Derecho de retención(*)

Autor/es: Por Corna, Pablo María.

ED, [251] - (14/02/2013, nro 13.180) [Publicado en 2013]

Derecho de retención

Antecedentes históricos. Tiene su origen en el derecho romano, habiendo nacido como una exceptio doli que
el magistrado concedía al poseedor de buena fe de una cosa, en la que hubiese hecho mejoras o gastos de
conservación creyendo que era suya. No estaba obligado a restituir la cosa hasta que se le hiciera íntegro
pago de las mejoras efectuadas.

Posteriormente se fue generalizando para otros supuestos como: el que ha sufrido un daño de una cosa sujeta
a restitución; el que ha edificado o plantado en suelo ajeno; el que ha sufrido un daño producido por la cosa
sujeta a restitución; el que ha liberado la prenda sobre la cosa del acreedor ausente, entre otros(1).

Para su aplicación era necesario la existencia de los siguientes requisitos: a) mantenerse en la tenencia de la
cosa, en virtud de un crédito que surgía de la cosa misma, b) no haber entregado voluntariamente la cosa,
porque sino se interpretaba como una renuncia a este ius retentionis.

Con posterioridad tuvo importante difusión en el derecho francés antes de la codificación, pudiéndose
mencionar su existencia en las Costumbres de París (art. 175) a favor del hotelero sobre los bienes y caballos
del viajero, por el estipendio del hospedaje. También a favor del coheredero, por las mejoras útiles y
necesarias que hubiera realizado sobre inmuebles que deba restituir a la masa de la sucesión (art. 305).
Encontramos una norma semejante en las Costumbres de Orleans (arts. 306 y 372). También se encuentra a
favor del locatario que hubiera realizado mejoras necesarias en las Costumbres de Bourbonnais (art. 120).

Además fue reglamentado en diversas ordenanzas, como la de Villers-Cotterets de 1539, las de Moulins de
1566, y en el derecho revolucionario francés: en la ley del 29 de noviembre de 1791 y en la del 7 de junio de
1792(2).

Posteriormente lo recibe el Código Civil francés, que lo reglamenta en forma bastante deficiente, siendo
receptada por la legislación codificada posterior, que tuviera como antecedente tal cuerpo legal.

Escriche lo define como “el derecho que tiene un acreedor para conservar en su poder una cosa que
pertenece y debía entregar a su deudor, hasta que este le pague la deuda”(3).

El art. 3939 del actual Código Civil lo define de la siguiente manera: “El derecho de retención es la facultad
que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es
debido por razón de esa misma cosa”.

Es decir, es la facultad que tiene el acreedor, como una especie de prenda, dice Llambías(4), de retener la
cosa hasta que se le pague el crédito debido en razón de la -cosa.

El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998, en su art. 2526, refiriéndose al derecho
de retención nos dice: “Todo acreedor de una suma exigible de dinero puede retener la cosa que debe
restituir al deudor de dicha suma, hasta el pago de lo que éste le debe en razón de la cosa. Igual facultad tiene
el poseedor o tenedor condenado a la restitución de la cosa.

”No tiene esta facultad quien recibió la tenencia por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea
en interés del otro contratante”.

En cambio, el actual proyecto de unificación de la legislación civil y comercial lo enuncia al derecho de

retención en el art. 2587 de la siguiente manera: “Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede
conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, hasta el pago de lo que éste le adeude en razón de
la cosa.

”Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de
ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del
otro contratante”.

Naturaleza jurídica

Podemos mencionar una primera doctrina que entiende que el derecho de retención es un derecho real
oponible a terceros(5). Esta corriente de opinión cuenta hoy con muy escasos adeptos en la doctrina nacional.
Se enrolan en esta postura Segovia(6), Salvat(7), Molinario(8) y Spota(9). En el derecho comparado
podemos citar a Mourlon(10), quien fuera fuente importante de nuestro codificador. También se encuentran
en esta postura Duranton(11), Pont(12), Guilloard(13) y Chironi(14).

