XII Tablas quedarían superadas en gran me­
dida con el transcurso del tiempo, nunca fueron derogadas forma
expresa.
Según el relato tradicional (Livio 3.9-57; Dionisio Ha!. 10.1-60), el primer
año una comisión de diez patricios redactó diez tablas y al año siguiente se
eligió una nueva comisión de diez miembros, de la que formaban parte ya
tres plebeyos, que redactó las dos últimas tablas; también habla el relato tra­
dicional del envío de una embajada a Grecia para estudiar la legislación ática,
lo que resulta altamente improbable; en cambio, no es descartable la in­
fluencia sobre todo por el contacto con las colonias del sur de Italia
«<Magna
texto de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros, y sólo co­
nocemos fragmentos y referencias sueltos del mismo gracias a men­
-60­
PRIMERAS INSTITUCIONES POUTICAS y DERECHO ARCAICO § 5
ciones en textos literarios de la última época republicana y en textos
jurídicos y literarios del Principado. Los preceptos conservados per­
miten apreciar un estilo sumamente conciso, sencillo y elegante en la
redacción, que adopta ordinariamente la forma condicional en su ini­
cio e imperativa en la conclusión. Sin duda alguna, las XII Tablas cons­
tituyen una clara manifestación del genio jurídico romano.
Según se suele decir, las tablas originarias se perdieron en el incendio de
Roma perpetrado por los galos a comienzos del siglo IV a.C., y ya no fueron
reproducidas. Su contenido se transmitió sobre todo de forma oral; todavía
a principios del I a.e. los niños romanos las aprendían de memoria can­
tadas (Cie., de leg. y 2.23.59), lo que se veía favorecido por la sencillez
sintáctica y la musicalidad de sus preceptos. Es probable que con el paso del
tiempo se fueran adaptando al lenguaje de la época expresiones arcaicas,
pero no parece que ello hubiera afectado al contenido sustantivo de los pre­
ceptos.
Hacia el año 200 a.e. el jurista Sexto Elio Petón recogió en sus Tripertita
(§ 10.1) un texto de las XlI Tablas, sin duda el que se conocía en su y
del que debieron servirse las generaciones posteriores. El carácter
de las citas relativas a preceptos de la ley decemviral sólo permite una re­
construcción aproximativa del orden interno de la misma; las distribuciones
modernas en distintas tablas de los fragmentos y referencias conservados, se­
gún las materias, son todas muy dudosas. Ediciones: BRUNS, Fontes, pp. 15 ss.;
FIRA, 1, pp. 21 ss. Un texto con trad. esp. de RASCÓN y GARCÍA GONZÁLEZ, úry de
las XlI Tablas (Madrid, 1993).
En la tradición jurídica y constitucional romana se otorga a la ley
de las XII Tablas una significación, ante todo, de carácter político; en
la publicación del conjunto normativo contenido en la ley de­
cemviral constituye una manera de realización del modelo convi­
vencia representado por la polis ateniense, que implica la existencia
de normas escritas y la igualdad de todos los ciudadanos ante el or­
den jurídico. Por otra parte, el derecho (ius) aparece ya diferenciado .
de las reglas y preceptos que pertenecen a los ámbitos moral y reli­
gioso (fas), 10 que constituye el punto de partida para la seculariza­
ción de aquél.
El análisis del contenido de los preceptos de la ley de las XII Ta­ ~/,
bIas permite una reconstrucción aproximativa de la estructura de la
- 61­
§5 HISTORIA DEL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCION EUROPFÁ
ordenación de las relaciones de derecho privado, a las que
mentalmente se refiere la legislación decemviral, y que constituyen el
marco de la evolución posterior del íus cívíle.
El ordenamiento jurídico toma en consideración, por lo que respecta a
sujetos posibles de relaciones jurídicas, no a la persona individual, sino a los
jefes del grupo familiar (¡Jatres familias); en cuanto derecho propio de la ci­
vitas, se contempla tan sólo a los ciudadanos como sujetos de derechos.
Desde el punto de vista patrimonial, el derecho de las XII Tablas refleja el re­
conocimiento de la propiedad privada y la prevalencia de los bienes de na­
turaleza rustica como principales activos patrimoniales, en coherencia con la
economía agraria propia de la El todavía reducido ámbito de las rela­
ciones negociales se manifiesta en un escaso tratamiento de los cre­
diticios, así como en la vigencia de la ejecución personal ritualizada (manus
ini'ectio) para sancionar el incumplímiento de la sentencia condenatoria de
un deudor, supuesto al que se equiparan otros títulos ejecutivos. En cuanto
al derecho hereditario, la sucesión aparece todavía como un fenómeno que
se resuelve en el ámbito del grupo familiar, y el testamento se presenta aún
como un modo de asegurar la sucesión tan sólo a falta de descendientes di­
rectos; relacionadas con el fenómeno sucesorio se encuentran las institucio­
nes de carácter tutelar (tutela y curatela) contempladas igualmente en la ley
decemviral. El derecho penal constituye una materia especialmente relevante
en los preceptos de las XII Tablas, en donde se encuentra ya planteada la di­
ferenciación entre actos ilícitos que dan lugar a una persecudón pública
mina) y otros (delicta) que tan sólo generan una pena privada de naturaleza
patrimonial, procesalmente exigible mediante una vía civil.
Constituye, sin duda, una característica esencial de la estructura
del orden jurídico que refleja el derecho de lae;¡ XII Tablas la íntima in­
terconexión entre derecho y proceso, que se manifiesta en la existen­
cia de una serie de modos de litigar (legís actiones) para encauzar los
diferentes tipos posibles de controversias de derecho privado. Esta di­
mensión procesal del derecho encontrará después continuidad en el
desarrollo del ordenamiento jurídico vinculado a la jurisdicción pre­
toria.
- 62
PKIMbI<A:; lN~TrrULl!JNb:S POLlTlCA::i y Dt;HI!CtiO AJ:{lA[CO ~ ,
5.3. Evolución del derecho tras la publicación
de la ley decemviral
La publicación del derecho que se produce con la ley de las XII Ta­
blas no eliminó, en modo alguno, la necesidad de la intervención de
la Jurisprudencia pontifical. La ordenación jurídica recogida en la
decemviral no era, naturalmente, completa; pero, además, al igual
que ocurre con cualquier exposición general de un orden jurídico, los
preceptos legales requerían una labor de constante interpretación en
su aplicación práctica y una tarea de adaptación a las nuevas necesi­
dades de la realidad social. Por otro lado, en la ley de las XII Tablas no
figuraban expresamente ni los formularios negocia les ni los de las ac­
ciones procesales (legís actiones), que sólo eran conocidos por los
pontífices. Como consecuencia de todo ello, éstos continuaron de­
sempeñando una función de asesoramiento en la práctica del dere­
cho, tanto en relación con los particulares como respecto a los ma­
gistrados y jueces.
La labor de los pontífices se presenta como de desarrollo interpre­
tativo (interpretatio) de la decemviral, cuyos preceptos vienen así
a constituir el punto formal de referencia legitimadora del derecho
elaborado por aquella Jurisprudencia, que aparece, consecuente­
mente, como ius legítimum; ello sitúa al derecho elaborado por los
pontífices en una posición de derecho derivado y formulado en el caso
concreto por deducción de los principios generales contenidos en los
mores maiorum y en la ley decemviral. Tal interpretatío fue, sin em­
bargo, creativa, aunque el tenor literal de los preceptos normativos
constituía un límite para el desarrollo del orden jurídico; su flexibiliza­
ción pudo producirse posteriormente merced a la potestad edictal
conferida a los pretores encargados de la administración de justicia.
Por 10 que se refiere al derecho público, la evolución se produjo a
través de la legislación aprobada en las asambleas populares (§ 11).
BIBLIOGRAFIA
NOAIIJ.ES, Du droit sacré au droit civil (Paris, 1949); KASER, Das altrO­
mische ius (Góttingen, 1949); Geschíchte 2, pp. 66 ss.; CRIFO, La legge
-
9 :) Hl:i¡UK1A DEL DEKl:lCHO ROMANO y SU RECEPCION EUROPEA

delle XlI Tavole, en ANRW 1.2 (172) pp. 115 SS.; Ducos, L'irifluence grecque
sur la loi des Douze Tables (París, 1978); BLElCKEN, «Lexpublica». Cresetz und
RechtínderromischenRepublik (BerHn-NewYork, 1978) pp. 9055.; SZEMLER,
s.v. Pontifex, en RE. Suppl. 15 (1978) cols. 331 ss.; GUIZZI, S.V. Pontefice, en
EdD. 34 (1985) pp. 243 ss.; WIEACKER, Altromísche Priesterjurisprudenz, en
Iuris professio. Festgabe für M. Kaser zum 80. Geburtstag (Wien-Küln-Graz,
1986) pp. 347 SS.; Dalle XlI Tavole al'Editto del pretore, en La cer­
tezza del díritto giuridíca romana (Padova,
pp. 51 ss.; BRETONE, Storia, pp. 37 ss.; WlEACKER, Rom. Rechtsgeschicbte 1,
pp. 287 SS.; GUARlNO, Ii dubbío contenuto pubblicístíco delle XlI
Labeo 34 (1988) pp. 323 SS.; TALAMANCA, en LíneamentP, pp. 29 SS.;
I «privilegia» da Cicerone ai romanistí, en SCDR. 2 (1990) pp. 155 ss,;
Religione e diritto in Roma arcaica, ahora en Ars boni et aequí. Festschrift
III
Waldsteín (Stuttgart, 1993) pp. 151 SS.; CANCElli, La giurisprudenza unica DESDE EL SIGLO N HASTA LA CAlDA

dei pontejici e Gneo Flavto (Roma, 1996); TONDO, Appunti sulla giurispru­
denza pontificale, en Per la storia del pensiero giuridico romano. Da/l'eta DE LA REPUBLICA

dei pontefid alta scuola di Servio (Toríno, 1996) pp. 1 ss,; CANNATA, Storia 1,
pp. 16 SS., 89 SS.; PARlCIo,juristas, pp. 23 SS.; GABBA-MANTOVANI, Introduzione,
pp. 187 ss.

A) LA CONSTITUCION POLITICA REPUBLICANA

§ 6. EL REGIMEN POLITICO REPUBLICANO.

INTRODUCCION

La estabilización de la República no se produjo propiamente hasta

la primera mitad del siglo N a.c., con las leges Líciníae Sextiae, del 367
que suelen considerarse como superadoras del antagonismo pa­
tricio-plebeyo y como asentamiento definitivo del republica­
no. se fundaba, como ya en el siglo II a.c. observaba Polibio (His­
toríae, 6.11.11 y 6.18.1), en un equilibrio entre el poder de los
magistrados y la autoridad del Senado, basados ambos en la majestad
(maiesta..,) delpopulus Romanus. El apogeo de la República coincide
con el siglo III y buena parte del II a.c.

