Capítulo XVII

Institución de Herederos o Legatarios

Introducción:
En el derecho romano era obligatorio que el causante instituyera heredero al momento de
otorgar testamento.
El jurista Modestino sostenía que sin la institución de heredero nada de lo escrito es válido.
En la actualidad no siempre es necesario que al otorgarse testamento se instituya heredero. En
la práctica no habría razón de ser de otorgar testamento sin designar herederos.

Definición:
Según los juristas mexicanos: Edgar Baqueiro Rojas y Rosalía Buenrostro Báez es el
nombramiento que debe hacerse en el testamento de la persona o personas que han de heredar al
autor de la herencia.
La institución de herederos es el acto jurídico unilateral por el que el causante designa a sus
sucesores en el respectivo testamento.

Objeto:
El objeto de la institución de herederos y/o legatarios es el de determinar quiénes van a
suceder al causante ante sus titularidades subjetivas de índole patrimonial o extrapatrimonial.

Requisitos:
Para que se produzca la institución de herederos y/o legatarios se necesario que se cumplan
determinados requisitos:
1. Que dicha institución se haga por testamento: no se puede instituir sucesores mediante otro
acto jurídico o mediante documento distinto del testamento.
2. La persona instituida como heredero o legatario debe tener vocación sucesoria, aptitud
para adquirir la calidad de heredero o legatario: como hemos visto, es por decisión del
causante o por disposición de la ley. La ley establece quiénes pueden tener vocación
sucesoria, esa vocación sucesoria está prevista por el Art. 724° CC, así como en el Art. 816°
CC.
3. Que la persona instituida como heredero o legatario sea cierta y determinada, por lo cual el
testador debe indicar en su testamento el nombre de cada sucesor, y si es necesario indicar
que dicho heredero o legatario existe; en su caso así mismo debe indicar la edad del heredero
o legatario, en este último debe indicar si es persona natural o persona jurídica (Art. 734°
CC).
4. Que el objeto de la sucesión (contenido material) sea determinado o por lo menos
determinable: en efecto, los bienes que conforman el patrimonio hereditario que se transmite
deben estar individualizados o por lo menos determinados en género o bien determinables
como el caso de las futuras cosechas o la elaboración de productos. El testador indicará qué
bienes transmite. Dicha transmisión la puede hacer a título universal o singular que será
indivisa en el caso del primero, y partida en el segundo. Por ejemplo, indicará que: “… el
inmueble… ubicado en… deja en favor de…, o bien puede disponer en su testamento que: “…
el inmueble… ubicado en… de… metros cuadrados, se transmite a la totalidad de sus
heredero…”.
5. Predominio de la voluntad del testador: para la institución de herederos o legatarios, el
causante hace uso de su autarquía, su soberanía individual y de su manifestación de voluntad
que al respecto tienen predominio sobre la ley, pues esta última solo opera cuando la
manifestación del causante no se ha podido expresar, o expresada resulta ineficaz.
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Clases de institución:
En nuestro Código Civil encontramos dos criterios de clasificación:
1. La institución de sucesores puede ser a título universal y a título singular:
En el primer caso, se da cuando se trate de herederos forzosos puesto que les corresponde el
íntegro de la legítima; en el caso de los legatarios, puede acontecer que toda la porción de
libre disposición se le asigne a un solo legatario, o en forma indivisa a un grupo de legatarios.
En el segundo caso, opera en el caso de los herederos voluntarios y de los legatarios; cuando
el testador asigna a cada uno de ellos uno o más bienes determinados de la porción de libre
disposición. Sobre esto es necesario indicar que cuando se trata de herederos forzosos, a
todos ellos se les instituye como herederos universales aunque se les asigne el patrimonio
hereditario en forma individual. Por ejemplo cuando el testador, les asigna a cada uno un bien
determinado de la masa hereditaria, que significa que deja el testador la herencia en forma
partida.
2. Otro criterio se basa en la modalidad del acto jurídico; en ese entendido puede ser en forma
pura o simple o en forma condicional:
El primero es caso exclusivo de los herederos forzosos, ya que no se les puede imponer
condición alguna; si ocurriera, se tiene por no puestas dichas condiciones.
El segundo caso solo procede ante sujetos a los que el testador sí puede imponer condiciones,
como es el caso de los legatarios.

SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y/O LEGATARIOS

Definición:
Es el acto jurídico por el que el causante dispone que otra persona ocupe el lugar del
primigeniamente instituido como heredero o legatario porque dicho instituido primigenio no puede o
no quiere heredar.

Procedencia:
Solo es posible cuando se trata de herederos voluntarios. No procede en el caso de herederos
forzosos.
Los legatarios pueden ser sustituidos.

Supuesto:
En nuestro ordenamiento civil, la sustitución de herederos y/o legatarios se produce
únicamente por los presupuestos del Art. 740° CC; del cual tenemos que.
1. Que el heredero o legatario instituido originariamente haya premuerto.
2. Que el heredero o legatario instituido originariamente haya renunciado a la herencia o el
legatario haya renunciado al legado.
3. Que el heredero o legatario instituido originariamente haya sido declarado indigno.
Clases:
En el ordenamiento jurídico peruano, solo existe la denominada sustitución común, según los
términos del Art. 740° CC. En otros ordenamientos jurídicos hay además de la sustitución común, la
vulgar o directa y otras que son.
1. La sustitución recíproca: por la que el causante instituye dos herederos con la finalidad de
que si uno de ellos muere, es sustituido por el otro. Si ninguno muere, ambos heredan.

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 Igual ocurre con relación a los legatarios, quienes pueden ser recíprocamente instituidos
conforme se tiene expuesto.
2. Sustitución fideicomisoria: el causante instituye a una determinada persona para que disfrute
del patrimonio hereditario y luego a su vez lo transfiera a otra u otras personas.
El fideicomiso de la herencia o el legado es una especie de administración de los bienes
hereditarios que luego de ser disfrutado pasa a quienes realmente corresponde.
Esta figura puede funcionar en la institución denominada usufructo legal.
3. Sustitución pupilar o cuasi-pupilar: la pupilar se da cuando el causante instituye a un
heredero menor de edad y junto con él a una persona para que sustituya al menor en el caso
de que este muera. En la cuasi-pupilar el causante instituye a un heredero mayor de edad
incapaz y junto con él a otra persona capaz para el caso de que dicho incapaz muera.

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 Capítulo XVIII
Legado
Introducción:
La masa hereditaria comprende dos: la legítima y la porción de libre disposición.
Con relación a la porción de libre disposición, la ley faculta al causante para que con ella
pueda realizar actos de liberalidad en favor de otras personas (actos jurídicos gratuitos). Una de esas
formas de actos jurídicos gratuitos es el legado.
Con el legado, el causante recupera en parte su libertad para transmitir sus titularidades
subjetivas que como hemos visto fueron recortadas con la legítima.

Definición:
En doctrina el maestro Rómulo Lanatta define al legado como el acto jurídico unilateral por
el que el testador transfiere parte o todo su patrimonio hereditario en forma gratuita en favor de
cualquier persona con la porción de libre disposición
El legado procede de la porción de libre disposición. En caso de que el causante tenga
cónyuge, hijos, dicha porción es solamente de un tercio de la masa hereditaria. Es con cargo a ese
tercio que el testador puede realizar actos de liberalidad. Cuando solamente tiene padres, es de la
mitad de la masa hereditaria.
Sobre esa mitad, el testador puede realizar actos de liberalidad en favor de cualquier persona.
Cuando el testador no tiene herederos forzosos, puede disponer de todo el patrimonio hereditario en
legados. Cuando decimos que el legado se instituye en favor de cualquier persona, el legatario puede
ser un heredero forzoso, voluntario o un extraño.

