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I. Fundamentos
Este punto se traduce en determinar el fundamento de la obligatoriedad de sus
normas. A lo largo de la historia se han esbozado distintas teorías al respecto: 1. La doctrina
del derecho natural señala que las normas del derecho de gentes, entendido éste como el
derecho internacional, obligan a la humanidad porque concuerdan con lo que algunos
llamarían la voluntad divina y otros los dictados de la razón 1.
Para Tomás de Aquino, el “ius Gentium” propugnaba por regular las relaciones
humanas con una base ética, formando una especie de “razón común de todas las naciones”
en busca de la realización del bien común del hombre.2
Por lo anterior, dichas normas son inmutables y sólo requieren ser descubiertas, de
modo que su validez es independiente de la intervención humana.
La denominación más antigua del derecho internacional era la de jus gentium hasta
mediados del siglo XVIII, cuando el jurista Alemán Jeremías Benthan utilizo el termino, 1.780
con la acepción inglesa, international law luego al español derecho internacional.
1 Max Sørensen , Manual de derecho internacional público , Fondo de Cultura Económica, México, 1985, pág 151.
2 Antonio Augusto Cançado Trindade , A Recta Ratio nos Fundamentos do Jus Gentium como Directo Internacional da Humanidade ,
discurso de Posse na Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Río de Janeiro: Del Rey, 2005, pág 32.
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Antonio Augusto Cançado Trindade , A Recta Ratio nos Fundamentos do Jus Gentium como Directo Internacional da Humanidade ,
discurso de Posse na Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Río de Janeiro: Del Rey, 2005, pág 32.
Hasta cierto punto se utiliza el principio: “ubi societas ubí jus”, donde hay sociedad
hay derecho, de ahí no es muy aconsejable, manejar una definición muy concreta, porque
todos podemos tener criterios muy diferentes, acerca de producir normas jurídicas
estructura social de la vida internacional.
1.5 Fuentes.
Las fuentes con las que cuenta el derecho internacional público son:
Los tratados internacionales, los cuales son los que constituyen la primera y más
importante fuente del derecho internacional público.
La costumbre.
Los principios generales del derecho, en otras palabras, aquellos que no han sido
acumulados en tratados internacionales ni indicados por costumbres, y que además
son reconocidos por las naciones civilizadas.
La legislación nacional de los Estados.
Las opiniones consultivas de la Corte internacional de justicia.
La jurisprudencia.
Los actos diplomáticos de los Estados.
El tema de las fuentes de derecho internacional es uno de los temas más importantes y
más complejos del derecho internacional público. Tradicionalmente, el término fuente se
refiere al lugar donde brota el agua y se utiliza en el derecho haciendo alusión a su origen;
sin embargo, en realidad cuando hablamos de las fuentes del derecho nos referimos a los
procesos que dan origen a las normas jurídicas.
Por tanto, clasificar las fuentes del derecho internacional en formales y materiales es
complicado, aún más si tomamos en cuenta que frecuentemente los tratados —en principio,
fuente formal— codifican reglas de costumbre —en principio, fuente material— o que la
costumbre puede derivar de los tratados y ciertas otras circunstancias en las cuales existe
un traslape entre fuentes.
Entre las fuentes directas, comúnmente se clasifican tres: los tratados internacionales,
la costumbre internacional y los principios generales de derecho internacional, mientras
que entre las fuentes indirectas comúnmente se clasifican dos: las decisiones judiciales y la
doctrina. Esta clasificación es utilizada por lo general, debido a que parece la clasificación
hecha por el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia ( CIJ ), el cual establece lo
siguiente:
Artículo 38 1.La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales,
sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes; b.la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho; c.los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. “
En este sentido el art 38 del Estatuto de la CIJ enumera cinco fuentes; sin embargo,
del lenguaje de dicho artículo se colige que éstas son las fuentes que deberá aplicar la CIJ ,
mas no que dicha lista sea general, esto es, que sea exhaustiva, limitativa. Esto deja abierta
la puerta para pensar que pueden existir otras fuentes además de las enumeradas en el
estatuto.
Entonces las fuentes previstas en el art 38 ¿son las fuentes del derecho internacional
público? o, como mencionamos, ¿es el art 38 sólo enunciativo mas no limitativo?, ¿cuáles
serían ejemplos de las otras fuentes? 2. De conformidad con el derecho internacional, los
tratados únicamente obligan a los Estados partes. ¿Cuál será el valor del art 38 para
aquellos Estados que no sean parte del Estatuto de la CIJ ? ¿Serán también las fuentes de
derecho internacional?, ¿se deriva el valor del art 38 únicamente de su estatus como
disposición convencional?