Tra~ la publicación de las XII Tablas se reinstauró la magistratura máxima

doble y anual; sin embargo, del 445 al 368 a.C. no aparecen en losfastí sólo
dos magistrados supremos anuales, sino que el número varía, según los años
de dos a aunque la cuestión resulta muy debatida, tal vez durante ese

64­ -65
)1" ~~~V~"""'.L>...I..{""1. .LJ'LL .LJ'LI.'\..l.~"""'.L.L'-' J:n•.."lV.I.I'l.l'll\,J .l J U I\.i:,\,...,J.:.í\....,J.Vl'11 L.Ul\_'-'.L ~ .l..JLv.l..JL ............ ,.U'--JL"-' J. V J. J.J:"1JJ J.I'l..Ll'1 \.....onl.u.n. LJ'.L:. .Ln.. n u r UUJ..A'-..d"l.

os I

tiempo se eligieran dos magistrados máximos y, junto a ellos, otros magis­ BIBLIOGRAFIA
trados con potestad consular (tribuni militum consulari potestate) en fun­
ción de las necesidades políticas y militares del momento. Desde las leges Li­ CAssolA, I gruppi politici romani nelIll secolo a.e. (1962; rimp. Roma,
ciniae Sextiae del 367 a.e., los magistrados supremos (consules) fueron 1968); DE MARTINa, Costituzione 12 YIF; VOGT, Die romische Republik 6 (Frei­
establemente dos, y uno de ellos solía ser siempre plebeyo; a su lado apare­ burg, 1973); LuzZATTo, Roma e le province, vol. 1: Organizzazione, econo­
ce el pretor (praetor) como collega minoro mia, societa (Bologna, 1985); CRAWFORD, La República romana, trad. esp.2
(Madrid, 1988); WlEACKER, Rom. Rechtsgeschichte 1, pp. 221 ss. y 343 ss.; AA.
Hacia el año 270 a.e. Roma domina ya la península itálica, y a mediados w. bajo la coordinación de A. Momigliano y A. Schiavone, Storia di Roma, 1:
del siglo II a.e. el Mediterráneo. La organización de los territorios conquista­ Roma in Italia (Torino, 1989) y II.l: La Repubblica imperiale (Torino,
dos no fue uniforme, sino que siguió distintos criterios; un sistema muy uti­ 1990); MANTOVANI, JI profilo greco della costituzione romana, enAthenaeum
lizado por Roma para la organización de la península itálica primero, y de las 86 (1998) pp. 497 ss.; GABBA-MANTOVANI, Introduzione, pp. 55 ss.; y la reseña­
provincias después, fue el de las alianzas (foedera, término éste de oscuro da en los capítulos siguientes.
origen pero sin duda emparentado confides); se distingue entre alianzas en
plano de igualdad entre las partes (foedera aequa), que fueron las menos, y
en plano de desigualdad (foedera iniqua). El territorio itálico en gran medi­
da formó parte del ager Romanus, y las tierras podían concederse a los par­ § 7. LAS ASAMBLEAS POPULARES
ticulares (ager privatus) o tener la condición de públicas (ager publicus) ad­
ministradas por el Senado. Cierta autonomía tenían las colonias (coloniae)
1. Los comicios centuriados.-2. Los comicios por tribus.-3. Los
de ciudadanos romanos asentados en lugares de importancia militar, a los
concilia plebis.
cuales se solía atribuir determinada cantidad de tierra; distintas de las colo­
nias son las comunidades preexistentes anexionadas (municipia), que con­
servaban en todo o en parte sus instituciones. Los territorios extra-itálicos so­ Los antiguos comicios por curias (comitia curiata) pierden rele­
lían encomendarse en un primer momento al magistrado conquistador, y vancia en época republicana; en su lugar actuaban como represen­
luego, una vez pacificados, el Senado los atribuía habitualmente a ex-magis­ tantes treinta lictores convocados y presididos por el pontífice máxi­
trados urbanos; en el año 81 a.e., una lex Comelia (de Sila) de provinciis or­ mo. Al margen de las funciones originarias (§ 4.3) no se les atribuyó
dinandis estableció ya que los magistrados urbanos con imperium, una vez ninguna nueva.
concluido el año de magistratura urbana, se ocuparan 'del gobierno de las dis­
tintas provincias (el nombre que recibían era el de pro-cónsules o pro-preto­ Para tomar decisiones, el pueblo se agrupaba en esta época de dos
res, según los casos). Las primerasprovinciae fueron las grandes islas próxi­ formas: por centurias y por tribus; también por tribus se reunía la ple­
mas a la península itálica: Sicilia, Córcega y Cerdeña (finales del siglo III a.e.), be de forma autónoma.
y su número alcanzó el de dieciocho a finales de la República; España, desde
el 197 a.e., hasta la época de Augusto, estuvo dividida en dos provincias: Ci­ Cuando no se trataba de votar, sino de notificar algún asunto, o introdu­
terior y Ulterior. cir oradores para que persuadieran a los ciudadanos, etc., el pueblo se reu­
nía a propuesta del magistrado de manera informal (contio). Las contiones
Aunque en la constitución republicana el poder derivara formal­ sirvieron de plataforma pública para los líderes políticos.
mente del pueblo, pues él elegía a los magistrados (§ 7) que luego in­
tegrarían el SeQado (§ 9), desde el punto de vista político la primacía
correspondía ¡·la aristocracia senatorial. 7.1. Los comicios centuriados
La crisis de la constitución republicana es ya perceptible en la se­
gunda mitad del siglo 11 a.c., y abarca un siglo entero (§ 13.1). Ese mo­ La más importante de las asambleas populares republicanas fue­
mento de profundas convulsiones políticas y sociales coincide con el ron los comicios centuriados (comitia centuriata), derivados de la
primer gran desarrollo de la actividad creadora de la Jurisprudencia. organización militar por centurias. Aunque la tradición los remonta a
Servio Tulio, a la par de la reorganización serviana del ejército (§ 4.5),

- 66­ - 67­
,. , LJJ:..:JUI.:. eL .:JIULV IV I'1.lh')If\ 1.J\. L.fUU1\ u n Lt\. 1"tr.runLl\....l\.
su configuración tal vez no sea anterior a los primeros años de la Re­
pública (quizá principios del siglo V a.c.). En todo caso, su existencia
a mediados del siglo V a.c. resulta incuestionable si, como todo in­
duce a suponer, la referencia de las XII Tablas al comítiatus maximus
alude precisamente al comicio centuriado o «máximo».
En total existían 193 centurias. El voto de cada centuria, obtenido tras
computar los votos de sus individuales integrantes, era único, y como los más
ricos disponían de la mayoría absoluta con 98 centurias (18 de equites y 80
de la primera eran ellos los que en la práctica tomaban todas las deci­
siones. De la mayor parte de las veces los más pobres ni siquiera lle­
gaban a votar, pues la votación se paralizaba una vez obtenida la mayoría ab­
soluta. Así pues, estos comicios estaban dominados por los patricios y por los
plebeyos más adinerados.
Además de las 98 centurias indicadas existían, hasta completar las 193, 20
centurias de la segunda, tercera y cuarta clase, y 30 de la quinta; las cinco res­
tantes correspondían a las centurias más pobres que en la guerra no llevaban
armas (músicos, auxiliares, etc.). Dentro de las distintas clases de pedí/es,
existía el mismo número de centurias de ¡uniores (menores de 46 años) y de
seniores (de 46 a 60).-La división en clases debió hacerse originariamente
las propiedades fundiarias; luego, tras la reforma de Appio Claudio el
Censor del año 312 a.e., con fundamento en todo el patrimonio. La primera
clase estaba integrada por los ciudadanos con más de 100.000 ases, la segun­
da por los de más de 75.000, y la tercera, cuarta y quinta por los de más de
50.000, 25.000 Y 12.500, respectivamente. La reforma de los comicios por
centurias en la segunda mitad del siglo III a.e. presenta muchas oscuridades.
Los comicios centuriados sólo podían ser convocados por un ma­
gistrado con imperiwn, y sus funciones eran: la elección de los magis­
trados «mayores» (cónsules, pretores y censores); la aprobación de las
leyes, siempre a propuesta de un magistrado con impenúm, entre las
que se cuentan también -y probablemente sean las más antiguas-las
llamadas de bello indicendo, es decir, leyes por las cuales el pue­
blo aprobaba las declaraciones de guerra (y de paz); y la jurisdicción pe­
nal en determinados crímenes (sobre todo, aunque no sólo, de carác­
ter político), y siempre que estuviera en juego la
Las XlI Tablas (IX.2) establecían que sobre la vida y muerte de un ciuda­
dano sólo podía entender el «comicio máximo» (cor.nitiatus maximus) por
-68
S I
centurias. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que la pena de muerte no se
aplicaba muy a menudo, pues mientras no se pronunciara el último voto de­
cisivo para la condena del reo podía éste acogerse a la pena sustitutoria del
exilio, que conllevaba además la pérdida de la ciudadanía y de sus bienes. So­
bre la prolJocatio ad populum: § 8.1.
7.2. Los comicios por tribus
A diferencia de los anteriores, los comicios por tribus (comitia
tn'buta) no tuvieron un origen militar, sino civil. En este caso, los ciu­
dadanos se dividían según su adscripción a las distintas
ciones del territorio romano (tribus).
Como ya se indicó (§ 4.4), al final del período monárquico existían cua­
tro tribus urbanas, en las que fue dividida la ciudad, y dieciséis rústicas, que
aumentaron hasta quedar fijadas en treinta y una en el año 241 a.e.: en total,
pues, treinta y cinco tribus. También aquí prevalecía el criterio de la riqueza,
pues al ser cada tribu una unidad de sufragio, los que tenían tien'as (adsidui)
primaban sobre los que carecían de ellas, concentrados éstos en las cuatro
tribus urbanas. El origen de los comicios por tribus es oscuro y discutido;
quizá, como sostiene una difundida opinión, no sean anteriores al III
a.C., pero las fuentes hablan ya de ellos a propósito de la (a su vez muy dis­
cutida) lex Manlia de IJicesima manumissionurn, de 357 a.e., rogada ante
los comicios por tribus por el cónsul Cn. Manlio Capitolino, que estableció
un impuesto del cinco por ciento en las manumisiones de esclavos.
Los comicios por tribus también debían ser convocados por un ma­
gistrado con imperium, y sus funciones principales consistían en ele-
a los magistradores «menores» y en votar las leyes propuestas por
los magistrados con imperium. Los magistrados con imperio podían
rogar los textos legislativos tanto ante los comicios por centurias como
ante los comicios por tribus, pero en la práctica, salvo las leges de bello
indicendo, solían presentarlos para su aprobación ante estos últimos.
7.3. Los «concilia plebis»
También por tribus se agrupaba sola la plebe, cuyas asambleas
(concilia plebis tributa) terminaron por equipararse con los comi­
69­
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'" " " ' - ' .................... .L ......,.~.~ ......... .lu........................ J.,"'JH'JJ"l.L"\.J • JU nLvnrvlVi"l nU.l\.\...Jr.t.:..l"\,