Caracteres:
1. Es un acto jurídico unilateral que necesariamente se expresa en el testamento.
2. Solo se confiere a una persona cierta y determinada. Para tal efecto, dicha persona debe tener
vigente su vocación sucesoria.
3. El legatario debe ser una persona digna, que se comporte con honestidad y lealtad frente al
testador.
4. El legatario no es heredero, solo es beneficiario de la sucesión.
5. El legado es una institución que solo funciona en la sucesión testada, en la sucesión intestada
no cabe el legado.
El legado y la donación:
Hay semejanza entre estas dos instituciones porque se producen actos jurídicos de liberalidad,
actos jurídicos gratuitos puesto que tanto el causante como el donante se desprenden sin
contraprestación alguna de su patrimonio.
Sin embargo existen diferencias:
1. Por la clase de acto jurídico: la donación representa una relación jurídica inter-vivos. El
legado representa una relación jurídica con efecto mortis-causa, porque se pronuncia en vida
y sus efectos jurídicos surgen inmediatamente producida la muerte del causante.
2. Por lo que respecta a la clase de acto jurídico, la donación constituye un acto jurídico bilateral
por la relación jurídica entre dos sujetos (donante-donatario). El legado es un acto jurídico
unilateral por ser producto de la manifestación de voluntad solo del causante.
3. Por la validez, la donación es un acto jurídico generalmente irrevocable; el legado es un acto
jurídico revocable en esencia.

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Elementos:
Su estructura es semejante a la herencia, conformada por elementos personales, elementos
reales y elementos formales.
Los elementos personales son 2:
1. El causante: sujeto que da origen a la sucesión vía legado. El causante es el sujeto activo del
legado.
2. El legatario: sujeto pasivo beneficiario del mismo. El legatario puede ser un heredero forzoso
o voluntario, o persona sin vínculo de parentesco alguno con el causante.
Los elementos reales del legado son; su objeto o bien(es) que el causante otorga al legatario.
Si son varios legatarios, todos ellos se benefician con el total del legado y por tanto son
legatarios todos ellos a título universal.
Se entiende que esta pluralidad de legatarios recibe el legado en forma indivisa (como por
ejemplo un inmueble sobre el que cada legatario posee solamente una cuota ideal). El causante puede
instituir herederos a título universal con el legítima, así como legatarios a título universal con la
porción de libre disposición, caso en el cual cada legatario solo tendrá cuota ideal hasta que se
produzca la partición de la masa hereditaria.
Las obligaciones solo son exigibles cuando así lo ha dispuesto el testador.
El elemento formal es el testamento.

Clases de legado:
La doctrina es unánime al clasificarlo, por ello se toma la clasificación de nuestro Código
Civil. Se distinguen según la clasificación de Aníbal Torres Vásquez:
1. De bien mueble indeterminado (Art. 758° CC): el testador puede no haber designado el bien
mueble materia de legado; el ejecutor testamentario procederá conforme al Art. 758° CC.
2. De bien parcialmente ajeno (Art. 759° CC).
3. De bien gravado (Art. 760° CC): el testador puede dejar como legado un bien gravado, no es
el legatario quien cubre sus gastos, sino el testador; una vez fallecido este, el pago del
gravamen lo hará el ejecutor testamentario.
4. De bien sujeto a usufructo, uso o habitación (Art. 761° CC).
5. De créditos (Art. 762° CC): contiene la institución de la cesión de derechos.
6. Legado caritativo (Art. 763° CC): se otorga generalmente a personas jurídicas.
7. De predios (Art. 764° CC): recordemos que “predios” se refiere al suelo dentro del que está
comprendido el derecho de superficie.
8. De dinero (Art 765° CC): exige que el bien materia de dicho legado debe ser necesariamente
liquidable.
9. De alimentos (Art. 766° CC): la institución de alimentos puede funcionar también a favor de
terceros extraños al testador.
10. Remuneratorio (Art 767° CC): de la idea de que los efectos jurídicos del contrato de locación
de servicios puede ser objeto de legado cuando así lo dispone el testamento.
11. Sujeto a modalidad (Art. 768° CC): corresponde a la institución de legado condicionado que
muy bien puede el testador imponer al beneficiario.
12. De bien determinado (Art. 769° CC): funciona plenamente cuando el legado es a título
singular.
Ineficacia del legado (Art. 757° CC):
El legado no puede producir ningún efecto jurídico cuando el bien(es) no están en dominio
del testador. Dicho(s) bien(es) se encuentran en posesión directa de otra persona, salvo se trate de

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usufructo, uso o habitación. El tema se refiere propiamente al poseedor que a futuro puede ser
propietario en el cual no es posible que el testamento otorgue legado.

Caducidad:
El derecho al legado caduca cuando se da en nuestro ordenamiento civil alguna causal del
Art. 772°.

Institución y sustitución del legado:

El nombramiento de legatario lo hace el causante en su testamento designando a persona
cierta y determinada, salvo se trate del legado caritativo. Tal institución, repetimos, puede hacerse en
favor de un heredero forzoso, voluntario o una tercera persona.
Igualmente, la sustitución puede hacerse por parte del testamento, designando este a otra
persona distinta a la originariamente nombrada.

Cuarta falcidia:
Introducida por el tribuno romano Cayo Falcidio. Consiste en que cuando concurren
herederos voluntarios y legatarios, el testador debe reservar por lo menos una cuarta parte de la
porción de libre disposición en favor de los herederos voluntarios. Esta institución ha sido recogida
por nuestro ordenamiento civil en el Art. 771°.

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 Capítulo XIX
Albacea
Introducción:
Con el objeto de asegurar que las disposiciones testamentarias del testador se cumplan en la
forma como lo ha previsto el causante, todos los ordenamientos jurídicos han instituido el
albaceazgo.

Etimología:
La palabra albacea proviene del término árabe “alwaci” que significa ejecutor, ejecutante, el
que realiza algo.

Definición:
El maestro Enrique Holgado Valer sostiene que el albacea es la persona encargada de hacer
cumplir en todo o en parte el contenido de un testamento, ya sea en cuanto a la distribución del
patrimonio hereditario, al reconocimiento de algún derecho personal o de una obligación para que
surtan sus efectos después del fallecimiento del testador.
Por su parte el maestro Rómulo Lanatta define al albacea como la persona o personas que
deben encargarse de hacer cumplir las disposiciones de última voluntad del testador.

En la definición del doctor Holgado Valer encontramos que esta se caracteriza por ser
descriptiva.
Es necesario indicar que el albacea no solo puede ser una persona natural, sino también una
persona jurídica por lo que es necesario concluir una definición más o menos aproximada a lo que
establecen los Arts. 778° y 784° CC, en la forma siguiente: “… el albacea o ejecutor testamentario es
la persona natural o jurídica encargada de hacer cumplir las disposiciones que contiene el testamento.
Estas disposiciones pueden ser de carácter patrimonial como extrapatrimonial…”.

Naturaleza Jurídica:
En la doctrina se discute acerca de la naturaleza jurídica del albaceazgo; en ese entendido se
tiene que:
1. Para un sector de los juristas, el albacea o mejor dicho la institución de albacea es la de ser un
representante; en ese orden de ideas, el jurista alemán Stolfi considera que el albacea es
representante del testador; los juristas franceses Aubry et Rau consideran que el albacea es
representante de los herederos; y el jurista alemán Zachariase es de opinión que el albacea es
representante de la herencia.
Otro sector de la doctrina considera que esta posición no es correcta porque el albacea no
actúa en nombre del testador, solo ejecuta las disposiciones de este contenidas en el
testamento. Como sabemos el representante actúa en nombre de otra persona, lo que no
ocurre con el albacea
2. El maestro argentino Dalmazio Vélez-Sarsfield piensa que la naturaleza jurídica del albacea
es la de ser un mandatario del testador. Considera que el albaceazgo es una especie de
mandato post-mortem, es decir de carácter especial, sui generis.
En primer lugar se tiene que el mandato es un acto jurídico bilateral y por lo tanto inter-vivos,
lo que no ocurre con el albaceazgo. Empero, al parecer, el maestro Vélez hace una
interpretación extensiva de la palabra mandato porque en efecto el albacea lo que hace es
cumplir con las órdenes dejadas por el testador en su testamento, pero le falta que entre
testador y albacea se haya producido acuerdo, acuerdo este que caracteriza al mandato.