Consideramos que esta doctrina debe descartarse porque nuestro Código Civil no lo regula como derecho
real, ni está enumerado en la lista de los arts. 2503 y 2614. Tampoco se encuentra enumerado en el art. 1887
del proyecto de unificación. Es una garantía establecida por el legislador, para que determinados acreedores
puedan hacer efectivo su crédito. Como bien dice Fernández, el acreedor no tiene un derecho “en la cosa,
sobre la cosa o a la cosa”(15).

Tenemos una segunda doctrina que entiende que es un derecho personal accesorio a un crédito, y en
consecuencia participa de su naturaleza. Sin embargo, esto no es tan exacto, hay derechos como la hipoteca,
la prenda, la anticresis y los censos y rentas por menos de cinco años que son de naturaleza de derecho real y
accesorios a un crédito.

En cuanto a la oponibilidad, debemos distinguir dos grupos de autores: los que consideran que solamente es
oponible al deudor y a sus sucesores universales y los que consideran que es oponible también a terceros.

En el primer grupo de esta postura podemos citar autores de la talla de Troplong(16), Vantissement(17),
Laurent(18), Martou(19), Larombiére(20), Stolfi(21), Pacifici Mazzoni(22), Ricci(23) y Butera(24).

Esta teoría tampoco nos satisface, porque el derecho de retención entra a jugar muchas veces cuando otros
acreedores intentan cobrar sus créditos sobre la cosa retenida(25).

Un segundo grupo entiende que es oponible no solo a los sucesores universales sino también a terceros.
Existen autores que se inclinan por interpretarlo como un -derecho creditorio, o un derecho con
características diferentes a los derechos reales o personales. Podemos mencionar a: Aubry et Rau(26),
Planiol(27), Baudry-Lacantine y de Loynes(28), y Giorgi(29). En la doctrina -nacional tenemos a
Lafaille(30), Fernández(31), Machado(32), Acuña Anzorena(33), Llambías(34), Bibilo-ni(35), Alterini,
Ameal, López Cabana(36) y Leiva Fernández(37), concluyendo este último autor que el “derecho” de
retención es sólo un “hecho” al que el derecho ­objetivo le asigna determinadas y muy limitadas
consecuencias jurídicas. A semejanza de otras instituciones primitivas, como la posesión o la tenencia, “no
logra configurar un derecho” y –por ende– no cabe interrogarse sobre si es derecho real, o personal(38).
Entendemos que esta última postura es la que más se adecua a este instituto.

Requisitos para que proceda el derecho

de retención

Para que proceda el ejercicio del derecho de retención se deben cumplir los siguientes requisitos:

a) El retenedor se debe encontrar en tenencia de la cosa, y habiéndola adquirido por medios lícitos(39).
Aunque el art. 3939 del cód. civil habla de que el objeto del derecho de retención recae sobre la tenencia de
una cosa ajena, la doctrina y la jurisprudencia han extendido el mismo concepto a bienes que no son
cosas(40), como créditos, títulos de propiedad, etcétera.

b) El retenedor debe tener un crédito contra quien ejerce el derecho de retención, el que debe ser exigible, no
requiriéndose que el mismo sea líquido(41).

c) Debe haber relación directa o conexidad entre el crédito y la cosa, como lo exige el Código Civil en forma
precisa, al decir en la última parte del art. 3939: “...para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que
le es debido por razón de esa misma cosa”.

Debemos aclarar: cuando el código actual hace referencia en la última parte del art. 3939 al concepto de
“posesión”, no apunta al art. 2351, ni al art. 2355, como sostienen los partidarios de que el derecho de
retención es un derecho real, sino está refiriéndose en forma genérica, comprendiéndose la tenencia como
una especie del género que sería la posesión.

El proyecto de reformas de unificación de la legislación civil y comercial de 1998 mantiene en forma amplia
la conexidad entre el crédito y la cosa en su art. 2526 al establecer que el derecho de retención funcionaría
“hasta el pago de lo que éste le debe en razón de la cosa”.