Tratados
Dicha fuente presenta gran relación con la costumbre internacional, hecho que ha
dificultado determinar la naturaleza de normas internacionales en la medida en que los
tratados pueden codificar, cristalizar o desarrollar normas consuetudinarias. Conforme el
proceso de codificación de normas consuetudinarias por la Comisión de Derecho
Internacional ha avanzado y ciertas normas convencionales han derivado en normas
consuetudinarias, es entendible que tal labor se haya complicado. 4 Finalmente, habría que
considerar si los tratados internacionales son verdaderas fuentes de derecho internacional.
Varios doctrinarios consideran que los tratados internacionales son meras transacciones
entre Estados, compromisos estatales que por su naturaleza no generan derecho
internacional, sino derechos y obligaciones entre las partes.
Es lógico suponer que debe existir una jerarquía de tratados que permita ordenar esta
multitud de instrumentos internacionales celebrados por los Estados y que actualmente se
encuentran en vigor; sin embargo, la textura abierta del derecho internacional impide la
existencia de un sistema coherente de jerarquía. No obstante, debemos considerar la
posibilidad de que existan tratados más fundamentales que otros.
“Carta de las Naciones Unidas
Artículo 103
En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de
cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la
presente Carta.”
Tesis aislada I.4oA.440 A del amparo en revisión 799/2003 Cuarto Tribunal Colegiado
en Materia Administrativa del Primer Circuito Ismael González Sánchez y otros 21 de abril
de 2004
Conforme al artículo 133 constitucional, la propia Constitución, las leyes del Congreso
de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado,
serán la ley suprema de toda la Unión. Ahora bien, cuando los tratados internacionales
reglamentan y amplían los derechos fundamentales tutelados por la Carta Magna, deben
aplicarse sobre las leyes federales que no lo hacen, máxime cuando otras leyes también
federales, los complementan.
Costumbre internacional
Sin embargo, conforme las civilizaciones y los pueblos han evolucionado, los procesos
de creación del derecho se han institucionalizado al punto que hoy día vivimos un paradigma
de división de poder es en el cual, en principio, el Poder Legislativo crea el derecho, el
Ejecutivo lo implementa y el Judicial vela por su cumplimiento; independientemente de que
esta división sea más o menos estricta según el sistema jurídico que estudiemos.
Con ironía, mientras la costumbre fue la fuente principal de derecho durante gran
parte de la historia de la humanidad, en la tradición positivista en que vivimos, la ley y no la
costumbre es suprema, en cambio, en el derecho internacional la costumbre continúa
siendo una de las fuentes del derecho más importantes. Las relaciones internacionales
cotidianamente involucran a la costumbre y un sinnúmero de transacciones internacionales
se realizan al amparo de la costumbre internacional.
Sin embargo, esta definición requiere ajustarse para definir de manera adecuada la
costumbre internacional. L os sujetos del derecho nacional, y por tanto de la costumbre bajo
der echo nacional, son individuos, sociedades mercantiles, etc. El problema es que los
sujetos del derecho internacional son, en principio, los Estados, organismos internacionales
y otras entidades de esa naturaleza, y para definir la costumbre internacional debemos
tomar en cuenta esta circunstancia.
Los usos deberán ser usos de los sujetos del derecho internacional, esto es, el uso o
práctica estatal, la cual será relevante para establecer la existencia del elemento objetivo
de la costumbre internacional, similarmente, será la opinión de los Estados, la cual se
tomará en cuenta para establecer la existencia o inexistencia del elemento subjetivo u opinio
iuris .
En cuanto a la base jurídica convencional, hay que poner de presente que las
organizaciones internacionales tienen origen en un acto jurídico creador que adopta la
forma de tratado multilateral negociado en el marco de una conferencia
intergubernamental. Esto significa que dicho tratado se sujeta a las normas propias del
derecho de los tratados y, específicamente, al Convenio de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales de 1986, del cual Colombia es Estado parte.
Por ejemplo, pueden citarse los acuerdos de sede, los convenios sobre privilegios e
inmunidades, los acuerdos de cooperación con otras organizaciones internacionales, etc.