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 3. El jurista Guillermo Cabanellas, en su diccionario, le atribuye al albacea una naturaleza
jurídica de oficio, y en ese entendido sostiene que el albacea desempeña una determinada
activada u oficio, que por supuesto le designa, le confiere el testador.
4. Las posiciones doctrinarias que anteceden, en la actualidad han sido superadas porque los
juristas contemporáneos de la comunidad jurídica internacional consideran que el albacea
constituye toda una institución jurídica, en virtud de que sus actividades están reguladas por
un conjunto de reglas de cierta clase que han cobrado estabilidad en el tiempo y en el espacio.
Es bueno recordar que el maestro Aníbal Torres Vásquez define a la institución jurídica como
un conjunto de reglas de cierta clase que cobran autonomía en el tiempo y en el espacio.

Caracteres:
Singularizan al albacea las notas peculiares siguientes:
1. La aceptación y ejercicio del albacea es de carácter voluntario. En efecto si el testador
nombra o designa albacea en su testamento, el designado no está obligado a aceptar; si lo
desea acepta el cargo. Igualmente si los herederos nombran albacea, el nombrado no está
obligado a aceptar; y si el juez quien nombra albacea, el nombrado si quiere acepta o no el
cargo.
2. Empero si la persona nombrada o designada como albacea acepta el cargo, entonces ya no
puede renunciar a él. Empero si no desempeña el cargo conforme a las disposiciones del
testador puede ser removido o cuando no actúa con arreglo a ley tal como podemos apreciar
en el Art. 795° CC.
3. El ejercicio del cargo de albacea es de carácter personal y por lo tanto indelegable; sin
embargo este carácter no significa que el albacea pueda designar apoderado para la
realización de determinados actos jurídicos sustantivos o procesales.
4. El ejercicio del cargo de albacea es remunerado en la forma prevista por el Art. 793° CC.
5. Y finalmente tenemos que el ejercicio del cargo de albacea es de carácter temporal puesto
que va a durar hasta que se den por finalizadas las tareas dejadas por el testador conforme lo
establece el Art. 796° CC.

Clases:
En todos los ordenamientos jurídicos se establecen diferentes clases de albacea. En el Código
Civil peruano encontramos que el albacea puede clasificarse:
1. Por el origen de su nombramiento:
a. Albacea testamentario; que es nombrado conforme lo establece el Art. 779° CC. En
efecto, es el testador quien en su testamento designa o nombra albacea.
b. Albacea legal; que conforme al Art. 792° CC, es nombrado por los herederos. El
nombramiento puede recaer en un coheredero o en un tercero.
c. Albacea dativo; que igualmente conforme al artículo 792° CC, es nombrado por el
juez cuando los herederos no se ponen de acuerdo y lógicamente cuando el testador
no ha designado albacea. En la práctica a esta clase de albacea se le denomina
administrador judicial de la herencia o ejecutor testamentario.
2. Por el desempeño de sus funciones:
a. Albacea universal o general; que es aquel que se ocupa del cumplimiento total de las
disposiciones testamentarias.
b. Albacea especial o particular; que es aquel que desempeña el albaceazgo en
determinadas disposiciones del testador o en las que señale el juez
3. Por el número de albaceas:

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 a. Albacea singular; que es aquel que ejerce la función en forma individual.
b. Albacea plural, que como su nombre indica ejercen la función varias personas. A su
vez el albacea plural puede ser:
i. Albacea mancomunado; que es el que ejerce la función conjuntamente, tal
como lo dispone el Art. 780° CC.
ii. Albacea sucesivo: que es aquel que ejerce la función uno después de otro de
conformidad con lo previsto por el Art. 782° CC.
4. Por la calidad de las personas:
a. Una persona natural o varias personas naturales.
b. Una persona jurídica o varias personas jurídicas.
c. En forma mixta, es decir personas naturales y personas jurídicas.

Capacidad para ser albacea:

Para que la persona nombrada o designada como albacea ejerza el cargo con eficacia es
necesario que tenga plena capacidad, es decir de goce y de ejercicio. Consiguientemente no puede
ejercer el albaceazgo un menor de edad o un mayor de edad incapaz, pero para que este mayor de
edad incapaz no pueda ejercer el albaceazgo, es requisito que previamente haya sido declarado
interdicto.
Además, no pueden ejercer el cargo de albacea aquellas personas que tienen incompatibilidad
de intereses o intereses contrapuestos con los herederos.
Tampoco pueden ejercer el cargo de albacea aquellas personas que han sido declaradas
indignas o aquellas personas naturales que han sido desheredadas.
Por supuesto que no puede ejercer el albaceazgo el acreedor de la herencia o el deudor del
causante o de los herederos.

Obligaciones del albacea:

En nuestro ordenamiento civil, las obligaciones del albacea al igual que en otros
ordenamientos jurídicos del derecho comparado, regula las obligaciones que en el ejercicio del cargo
asumen. Nuestro CC especifica dichas obligaciones en su Art. 787°. Además son obligaciones del
albacea en su caso las que prevé el Art. 790° CC.
También es obligación del albacea en su caso lo previsto por el Art. 791° CC.

Responsabilidad del albacea:

En el ejercicio del cargo, el albacea asume de ser el caso responsabilidad por el
incumplimiento de sus obligaciones o por su cumplimiento tardío, en virtud de que dicha inejecución
de obligaciones puede perjudicar el patrimonio hereditario e inclusive puede perjudicar los bienes
jurídicos de los herederos. Consiguientemente el albacea asumirá responsabilidad civil tanto en el
orden contractual como extracontractual; en su caso asumirá responsabilidad penal e inclusive
asumirá responsabilidad administrativa.
Una de las principales responsabilidades que conlleva el albacea en el ejercicio de su función
es la de rendición de cuentas prevista por el Art. 794° CC de cuyo contenido se tiene que el albacea
está obligado a rendir cuentas y si no lo hace cualquiera de los sucesores puede pedir dicha rendición
al órgano jurisdiccional en la vía no contenciosa.
Y si las cuentas no son aprobadas, cualquiera de los sucesores tiene legitimidad para
demandar la desaprobación de las cuentas en la vía del proceso de conocimiento.

Fenecimiento del cargo:

Este tema comprende dos aspectos:

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1. Cuando el albacea no ejerce a cabalidad sus funciones puede ser removido a petición de los
herederos o de los sucesores en general. La remoción la efectúa el juez con resolución
motivada.
2. Cuando el albacea ha cumplido sus funciones cesa en el ejercicio de conformidad con lo
previsto por el Art. 796° CC.

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 Capítulo XX
Ineficacia del Testamento
Introducción:
Teniéndose en consideración que el testamento es un acto jurídico, es natural que pueda estar
sometido a ineficacia. Las formas de ineficacia del testamento que regula nuestro ordenamiento civil
son tres: la revocación, la caducidad, y la invalidez.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

Definición:
Según el jurista español José Castán Tobeñas, la revocación del testamento es el estado por el
cual pierde eficacia por voluntad expresa o presunta del testador.
En consecuencia tenemos que la revocación del testamento es el acto jurídico unilateral por el
que el testador deja sin efecto, se desiste, se retracta de su manifestación de voluntad para transmitir
sus titularidades subjetivas.

Clases de revocación:
Nuestro ordenamiento civil regula dos clases de revocación, que son: la expresa y la tácita.
1. La revocación expresa necesariamente debe de hacerse mediante testamento; propiamente
mediante un posterior testamento, en una de cuyas cláusulas el testador expresa. “… revoco
mi testamento de tal clase que otorgué en tal fecha…”. Esta revocación puede ser total o
parcial. No hay otra forma de revocar el testamento expresamente.
2. La revocación tácita puede adoptar dos formas, la tácita propiamente dicha y la presunta,
aunque en el fondo pueden fusionarse en una sola. Hay revocación tácita en los casos que
prevén los Arts. 801°, 802° y 804° CC. También hay revocación tácita cuando el testador
dispone a título oneroso de los bienes hereditarios o de los bienes dados en legado que
determinó en el testamento.
3. Hay revocación presunta cuando por ejemplo en un testamento ulterior ya no instituye
herederos a quienes instituyó en el testamento anterior, o instituye herederos distintos a las
personas que instituyo en el primer testamento.