La postura del proyecto de unificación, en cuanto a la conexidad entre el crédito y la cosa retenida, es
superior a la del proyecto de 1936, y siguiendo la tesitura de Lafaille, sostuvo la doctrina de la segunda y
tercera parte del art. 273 del código civil alemán, quedando redactado de la siguiente forma: “El obligado a
restituir una cosa podrá retenerla cuando le correspondiese un crédito exigible, en virtud de gastos efectuados
en ella con motivo de daños causados por dicho objeto. No tendrá esta facultad quien detentare la cosa por
razón de un acto ilícito. Ese derecho podrá invocarse respecto de muebles no robados o perdidos de mala fe”.

Esta reforma fue criticada por no acertada. Al decir de Vásquez(42), cuando “la exceptio non adimpleti
contractus, conforme a lo dispuesto en el art. 827 del Proyecto, continúa rigiendo sólo en materia de
contratos bilaterales, y siendo así, al suprimirse el primer apartado del artículo del Anteproyecto, quedó el
vacío existente en el código sobre la aplicación del principio de la exceptio a los contratos unilaterales,
sinalagmáticos imperfectos y cuasi contratos. Y esto es tanto más sensible cuanto que los artículos del
Proyecto que fija el alcance al derecho de retención, no tienen la flexibilidad de los arts. 3939 del código y,
en cambio, precisan el carácter objetivo de la conexidad al decir: en virtud de gastos efectuados en ella”.

Este vacío fue llenado por el proyecto de reforma de 1998 al establecer en el penúltimo apartado del art.
2526: “Igual facultad tiene el poseedor o tenedor condenado a la restitución de la cosa”.

Finalmente, en el último apartado de la norma el proyecto de unificación de 1998 establece que este
principio no se aplica en caso de contrato a título gratuito, al disponer: “No tiene esta facultad quien recibió
la tenencia por una relación contractual a título gratuito, salvo que sea en interés del otro contratante”.

Igual criterio sigue el proyecto de unificación actual de 2012 en el segundo párrafo del art. 2587 agregando
además que solamente si se adquirió por medio lícito se puede ejercer el derecho de retención al establecer:
“Tiene esa facultad sólo quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de
ella quien la recibe en virtud de una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del
otro contratante”.

Objeto del derecho de retención

El art. 2588 del proyecto 2012 se refiere a que el derecho de retención puede ejercerse sobre toda cosa que se
encuentre en el comercio, por lo que no es necesaria la larga enumeración que en forma desprolija realiza el
código actual: “Toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida, siempre que deba restituirse y sea
embargable según la legislación pertinente”.
5

Caracteres del derecho de retención

a) Accesoriedad. Es accesorio al crédito por el cual se ejerce, y sigue la suerte del mismo. Si se extingue el
crédito, se extingue el derecho de retención. Si se trasmite el crédito, se trasmite el derecho de retención.
Pero la extinción del derecho de retención no significa necesariamente la extinción del crédito(43). Carácter
que surge del art. 2592, inc. b), del Proyecto 2012.

b) Indivisibilidad. El art. 3941 dice: “El derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por la
totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto”. Aunque le hayan pagado al acreedor
parte de la deuda, éste no está obligado a devolver la cosa en forma parcial o total(44). En el actual proyecto
2012 surge del art. 2592, inc. 1º.

c) Excepción procesal dilatoria. Sin perjuicio de la naturaleza propia del derecho de retención entendemos,
con Bibiloni(45) y Llambías, que estamos ante una excepción procesal dilatoria, la cual se ejerce cuando el
propietario o legitimado pretende la devolución de la cosa, debiendo oponérsela en el momento procesal
oportuno.

El derecho de retención en el Código Civil

y en el actual proyecto de reforma

En el Código Civil, el derecho de retención no daba ninguna preferencia a favor del retenedor. Su derecho
cedía ante la ejecución de los créditos privilegiados, tanto generales como especiales. El art. 3946 era más
que elocuente en la doctrina que sentaba: “El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios
generales”. Subastada la cosa, sólo le quedaba al retenedor la facultad de ejercer su privilegio, si su crédito
así lo tenía. Como bien decía Llambías: “El derecho de retención no se refería al producido de la cosa, sino a
la cosa misma”(46).