cios. Los plebeyos se reunían bajo la presidencia de los tribunos de la § 8. LAS MAGISTRATURAS
plebe (tribuni plebis) , para elegir a sus propios magistrados (tribunos
y ediles plebeyos: § 4.5) Yaprobar las propuestas realizadas por los tri­ 1. y potestas.-2. Características de las magistratu­
ras.-3. Las distintas magistraturas.
que reciben el nombre de plebiscitos (plebiscita).
Los plebiscitos vinculaban en principio sólo a la plebe, pero con la
tsl<l.dual superación de la antítesis patricio-plebeya, llegaron a vincular 8.1. dmperium» y «potestas»
a todos los ciudadanos e incluso a adoptar la denominación general
de leges. La equiparación definitiva de los plebiscitos a las leyes comi­ En el régimen político republicano el poder residía en los magistra­
ciales se produjo en el año 286 a.e. (lex Hortensia, que cierra el lar­ dos, elegidos por las asambleas populares. La potestad o poder máxi­
go conflicto patricio-plebeyo), y desde entonces muchas de las mo recibe el nombre de imperium y lo detentaban los cónsules; junto
--entre las que se cuentan la mayoría de las que afectan al derecho y a ellos figuraban los pretores, que al encargarse de la jurisdicción eran
al proceso privado- fueron plebiscitos. los magistrados más importantes en el ámbito del derecho. El resto de
los magistrados (salvo los dictadores, que tenían carácter extraordina­
La equiparación (exaequatio) de los plebiscitos a las leyes comiciales
carecían de imperium y sólo tenían poder en esferas concretas.
presenta muchas dudas desde el punto de vista histórico, pues la tradición
habla de que fue reconocida por tres leyes: una lex Valeria Horatia del 449 El contenido del imperium era muy amplio: junto al mando su­
a.e., otra lex Publilia Philonis del 339 a.C., y la ¡ex Hortensia del 286 a.e.
premo mílítar, comprendía también la facultad de convocar a los co­
Suele desecharse por inverosímil (?) la primera de ellas, mientras la segunda
propiciaría la equiparación que los plebiscitos obtuvieran la aucto­ micios y al Senado (ius agendí cum populo y tus agendí cum patri­
ritas del Senado, y la lex Hortensia aboliría este último requisito. bus), la jurisdicción (iurisdictío) -que pronto se reservó a los
pretores-, la posibilidad de dar edictos (ius edícendi) y un amplio
Quizá a finales del siglo III o principios del II a.e. se otorgó a los tribunos
de la plebe la facultad de convocar y presidir el Senado (§ 9.1), lo que suce­ poder disciplinario (coercitio) que suponía la facultad de dictar órde­
dió antes de que una lex Atinia de tribunis plebis in senatum tep,~enazs nes y castigar a quienes las infringían con multas y penas aflictivas, in­
fecha incierta, pero siempre de la segunda mitad del siglo II a.e.) concedie­ cluso la de muerte. Sin embargo, y ya desde muy temprana época re­
ra a los ex-tribunos el derecho a formar parte del Senado.-EI publicana, el poder coercitivo de los magistrados se vio limitado
ro de tribunos, diez (§ propiciaba que siempre hubiera alguno nrrv-H""...
cuando se trataba de imponer graves penas a los ciudadanos, sobre
a la nobleza senatorial, y al final de la República el tribunado de la
dó con frecuencia convertido en instrumento en manos del Senado. la muerte; en tales supuestos el ciudadano amenazado podía
en su ayuda al pueblo» (provocare ad populum) para que se
siguiera contra él un

BIBLlOGRAFIA
El origen de la provocatío ad populum es oscuro, pero quizá no
s.v. Comitia, en NNDJ. 3 (1959); DE MARTINO, Costituzione P, que buscarlo necesariamente en las luchas patricio-plebeyas (es decir, que
pp. 456 ss.; SERRAO, S.V. (Dir. rom.) en EdD. 23 (1973) pp. 794 ss.; GUA­ un plebeyo amenazado por un magistrado patricio llamara a la masa plebeya
ruNO, L'«exaequatio dei «jJlebisscita», ahora en GUARINO, Le origini en su ayuda) sino verlo como mecanismo originario del patriciado para pre­
quiritarie (Napolí, pp. 162 ss.; BISCARDI, «Auctoritas patrum» caverse ante posibles abusos de sus magistrados. La tradición habla de tres
1987) pp. 75 SS., 218 ss. y 253 ss. (sobre la exaequatio de los plebiscitos a la}¡ Valeriae de provocatione (de hacia el 500, 449 y 300 a.e., respectiva­
leges); WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte 1, pp. 388 ss.; ALBANESE, «Maximus ca­ mente); se suele considerar como histórica sólo la última, pero existen mo­
mitiatus», en E>tudios Iglesias 1 (Madrid, 1988) pp. 13 ss.; CAssOIA Y LABRUNA. tivos para pensar que quizá también pudieran serlo las otras dos. La posibili­
en Lineamenti 2 , pp. 206 ss.; RAINER, Einführung, pp. 102 ss. dad de provocare ad populum sólo cabía originariamente en Roma, y no en

-70­ -71
campaña militar; tampoco en los períodos excepcionales en que se nombra­
ba un dictador. Según parece lo más probable, la provocatio ad populum no
tuvo el carácter técnico de una apelación.
8.2. Características de las magistraturas
Las magistraturas romanas eran anuales, colegiadas y gratuitas, si
bien las dos primeras características presentan alguna excepción.
Los magistrados desempeñaban el cargo durante un año; sólo en
caso de que las necesidades militares lo exigiesen, un magistrado con
imperium podía ver prorrogada su jefatura militar (prorrogatío ím­
perií). limites distintos de tiempo tenían los dictadores, elegidos pa­
ra circunstancias excepcionales, que no podían ocupar el cargo du­
rante más de seis meses, y los censores, que se elegían cada cinco
años y cesaban en su actividad como máximo al año y medio.
Al resultar elegidos, los magistrados prestaban un juramento promisorio
sobre su correcta actuación al desempeñar su oficio; al finalizar el mismo
prestaban otro asertorio de haber actuado honestamente y con respeto a la
legalidad vigente. Eventualmente, al concluir su magistratura podía seguirse
un proceso criminal público contra ellos.-Dos o más magistraturas no po­
dían ejercerse de forma simultánea, y tampoco cabía la reelección o alcanzar
una magistratura superior en años seguidos. La carrera política ho­
norum) comenzaba por la cuestura, seguía con el edilado (o, en su caso, el
tribunado de la plebe), y luego con la pretura, el consulado y la censura; es­
te orden aparecía en la lex Villía, del 180 a.c., pero recoge una práctica an­
terior.-La edad mínima para optar a las distintas magistraturas experimentó
con el tiempo algunas variaciones; en la tardía República se exigían 31 años
para ser cuestor, 37 para ser edil, 40 para la pretura y 43 para el consulado.
Estas limitaciones, que sometían a estrictas normas el ascenso político de los
ciudadanos, trataban de impedir las carreras políticas meteóricas, como, por
ejemplo, la que había tenido Escipión Africano; con ello se dificultaba el ca­
mino a personalidades brillantes y se favorecía el ascenso de hombres menos
enérgicos y más manejables por el Senado.
Exceptuando la dictadura, las magistraturas romanas fueron cole­
giadas, pues simultáneamente se investía con idéntico poder a varios
casi siempre en número par. Cada magistrado tenía el po­
propio de su cargo, pero venía limitado por el idéntico poder de
su colega (o colegas), que podía vetar o paralizar (intercedere) cual­
72­
quier decisión suya. La intercessio podía ejercitarla también un magis­
trado de rango superior, e igualmente (§ 4.5) los tribunos de la plebe.
Por último, los magistrados no cobraban por el desempeño de su
oficio, que era un honor, y de ahí que nadie sin suficientes recursos eco­
nómicos pudiera aspirar en la práctica a los cargos públicos. En realidad,
las magistraturas no sólo eran gratuitas, sino que a menudo comporta­
ban cuantiosos gastos: sufragar obras de utilidad pública, juegos, etc.,
prometidos por lo común al presentar la candidatura (pollicitatíones).
Pese a ello. como es comprensible, los cargos eran muy ambicionados.
La corrupción electoral de los candidatos fue reprimida por las distintas
leges de ambitu.
8.3. Las distintas magistraturas
a) Los magistrados supremos ordinarios eran los cónsules
en la primera época republicana tuvieron el nombre de praetores: de
prae-itor, el que va delante y conduce al a quienes se con­
fería el imperium máximo, tanto de paz como de guerra, lo que les
atribuía competencias ilimitadas salvo las encomendadas a otras ma­
gistraturas. Su número constante fue el de dos y ambos daban nom­
bre al año (cónsules «epónimos»).
En Roma, al igual que sucedía en otros pueblos antiguos, cada año se da­
taba con el nombre de los magistrados máximos de ese año, y de ahí la im­
portancia de conservar las lístas de los epónimos. A veces el año se refería re­
montándose a la fundación de Roma (ab urbe condita) , o a la expulsión de
los reyes (post reges exactos).-El vocablo consul es de oscuro; su re­
lación con consulere, «consultar» (a los dioses y al Senado), parece clara: cfr.
Cicerón, de legibus 3.3.8.
De entre los dos cónsules, el pn'or era el que había sido más votado, y el
maiar era el de mayor edad. La expresión consules de::."ignati aludía a los cón­
sules elegidos pero que aún no habían entrado en funciones. Armatus se decía
del cónsul que guiaba el ejército, togatus del que permanecía en la Urbe. Doce
lictores con fasces precedían y acompañaban al cónsul en sus salídas públicas.
b) Desde el año 367 a.e. (leges Liciniae Sextiae) aparece junto a
los cónsules la figura del pretor (praetor), formando en principio co­
legialidad con ellos como collega minor, también provisto de impe­
-73­