Efectos jurídicos:
La revocación del testamento produce dos efectos jurídicos fundamentales:
1. Cuando la revocación es total, el testamento revocado pierde eficacia íntegramente y es como
si nunca se hubiera otorgado. Ahora bien, puede ocurrir que revocado el testamento el
causante falleciera; si esto ocurre, se da lugar a la sucesión intestada.
2. Si la revocación es parcial, entonces las cláusulas del testamento no revocadas mantienen su
validez y eficacia.
3. Puede acontecer que luego de revocado un testamento, el testador otorgue un tercero que
recova el segundo, entonces el primero recobra validez conforme lo establece el Art. 800°
CC.

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CADUCIDAD DEL TESTAMENTO

Definición:
El maestro Héctor Cornejo Chávez sostiene que lo que caduca no es propiamente el
testamento, sino la institución de sucesores. Entonces tenemos que la caducidad del testamento es
aquella figura del derecho de sucesiones por la cual queda sin efecto la vocación sucesoria de
herederos y legatarios por las causales que establece la ley.

Causales de caducidad:
Nuestro ordenamiento civil regula las causales de caducidad en su Art. 805° de cuyo texto se
tiene que la vocación hereditaria del heredero caduca por premorición, por renuncia a la herencia y
por indignidad del heredero.
También encontramos causal de caducidad del testamento cuando la viuda contrae nuevo
matrimonio (Art. 243° inc. 3 CC).
El testamento ológrafo caduca al año si no es presentado ante el juez (Art. 707° CC).
El testamento militar caduca a los tres meses (Art. 715° CC).
El testamento marítimo caduca a los tres meses (Art. 720° CC).
Finalmente, el legado caduca cuando se da cualquiera de los presupuestos que contiene el Art.
772° CC.

Efectos jurídicos:
Entre las principales consecuencias jurídicas que produce la caducidad del testamento
tenemos las siguientes:
1. Si caduca la vocación sucesoria de uno de los herederos, se acrecienta la cuota hereditaria de
los coherederos.
2. Si caduca el legado, consiguientemente se acrecienta la cuota hereditaria de los coherederos;
y en su caso si hay pluralidad de legatarios, se acrecienta la cuota de estos.
3. Si caducó la institución de heredero y este tiene descendientes, entonces se da lugar a la
institución de la representación hereditaria.
4. Si caduca la vocación sucesoria de todos los herederos, entonces se da lugar a la sucesión
intestada.
5. Igualmente, si caduca la institución de legatarios, dicha caducidad beneficia a los herederos.

INVALIDEZ DEL TESTAMENTO

Introducción:
Este tema comprende dos aspectos: la invalidez absoluta del testamento y la invalidez relativa
del mismo:

1. Invalidez absoluta:
Definición: Es inválido cuando ha sido otorgado contrariando la ley, el orden público y las
buenas costumbres, así como cuando el testamento se ha otorgado afectando los elementos
esenciales del acto jurídico.
Casos: en nuestro ordenamiento civil, la invalidez del testamento en forma absoluta está
prevista en los Arts. 808° primera parte; 810°; 811°; 813° primera parte; y 814°.

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 2. Invalidez relativa:
El testamento es inválido en forma relativa o anulable, según nuestro ordenamiento civil,
cuando se da el presupuesto que contiene la última parte del Art. 808°, el Art. 809°; el Art.
812°; y la última parte del Art. 813°.
Aspecto procesal:
El derecho de acción para atender la invalidez del testamento se tramita en la vía de
conocimiento por ante el juez especializado en lo civil o en su caso por ante el juez mixto del último
domicilio que en vida tuvo el causante, o en su caso en su último domicilio si es que aún vive.
La legitimidad procesal activa corresponde a cualquiera de las personas que están
comprendidas en el Art. VI del título preliminar del Código Civil. En consecuencia, tienen dicha
legitimidad todos quienes tengan interés en el contenido del testamento, sean parientes del testador o
acreedores de la herencia
La legitimidad procesal pasiva reside en el causante si es que vive, o en sus herederos.
El fundamento principal de la demanda consistirá en exponer los hechos que configuran la
respectiva causal invocada.
El juez al declarar fundada la demanda, declarará a su vez la invalidez absoluta o relativa del
testamento.

Efectos jurídicos:
Cuando el juez declara la invalidez absoluta del testamento, los efectos que produce dicha
invalidez son de carácter ex tunc, es decir con carácter retroactivo y es como si nunca se hubiera
otorgado testamento. Empero, si el testamento declarado inválido contiene una cláusula por la que el
testador declaró la filiación extramatrimonial de un hijo, dicha cláusula mantiene efecto jurídico en
favor del reconocido.
El testamento declarado inválido en forma absoluta, sin embargo produce efectos jurídicos si
transcurre el tiempo previsto por el Art. 2001° inc. 1) CC.
En el caso del testamento anulable o testamento declarado inválido en forma relativa, sus
efectos jurídicos son ex nunc, es decir a futuro y por lo tanto la ineficacia del testamento solo se
produce a partir del día siguiente de notificada la sentencia consentida y/o ejecutoriada; por lo tanto
producen pleno efecto jurídico todos los actos realizados antes de la declaración de invalidez.- el
testamento anulable declarado así, surte plenos efectos jurídicos si transcurre el tiempo previsto por
el Art. 2001° inc. 4) CC.

Capítulo XXI
13
 Sucesión Intestada
Introducción:
Otra de las formas de la sucesión como hemos visto en capítulos anteriores es la denominada
sucesión legal o sucesión intestada. Esta clase de sucesión funciona en suplencia de la manifestación
de voluntad del causante.
En efecto, el causante por haberle sobrevenido la muerte, no ha podido manifestar su última
voluntad para transmitir sus titularidades subjetivas, o bien, habiendo producido dicha manifestación
de voluntad, esta resulta ineficaz por haberse revocado el testamento, haber caducado la institución
de sucesores o haberse invalidado el testamento.
Nuestro ordenamiento jurídico le dedica a la sucesión intestada toda una sección que es la III.
Por considerar que la sucesión intestada es una de las dos formas que sustentan el derecho de
sucesiones.

Definición:
El jurista español Clemente de Diego define a la sucesión intestada como la delación
hereditaria en la sucesión de una persona, cuando por falta de manifestación de voluntad de la
misma, o invalidez o ineficacia, esta persona no ha dispuesto del destino de su patrimonio hereditario
o este no se ha atribuido a los llamados en el testamento.
La sucesión intestada es una institución fundamental del derecho de sucesiones que funciona
cuando el causante no ha podido testar o cuando habiendo testado resulta en que su manifestación de
voluntad ha resultado ineficaz.

Fundamento jurídico:
La razón de ser de la sucesión intestada se fundamenta en el orden natural, social, económico
y legal.
1. En el orden natural, la razón de ser de la sucesión intestada resulta ser en el caso de la
premuerte del causante, es decir, el causante muere antes de manifestar su voluntad, antes de
otorgar testamento, habida cuenta que nadie puede prever este hecho jurídico.
2. En el orden social, la razón de ser de la sucesión intestada tiene significación porque
recordemos que la familia del causante es una forma de sociedad a la cual hay que proteger, y
si dicha protección no la hace el causante, la prevé la ley.
3. En el orden económico, la razón de ser de la sucesión intestada, es que permite la circulación
de los bienes, habida cuenta que el causante no puede disponer de ellos ya muerto.
4. En el orden legal, la sucesión intestada cumple el papel de suplencia a la manifestación de
voluntad del causante.

Instituciones que funcionan en la sucesión intestada:

Como se ha podido apreciar en los capítulos precedentes, el derecho de sucesiones está
íntimamente ligado al derecho de familia, en consecuencia, se hace necesario recordar algunas
instituciones del derecho de familia, como son:
1. El parentesco: que es la conexión familiar existente entre dos o más personas en razón de la
naturaleza o la ley.
2. Tronco: que es la persona de la cual descienden otros.
3. Línea: que es la sucesión ordenada o completa de la personas que descienden de un mismo
tronco. Como sabemos, esta línea puede ser recta o colateral. La línea recta solo funciona
para la consanguinidad; para efecto sucesorio no funciona la línea recta por afinidad.