La distinción estaba bien señalada en la nota al art. 3939, que afirmaba que los privilegios siempre producen
sus efectos, aun después de la subasta, pues se traslada al precio de la misma, no así el derecho de retención
que se extingue en ella.

La ley 17.711 hizo un agregado al art. 3946, el que dice en su segundo apartado: “El derecho de retención
prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los créditos privilegiados”.

Se le ha dado al derecho de retención la categoría de un superprivilegio, porque si se dan las condiciones

apuntadas en la norma, prevalecerá sobre los privilegios especiales y aun sobre los generales, que tienen su
mayor aplicación en el concurso del deudor y que el proyecto de reforma del año 2012 establece que solo se
puede ejercer en el concurso. En definitiva, no en su naturaleza pero sí en sus efectos, este derecho ha
quedado asimilado actualmente a un privilegio.

Cabe reiterar que el proyecto 2012 establece que los privilegios generales solo son aplicables en caso de
ejecución colectiva, y que en el supuesto que el derecho de retención comenzara a aplicarse antes de que
nazcan los privilegios especiales, prevalecerá sobre estos conforme lo dispone el art. 2586, inc. b): “el
crédito del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comienza a ser
ejercida antes de nacer los créditos privilegiados”.

Sustitución del derecho de retención

La ley 17.711 hizo el siguiente agregado al art. 3943 en el actual Código Civil: “el juez podrá autorizar que
se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.

Esta normativa recoge la doctrina y jurisprudencia imperante, que habíase volcado en esa tesitura. Solución
justa, porque de lo contrario se podría caer en actitudes abusivas por parte del acreedor, sobre todo cuando el
crédito fuere de controvertida existencia o desproporción, entre el valor de la cosa retenida y el monto del
mismo crédito(47). El mismo criterio adopta el proyecto de reforma 2012 en el art. 2589 al establecer en su
segunda parte: “El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”.

El derecho de retención y la ley de concursos

La ley 19.551, en su art. 265, estableció: “Tiene privilegio especial sobre el producido de los bienes que en
cada caso se indica: 1. Lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de
quiebra. El privilegio se extiende a la garantía establecida por el art. 3943 del cód. civil”.

A su vez, el art. 135 de ese ordenamiento legal había dispuesto: “La quiebra suspende el ejercicio del
derecho de retención sobre los bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al síndico,
sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 265, inc. 1º.

”Cesada la quiebra antes de la enajenación del bien, continúa el ejercicio del derecho de retención,
debiéndose restituir los bienes al acreedor a costa del deudor”.

Esta norma legal siguió el criterio de la reforma, y la recepta quedando el derecho de retención convertido en
privilegio que prevalece frente a los privilegios especiales como ante los generales.

Algunos autores, como Llambías, criticaron esta disposición calificándola más negativa que la misma
reforma, pues el retenedor postergaría al acreedor hipotecario, aunque el crédito de este último fuera
constituido en fecha anterior a la retención del inmueble(48).

La ley 24.522 realiza modificaciones al régimen del derecho de retención: el antiguo inc. 1º del art. 265 de la
ley 19.551 se encuentra textualmente reproducido en el inc. 5º del art. 241; el antiguo art. 135 de la ley
19.551 se encuentra a su vez incorporado en el actual art. 131 de la ley 24.522, cambiando solamente la
remisión al art. 241, inc. 5º.

La crítica que hacía Llambías queda salvada en el art. 243 de la ley 24.522 al establecer: “Los privilegios
especiales tienen la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: (...) 2º El crédito de quien ejercía
derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a ejercerse
antes de nacer los créditos privilegiados”.

Finalmente, el art. 244 de la Ley de concursos y quiebras establece, en cuanto a la reserva de gastos: “Antes
de pagar los créditos que tienen privilegios especiales, se debe reservar del precio del bien sobre el que
recaen, los importes correspondientes a la conservación, custodia, administración y realización del mismo
efectuados en el concurso. También se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los
funcionarios del concurso, que corresponda a diligencias sobre tales bienes”.