rium. Al pretor se le confió especialmente una de las facetas del im­
perium: la jurisdicción (iurisdictio). Hacia el año 242 a.c., debido a la
proliferación de los litigios, se creó un segundo pretor para que se
ocupara en particular de los litigios entre ciudadanos y extranjeros o
entre extranjeros entre sí (siempre, naturalmente, dentro de Roma):
ése es llamado pretor peregrino (praetor peregrínus). Desde ese mo­
mento existieron dos pretores, aunque su número iría aumentando
con el tiemoo (cfr. Pomponio, D.
En el período republicano el procedimiento de los juicios privados esta­
ba dividido en dos fases (in iure y apud íudicem); el pretor estaba presente
°
en la primera de ellas, que tenía carácter prelíminar introductorio y en la
que quedaban fijados los límites de la controversia, mientras que de las prue­
bas y la sentencia se ocupaba un particular (o, en algunos casos, varios) ele­
gido de común acuerdo por los litigantes.
Ordinariamente juzgaba una sola persona (iudex, m-bíter), aunque en de­
terminadas materias de interés público se elegían tres o cinco recupera/ores. De
algunas cuestiones importantes, sobre todo en matetia hereditaria, se ocupaba
un tribunal pelmanente, los centumvíri (en época republicana formado por
ciento cinco miembros, tres por cada tribu), que presenta muchas oscuridades.
Todavía peor conocidos son los decemviri (sf)litibu..<; iudicandís: vid. ínfra.
e) En circunstancias extraordinarias de peligro para la República,
interno o externo, se nombraba un dictador (dictator o magíster po­
puli: era su verdadero nombre: Festo, S.v. optima lex;
de legíbus 3.3.9) al que se otorgaba el ímperium máximo, quedando
supeditadas a él todas las magistraturas ordinarias. En su designación
nada tenían que ver las asambleas populares, pues lo nombraban los
cónsules tras consultar con el Senado. El dictador permanecía en su
cargo el tiempo necesario para solucionar el problema que había mo­
tivado su nombramiento, y nunca por más de seis meses; este límite
.=~_,,_,.1 quizá derive de que el antiguo magíster populi, auxiliar mi­
rey (§ 45), mandaba sólo dumnte la mitad del año, de pri­
mavera a otoño. Frente a sus decisiones no cabía intercessio (al no te­
ner magistmdo de igualo mayor poder) y tampoco la prolJocalio ad
populum, por lo que con su nombmmiento quedaban en suspenso
las garantías constitucionales ciudadanas.
La dictadura romana nada tiene que ver, pues, con formas autorita­
rias o ilegítimas del poder, pues era una institución constitucional y tem­
74
.lJC.;),LIC .eL "l\JLV 1 v r.l11.;:) 11'\ 1.1'\ \....ruVf\. un l..t\. .t'U!.l"UOL1\...J\ ~1'I
poralmente limitada de concentración del poder político en circunstan­
cias de especial gravedad. La difusión de los términos «dictadof» y «dic­
tadura» en sentido peyorativo como forma inconstitucional de gobier­
no, por lo común arrancada por la fuerza, es moderna.
El dictador solía nombrar a un comandante de la caballería (magíster
equitum) subordinado a él (Cicerón, de 3.3.9). las últimas dictadu­
ras, propiamente tales, se producen en de la Segunda Guerra
las dictaduras del siglo 1 a.e. (Sila y en plena crisis de la constitución
republicana, tienen ya un carácter diferente.-Sobre el llamado senatuscon­
sultum ultímum: § 9.2.
d) Pese a carecer de imperium, magistrados de muy alto prestigio
fueron los censores, elegidos cada cinco años y por un tiempo máximo
de dieciocho meses (límite quizá fijado por una lex Aemílía, del 434
a.c.); debido a la importancia de sus funciones eran elegidos por los
comicios centuriados (al igual que los cónsules y pretores), y la censu­
ra se consideró como la culminación de la c.arrera política, pues los
censores se elegían prácticamente de entre los ex-cónsules.
Su función consistía en elaborar el censo (census) de ciudadanos, de la
que deriva su nombre; todos los patreifamilías debían presentarse obligato­
riamente ante el censor y realizar una declaración jurada de su patrimonio (y
de otros datos: edad, número de hijos, ete.); en función de esos datos, que
los censores valoraban libremente, los ciudadanos quedaban integrados en
las diferentes centurias y tribus. Ejercían también un control de las costum­
bres sociales, y cuando un ciudadano había observado un comportamiento
contrario a los boni mores podían declararlo infame a través de la llamada no­
ta censoria, con efectos sociales, políticos y jurídicos. Al terminar su oficio
tenía lugar una ceremonia religiosa de carácter purificador denominada tus­
trum, que al celebrarse cada cinco años pasaría a designar ese plazo de tiem­
po. Además, estos magistrados estaban encargados de realizar los arrenda­
mientos a particulares del ager publicus, así como otros contratos de utilidad
para la res publica. Una lex Ovinía, de finales del siglo IV a.C., les confió la
elección de los senadores. Todas estas funciones les otorgaban de hecho un
amplio control sobre la vida pública y privada romana.
e) En el año 367, con la-'> leges Liciniae Sextíae, aparecen los edi­
les eurules (aedíles curules) , creados a imitación de los ediles plebe­
yos que existían desde mucho tiempo antes (§ 45). Estos magistrados
menores eran elegidos por los comicios por tribus, mientras la asam­
75