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 La línea colateral funciona cuando se trata de los hermanos del causante, de los sobrinos del
causante, no funciona en el caso de los cuñados.
A su vez la línea recta para los efectos sucesorios funciona en rama ascendente y
descendiente.
4. Grado: que es la distancia, vínculo, entre dos o más personas de la misma o distinta
generación, vínculo de parentesco, entre personas de distinta o la misma generación.
5. Órdenes hereditarios: esta institución propia del derecho de sucesiones consiste en la
existencia de instancias o jerarquías entre el causante y sus sucesores por razón de grado de
parentesco.

Casos de sucesión intestada:

En nuestro ordenamiento civil estos casos están previstos en el Art. 815° CC.
1. Que procede la sucesión intestada cuando el causante no ha podido expresar su voluntad en
razón de que le sobrevino la muerte.
2. Si bien es cierto que no es obligatorio que el causante otorgue testamento, pero por razones
prácticas es necesario que lo haga. Por supuesto que dicho testamento tiene plena validez
aunque no se haya instituido herederos. Entonces el testamento vale para todo cualquier otro
efecto jurídico, mas en lo que concierne a la sucesión, esta necesariamente debe ser intestada,
porque el referido testamento no contiene nombramiento de herederos. O bien, resulta que los
herederos han perdido vocación sucesoria porque ha caducado dicho derecho, de
conformidad con el Art. 805° CC.
3. La sucesión intestada procede también cuando ocurre la premuerte del heredero, es decir
cuando muere antes que el causante, o cuando el heredero renuncia a la herencia o la ha
perdido por indignidad o desheredación. Analizando este inciso, se tiene que es repetitivo del
contenido del inc. 2) puesto que tanto lo previsto por dicho inc. 2) e inc. 3) se refieren a la
caducidad del testamento.
4. En cuanto respecta al heredero voluntario o al legatario, procede la sucesión intestada si es
que dicho heredero voluntario o legatario ha premuerto o no ha cumplido con la condición
que estableció el causante en el testamento. Si esto es así, el heredero voluntario o legatario
ya perdió el derecho a suceder, porque la sucesión intestada solo favorece a los herederos
comprendidos en el Art. 816° CC.
5. Y por último procede la sucesión intestada cuando se da el presupuesto que contiene el inc. 5)
del Art. 815° CC. El contenido de dicho inciso se refiere a la designación parcial que ha
hecho el testador de los bienes hereditarios.
Finalmente tenemos que procede la sucesión intestada para el heredero preterido. En efecto,
si algún heredero forzoso fue preterido por el causante, tiene derecho a solicitar la sucesión intestada.
En síntesis, se da lugar a la sucesión intestada cuando el causante no ha podido expresar su
última voluntad o cuando la ha expresado resulta ser que dicha manifestación de voluntad ha
devenido en ineficaz, sea porque el testamento fue revocado, sea porque caducó la institución de
herederos o legatarios o sea porque el testamento fue declarado nulo o anulable.
No está demás indicar que los representantes hereditarios tienen derecho a la sucesión
intestada, por supuesto en concurrencia con los herederos forzosos.

Órdenes hereditarios:
Se ha indicado que el orden hereditario es la sucesión de instancias o jerarquías establecidas
de acuerdo al grado de parentesco con el causante. En consecuencia en los órdenes hereditarios
funciona plenamente el principio de que el pariente más próximo al causante desplaza al más remoto.

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 Nuestro ordenamiento civil regula los órdenes hereditarios en su Art. 816°, de cuyo contenido
se tiene que:
1. Los herederos del primer orden son los hijos y demás descendientes del causante. Si hay hijos
entonces ya no heredan los nietos y así sucesivamente; si no hay hijos heredan los nietos y así
sucesivamente.
2. El segundo orden lo constituyen los padres y demás ascendientes. Si hay padres ya no
heredan los demás ascendientes; si no hay padres heredan los abuelos y así sucesivamente.
3. El heredero del tercer orden es el cónyuge. Esta clase de heredero es privilegiado, porque
puede concurrir a la sucesión con herederos del primer orden o con herederos del segundo
orden. Si no hay herederos del primer ni segundo orden, sucesión corresponde íntegramente
al cónyuge.
4. Los herederos del cuarto orden son los hermanos del causante y heredan siempre y cuando
no haya herederos de ninguno de los tres órdenes anteriores.
5. Son herederos del quinto orden los tíos y sobrinos del causante. Si hay tíos ya no heredan los
sobrinos; si no hay tíos heredan los sobrinos.
6. Y por último el sexto orden hereditario está constituido por los primos-hermanos del causante
los cuales heredan si no hay herederos de los anteriores órdenes.
Si el causante no tiene herederos de ninguno de los órdenes indicados, hereda el Estado de
conformidad con lo previsto por el Art. 830° CC., de cuyo contenido se tiene que solo son
beneficiarias de la sucesión intestada las personas jurídicas instituidas por la Beneficencia Pública o
la junta de Participación Social.

Porciones Hereditarias:
Trátese de cualquiera de los órdenes hereditarios que contiene el Art. 816°, con excepción del
tercer orden, se tiene que las porciones hereditarias que corresponde a cada sucesor son iguales. En
ese entendido los herederos del primer orden reciben una cuota hereditaria igual; si la sucesión no
fuera así sería nula, así por ejemplo a cada hijo le corresponde igual cuota hereditaria; y en su caso
igual cuota corresponde a los descendientes.
En el caso del segundo orden hereditario, si heredan los padres, los dos tienen igual derecho;
si no hay padres los demás ascendientes tienen igual derecho en la cuota hereditaria.
En lo que respecta al tercer orden si concurre con los dos órdenes anteriores, tiene igual
porción hereditaria que ellos, pero si no concurre con los órdenes anteriores, todo el patrimonio
hereditario le corresponde.
En el caso de los herederos del cuarto, quinto y sexto órdenes, según los casos, heredan por
cuotas iguales y siempre manteniendo la prioridad en base al principio de que el pariente más
próximo al causante desplaza al más remoto.

Aspecto procesal:
El derecho de acción para pretender la sucesión intestada se puede hacer valer en vía judicial
o en vía notarial.
Cuando la pretensión se hace valer en vía judicial, el trámite se realiza de conformidad con lo
previsto por el Art. 830° y siguientes CPC. Es decir dentro del proceso no contencioso, por ante el
juez de paz letrado del último domicilio que en vida tuvo el causante.
La legitimación procesal activa corresponde a cualquier persona comprendida dentro de los
alcances del Art. VI Título Preliminar CC.
El fundamento principal de la demanda consistirá en exponer la causa que produce la
sucesión intestada (Art. 815°).
El juez al declarar fundada la demanda declarará la muerte intestada del causante indicando la
fecha del fallecimiento, así por ejemplo dirá “… declaro la muerte intestada de… producida el…

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en…”; y así mismo el juez declarará como únicos y universales herederos a quienes comparecieron
en el proceso.
Cuando la pretensión se hace valer en vía notarial, se procederá de conformidad con la Ley
N° 26662 y precisamente de conformidad con los Arts. 38° al 44° de dicha ley.
Trátese de una u otra vía, la solicitud de sucesión intestada debe ser aparejada en el caso de la
vía judicial, con los requisitos que establece el Art. 831° CPC; y en el caso de la vía notarial, con los
requisitos que establece el Art. 39° de la Ley N° 26662.