De esta manera queda zanjada la crítica efectuada por la doctrina.

Supuestos legales del derecho de retención

Con deficiente técnica legislativa, el codificador repite innecesariamente supuestos de derechos de retención.
Hubiera bastado establecer el principio general y reafirmar los casos dudosos(49).
El proyecto de unificación de la legislación civil y comercial de 1998 utiliza una mejor sistematización en los
arts. 2526 al 2528(50), en especial el art. 2527, que refiriéndose a la cosa retenida nos dice: “La cosa cuya
relación real está en el comercio puede ser retenida, cualquiera sea su valor con relación al crédito, sea ajena
o propia, siempre que deba restituirse, y aunque sea inembargable”. A su vez, el art. 2526 del proyecto de
1998 dice: “No tiene esta facultad quien recibió la tenencia por una relación contractual a título gratuito,
salvo que sea en interés del otro contratante”.

El actual proyecto 2012 dice, en cambio, en el art. 2587, segundo párrafo: “Tiene esa facultad sólo quien
obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de
una relación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante”.

Mejor terminología la emplea el proyecto de 1998 porque reconoce al retenedor como tenedor dentro de la
relación real, término más claro que el del detentador.

10

Ejercicio del derecho de retención

El proyecto de unificación de 1998 establecía en el art. 2528 con referencia al ejercicio: “El ejercicio de la
retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor, pero debe oponerla si es
requerido para restituir”.

En cambio, el art. 2589 del proyecto de unificación de 2012 en su primera parte establece: “El ejercicio de la
retención no requiere autorización judicial ni manifestación previa del retenedor”; suprime la parte final del
art. 2528, al cual copia parcialmente.

La supresión del texto indicado es relativa: si el acreedor es compelido a la devolución de la cosa, deberá
oponer el derecho de retención como defensa.

El ejercicio del derecho de retención no impide que el dominio subsista en cabeza de su titular, dado que no
es un gravamen pero sí una garantía a favor del retenedor. Extinguido el crédito, el retenedor deberá devolver
la cosa retenida. El deudor deberá restituir los gastos y mejoras necesarias para la conservación de la cosa.

Sustitución. La norma analizada establece en la parte final del artículo que “el juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. Solución impuesta por la ley 17.711 y que se
mantiene tanto en el proyecto de 1998 como en el actual. Esta norma se aplica cuando se cauce un perjuicio
manifiestamente perjudicial con respecto al deudor o existe una excesiva diferencia entre el valor de la cosa
retenida con el crédito.

11

Atribuciones del retenedor

El art. 2590 establece las atribuciones del retenedor: “El retenedor tiene derecho a:

a) ejercer todas las acciones de que dispone para la conservación y percepción de su crédito, y las que
protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida”.

Este inciso es copia casi textual del art. 2529, inc. a), del proyecto de 1998, cambiando la inflexión verbal
como el término “relación real”, por el de posesión o tenencia. (“Ejercer todas las acciones de que disponga
para la conservación y percepción de su crédito, y las que protejan su relación real con la cosa retenida”).

Es decir, tiene las acciones posesorias e interdictos como defensa en caso de ser agredido por un tercero o el
propio dueño de la cosa. Entendemos que el cambio en su parte final no es feliz porque el concepto de
“relación
real” propuesto por Molinario ha sido aceptado pacíficamente por la doctrina.
“b) percibir un canon por el depósito, desde que intima al deudor a pagar y a recibir la cosa, con resultado
negativo”.

En cambio, el inc. b) del art. 2529 de la fuente, es decir del proyecto de 1998, dice: “Continuar la retención
en garantía del pago de un nuevo crédito por conservación de la cosa retenida”. Y el inc. c): “Percibir un
canon por el depósito de la cosa desde que intima su recepción”.

El inciso nuevo establece la creación de un depósito legal desde que el acreedor intima el pago de su crédito
y retiro de la cosa, creando nuevas obligaciones entre las partes.

El inciso de la norma en estudio dice: “c) percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está
obligado a hacerlo.