Estos tratados se rigen por el Convenio sobre el Derecho de los tratados entre Estados y
Organizaciones Internaciones o entre Organizaciones Internacionales del 21 de marzo de
1986.
• Derecho a establecer relaciones internacionales. Las organizaciones
internacionales disfrutan del derecho de legación activa y pasiva, esto es, de la facultad de
recibir o enviar representantes diplomáticos. En este aspecto se adoptó el Convenio de
Viena de 14 de marzo de 1975, sobre la representación de los Estados en sus relaciones con
las organizaciones internacionales de carácter universal.
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
Este artículo contiene, como lo dice Georges Abi-Saab, varias categorías de fuentes:
las fuentes principales (que son los tratados) y la costumbre (que ha sido reconocida como
tal por todo el mundo). Asimismo, una fuente subsidiaria o supletiva, que es utilizada para la
solución específica del problema que resuelve la Corte cuando no se encuentra en tratados
o costumbres, que son los principios generales de derecho internacional, y las fuentes
auxiliares, que no pueden operar solas, sino en unión de otra fuente, como son la
jurisprudencia y la doctrina, y que sirven para precisar las tres primeras fuentes de derecho.
Además, hay una fuente adicional cuando por acuerdo de las partes la Corte debe decidir
en equidad.
Expresa que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son dos campos independientes
y paralelos, en el cual cada uno puede tomar prestado los otros diferentes conceptos y
categorías.
La teoría de TRIEPEL, expresa el momento histórico de vigencia del industrialismo que era
como se expresaba en las ciencias jurídicas el positivismo.
TRIEPEL, fiel a su clase social expresa que uno de los conceptos fundamentales es el
respeto a la soberanía Estatal, ya que la considera base fundamental entre las relaciones
entre los Estados.
Análisis.
Análisis.
Expresa que el derecho internacional es superior al derecho interno, sus partidarios son
enemigos del principio de la Soberanía Estatal y el Principio de no Intervención, y que gana
un gran desarrollo después de la segunda guerra mundial, empatando actualmente con la
llamada Globalización neoliberal, la cual plantea sustitución de los gobiernos nacionales por
las transnacionales –
Se empata con las trasnacionales, entender este fenómeno con la globalización local ver
sus problemas en su esencia abstracta., lo que hemos visto solo la experiencia externa.
Análisis.-
Se fundamentan que el Estado esta muy obeso, los que manejan el poder económico no les
hace ninguna gracia que el Estado los este controlando, y buscan todos los medios a su
alcance para desprestigiarlos.
Una Transnacional
Expresa que el Derecho Internacional y que el Derecho Interno que al devenir que da una
nueva unidad indivisible tiene la misma fuerza vinculante para los órganos y sujetos
involucrados, de ahí se explica la concordancia entre la política interna y exterior de un
Estado.
Ejemplo.
Así, es lógico deducir que el ámbito de regulación del Derecho Interno se circunscribe al
territorio soberano donde ejerce jurisdicción un Estado, que es donde están, en principio,
sus sujetos de Derecho; mientras que, por otro lado, el ámbito de aplicación del Derecho
Internacional no sólo va más allá de las fronteras de los Estados sino que las atraviesa.
Esto permite entender que los fines de cada Derecho sean diferentes aunque, en ambos
casos, dichos fines se pretendan concretar siguiendo el mismo mecanismo.
Mientras que el Derecho Interno busca regular la conducta de los individuos dentro de un
Estado para garantizar la convivencia de los mismos y, así, la existencia misma del Estado,
el Derecho Internacional busca, entre otros fmes, la relación pacífica de sus propios sujetos,
tratando de generar niveles de cooperación, integración y solución de controversias que
sean aceptables en atención a la creación de una sociedad internacional que responda a las
exigencias de la comunidad internacional.
Como los fines son distintos, serán distintas las formas de creación de normas que permitan
alcanzar dichos objetivos y ello tendrá como consecuencia que las normas fundantes de
ambos Derechos sean también distintas.4 El Derecho Internacional tiene formas propias
para crear derechos, como los tratados, la costumbre, los actos unilaterales de los Estados
o los actos de las Organizaciones Internacionales.
Todas estas formas de creación de Derecho Internacional tienen algo en común: su base
está en la valoración libre de las partes que son, gracias a su voluntad, a su vez los
creadores y sujetos de ese Derecho; valoración que debe respetar ciertas normas
internacionales de carácter imperativo (ius cogens).