Efectos jurídicos:
Consentida la sentencia judicial y no observada el acta notarial las consecuencias jurídicas de la
sentencia de sucesión intestada son varios, entre las que podemos anotar:
1. Que la resolución respectiva otorga el derecho de heredero a cada sucesor.
2. Consiguientemente, le transmite todos los derechos y obligaciones que como tal le
corresponde.
3. El principal derecho que le atribuye la declaración de sucesión intestada es que el heredero
resulta propietario de los bienes hereditarios. Si hay pluralidad de herederos, entonces surge
la copropiedad entre ellos, porque la masa hereditaria se encuentra indivisa.
4. Si como consecuencia de la declaración de sucesión intestada la masa hereditaria se
encuentra indivisa, los herederos tienen facultad para acordar (si son capaces) que continúe su
indivisión o acordarán la partición hereditaria.

Capítulo XXII
La Colación
Introducción:
Hemos visto que en el Perú no se admite la sucesión contractual, empero existe una
excepción referida al denominado anticipo de herencia o anticipo de legítima. Esta figura consiste en

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que el causante en vida dispone a título gratuito del patrimonio hereditario en favor de los herederos
forzosos para cuyo efecto otorga escritura pública, en la que debe estar la aceptación del heredero
favorecido. Consiguientemente esta figura constituye una forma de sucesión contractual.
En efecto, el Art. 831° CC, establece que el causante puede otorgar donaciones y otras
liberalidades en favor de sus sucesores. Una de esas donaciones es pues el anticipo de herencia,
cuando el causante otorga tal anticipo por escritura pública en la cual transfiere el derecho de
propiedad en favor de uno o más herederos forzosos o en favor de todos ellos.
La transferencia de bienes se hace de la siguiente manera:
1. Si es uno solo el inmueble que se transfiere en favor de un solo legitimario, lo único que hará
el causante será otorgar escritura pública de transferencia de bienes en favor del heredero
beneficiado.
2. Si el inmueble se transfiere en favor de más herederos, antes de otorgar escritura pública, el
causante tramitará la subdivisión del inmueble por ante la municipalidad donde se encuentre
el bien inmueble, y luego deberá elevar ese documento a escritura pública. Además, se
presentan ante el notario los planos de ubicación y de distribución de los bienes, así como la
memoria descriptiva.
3. Si se trata de varios inmuebles, el causante otorgará escritura pública transfiriendo la
propiedad de cada inmueble a cada heredero acompañado de los documentos
precedentemente mencionados.
Como hemos indicado, el anticipo de la herencia significa la transferencia de la propiedad en
forma anticipada.
Ahora bien, cuando se ha producido el anticipo de herencia y muere el causante, entonces el o
los beneficiarios del anticipo de herencia están obligados a devolver la masa hereditaria –el bien o
bienes– o en su defecto su valor. A esa operación se le denomina colación.

Definición:
El anticipo de herencia conforme sostiene el jurista peruano Carlos Peza Gálvez, es el acto
jurídico por el cual el causante dispone gratuitamente y en vida del patrimonio hereditario, en forma
total o parcial en favor de sus herederos forzosos.
La colación es el acto jurídico por el cual el heredero o los herederos favorecidos con el
anticipo de herencia asumen la obligación de restituir a la masa hereditaria el bien o bienes objeto del
anticipo o en su defecto su valor al producirse la muerte del causante o apertura de la sucesión.

Fundamento Jurídico:
La razón de ser de esta institución se encuentra en los principios familiares de igualdad y
equidad. En efecto, cada heredero tiene igual derecho sucesorio.

Caracteres:
1. La colación es obligatoria, pues ninguno de los herederos favorecidos con el anticipo puede
negarse a colar. Esta obligación supone el impero de la ley.
2. La colación es de carácter personal, puesto que cada heredero forzoso favorecido por el
anticipo debe colar; la colación no puede hacerse en forma plural.
3. La colación es una operación de carácter divisible, porque la masa hereditaria cuando hay
pluralidad de herederos tiene esa condición de divisible, y por lo tanto el heredero que debe
colar lo hará solo en l parte que comprende.
4. El heredero obligado debe en su caso restituir el bien o bienes dados en anticipo o en su
defecto restituir su valor.

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Requisitos:
Para que proceda la colación es necesario que se reúnan ciertos criterios:
1. Que haya pluralidad de herederos. Si el heredero es único o universal, entonces no funciona
esta institución de la colación.
2. Que el o los herederos forzosos hayan sido favorecidos con el anticipo de herencia.
3. Que ninguno de ellos haya sido dispensado de colación.
4. Que real y efectivamente se haya producido la transferencia del bien o bienes materia del
anticipo porque dicho anticipo constituye transferencia de la propiedad.
5. Que la colación solo funcione en relación a los bienes que pertenecen a la legítima, por lo
tanto no son materia de colación los bienes que pertenecen a la porción de libre disposición.
6. La colación es una institución que funciona tanto en la sucesión testada como en la intestada.

Sistemas de colación:
En el derecho comparado y en nuestro derecho han funcionado y funcionan diversos sistemas
de colación, entre los que podemos distinguir:
1. Todos los herederos, entre los forzosos, voluntarios y legatarios están obligados a colacionar,
este sistema se sigue en Francia y Suiza.
2. Solo están obligados a colacionar los herederos forzosos, este es el sistema que sigue el Perú
y otros países.
3. Solo están obligados a colacionar los hijos y demás descendientes, este sistema es el que
sigue el Código Civil de 1936 (Art 775°).

Valor de la colación:
Igualmente sobre este tema existe diversos tratamiento en la legislación comparada así como
en la nuestra.
En efecto tenemos que:
1. Se utiliza el sistema de la colación real consistente en que el heredero o herederos
favorecidos con el anticipo de herencia deben restituir a la masa hereditaria el bien o bienes
que fueron materia del anticipo de herencia.
2. Se utiliza el sistema de la colación valorativa o colación del valor, por la cual los herederos
favorecidos con el anticipo de herencia restituyen el valor del bien o bienes que fueron
materia del anticipo. El Perú acepta estos dos sistemas.
Ahora bien, en cuanto al sistema valorativo, se tiene que el Código Civil de 1936 adoptaba el
principio nominalista para restituir el valor del bien o bienes. Este sistema consistía en que el valor
de los bienes objeto del anticipo de herencia se calculaba a la fecha en la que se produjo tal anticipo.
El código actual utiliza el sistema valorista por el cual el valor del bien o bienes materia del
anticipo debe calcularse al que dicho bien o bienes tenga al momento de la apertura de la sucesión.

Personas obligadas a colacionar:

De lo expuesto se tiene que, están obligados a colacionar las siguientes personas naturales:
1. El heredero o los herederos forzosos favorecidos con el anticipo de herencia.
2. Los representantes hereditarios cuando el representado no hizo la colación, como lo dispone
el Art. 841° CC.

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Bienes colacionables:
En nuestro ordenamiento jurídico tenemos que son bienes colacionables aquellos que están
referidos en los Arts. 833°, 834°, 835° y 840° CC, de cuyos contenidos tenemos que además de
regular tales dispositivos, la forma de la colación, se establece que en primer lugar todos los bienes
muebles e inmuebles son colacionables; que la colación puede ser en dinero o puede ser en especie;
que la colación puede hacerse en títulos valores dentro de los que están comprendidos los derechos
de todo acreedor, o sea el crédito; y finalmente, son colacionables los intereses legales que
devenguen de los bienes que fueron materia de anticipo.

Bienes no colacionables:
Según nuestro ordenamiento civil, no son colacionables los bienes a los que se refiere los
Arts. 836°, 867°, 838° y 839° CC. De cuyos contenidos se tiene que algunos beneficios que resultan
respecto de los bienes materia de anticipo de herencia, como aparece del Art. 837°, 838°y 839°, en
cambio el contenido del Art. 836° se refiere a la pérdida o destrucción del bien o bienes materia de
anticipo, los cuales no se colacionan si es que se han perdido por culpa no imputable al heredero
beneficiado con el anticipo, de lo que se colige que si dicha pérdida es por causa imputable al
heredero, este debe responder con el valor del bien o bienes que fueron materia del anticipo.

Objeto de la colación:
De lo expuesto tenemos que el objeto principal de la colación es la restitución del bien o
bienes que conforman el anticipo de herencia o en su defecto su valor.