”Si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor. En este caso, puede disponer de ellos, debiendo imputar su
producido en primer término a los intereses del crédito y el excedente al capital”.

La fuente de esta norma la tenemos en el art. 2530, inc. c), del proyecto de 1998 que se refiere a las
obligaciones del retenedor: “Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no está obligado a hacerlo.
Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso puede disponer de ellos
e imputar su producido a los intereses del crédito”.

Esta disposición se parece a la prenda anticrética del código de Veléz.

12

Obligaciones del retenedor

“Art. 2591. Obligaciones del retenedor. El retenedor está obligado a:

”a) no usar la cosa retenida, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de dicho
uso, inclusive en lo relativo a los frutos”.

El art. 2530, inc. a), del proyecto de reformas de 1998, que se refiere a las obligaciones del retenedor,
establece: “No usar la cosa retenida”, y el inc. c): “Percibir los frutos naturales de la cosa retenida, pero no
está obligado a hacerlo. Sin embargo, si opta por percibirlos, debe dar aviso al deudor retenido. En este caso
puede disponer de ellos e imputar su producido a los intereses del crédito”.

“b) conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor¨.

Le impone al acreedor la obligación de conservar la cosa y realizar las mejoras necesarias a costa del deudor,
son aquellas mejoras que se requiere para que la cosa retenida no se deteriore. Este principio ya lo establecía
el proyecto de 1998 en el art. 2530, inc. b), el que dice: “Conservar la cosa y efectuar las mejoras necesarias
a costa del deudor de la suma de dinero”.

“c) restituir la cosa al concluir la retención y rendir cuentas al deudor de cuanto hubiera percibido en
concepto de frutos”.

Extinguido el crédito que causara el ejercicio de retención el acreedor deberá devolver la cosa retenida. El
proyecto de reforma en el art. 2530 establece: “d) Restituir la cosa al concluir la retención”.

El proyecto 2012 le agrega la obligación, en caso de haber percibido frutos de la cosa retenida la obligación
de rendir cuenta de los frutos percibidos, solución lógica, pudiendo quedar las cuentas saldadas o próxima a
ello.

13

Efectos del derecho de retención

“Art. 2592. Efectos. La facultad de retención:

”a) se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor”.

Hace al carácter de indivisibilidad (ver acápite 5.b), si se paga una parte del crédito, el saldo se sigue
extendiendo a toda la cosa retenida.

Corresponde al art. 2531, inc. a), del proyecto del año 1998, el que dice: “Se ejerce sobre toda la cosa
cualquiera sea la proporción del crédito adeudada al retenedor”.

“b) se transmite con el crédito al cual accede”.

Hace al carácter de accesoriedad, si se trasmite el crédito se trasmite el derecho de retención. Ver acápite 5.a.

“c) no impide al deudor el ejercicio de las facultades de administración o disposición de la cosa que le
corresponden, pero el retenedor no está obligado a entregarla hasta ser satisfecho su crédito”.

Este inciso corresponde al art. 2531 del proyecto del año 1998, que en su inc. b) dice: “No impide al deudor
de la suma de dinero el ejercicio de las facultades de administración o disposición que le corresponden, pero
el retenedor no está obligado a entregar la cosa hasta que no sea satisfecho su crédito”.

Es decir, el propietario de la cosa retenida puede realizar los actos de administración necesarios, siempre que
ello no perjudique la tenencia que tiene el retenedor sobre la cosa retenida. Pero tiene las facultades de
disposición, pero el adquirente para poder acceder a la posesión o tenencia de la cosa deberá desinteresar al
retenedor.

“d) no impide el embargo y subasta judicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio
retenedor. En estos casos, el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta, con el
privilegio correspondiente”.