blea plebeya continuó eligiendo a sus propios ediles. Las funciones
características de estos magistrados eran: el cuidado y vigilancia de la
ciudad (cura urbis), la vigilancia de los mercados (cura annonae), y
la organización de los espectáculos públicos má..<; importantes (cura
ludorum sollemnium). Al margen de unas limitadas facultades coer­
citivas en el ejercicio de sus funciones, los ediles curules tenían
dicción en las controversias de mercado y en algunos asuntos relati­
vos a la seguridad ciudadana; para ello publicaban un edicto similar al
pretorio (edictum aedilium curulium: § 12.2 Y 15.3).
f) Magistrados menores muy antiguos son los cuestores (quaestores) ,
que en origen eran simples auxiliares de los magistrados máximos y elegidos
directamente por éstos: luego, sin que sepamos el momento histórico exac­
to, fueron elegidos ya por los comicios por tribus. Al principio eran cuatro
por cada cónsul), pero su número aumentó, en función de necesidades
__11.: __ ~ y militares, hasta veinte tras la reforma de Sila. Entre sus funciones
la custodia del erario público,la de los documentos públicos, etc., y
desde mediados del siglo 1II a.c., cuatro de ellos, denominados quaestores
<-u~¡¡<-t, se ocupaban del armamento y mantenimiento de la flota. Pese a que
la nomenclatura sea la misma, no parece que tengan nada que ver estos ma­
gistrados menores con los quaestorespar(r)ícidíi, encargados de indagar so­
bre la responsabilidad de los reos de homicidio.
Además, existieron otros magistrados de rango inferior, como, desde
principios del siglo III a.c., los tríumvirí capitales o noc/urni, funcio­
nes principales eran la encarcelación de los acusados proceso
público y la custodia de las cárceles públicas, la vigilancia de las ejecuciones
capitales (cumplidas éstas, por lo común, por un esclavo público: carnifex)
y la vigilancia nocturna, y los tríumviri moneta/es, de vigilar la
emisión de moneda. A estos dos colegios magistratuales inferiores hay que
agregar otros tres (los quattuorviri praefectí, encargados de la
en Capua y otras ciudades en lugar de los pretores; los decemvirí stlitibus iu­
dicandis, que presidían los juicios desarrollados ante los centumviri: vid. su­
pra; y los quattuorvíri viis in urbe purgandis y duoviri viis extra urbem
purgandis, auxiliares de los ediles en la limpieza de la ciudad y sus aledaños).
Estos cinco colegios de magistrados inferiores formaban el llamado viginti­
sexviralus, que se transforma en vigintiviratus con Augusto al suprimirse los
quattuorviri praefecti y los duoviri viis extra urbem purgandis.
-76­
)i7
BIBLIOGRAFIA
DE MARTINa, Costituzione 12, pp. 406 ss. y 112, pp. 216 ss.; CAssOIA y LABRU­
NA, en LineamentP, pp. 127 ss. y 164 ss. GUARINO, Storia~, pp. 214 ss.; KUNKEL,
Die Magistratur (fundamental); RAINER, Einführung, pp. 41 ss.
§ 9. EL SENADO
1. Composici6n.-2. Competencia!;~
9.1. Composición
El órgano constitucional republicano más importante e influyente
fue el Senado. Estaba compuesto por trescientos miembros, número
que permaneció constante ha<;ta que en el siglo 1 a.e. Sila lo elevó a
seiscientos y luego César a novecientos. Si es cierta la tradición, que
atribuye a los reyes el nombramiento de los antiguos senadores (§ 4.2),
debe admitirse también que en el primer período republicano fueran
designados por los magistrados supremos; desde la lex Ovínia, de fi­
nales del siglo Iv, su elección --de carácter vitalicio- se confió a los
censores, que en la práctica elegían siempre, siguiendo una costumbre
anterior, a los ex-magistrados.
Dentro del Senado existían distintos <<órdenes» jerarquizados, en función
de la magistratura que hubieran desempeñado antes los senadores; el más al­
to rango lo ostentaban los ex-censores y ex-cónsules (que eran los primeros
en tomar la palabra y emitir su parecer), luego los ex-pretores, y así sucesiva­
mente.-Como los censores elegían siempre a los ex-magistrados, se introdu­
jo en la práctica la costumbre de que los magistrados al concluir su magistra­
tura pudieran entrar en el Senado e intervenir en las sesiones, aunque todavía
no hubiesen sido confirmados por los censores.-La denominación de C011S­
cripti, los «añadidos», aludía a los miembros plebeyos del Senado, cuya admi­
sión data de finales del siglo N a.c., según la hipótesis más probable; hasta en­
tonces la asamblea senatorial estuvo reservada al patriciado.
La convocatoria del Senado sólo podía ser realizada por un
do con imperium, aunque a finales de la República (§ 7.3) se admitió tam­
bién que pudieran hacerlo los tribunos de la plebe, cuando éstos fueron
reconocidos como magistl"'ddos ordinarios. Una situación especial podía
producirse en caso de quedar vacante la magistratura máxima (§ 9.2).
-77­
9.2. Competencias
Dado que los magistrados se renovaban cada año, el órgano que
en la práctica daba estabilidad a la República era el Senado. Al carecer
poder (pues sólo tenía auctoritas: § 2.2), sus decisiones, que reci­
ben el nombre de senadoconsultos (senatusconsulta) , tenían el ca­
rácter de simples recomendaciones, aunque debido a la alta autoridad
de la asamblea senatorial ningún magistrado osaba desobedecerlos. Es
más, de hecho, antes de tomar cualquier decisión importante los ma­
gistrados consultaban al Senado; así, antes de convocar al pueblo para
proponer una declardción de guerra, o firmar la paz, o establecer una
alianza, o someter un texto legal para su aprobación, los magistrados
con imperio solicitaban el parecer del Senado.
El relevante papel jugado por el Senado se muestra también en
que él era quien diseñaba la política exterior romana, controlaba y ad­
ministraba el erario público (aerarium) y asignaba a los ex-magistra­
dos urbanos con imperium el gobierno de las provincias (a título de
pro-cónsules o pro-pretores: § 6). Por lo demás, el Senado debía pro­
veer, de forma análoga a como sucedía antiguamente en el período
monárquico, en caso de quedar vacante la magistratura máxima (inte­
rregnum).
En este último caso, el Senado era convocado por el senador más ancia­
no de los de mayor rango (que recibía el nombre de princeps senatus) y ele­
gía a un interrex para cinco días, luego a otro, y así sucesivamente hasta que
los comicios centuriados eligiesen a los cónsules.
En los últimos años de la republícana se manifiesta la tendencia de
aproximar los senatusconsulta a las leges: Cicerón, ToPica 5.28; esa tenden­
cia se desarrollará en el Principado (vid. Pomponio, D. Gai. 1.4;
no D. 1.3.10; etc.): cfr. § 15.1.-tos senatusconsulta eran antiguamente ora-
pero ya desde el siglo III a.e. se redactaba después de la votación un
escrito de cuya conservación se encargaban los cuestores, al igual que de los
textos legales.-tos senadoconsultos republicanos que conocemos no hacen
referencia directa a materias de derecho privado.
En el último siglo de la República (por primera vez con ocasión de las tur­
bulencias causadas por las reformas gracanas: § 13.1), el Senado, en situacio­
nes graves, podía aprobar un senatusconsultum «ultimutn», con lo que se
proclamaba el estado de excepción y se otorgaba a los cónsules poderes ex­
78­
traordinarios, análogos a los que se atribuían al dictador (§ 8.3). El Senadó
declaraba enemigo o enemigos de la República a aquellos adversarios en po­
lítica interior que quería combatir, convirtiendo así formalmente en «enemi­
gos externos de la República» a los enemigos políticos. El llamado senatus
consultum ultimum era, pues, un tremendo instrumento en manos senato­
riales en la lucha
BIBLIOGRAFIA
WIlLEMS, Le Sénat de la République romaine, 2 vols. (1878-1885; reimp.
Aalen, 1968); VOLTERRA, S.V. «Senatus consulta», enNNDI. 16 (1969); GUAJliNO,
"Senatus consultum ultimufft», en Fs. von Lübtow (Berlin, 1970) pp. 281 ss.;
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tas patrum': (Milano, 1979); BISCARDI, «Auctoritas patrum» (Napoli,
WIF.ACKER, Rom. Recbtsgescbicbte 1, pp. ss. Y 408 ss.; BONNEFONO-COtlORY,
Le Sénat de la République romaíne. De la guerre d'Hanníbal ti Auguste etc.
1989); MANcuso, S.v. Senato (diritto romano), en EdD. 42 (1989)
pp. 1137 SS.; CASSOIA, LABRUNA YTAIAMANCA, en Lineamentt?', pp. 194 ss.; GtlA­
RlNO, Storia 8, pp. 207 ss.; RArNER, Einfübrung, pp. 129 ss.
B) DESARROllO Y SISTEMATlZACION
DEL DERECHO EN EL PERIODO REPUBLICANO
§ 10. LAJURISPRUDENCIA REPUBLICANA
l. De los pontifices a la Jurisprudencia laica. -2. Los últimos ju­
ristas republicanos.-3. La actividad de losjuristas republicanos.
10.1. De los pontífices a la Jurisprudencia laica
El monopolio de los pontífices en la interpretación y desarrollo del
derecho (§§ 5.1 y 5.3) se prolongó hasta finales del siglo N a.e. Según
la tradición, la primera reacción contra ese exclusivismo se produciría
poco antes del afio 300 a.e. cuando Gneo Flavio, escliba de Appio
Claudio (censor en el año 312), publicó los formularios procesales de
las acciones coleccionados por éste; esa obra se conoce como ius ci­
vile Flavianum. Además, el relato tradicional atribuye a Appío Claudio
-79­
OS' .LV iU"'" l'-'l\..l.rl. LJ...... .t...< LJ...... n ..L\...¡lAv A"-,-,fY.u-u ... V
otro escrito del que sólo conocemos el título: elliber de usurpationi~
bus, que tal vez fuera sin más una colección de formularios negociales
de uso frecuente. La literatura jurídica romana comenzó, pues, con
sencillas colecciones de formularios jurídicos adaptados a los actos ju­
rídicos, tanto procesales como negociales.
Se suele decir que Appio Claudia no formó parte del colegio de pontífi­
ces, cosa que no es segura; Pomponio (D. 1.2.2.36) dice de él que «maxi­
mam scientiam habuit», lo que no parece fácil de explicar en un momento
histórico tan antiguo si se excluye que hubiera pertenecido al colegio de pon~
tífices. Respecto al liber de usurpalionibus, aparte de ser inverosímil que
versara sobre la interrupción de la usucapión, debe descartarse también tan­
to la hipótesis -hoy en buena medida superada- de los que el ca­
rácter histórico de la obra, como la conjetura, cada vez más extendida, que
tiende a identificarlo con el tus Flavianum, aun cuando ésta sea mucho más
razonable; posiblemente se tratara, como se ha indicado, de una colección
de formularios negocíales.-Por otra parte, debe tenerse en cuenta que aun
cuando de forma más o menos mecánica se suela decir -y a ello da pie el
propio Pomponio por la forma en que narra la tradición- que con el ius Fla­
vianum comienza la "secularización» o "laicización» de la]urisprudencia ro­
mana, la realidad es que una publicación de ese tipo (los simples formularios
de las aCliones y el calendario pontifical de los díes jastí [son jastí los días en
que está permitido por eljas cualquier tipo de actividad humana, en especial
la jurídica; nefasti los demás]) afectaba en el fondo muy poco al oficio
prudencial de interpretación y de conocimiento de la técnica del razonar
que seguía siendo algo exclusivo de los pontífices. En rigor, acaso de­
ba reconocerse sin reservas que la importancia del ius Flavianum radica en
la misma publicación de los formularios procesales, lo que acrecentaba la cer­
teza del derecho en una medida com0 no sucedía desde las XII Tablas. En
cambio, mayor importancia tiene en esa línea de secularización, la innova­
ción, a la que ahora se aludirá, que el relato tradicional atribuye a Tiberio Co­
runcanio.
Algunos decenios más tarde, a mediados del siglo III a.c., Tiberio
Coruncanio, e! primer plebeyo que alcanzó el pontificado máximo (el
colegio de pontífices había quedado abierto a la plebe por la lex Ogul­
nía, 300 a.c.), dio por vez primera respuestas públicas sobre las cues­
tiones jurídicas que le eran planteadas, explicando oralmente el fun­
damento de las mismas; en esta práctica tiene su origen la enseñanza
del derecho al margen del colegio pontificia!. Así pues, aun cuando las
80­
~u tU:>1 VIU.t\ L.JL'.l. lJn!'\.C,\"'r1V l\.VIVl1\l"lV 1 ;:'U l\L\.....nr\..,lVl'"
de este momento hL<;tórico ya no presenta la unidad de interpretación
que ofrecía la antigua Jurisprudencia pontifical, sino que sobre múlti­
ples aspectos existen opiniones divergentes (ius controversum), to­
das ellas consideradas como derecho vigente.
A Quinto Mucio Escévola (cónsul en 95 a.C.; asesinado en 82 a.C. por la
facción del hijo de Mario), miembro de una importante familia de juristas
-era hijo de Publio Mucio Escévola (§ 10.1)-, se debe sobre todo una ex­
tensa exposición ordenada (según la afinidad de las materias) del ius civile,
en 18 libros (§ 10.3); esa obra fue comentada por juristas del Principado y
a ellos podemos conocerla, aunque de forma extremadamente frag­
mentaria. El orden de materias en la exposición muciana era: derecho suce­
sorio, derecho de personas, derechos reales y derecho de obligaciones; a él
se contrapondrá el orden de Sabino: § 16.3. La neta separación clásica entre
ius civile y ius honorarium quizá se deba en buena medida a Quinto Mu­
cio.-Discípulo suyo fue Aquilio Galo (pretor en 66 a.C.), amigo personal de
Cicerón; cuando desempeñó la pretura (o quizá pudo sugerirlo antes) intro­
dujo en el edicto las fórmulas de dolo (de la actio y de la exceptio:
de off. 3.14.60) y a él se debe también la llamada stipulatio Aquiliana.
El otro gran jurista republicano es Servio Sulpicio Rufo (cónsul en 51
a.C.), íntimo de Cicerón --con el que compartió formación retórica de
joven- y al que éste prodiga abundantes elogios. Discípulo de Aquilio Galo,
era hombre respetado y se mantuvo neutral en el enfrentamiento entre Pom­
peyo y César; tras morir en una embajada (43 a. C.) le fue dedicada una es­
tatua de bronce que todavía podía contemplarse en el foro augusteo dos si­
glos después. No tuvo buena relación con Quinto Mucio (D. 1.2.2.43). Sus
obras nos son conocidas también de forma muy fragmentaria, aunque en
medida algo mayor que las de otros juristas republicanos; de entre ellas cabe
recordar un breve comentario al Edicto pretorio (quizá el primero escrito por
un jurista: Pomponio, D. 1.2.2.44), un libro sobre las dotes, y unas notas a
Quinto Mucio en las que discrepa de opiniones de éste. Servio Sulpicio Rufo
tuvo muchos discípulos (vid. Pomponio, D. 1.2.2.44), entre los que se cuen­
ta Pacuvio (o Paconio) Labeón, padre del gran jurista de la época augustea, y
de ahí que quepa considerar a Servio como precursor de la escuela proculia­
na (§ 16.3); pero sus dos discípulos más notables fueron A1feno Varo (amigo
y protector del poeta Virgilio), autor de una vasta obra de digesta, y Aula Ofi­
Iio, asesor de César, que escribió el primer comentario extenso al Edicto pre­
torio, además (quizá) de veinte (o tal vez mejor veintiuno) libros de legibus
(aunque en D. 1.2.2.44 se habla de leges vicensimae), y unos libri actionum.
A los últimos años republicanos pertenecen también Aulo Cascelio y Treba­
cio Testa (el maestro de Labeón), amigo de Cir.erón que le dedicó la (o los)
Topica, asesor de César y luego de Augusto.
-82­
1 ,;;)U ru:!.\...,cr\...,lVi'" L'..U.t'\.'-'1 I--n.
noticias de que disponemos son muy escasas, los últimos años del si~
glo IV a.c. y la primera mitad del III a.c. marcan el momento en que
el conocimiento jurídico empieza a dejar de ser algo exclusivo y re­
servado al colegio de pontífices y se abre el proceso gradual de secu­
larización de la Jurisprudencia.
La literatura jurídica propiamente dicha comienza, según los esca­
sos datos que nos han llegado, con Sexto Elio Petón (cónsul en 198
a.c., censor en 194), a quien se atribuye una obra de la que no cono­
cemos ningún fragmento titulada mpertíta (también conocida como
tus Aelianum, aunque no todos admiten que se trate de la misma
obra), que reunía un texto de las XII Tablas, la interpretatío posterior
(incluyendo también, presumiblemente, los formularios negociales) y
los formularios de las legis actiones. Luego sabemos los nombres de
algunos otros juristas cuya obra desconocemos casi 'por completo,
hasta que en la segunda mitad del siglo 11 a.c. aparecen ya los tres ju­
ristas que, en expresión de Pomponio (D. 1.2.2.39), «fundaron e! de­
recho civil»: Manio Manilio, Marco Junio Bruto y Publio Mucio Escé­
de cuyos escritos tenemos un conocimiento muy escaso. Aun
cuando el calificativo de «fundadores» haya dado lugar a diversas in­
terpretaciones, debe entenderse en e! sentido de que fueron los pri­
meros en tratar e! derecho de forma científica; tras ellos comienza
propiamente ya el período clásico de la Jurisprudencia romana, que
alcanza hasta el primer tercio del siglo III d.C. y que es modelo para
toda la historia de la ciencia jurídica.
10.2. Los últimos juristas republicanos
El último siglo de la República se encuentra representado en e!
ámbito jurisprudencial por tres grandes juristas: Quinto Mucio Escé­
vola «el pontífice» (último jurista que fue pontíflce máximo), que pue­
de ser contemplado como padre de la Jurisprudencia clásica, su discí­
pulo Aquilio Galo, y Servía Sulpicio Rufo. Todos ellos están a la altura
de los grandes juristas del Principado, por lo que cabe calificarlos ya
como «clásicos». Quinto Mucio y Servio tuvieron muchos discípulos
(auditores), y con ellos debió comenzar, en particular con Servía, la
enseñanza «organizada» de! derecho. Por lo demás, la Jurisprudencia
-81
UE
1:'lJ~"Vl.L:..rl.
Por lo demás, los juristas repuhlicanos pertenecían todos a la aristocraéia
senatorial; entre las familias nobles se consideraba un honor el contar entre
sus miembros a juristas, y algunas de ellas tuvieron una verdadera tradición
jurídica, como sucede en el caso paradigmático de los Mudos. Sólo en el mo­
mento final de la República, que coincide también con una aparente «crisis»
en la ciencia jurídica, aparecen ya juJistas pertenecientes al orden ecuestre,
como Aulo Ofilio, Aulo Cascelio o Trebacio Testa.
En los últimos años republicanos, Pompeyo y, sobre todo, César
Suetonio, fuI. 44, e Isidoro, Etym. 5.1.5) proyectaron una codificación del de­
recho civil, que por distintos motivos, a los que no fue ajena la oposición de
los juristas (que veían con ello peligrar su gestión del derecho privado), no
llegó a realizarse. Augusto y sus sucesores buscaron otras vías para controlar
el ámbito del derecho privado (§ 16.1).
10.3. La actividad de los juristas republicanos
La actividad más típica de la Jurisprudencia laica republicana, en
continuidad con la tradición jurisprudencial anterior, fue el dictaminar
o responder (respondere) a las consultas sobre problemas jurídicos
planteados por los particulares, así como también por los magistrados
y los jueces. Estas respuestas no solían manifestarse en público, ni
contenían de ordinario los fundamentos en que se apoyaban, y care­
cían de eficacia vinculante, dependiendo su aceptación por el magis­
trado o por los jueces tan sólo por la consideración de la autoridad
científica (auctoritas) del jurista que las emitía. Los responsa solían
ser orales y los referían con testigos quienes habían efectuado la pre­
gunta, aunque a finales de la Repúblíca cada vez fueron más frecuen­
tes las respuestas por escrito para garantizar mejor su autenticidad.
La influencia del pensamiento lógico griego en la elaboración científica
de la última Jurisprudencia republicana es indudable, pero tiene un alcance
limitado. La dialéctica debió ser ya utilizada por los juJistas a los que Pompo­
nio califica de «fundadores" (§ 10.1), pero Quinto Mucio Escévola fue el
mero en emplear el método dialéctico en una exposición general: los diecio­
cho libros de derecho civil (§ 10.2); de todos modos, esta obra fundamental
no presentaba una exposición sistemática de conjunto concebida con
al método dialéctico, pues la técnica divisoria en géneros y especies la utilizó
Quinto Mucio sólo en materias concretas (genera tutelarum: Gai 1.188; ge­
nera possessionum: D. 41.2.3.21-23; ete.) y la ordenación general es muy ru­
dimentaria pues se procede sobre todo a través de semejanzas externas o de
diferencias entre las materias.-En realidad, hasta las institutiones de Gayo
-83­