Efecto de la colación:
Igualmente se tiene que de todo lo expuesto, el efecto jurídico principal de la colación es la
reconstrucción del patrimonio hereditario para los fines de la correspondiente partición hereditaria.

Dispensa de la colación:
El causante puede dispensar de la obligación de colacionar cuando el bien o bienes que
fueron materia del anticipo pertenecen a la porción de libre disposición. Consiguientemente no puede
dispensarse de colacionar el bien o bienes que fueron dados en anticipo y que pertenecen a la
legítima. Eso sí, la dispensa de la colación tiene que ser expresa pues así debe figurar en una cláusula
testamentaria. Si no hay dicha cláusula, el beneficiario del anticipo de herencia sobre bienes de la
porción de libre disposición, está obligado a colacionar.

Forma de la colación:
Del tenor de los Arts. 833°, 834° y 835° CC, tenemos que son dos las formas de cumplir con
la obligación de colar:
1. Colación judicial, que se produce cuando con respecto a la obligación de colacionar surge
conflicto de intereses, así por ejemplo cuando la partición de la masa hereditaria es de
carácter judicial, y uno de los beneficiados con el anticipo de herencia cumple parcialmente
con la obligación de colar o simplemente y llanamente no cumple con la obligación, el
proceso de partición hereditaria debe comprender también el cumplimiento de la obligación
de colacionar; y en ese entendido cualquiera de los coherederos interesados puede demandar
la colación a cargo del heredero obligado. Puede ocurrir también que dentro del proceso de
inventariación de los bienes, uno de los favorecidos con el anticipo de herencia se niegue a
colacionar o lo haga parcialmente, entonces los coherederos tienen el derecho de exigir
judicialmente el cumplimiento de la obligación de la colar por parte del heredero obligado.
En suma, la obligación de colacionar, en vía judicial se puede presentar en todo proceso
relacionado con el derecho de sucesiones.

20
 2. En vía extrajudicial, los coherederos pueden hacer uso de la denominada pretensión material
y sin la intervención del órgano jurisdiccional pueden reclamar al o a los herederos
favorecidos con el anticipo de herencia que cumplan con la obligación de colacionar. Este
procedimiento, por ejemplo, puede acontecer cuando la partición de la masa hereditaria es
convencional.

Colación y representación:
Conforme al Art. 841° CC, se tiene que si el representado no cumplió con la obligación de
colacionar, sus representantes hereditarios asumen dicha obligación. Por supuesto que lo tienen que
hacer solidariamente habida cuenta que todos ellos en conjunto reciben la parte de la herencia que
hubiera correspondido a su representado.

La colación y la renuncia:
Hemos visto que el heredero que renuncia a la herencia, no puede dejar de cumplir con sus
obligaciones hereditarias, entre ellas la de colar tal como lo establece el Art. 842° CC.

Capítulo XXIII
Indivisión y Partición
Introducción:
El causante puede dejar indivisa la masa hereditaria o también puede dejarla partida. Estas
situaciones jurídicas son reguladas por nuestro ordenamiento civil por separado.

INDIVISIÓN

Definición:

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 La indivisión es el estado transitorio en que se encuentra la masa hereditaria hasta que se
produzca la partición.

Naturaleza jurídica:
Consiguientemente la indivisión de la masa hereditaria tiene la naturaleza jurídica de
copropiedad conforme lo establece el Art. 844° CC.
Para que se dé la indivisión de la masa hereditaria es necesario que haya pluralidad de
herederos. También puede haber pluralidad de legatarios. Y finalmente puede haber pluralidad de
herederos y pluralidad de legatarios.

Clases de indivisión:
En nuestro ordenamiento civil encontramos diversas clases de indivisión de la masa
hereditaria, entre las que podemos anotar:
1. Indivisión testamentaria, que como su nombre indica es dejada establecida así por el causante
en su testamento conforme lo establece el Art. 846° CC, modificado por la Ley N° 27809 del
8 de agosto del 2002. Esta clase de división tiene una duración máxima de cuatro años.
2. Indivisión convencional, esta clase de indivisión se produce por acuerdo de los herederos.
Para ese propósito, todos los herederos deben ser capaces, o mejor dicho gozar de plena
capacidad (de goce y ejercicio), y que ninguno de ellos se encuentre ausente. Esta clase de
indivisión se encuentra regulada en el Art. 847° CC.
Tanto la indivisión testamentaria como la indivisión convencional pueden ser materia de
renovación por periodos de cuatro años. En el caso de la indivisión testamentaria, si los
herederos acuerdan renovar el plazo que dejó establecido el causante, dicha renovación puede
ser por períodos iguales de cuatro años en forma sucesiva. Esta renovación de la indivisión es
útil cuando la masa hereditaria es el soporte de una empresa.
3. Indivisión judicial, esta clase de indivisión se produce cuando entre los herederos hay
incapaces, hay ausentes y finalmente cuando entre los herederos capaces no hay acuerdo. En
nuestro ordenamiento jurídico no está expresamente regulada esta clase de indivisión; hay un
dispositivo referencial en el numeral 850. Entonces por remisión a las reglas de la partición
contenidas en los Arts. 854° y 855° CC se puede establecer esta clase de indivisión judicial,
la misma que puede ser solicitada por cualquiera de los coherederos, por el propio albacea,
por el ejecutor testamentario en su caso, por el administrador judicial de la herencia e
inclusive por los acreedores de la herencia.
4. Indivisión por la existencia de patrimonio familiar, teniéndose en consideración que dicha
institución del derecho de familia es transmisible por herencia una vez constituido y como es
un beneficio en favor de todos los miembros de la familia nuclear y en ciertos casos de la
familia extensa, no puede dividirse en tanto esté vigente dicho patrimonio familiar; tiene pues
que extinguirse el patrimonio familiar para que desaparezca la indivisión.
5. Indivisión por la existencia de derecho de uso del cónyuge supérstite: como sabemos el
cónyuges supérstite tiene derecho a dichos beneficios de uso, habitación y usufructo;
entonces, mientras esté vigente este derecho, continúa la indivisión hasta que se extinga dicho
beneficio.
6. Indivisión por la existencia de deudas: si el patrimonio hereditario contiene obligaciones
insolutas, no puede ser materia de división hasta que se hayan satisfecho las deudas y cargas
hereditarias y por lo tanto la masa hereditaria permanece indivisa. Si bien es cierto que
nuestro Código Civil no establece expresamente esta clase de indivisión, cabe la remisión
invocando para el efecto el Art. 873° que regula los temas de la partición.
7. Indivisión por oposición de los acreedores; la masa hereditaria se mantiene indivisa cuando
los acreedores consideran que no se ha satisfecho su crédito y entonces mientras no se les

22
 pague, la masa hereditaria se mantiene indivisa. Igualmente esta clase de indivisión no está
expresamente contenida en la parte respectiva, sino en las normas de la partición,
específicamente en el Art. 875°.

Situación de los herederos que no admiten la indivisión:

Cuando todos los herederos son capaces y acuerdan continuar la indivisión de la masa
hereditaria, pero alguno de ellos no desea que se mantenga tal indivisión, se procede de conformidad
con lo previsto por el Art. 849° CC.

Administración de la indivisión:
Mientras la masa hereditaria se mantenga indivisa los actos de administración de ella correrán
a carga del respectivo albacea, del administrador judicial, esto es según los casos conforme los
dispone el Art. 851° CC.

PARTICIÓN

Definición:
La partición, según el jurista mexicano Edgar Baqueiro Rojas y según el maestro Rómulo
Lanatta, es el acto jurídico por el cual se pone fin al estado de indivisión y de copropiedad de la masa
hereditaria.

Naturaleza jurídica:
Teniéndose en consideración que la partición hereditaria es una forma de la partición en
general, tiene la misma naturaleza jurídica que ésta conforme se puede apreciar en el Art. 983° CC
de cuyo contenido se desprende que la naturaleza jurídica de la partición hereditaria la encontramos
en la institución de la permuta. Por la permuta los permutantes cambian unos bienes por otros en
forma equitativa.