Tenemos que concordarlo con el art. 3942 del cód. civil que establece: “El derecho de retención no impide
que otros acreedores embarguen la casa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para
obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma
por la que éste sea acreedor”. A semejanza del actual Código Civil, el acreedor puede embargar la cosa
retenida y subastarla, pero se diferencia que en el código actual debía cancelar el crédito del retenedor para
adquirir la posesión del bien retenido. En cambio, en el actual proyecto solo puede hacer valer su privilegio.
Jugará el art. 2582, inc. d), y hasta eventualmente el art. 2585 sobre reserva de gastos, como así también el
art. 2586, inc. b), que es el supuesto de colisión entre los privilegios especiales y el derecho de retención.

El inc. e) del art. 2592 del proyecto establece: “e) mientras subsiste, interrumpe el curso de la prescripción
extintiva del crédito al que accede”.

Cabe preguntarnos si en el actual Código Civil vigente la mera retención de la cosa por el acreedor
interrumpe la prescripción.

Gran parte de la doctrina entiende que el ejercicio del derecho de retención impide la prescripción del crédito
y el reconocimiento tácito de la deuda por parte del deudor, conforme al art. 3989 del cód. civil(51).

La postura contraria sostiene que el ejercicio del derecho de retención en forma continua no interrumpe el
curso de la prescripción liberatoria por no estar ejerciéndose la acción de cobro. También se alega que el
silencio del deudor no es un supuesto de reconocimiento de la deuda, conforme el art. 919 del cód. civil(52).

Consideramos que en el código vigente, el ejercicio del derecho de retención implica “un reclamo
permanente” por parte del acreedor, exigiendo el cobro de su crédito. La única manera de recuperar la cosa
por el propietario es pagando el crédito, o solicitar la sustitución del derecho de retención, por una garantía
suficiente conforme lo dispone el art. 3943 del cód. civil(53). El proyecto de reforma acepta esta postura en
el inc. d) del artículo que comentamos.

En el inc. f) remite a la Ley de Concursos y Quiebras al establecer: “ f) en caso de concurso o quiebra del
acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación pertinente”.

En caso de quiebra, cesa el derecho de retención por disposición del art. 131 de la LCQ que dispone: “La
quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los
que deben entregarse al síndico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el art. 241, inc. 5º”. Distinguimos
dos situaciones: solamente cesa el derecho de retención sobre bienes del deudor sujeto a desapoderamiento
conforme lo dispone el art. 107 de este dispositivo legal.

En este caso tendrá el acreedor el privilegio que le concede el art. 241, inc. 5º. Pero si hay colisión entre un
crédito que se está ejerciendo y el derecho de retención con un hipotecario, la solución la encontramos en el
art. 243, inc. 2º; como consecuencia de ello si el derecho de retención comenzó a ejercerse antes de que
naciera el crédito con privilegio especial, triunfará este. Dicha norma dice al respecto: “el crédito de quien
ejercía derecho de retención prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención comenzó a
ejercerse antes de nacer los créditos privilegiados”.

En caso de concurso preventivo, el concursado podrá solicitar la suspensión del derecho de retención y el
juez podrá ordenar, en caso necesario, el otorgamiento de una garantía sustitutiva. Si posteriormente el
concursado cae en quiebra, el acreedor tendrá el privilegio del art. 241, inc. 5º, de la LCQ.

Pero si son bienes no sujetos a desapoderamiento del art. 108 de la LCQ, el derecho de retención subsistirá
rigiendo las disposiciones de la legislación civil.

14

Extinción del derecho de retención

“Art. 2593. Extinción. La retención concluye por:

”a) extinción del crédito garantizado;

”b) pérdida total de la cosa retenida;

”c) renuncia;

”d) entrega o abandono voluntario de la cosa. No renace aunque la cosa vuelva su poder;

”e) confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa, excepto disposición legal en contrario;

”f) falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en abuso de su derecho”.

Veremos los supuestos de extinción por:

1. Vía indirecta o de consecuencia. Cualquier causa de extinción de las obligaciones producirá la extinción
del derecho de retención. Así tenemos:

a) Pago. Puede ser efectuado por el deudor o un tercero, y debe ser íntegro e incluir todos los accesorios,
como intereses y cláusula penal. El acreedor no está obligado a aceptar el pago parcial. En el proyecto de
reforma lo tenemos en el art. 2593, inc. a).

b) Novación. La novación extingue la obligación principal con sus accesorios. En consecuencia, se extingue
el derecho de retención, el cual no subsistirá ni con acuerdo de parte, dado el carácter de legal del mismo.
Si las partes manifiestan el deseo de continuar el negocio que estaban realizando, el derecho de retención no
correspondería ser aplicado, y dado que éste no es convencional, podrían constituir un derecho real de
garantía para la protección del crédito.