A diferencia del Derecho Internacional, en la base de la creación de las normas del Derecho
Interno se encuentra un criterio de subordinación de sus sujetos de Derecho ante la
valoración hecha por el organismo creador del mismo que, al representar a dichos sujetos,
los convierte también en creadores «indirectos» de ese Derecho.
Finalmente, existen principios generales de Derecho Interno que lo son también de Derecho
Internacional. Pese a ello, hay también principios propios del Derecho Internacional, como
el de la continuidad de la personalidad jurídica de los Estados, el de la solución pacífica de
las controversias entre los Estados, el de la abstención de los Estados de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza en sus relaciones, y el de la primacía misma del Derecho
Internacional.
No se debe olvidar, pues, que el Derecho Internacional tiene una naturaleza propia y ciertas
características que lo hacen ontológicamente distinto del Derecho Interno.
En suma, se puede decir que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son dos
ordenamientos diferentes. El conjunto de características señaladas hace que el Derecho
Internacional tenga una verdadera naturaleza propia, que responde además a las
características propias de los sujetos que relaciona, entre las que resalta la soberanía. Sin
embargo, como se explicará a continuación, estos ordenamientos ontológicamente distintos
conviven y se relacionan entre sí.
EN CONCLUSIÓN
El Derecho Internacional Público* aunque resulte obvio, estudia las relaciones entre
los sujetos del Derecho Internacional Público, que en sus orígenes eran el Estado aunque
luego surgirían nuevos y más sujetos, debido al avance del mismo Derecho•.
El origen del Derecho Internacional Público sería el ius gentium, aplicable a todos los
extranjeros en Roma y común inclusive a los animales, y también el ius fetiale, quienes se
encargaban de las relaciones internacionales públicas romanas, tanto de las relaciones de
paz, como de las relaciones de guerra; celebrando tratados internacionales, que creaban
alianzas o iniciaban conflictos internacionales.
A través de la Historia han existido algunos sistemáticos para abordar el estudio del
Derecho Internacional Público, tal es así excluyendo los tratados que versan sobre el
Derecho Internacional del Jurisconsulto Romano Ulpiano, en sus famosas Institutas, la
sistemática de Hugo Groccio el maestro Holandés del Derecho Internacional, suele
considerársela como la primera sistemática.
A través del tiempo han existido otros sistemáticos que han planteado un orden desde
la perspectiva del Derecho civil, otras la han efectuado desde la óptica del Derecho Penal,
otros en cambio la han hecho desde la vertiente del derecho Administrativo y del Derecho
político planteamientos que son incorrectos y otros son inconclusos, ya que no abordan la
característica fundamental del Derecho Internacional que trata sobre relaciones entre
Estados.
CODIFICACIÓN
Se entiende por codificación el recurso metodológico para agrupar leyes que tengan
principios comunes, lo cual nos permita una mayor asimilación, en estas perspectivas en el
Derecho Interno, se han establecido codificaciones en algunas áreas como el:
Derecho Civil
Derecho Penal
Derecho Laboral y otros.
En el caso del Derecho Internacional Público no existe una codificación universal no
obstante la necesidad de hacerlo, históricamente la codificación fue planteada en 1789 por
JEREMIAS BENTHAM inglés, más tarde lo hizo KASPAR BLUNTSHILD Alemán y luego DAVID
FIELD Inglés, posteriormente lo siguió CONSENTINI Italiano.
Una codificación simple que verse o trate sobre todos los aspectos del Derecho
Internacional,
2. El Pacto de Briand Kellogg que fue firmado en 1928, que trata sobre la solución
pacífica de los conflictos internacionales.
3. La convención de los derechos económicos y Sociales así mismo el convenio de los
derechos civiles y políticos de 1966.
5. La Convención de los derechos del Mar, Convemar, que trata sobre la relación de
las riquezas marinas con los Estados del Planeta.
6. .- Corte Penal Internacional, que establece sanciones a las que han cometido
delitos, de genocidio, asesinatos, torturas, fue creada en 1998 y esta vigente desde julio del
2002, Estatuto de Roma Haya.
7. .- El protocolo de Kioto, que trata sobre medidas que permitan disminuir los gases
contaminantes, que han causado el efecto invernadero que ha trastornado el clima en el
Planeta.
Bibliografía