Requisito de la partición:
Para que proceda la partición hereditaria es necesario que haya pluralidad de herederos y en
ese entendido, la partición hereditaria no tiene razón de ser si el heredero es único.

Clases de partición:
En nuestro ordenamiento civil encontramos diversas clases de partición hereditaria, así
tenemos que:
1. Hay partición testamentaria cuando el testador ha dejado partida la masa hereditaria en su
testamento. El Art. 852°CC expresa que no hay partición si el testador la dejó hecha.
Formalmente la definición es lógica puesto que si el testador dejó hecha la partición de la
masa hereditaria, ya no tiene razón de ser pedir partición.
2. Partición convencional. Esta clase de partición procede cuando todos los herederos son
capaces y por lo tanto manifiestan su voluntad recíproca de partirse la masa hereditaria. Al
respecto, si se trata de bienes muebles lo más correcto será hacer la partición mediante previo
inventario valorizado, de modo que la distribución de los muebles pueda hacerse
equitativamente entre los coherederos respetando el principio de igualdad hereditaria. En el
caso de la partición de bienes inmuebles, es aconsejable que esta se realice mediantes
escritura pública, la cual deberá estar acompañada de los planos de ubicación, perimétrico y
de distribución, así como de la respectiva memoria descriptiva. Mucho mejor si esta partición

23
 va acompañada de la resolución municipal de división de los inmuebles, para los efectos
ulteriores de inscripción de la independización de lotes en los Registros Públicos.
Esta clase de partición convencional está regulada por el Art. 853° CC.
3. Partición mixta; esta clase de partición tiene un efecto práctico y preventivo de futuros
conflictos familiares y consiste en que los coherederos celebran partición convencional pero
la someten a la aprobación del juez. Para ese efecto procesalmente se utiliza la figura de la
transacción extrajudicial; y entonces el juez no hará sino aprobar la partición convencional
hecha por los coherederos.
4. Partición judicial; según se puede apreciar en nuestro ordenamiento civil, la partición judicial
de la masa hereditaria puede revestir tres formas como son:
a. Estando vigente la indivisión cualquiera de los herederos puede solicitar la partición
conforme lo establece el Art. 850° CC.
b. La partición propiamente dicha, pero a solicitud de cualquier sujeto de derecho a los
que se refiere el Art. 854° CC.
c. La partición judicial obligatoria que se produce cuando se da alguno de los
presupuestos que contiene el Art. 855° CC.

Aspecto procesal cuando la partición es judicial:

La vía procesal en la que se interpone la partición hereditaria cuando la partición es
judicial es la abreviada conforme lo establece la cuarta disposición final CPC.
El juez competente es el especializado en lo civil o mixto del último domicilio que en
vida tuvo el causante conforme lo dispone el Art. 19° CPC.
La legitimidad procesal activa corresponde a cualquier persona comprendida dentro
de los alcances del Art VI del Título Preliminar CC; consiguientemente la demanda
puede ser interpuesta por el acreedor de la herencia y lógicamente por cualquiera de
los directamente interesados como son los potenciales herederos. El derecho de acción
para ejercitar esta pretensión es transmisible.
La legitimidad procesal pasiva reside en los coherederos y también es transmisible.
El fundamento principal de la demanda consistirá en exponer los hechos que
configurarán los casos previstos por los Arts. 850°, 854° u 855° CC.
El juez, al declarar fundada la demanda dispondrá la partición de la masa hereditaria.
Hasta aquí la operación es totalmente judicial. Luego continuará con la operación
jurídico-matemática o jurídico-aritmética, por la cual el juez dispondrá mediante
peritos la división material de la masa hereditaria. Si se trata de bienes inmuebles, se
busca una resolución administrativa en la municipalidad correspondiente, se hará la
correspondiente subdivisión acompañada de los planos de ubicación perimétrica y de
distribución y la correspondiente memoria descriptiva. Las partes pueden ofrecer y
hacer actuar peritos de parte. Aprobado el peritaje, se aprobará por el juez los lotes
correspondientes a cada heredero en el caso de inmuebles; y en el caso de los muebles
se distribuirán estos según el peritaje respectivo.
5. Partición con garantía: que se produce de conformidad con lo previsto por el Art. 858° CC y
tiene lugar cuando uno o más herederos han sido beneficiados con el anticipo de herencia y a
pesar de que tienen la intención de cumplir con la obligación de colacionar, por diversos
factores no pueden hacerlo inmediatamente. Cuando esto ocurre, el heredero obligado a
colacionar ofrecerá una garantía de cumplir con la colación, con la finalidad de que se
proceda de inmediato a la partición, para no perjudicar los intereses tanto de dicho heredero o
de sus coherederos

Suspensión de la partición:

24
 Si durante el proceso de partición, aparecieran herederos que no están comprendidos en dicho
proceso o hubieran concebidos, se debe suspender el proceso de partición hereditaria, por supuesto a
pedido de parte o de ser el caso dicha suspensión procede de oficio.
Cualquiera sea la clase de partición que se emplee, pueden darse los casos que expresan los
Arts. 856° y 857° CC y si esto es así, en la partición extrajudicial los herederos por imperativo
categórico deben suspender la partición; y cuando se trata de la partición judicial, cualquiera de los
herederos o el juez, de oficio, suspende la partición de bienes por el plazo que establece el Art. 857°
CC; y en el caso del Art. 856°, la suspensión dura hasta el nacimiento del concebido.

Efectos jurídicos:
Cualquiera que sea la forma de partición adoptada, da lugar a varias consecuencias jurídicas,
entre las que podemos anotar:
1. Se pone fin al estado de indivisión de la masa hereditaria.
2. Consiguientemente se pone fin a la copropiedad.
3. Cada heredero asume plenamente titularidad del derecho de propiedad sobre los bienes
heredados. Sobre este particular cada heredero puede disponer de su derecho hereditario
aunque no esté partida la masa, entonces la transferencia de dicha propiedad se hará mediante
la figura de derechos y acciones; dicha transmisión puede ser a título oneroso o a título
gratuito.
4. Concomitante con la transmisión del derecho de propiedad, el heredero adquiere toda clase de
derechos y obligaciones, así tenemos que si el bien hereditario que se le transmite por la
partición está hipotecado, el heredero propietario asume la obligación de continuar pagando
la hipoteca, y asimismo el heredero adquiere derecho de acción si es que el bien hereditario
es litigioso.

Nulidad de la partición:
Este tema está regulado por el Art. 865° CC de cuyo contenido se tiene que cualquiera sea la
forma de partición de la masa hereditaria, esta resulta nula si es que se ha preterido a alguno de los
coherederos. Entonces lógico es que quien tenga legitimidad para pretender la nulidad de la partición
en este caso es el heredero preterido o sus herederos. Y la legitimación procesal pasiva recaerá sobre
los coherederos o sus herederos, habida cuenta que el derecho de acción para pretender esta clase de
nulidad es imprescriptible.
Empero, el Art. Citado no regula la siguiente situación jurídica: que la partición haya sido
hecha por el causante en su testamento, entonces se plantean dos pretensiones acumuladas: la
nulidad de la partición por preterición; y la nulidad del testamento.
Otro tema que no regula el Art. 865° CC es aquel referente a que el acto jurídico de partición
esté afectado de sus elementos esenciales o dicha partición se ha efectuado en contra de la ley, el
orden público o las buenas costumbres. Si estamos frente a estos casos se puede accionar para
pretender la nulidad de la partición pero al amparo de lo previsto por el Art. 219° CC.

Saneamiento por evicción:

Teniéndose en consideración que la partición hereditaria es una forma de la partición en
general, cabe que los herederos por decisión propia o por mandato judicial, al partirse la masa
hereditaria se garanticen recíprocamente que los bienes transferidos en propiedad a cada heredero no
sean perturbados, no sean destruidos, no contengan vicios ocultos y que en caso de contenerlos los
coherederos recíprocamente asumirán la obligación de sanear el bien o bienes por evicción. Así
lo dispone el Art. 866° CC. Tal obligación de sanear por evicción no procede cuando se da el caso
previsto por los Arts. 867° y 868° CC.

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