(§ 16.4) no se realizó en el derecho el modelo helenístico de sistema.-So­
bre la metodología jurisprudencial: § 3.2.
Con el término cavere se conocía la actividad jurisprudencial en­
derezada a la elaboración de formularios para el uso de los particulares
en sus relaciones jurídicas, como compraventas, arrendamientos, etc.,
y, sobre todo) estipulaciones con finalidad de garantía (cautiones). Es­
ta actividad fue tan notable que a la]urisprudencia republicana se la de­
nomina también «jurisprudencia cautelar» «<Kautelarjurisprudenz,,).
Especial relevancia tuvo la función jurisprudencial de a'iesora­
miento a los magistrados jurisdiccionales, y en particular a los preto­
res; el desarrollo del derecho pretorio en los siglos Il y 1 a.C. se apo­
ya sustancialmente en los juristas, y el Edicto puede considerarse en
instancia como una obra colectiva de la]urisprudencia.
Con el término agere se aludía restringidamente a la actividad ju­
risprudencial de asesoramiento a los particulares en cuanto a la elec­
ción y adecuación al caso concreto de las distintas fórmulas procesa­
les. No se refería, pues, a la defensa de los litigantes en juicio, tarea ésta
que no era propia de los juristas (aunque de forma excepcional algún
jurista, como Quinto Mucio o Servio Sulpicio, llegara a desempeñarla),
sino de los oradores y abogados, que, a su vez, eran asesorados en ma­
teria jurídica por los juristas.
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lítico, cit., pp. 69 SS.; MANTOVAi'lI, «Juris scientia» e «honores». Contributo allo
studio dei fattori sociali nello. formazione giurisPrudenziale del diritto ro­
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BA-MANTOVANI,Introduzione, pp. 178 SS.; PAmCIO, Valor, pp. 115 SS.; PARICIO. La
vocación de Seroo Sulpicio Rufo, en Festschrijt Mayer-Maly (K6In, 2002).
§ 11. LAS LEYES PUBUCAS
1. Tramitación y estructura de la ley.-2. Eficacia de las disposi­
ciones legislativas.
11.1. Tramitación y estructura de la ley
Como ya se ha indicado, tan sólo los magistrados con imperium
tenían la facultad de proponer a los comicios la aprobación de leyes,
que una vez aceptadas vinculaban a todos los ciudadanos. A las leyes
comiciales estaban equiparados los plebiscitos (§ 7.3), aprobados por
el concilio de la plebe a instancia de los tribunos plebeyos; en elléxi­
ca oficial los plebiscitos llegaron a tener la denominación de leges.
Debido a esta equiparación, no siempre es seguro si estamos ante una
comicial o ante un plebiscito. Por lo común, cuando una ley lleva dos nom­
bres suele tratarse de una ley comicial que los recibe de los cónsules epóni­
mos (lex Caecilia Dídia, lex Fufia Caninia), mientras que las leyes con un
solo nombre o bien son textos propuestos por dictadores o personas a las
que se confirió poderes extraordinarios, como las leyes de Sila (Corneliae),
de César o de Augusto (1uliae) , o bien se trata de plebiscitos (lex Hortensia,
lex Aquilia, lex Cincia, ¡ex Laetoria). La designación de las leyes suele com­
-85
l/ .... rll;:')lVl'Uf\ l.JCL 1JC~\......t1.U KUMf\l~U y ~U K.l::'..LJ:::<.t"LlUN J:::<.UKU.t't'-A
pletarse con una indicación alusiva a su contenido: lex Furia de sponsu, lex
Aquilia de damno, lex Cincia de donis et muneribus, lex Caecilia Didia de
modo legum promulgandum, etc.
Por consiguiente, la iniciativa en materia legislativa no la tenían las
asambleas populares, pues el pueblo se limitaba a aprobar o rechazar
la propuesta (rogatío) que le era presentada por el magistrado, y que
de ordinario había sido objeto de consulta previa al Senado. Por lo co­
mún, yal margen de la previa exposición pública del texto proyecta­
do, el pueblo era convocado unos días antes de la votación de mane­
ra informal (contío) para que tuviera conocimiento de las ventajas
derivadas de la nueva ley propuesta, permitiéndose también las inter­
venciones críticas sobre el proyecto. Llegado el día fijado para la vo­
tación, el pueblo era llamado por un heraldo; una vez reunidos los
ciudadanos, el magistrado convocante hacía las invocaciones perti­
nentes a la divinidad y procedía luego a leer de manera solemne el
texto propuesto, invitando después a la votación, según el sistema ya
indicado (§§ 7.1 a 7.3).
La votación era antiguamente pública, hasta que una lex Gabinia tabe­
llaria, de 139 a.e ., la convirtió en secreta, introduciéndose las tablillas en
una urna; los votos se expresaban afirmativa (VR: uti rogas) o negativamen­
te (A: antiguo). Una lex Caecilia Didia, del año 98 a.c., sobre la base de pre­
cedentes anteriores, prohibió que una ley versara sobre materias heterogé­
neas.
Las leyes aprobadas presentaban una estructura externa unifor­
me, con tres partes diferenciadas: lapraescríptío, en la que se indica­
ba el magistrado o magistrados proponentes, la fecha, la asamblea
que la votó y cuál fue la primera unidad en emitir el voto; la rogatio,
que era el texto de la ley propuesto por el magistrado; y la sanctio,
que variaba según los casos y cuya significación es discutida. Desde
luego, nada tenía que ver con la «sanción», en el sentido de las con­
secuencias derivadas de la infracción de la ley, pues eso formaba par­
te de la rogatio; en la sanctio solían recogerse distintas cláusulas des­
tinadas a garantizar la aplicación de la ley y a regular la relación de la
nueva ley con el resto del ordenamiento jurídico.
-86­
" --
Entre las cláusulas de este último tipo se encuentran las que excluían Ía
validez de las disposiciones de la rogatio que fueran en contra de aspectos
inderogables del ius o delfas, o el llamado caput tralaticium de impunita­
te, que establece la ausencia de sanción contra quien por obedecer la nueva
ley viole otra precedente. En la tardía República es frecuente la introducción
de cláusulas destinadas a asegurar la aplicación de la ley, como la que impo­
nía juramento a los magistrados (ya veces incluso a los senadores) de aplicar
la ley y no actuar dolosa o fraudulentamente contra ella, o la similar que es­
tablecía una multa contra el magistrado o senador que con dolo o fraude evi­
tara la aplicación de la ley.
Una copia de la leyera expuesta públicamente y otra quedaba
guardada en los archivos oficiales bajo custodia de los cuestores.
Buena parte de las leyes que conocemos se promulgaron bajo la presión
de un escándalo o como respuesta a situaciones de crisis. En general, las leyes
públicas no afectaron a materias de derecho privado; sólo lo hicieron en algu­
nas ocasiones y casi siempre en aspectos particulares y tangenciales (§ 2.2).
Por lo demás, de la interpretación de las leyes se encargaban los juristas.
11.2. Eficacia de las disposiciones legislativas
A través de una obra tardía que suele designarse como EPítome
Ulpiani (§ 19.3) conocemos una clasificación de las leyes que afecta­
ba sólo a las leyes prohibitivas; el origen de esa clasificación debe ser
muy anterior a dicha obra, aunque se ignora quién la formuló por vez
primera y en qué momento aproximado. Así, las leyes podían ser «per­
fectas» (perfectae), cuando declaraban nulo el acto realizado en con­
tra de ellas; «menos que perfectas» (mínus quam perfectae) , cuando
no lo declaraban nulo pero imponían una sanción contra el infractor;
e «imperfectas» (imperfectae), cuando aun prohibiendo algo, ni de­
claraban nulo el acto realizado en contra ni imponían una sanción. Es­
to podría hacer pensar en la ineficacia práctica de las leyes imperfec­
tas, pero, al margen de la fuerza inherente a su aprobación por el
grupo ciudadano, ya los controles sociales existentes ajenos a los es­
trictamente jurídicos, con fundamento en ellas el magistrado podía
conceder excepciones, como la exceptío legis Cinciae.
Actúa contra la ley quien hace lo que la ley prohíbe; comete fraude a la
ley quien pese a respetar sus palabras contraviene su sentido (Paulo,
-87­
lI' ¿~ J..l.LLlJ.\..J.H..Lrl.. J. ... t~,l~ .
L"'J.~.n ..L;''''''.L,l'-J .l'\.Vtl'J..n.L'\jU 1 0U n.c\....nr\...,lVl~ nun.VrI::..n l)1:'.,::H.Jn.nI... ,:)lLTLV IV n ..t\;'l.t\ Li\. \....fUUi\. un lA KCrUOLI\....t\ II ~ ...