El proyecto de reforma establece en el art. 940, en cuanto se refiere a los efectos de la novación, que “la
novación extingue la obligación originaria con sus accesorios. El acreedor puede impedir la extinción de las
garantías personales o reales del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías pasan a la nueva
obligación sólo si quien las constituyó participó en el acuerdo novatorio”.

Tanto el Código Civil --–en el art. 3939– como el proyecto de reformas del año 2012 –en el art. 2587,
segunda parte– consideran al derecho de retención como una facultad que tiene todo acreedor de conservar la
cosa en razón del pago de lo que le es debido por la misma cosa.

Cabe preguntarnos si tiene también el derecho de retención una función cautelar. Algunos autores han
entendido que el derecho de retención es “una forma de garantía”(54), o una “mera garantía”(55), o “la
forma más simple de las garantías”(56), o “una garantía real rudimentaria”(57).

Coincidimos con esta postura de la doctrina, entendiendo que el derecho de retención es una garantía
personal, y si se ejerce en la novación la reserva correspondiente conforme lo establece el art. 940 del
proyecto de reforma, subsistiría el mismo en la obligación novada, lo que implica un cambio importante con
respecto al actual Código Civil, ampliando la función de este instituto.

c) Interrupción de la prescripción. El actual proyecto 2012 establece expresamente la interrupción de la

prescripción en el art. 2592, inc. e). Ver el comentario al art. 2592, inc. e).

d) Confusión. Coincidiendo la calidad de acreedor y deudor en la misma persona, se extingue el derecho de

retención, puesto que la cosa debe ser ajena.

e) La transacción. remisión de la deuda, renuncia, e imposibilidad de pago también producen la extinción del
derecho de retención por vía indirecta o de consecuencia, por ser supuestos de extinción de las obligaciones.

2. Extinción por vía directa. El derecho de retención por vía directa se extingue:

a) Por entrega o abandono voluntario de la cosa. El art. 3943 dispone en su primera parte: “El derecho de
retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la cosa sobre la que podía ejercerse, y no
renace aunque la misma cosa volviese por otro título a entrar en su poder”(58).

Cabe destacar que el desprendimiento debe ser voluntario, caso contrario tendrá el retenedor las acciones
policiales e interdictos que tienen los tenedores (art. 3944).

También se va a extinguir el derecho de retención por la en-trega voluntaria de la cosa a su dueño, y aunque
convengan que ésta sea transitoria, la devolución de la cosa al acreedor no renace el derecho de retención,
por su naturaleza legal.

b) Sentencia judicial. cesa el derecho de retención si por sentencia judicial se reconoce en otro mejor
derecho.

c) Destrucción de la cosa. si se destruye la cosa, cesa necesariamente el derecho de retención.

d) Uso prohibido de la cosa. en el uso prohibido de la cosa, Leiva Fernández se inclina por que se debe
devolver la misma al acreedor. El secuestro de la cosa y posterior depósito de la misma genera una serie de
dudas, aunque algunos autores como Fernández, Lafaille y Acuña Anzorena se manifiestan partidarios de
esta doctrina, lo que sí puede aplicarse en los derechos reales de garantía, como la prenda o anticresis, y no
en el derecho de retención por no ser un derecho real de garantía.
El proyecto de reforma recepta esta doctrina al establecer expresamente en el inc. f) del art. 2593 que el
derecho de retención concluye por la “falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o si incurre en
abuso de su derecho”.

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Conclusión

En general, salvo las críticas efectuadas en el texto del presente trabajo, la redacción del proyecto de reforma
es aceptable, puesto que se aclaran muchas cuestiones dudosas.