D. 1.3.29); la actuación contra la ley yen fraude de ley aparece equiparada en salvo en algunos casos, como cuando se les hubiera concedido el
cuanto a sus efectos en numerosos textos; D. 2.14.7.7; D. 16.1.32.3; etc. commercium, lo que les habilitaba para determinadas relaciones jurí­
dicas romanas (en especial los actos librales, ante todo la mancipa­
Las leyes aprobadas por la asamblea populares existieron durante tio), o el conubium, es decir, la posibílidad de contraer un matrimo­
todo el período republicano y hasta Augusto. Éste, apoyándose en su nio legítimo. Este exclusivismo es típico del mundo antiguo, en el que
potestas tribunicia, todavía presentó decenas de para su apro­ cada uno quedaba vinculado por el derecho del pueblo al que perte­
bación, algunas de ellas muy importantes, pero esa práctica entró en (<<principio de la personalidad del derecho»).
decadencia inmediatamente después (§ 15.1). La miz del ius civile se encuentm en los mores que, como se indi­
có, fueron en buena medida recogidos a mediados del siglo Va.e. en
A Augusto se deben tan relevantes como la mal conocida lex Iulia las XII Tablas (§ 5.2 y 3), consideradas metafóricamente por los roma­
de collegiis, la lex 1. de marltandis ordinibus, la lex 1. municipalis (§ 14.3), nos como «la fuente de todo el derecho público y privado» (Lívio, ab
las leges Iuliae iudiciorum prlvatorum et publicarum, etc. Otras leyes de urbe condíta 3.34.6). La evolución posterior se produjo en el ámbito
esa época no las presentó sino los cónsules epónimos: lex Fufia Caninia, del derecho público a través de la legislación comicial y los plebiscitos,
lex Aelia Sentia, etc.
yen el del derecho privado por medio de la interpretación de los pon-
primero, y de la Jurisprudencia laica, después (§ 5.3 y 10.1).
BIBLlOGRAFIA

ROTONDl, Leges publicae populi romani (1912; reimp. Hildesheim, 1962); Según el elenco que presenta Cicerón, Topica ius cívile id esse,
NOCERA, 11 potere dei comizi e i suoi limiti (Milano, 1940); A. O'ORS, La ley ro­ quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatís, iurls perltorum auctori­
mana, acto del magistrado, en Emerlta 37 (1969) pp. 137 ss.; SERRAO, s.v. Leg­ tate, edictís magístratuum, more, aequitate consistit. Para Papiniano (D.
ge (dir. rom.), enEdD. 23 (1973); BLEICKEN, «Lexpublica». GesetzundRecht in 1.1.7 pr.): ius autem civile est quod ex legibus, plebis scitis, senatus consul­
der romischen Republik (Berlin-New York, 1978); "In fraudem legis tis, decretís princiPum, auctorltate prudentium venit; no incluye los edic­
agere», en Festschrlft Kaser (München, 1976) pp. 111 ss.; «Lex» und «íus tos magistratuales por tratar aparte del ius honorarium (D. 1.1.7.1), ya que
civile», ahora en Ausgewahlte Schriften 1 (Napoli, pp. 157 ss.; MAGOEIAIN Papiniano se refiere a la contraposición derecho civil-derecho honorario. En
La /oí aRome (paris, 1978); FASClONE, «Fraus legi» (Milano, 1983); la lista presentada por Gayo, quien no habla de ius civile sino de iura popu­
Die ifraus legis» (Güttingen, 1983); WlEACKER, «lU.5» e "lex» in Roma arcaica, Ii Romani, se indica (Gai. 1.2) que constant autem iura populi Romani ex
en Sodalitas Guarlno 7 (Napoli, 1984) pp. 3105 ss.; WlEACKER, Rom. Rechtsges­ legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constitutionibU5 princiPum, edictis eo­
chichte 1, pp. 277 ss.; BISCARDI, Sul concetto romano di «/ex», en Estudios Igle­ rum quí ius edicendi habent, responsis prudentium. Cicerón no nombra ex­
sias 1 (Madrid, 1988), pp. 157 SS.; TALAMANCA, en Lineamenti2, pp. 226 ss. presamente los plebiscitos por su equiparación a las leyes. Papiniano y Gayo
no mencionan los mores, según da toda la impresión, por considerarlos in­
cluidos en la interpretatio prudentium; en cambio incluyen ya, como es na­
tural para su época, las constituciones imperiales.
§ 12. PLURAUDAD DE SISTEMAS JURIDICOS
La distinción entre derecho público (ius publicum) y derecho privado
(tus privatum) debió experimentar una evolución de enfoque a lo largo de
1. lus civile.-2. lus honorarium.-3. lus gentium.
la historia jurídica romana. En época republicana la distinción parece que era
según el modo de producción: fuentes del derecho público (que no
12.1. «Ius civile» ser modificado por el convenio de los paniculares: D. 2.14.38 y otros
textos) eran las leyes (y los los senadoconsultos y losfoedera (§ 6),
que vinculaban a todos; fuentes del derecho privado por ejemplo, los
El ius civile es, ante todo, el derecho propio de los ciudadanos ro­ testamentos, los pactos convenidos y las estipulaciones, que vinculaban sólo
manos y sólo se aplica a ellos; los extranjeros no tenían acceso a él, a los particulares que intervenían en una determinada relación

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" --
cerón,part. orat. 37.130, con los ejemplos mencionados), pero como detrás
de los particulares se encuentra la labor de asesoramiento de los juristas, por
ello se puede decir que el ius in sola prudentium interpretatione consistit
(Pomponio, D. 1.2.2.12). En el Principado, debido a las profundas transfor­
maciones que afectaron al ámbito jurídico (absorción paulatina de todo el de­
recho por el emperador) la distinción terminó por enfocarse desde un pun­
to de vista material, según las normas afecten a los intereses de la res publica
(ius publicum) o de los particulares (tus privatum): Ulpiano, D. 1.1.1.2, en
un sentido similar a la concepción moderna.
Respecto al ámbito de aplicación del derecho, el ius civile se opo­
ne al iusgentium, que no sólo es aplicable a los ciudadanos romanos,
sino también a los peregrinos (§ 12.3). En un sentido diferente, rela­
tivo a la procedencia del derecho, se habla ius civile como contra­
puesto a ius honorarium (§ 12.2). Por lo demás, el término ius se uti­
liza a menudo en contraposición a lex, es decir, en último término,
"derecho jurisprudencial» frente a <<derecho legislado».
12.2. «Ius honorarium»
El derecho honorario surgió de la jurisdicción de los magistrados
romanos, en de los pretores; de ahí que los términos ius ho­
norarium y ius praetorium puedan considerarse de hecho como
equivalentes, aunque el primero sea más general al no aludir sólo, co­
mo el segundo, a los pretores, que eran los principales magistrados
jurisdiccionales. Según la definición de Papiniano (D. 1.1.7.1), se en­
tiende por derecho honorario el introducido por los pretores para
suplir o corregir al ius cívile.
Las tormas en que se manifestaron esas misiones de ayudar, suplir y corre­
!,>ir al derecho civil fueron muy variadas; veamos algunos ejemplos. En el ámbi­
to del derecho sucesorio se muestra claramente a propósito de la concesión
pretoria de los bienes de una herencia (bonorum possessio) a determinadas
personas que, según los <-'asas, podía otorgarse «ayudando», «supliendo>' o «co­
rrigiendo» al tus c:ivile. En el ámbito de las acciones el pretor «suplía» las lagu­
nas del derecho civil a través de las actianes utiles, extendiendo las acciones d­
viles a casos análogos, y de las actianes infactum (creadas casi todas ellas para
sancionar supuestos no previstos por el ius civtle)¡ en ocasiones, no obstante,
90 -
LJhSLJh EL SIGLO IV HASTA LA CAlDA DE LA REPUBLlCA § 12
determinadas acciones in factum parecen más bien «corregiD' las imperfeccio­
nes del tus civile, como sucede en la actio iniuriarum o en la actio furti ma­
nifestí, que reemplazaron a las acciones antiguas. El pretor podía también co­
rregir al derecho civil a través de la concesión de exceptiones, de restitutiones
in intef:,Yrum, por medio de una denegatlo actlonis, etc.
La particular función y posición de los pretores, encargados del
encauzamiento de las controversias litigiosas, les permitió introducir
en el ámbito procesal -yen el del derecho sustancial- muchas in­
novaciones apoyándose en su poder magistratual. El período de ma­
yores innovaciones abarca los dos últimos siglos de la República.
El papel del pretor debió ser originariamente muy modesto, limitándose
a conceder o denegar una actuación procesal prevista en una ley (en las XII
Tablas o en leyes posteriores). A partir del siglo III a.C., con la paulatina ad­
misiÓn en el ámbito «oficial» de reclamaciones entre ciudadanos no previstas
en leyes y la multiplicación de los litigios entre ciudadanos y extranjeros, el
papel jugado por los pretores fue cada vez mayor. En esa época debió tener
origen el procedimiento formulario (en el que la relación procesal se fijaba
mediante la redacción de una fórmula escrita y no mediante declaraciones
orales solemnes de las partes) pues las fórmulas se utilizaban en aquellos ca­
sos en los que no cabía ejerdtar una legis actio. Luego ya se pudo acudir a
las fórmulas incluso en los casos sancionados por las legis actiones: una lex
Aebutia, de hacia el 130 a.C., modificó el formulario oral de la legis actio per
condictionem (la más moderna de las legis actiones) por una fórmula escri­
ta (la de la condictio formularia), y esto dio lugar a que paulatinamente se
fórmulas escritas -que contenían la ficción de que había tenido lu­
gar la declaradón oral de la legis actio correspondiente- para los demás su­
puestos sancionados por las legís actiones; la abolición definitiva de las ac­
dones de la ley, salvo en dos casos particulares que pervivieron (Gal, 4.31),
se produjo en el año 17 a.C.: Iuliae.
Teniendo en cuenta que los pretores no solían ser juristas, sino po­
líticos que durante un año desempeñaban dicha magistratura, precisa­
ban del asesoramiento de los juristas, cuyas opiniones solían seguir por
la autoridad (auctoritas) de quien las profería y por motivos de
práctica. Sin ese asesoramiento de los juristas no podría explicarse la
formación del derecho honorario, ni el mismo estilo jurídico-literario
del Edicto, que destaca por su precisión, concisión y rigor jurídico.
En realidad, buena parte de las innovaciones atribuidas a los pretores se
deben a la actividad jurisprudencial, que actúa a través del magistrado para
91­
9' J.":; 1:11~ I VlW\. UJól. UJólillCtlV KVMANV y :SU IiliUót'UUN r.UKUt'I~
hacer avanzar el derecho. Los mismos juristas, si alcanzaban la pretura, so­
lían servirse del edicto pretorio para introducir innovaciones, sin afectar al
tus cit1ile; recuérdese, por ejemplo, la creación por Aquilio Galo de las fór­
mulas de dolo cuando desempeñó la pretura (§ 10.2).
En todo caso, conviene tener presente que si bien muchas de las
innovaciones pretorias se debieron a iniciativa directa de los juristas,
otras tuvieron que obedecer a presiones político-sociales o a la pro­
pia ideología del magistrado de turno.
A! comienzo del año de su magistratura el pretor publicaba un
edicto (edictum) que recogía su programa jurisdiccional para ese
año, donde figuraban, sobre todo, los recursos procesales (fórmulas
de las acciones, de las excepciones, de los interdictos, etc.) que los
particulares podían utilizar para dirimir sus controversias jurídica');
ese edicto recibía el nombre de edictum perpetuum, en el sentido de
destinado a regir durante toda la magistratura. Como es natural, la
certeza jurídica imponía que el edicto no variara en lo sustancial de
año en año, por lo que paulatinamente se fue creando un texto que
se transmitía sin alteración de un pretor a otro (edictum tralati­
cium). Además, cuando las circunstancias así lo requirieran, el pretor
podía dar en cualquier momento un edictum repentinum.
El pretor quedaba sujeto en la práctica por el edicto que había publica­
do, pues, aun cuando no le obligase desde el punto de vista jurídico, si ac­
tuaba en un sentido distinto incumplía su officium; pese a ello se dieron al­
gunas actuaciones arbitrarias de los pretores, a lo que puso freno una (mal
conocida) lex Comelia de iurisdictione, del 67 a.c., y desde entonces los
pretores quedaron legalmente obligados por sus edictos. Otro remedio idea­
do limitar y controlar los abusos de los magistrados jurisdiccionales fue
una introducida en el propio Edicto pretorio que tenía por obje­
to sancionar una actuación determinada: el haber decretado un «ius nOVU1n»
ad fratrem 1.1.7.21); el magistrado que decretaba eficaz­
mente un ius novum en perjuicio de una de las partes litigantes, quedaba so­
metido al mismo tus novum en su contra si se daba la ocasión en el futuro.
En el Edicto figuraban no sólo los recursos procesales fundados
en el ius civile, sino también los de creación pretoria; por ello la sis­
temática edictal es la más completa al suponer una simbiosis del de­
recho civil y del pretorio. Cuando el remedio procesal era de creación
92 ­
pretoria, se anunciaba expresamente en el texto edictal su concesión;
así, las cláusulas anunciadora... de las fórmulas de acciones in factum
iudicium dabo <daré juicio», <daré ac­
en camOlO, cuando una acción estaba fundada en el ius civile,
el pretor se limitaba a exponer la fórmula de la misma, pero no la
mnciaba. pues eso quedaba fuera de su competencia.
Al margen de las fórmulas de las acciones, el Edicto también, co­
mo ya se ha indicado, las fórmulas de los interdictos y de las excepciones;
además figuraban los formularios de determinadas estipulaciones que el pre­
tor obligaba a dar en unos concretos términos y que, a veces, imponía a las
partes (son las llamadas stipulationes praetoriae) , se indicaba cómo debía
procederse en la ejecución de las sentencias, etc.
Aunque sobre el paulatino crecimiento del Edicto en época repu­
blicana estamos muy mal informados, todo induce a suponer que en
los últimos años republicanos yen los primeros del Principado el tex­
to edictal estaba ya consolidado, pues las innovaciones posteriores
fueron escasa...... Hacia el año 130 d.C. el jurista Salvio Juliano, por en­
cargo del emperador Adriano, llevó a cabo la redacción definitiva tan­
to del Edicto pretorio como del edilicio, que nos son conocidos, aun­
que de forma muy incompleta, merced a los comentarios que de ellos
hicieron los juristas de los siglos II y III d.C. (§ 15.3).
12.3. «Ius gentium»
Desde momentos históricos muy tempranos Roma mantuvo con­
tactos comerciales con otros pueblos, y existieron relaciones jurídicas
entre ciudadanos (cíves) y extranjeros (bostes, peregrim).
A! margen del principio de la personalidad del derecho, ya mencio­
nado (§ 12.1), cuando se multiplicaron las relaciones comerciales y
turales entre ciudadanos y extranjeros, los romanos fueron conscientes
de que junto a instituciones jurídica') de un riguroso
elusiva..') de su derecho (como la mancípatío, sponsio,
otras, suya') también, pero que al no fundarse tanto en la forma como
en lafides, eran accesibles tanto a ellos como a los extranjeros con los
que se relacionaban. Ese derecho común recibiría luego, por ,~1'1.>=~~;"
-93­
filosófica, la denominacíón de derecho de gentes (ius gentium), ex­
presión que no alude, pues, al derecho de los extranjeros, sino a un de­
recho que, siendo romano, resulta accesible a los extranjeros.
Según la interpretación de Gayo (GaL 1.1), todos los pueblos civilizados
en parte se rigen por su propio derecho (tus civile) yen parte por el dere­
cho común a todos los hombres (tus gentium); lo cual no quiere decir, na­
turalmente, que éste no sea civil. Ya Cicerón, de off. 3.17.69, entendía que el
derecho de gentes era civil, aunque no todo el derecho civil era de gentes.
En los textos jurisprudenciales romanos se alude distintas veces a
que determinadas instituciones jurídicas, como el mandato, la socie­
la comprdventa, ete., son de derecho de gentes (iuris gentium).
De acuerdo con lo antes dicho, ello no quiere decir que esas institu­
ciones tengan un origen extranjero, sino que (desde la perspectiva ro­
mana) surgidas en relaciones entre ciudadanos, resultan accesihles
también a los no ciudadanos.
En consecuencia, la hipótesis relativamente extendida que retrotrae el
origen de los juicios de buena fe a la praxis del tribunal del pretor peregrino
parece bastante improbable; esos negocios y juicios debieron tener su origen
en las relaciones entre ciudadanos (las controversias se resolverían
blemente en un primer momento histórico, antes de su recepción pretoria,
a través de arbitrajes privados), lo cual no obsta para reconocer que esos ne­
gocios tuvieron luego un amplio desarrollo en la práctica comercial «interna­
cional". En todo caso, las acdones de buena fe, que, como decimos, proba­
blemente tuvieron su origen en arbitrajes privados, fueron siempre «civiles»
(aunque esta terminología probablemente no sea anterior al Principado), y la
recepción pretoria no las convirtió en honorarias.
Esas instituciones jurídicas más que en la forma se basan en la fI­
delidad o lealtad a la palabra dada ([ides), lo que las hace idóneas pa­
ra todos Jos hombres, independientemente de su ciudadanía.
lafides es una idea central, con multitud de matices, del pensamiento
político, jurídico y social romano. Es virtud propia del «más fuertL"» en una re­
lación (j'ides como poder), y de ahí que se hable defides del patrono, defi­
des del tutor, defides del juez, defídes de los dioses, ete., pues el cliente. el
pupilo, los litigantes, los hombres, etc., quedan sometidos al poder de los an~
tedichos; del sentido originario de poder teóricamente discrecional, el tér­
mino pasó muy pronto a significar protecdón, y luego fidelidad y lealtad
(siempre con especial referencia al «más fuerte»). la fides aparece también
como promesa, pues está en la base de los juramentos, de las estipulaciones,
etc. La mano de lafides es la derecha (dextram dare).-Distinta de la simple
fides es lafides bona (propia de las obligaciones bilaterales de buena fe),
concepto técnico del ámbito jurídico-procesal que no aparece en las fuentes
literarias (salvo en alguna ocasión esporádica, como cuando Cicerón alude
precisamente a las palabras ex fide huna que figuraban en las fórmulas pro­
cesales de determinadas acciones: esp. topo 17.66, de off. 3.17.70); lafides bo­
na es propiamente lafides del bonus vír: lafides imponía a las partes en un
negocio concreto una serie de deberes que debían cumplir en esa relación,
pero cuando surge el conflicto si cada una de las partes se limita a conservar
su propia interpretación de lafídes resulta necesario acudir a un tercero pa­
ra que decida según un criterio supraindividual y objetivo: según lafides del
bonus viro A"í pues, la expresiónfides bona no es tautológica: lafides es sub­
jetiva, el añadido huna la objetiviza. A su vez, distinta de lafides bona es la
huna fides en el ámbito posesorio; posee de buena fe quien no tiene cono­
cimiento de lesionar un mejor derecho ajeno; la exigencia de la bona fides
para la usucapión debe tener origen en la bona fldes del comprador.
BIBUOGRAFIA
G. LoMBARDI, Ricerche t'n tema di «¡'us gentium» (Milano, 1946); G. LOM­
BARDl,Sul concetto dí «tus gentium» (Roma, 1947); FREZZA, lus gentium, en
RlDA 2 (1949) pp. 259 ss.; Zum Ediktsstíl (1951; ahora en Aus­
gewahlte Scbriften 1, Napoli, pp. 207 ss.); L. IDMBARDI, Dalla ifides»
alta «bonafides» (Milano, 1961) y rec. de WlEACKER, en ZC;;S. 79 (1962) pp. 407
ss.; WIEACKER, Zum Ursprung der «huna e fidei iudicia», en ZSS. 80
pp. 1 ss.; KASER, Das Urteíl als Rechtsquelle im romischen Recht (1978; aho­
ra en Rechtsquellen, pp. 42 ss.); NÓRR, 1 giuristí romani: tradizionalismo o
progresso? en BlDR. 23 (1981) pp. 9 ss.; M\,,<cuso, «Praetoris edicta», en An­
nali Palermo 37 (1983) pp. 305 ss.; MAYER-MALY, Das «ius gentium» bei den
spateren Klassikern, en lura 34 (1983) pp. 91 ss.; KASER, «lus honorarium»
und «ius civíle», en ZSS. 101 pp. 1 ss.; SELB, Das pratorische Edikt:
Vom rechtspolítischen Programma zur Norm, en lurís professío. Festgabe
fié M. Kaser zum 80. Geburtstag (Wien-K6In-Graz, 1986) pp. 259 ss.; PAlliOO,
Sobre la administración de la justicia en Roma (Madrid, IGLESIAS, Las
fuentes del derecho romano (Madrid, 1988); CREMADES, El «o./fi'cium» en el
derecho privado romano (León, 1988); WlEACKER, Rom. Rechtsgeschichte I,
pp. 407 55.,444 ss. y 492 ss.; «Fides», «bonaftdes»; un concepto
-95­