Para além da lógica adversarial: deferência e representação política no

Supremo Tribunal Federal

Helena Colodetti G. Silveira1

PROGREBINSCHI, Thamy. Judicialização ou representação. Rio de Janeiro:

Elsevier, 2011.

Embalado pelos movimentos de redemocratização na América Latina e

Península Ibérica no final dos anos de 1970, cujas lutas em prol de um sistema de
direitos que fosse capaz de garantir o respeito às liberdades individuais e aos
direitos de participação política efetiva, o Brasil chegou à Constituição de 1988
disposto a deixar definitivamente para trás seu último ciclo autoritário. Não se
tratava, naquele momento, de afastar o fantasma da exceção, como o fora para a
Alemanha pós-nazismo, mas da própria usurpação do poder constituinte pelo
“Comando Supremo da Revolução”2. A luta pela redemocratização, nesse sentido,
significou no Brasil a reconquista da capacidade da sociedade de ativamente
refundar uma nova comunidade jurídico-política, eliminando seus malfadados
prepostos e estabelecendo o fim de uma regência ancorada em duvidosos motivos
de urgência.

O resultado desta mobilização foi uma constituição impregnada de

princípios de moralidade política e encarada como um plano de ação para a efetiva
implantação dos valores democráticos que previu. A questão não era somente
elencar direitos, mas principalmente realizá-los na experiência republicana, de modo
a evitar um novo aprisionamento da soberania popular pela falácia da defesa da
ordem. E foi por isso que dentre os dispositivos constitucionais foram previstos
políticas públicas e regras processuais de acesso do cidadão às garantias
fundamentais e à plena vivência democrática que a Carta de 1988 procurava

1
Advogada e doutoranda em Direito Constitucional pela PUC-Rio. Professora da PUC-Rio
(helenacolodetti@gmail.com).
2
Nesse sentido, ver o preâmbulo do Ato Institucional nº 01: “A revolução se distingue de outros
movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas
o interesse e a vontade da Nação. A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder
Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais
expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder
Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de
constituir o novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela
edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória.”
naquele momento reinaugurar3. Neste ambiente de constitucionalização do debate
público, o papel republicano do Supremo Tribunal Federal (STF) deixou o restrito
círculo das cátedras de direito constitucional, e despertou o interesse da Ciência
Política, forçando o jurista e o cientista político a uma profícua interlocução. Se
parcela substancial da vida republicana estava sendo animada pelas disputas sobre
hermenêutica constitucional, cabia ao jurista compreender suas repercussões para
além dos modelos descritivos de controle difuso e concentrado de
constitucionalidade, bem como, por outro lado, ao cientista político analisar as
implicações dos jogos de poder embutida na interpretação constitucional sem
olvidar das restrições ou dissimulações impostas pela norma.

É exatamente nesse cruzamento dos campos do Direito e da Ciência

Política que se insere o mais recente trabalho de Thamy Pogrebinschi,
Judicialização ou representação? Política, direito e democracia no Brasil (2011). Se
o livro pode ser elencado no rol dos estudos dedicados ao novo papel do Poder
Judiciário pós-1988, reunidos sobre a rubrica do emblemático tema do “ativismo
judicial”, não devemos transformar a generalidade da sua afiliação de pesquisa em
fator que subestime sua capacidade de inovar num campo de trabalho já
amplamente esquadrinhado pela literatura nacional e internacional. Nada há de
trivial na pretensão da autora, a começar pela ampla pesquisa empírica que realizou
sobre os julgados do STF, no período entre 1988 e 2009.

Seu trabalho tem claro intento provocativo e busca desconstruir as

premissas de um falso silogismo que, segundo ela, acompanha as análises mais
hegemônicas da Ciência Política sobre o fenômeno do ativismo: “à medida que
avança a tese da judicialização, ganha corpo a crença de que esta teria como causa
e efeito a crise da representação” (p. 03). Para Thamy Pogrebinschi (2011), nada
mais equivocado do que atribuir a expansão do Poder Judiciário ao vácuo normativo
deixado pelo Poder Legislativo, numa lógica de correlação inversa: quanto menos
atua o legislativo, mais se sobrecarrega o judiciário, e se aprofunda a crise de um

3
Evidentemente que a capacidade redentora de uma constituição possui limites, e que a tarefa da
efetivação dos valores constitucionais é árdua. Estamos no campo das lutas políticas, no qual as
forças não são distribuídas de maneira equânime. Porém, sem qualquer ingenuidade, ainda assim é
possível afirmar o esforço da sociedade brasileira em empoderar seu cidadão com direitos que o
façam ocupar o espaço público com suas reivindicações, sejam elas materiais, processuais ou
simbólicas.

2
modelo representativo de democracia, que tem como lócus principal de soberania o
Parlamento.

Para ela, a situação é diametralmente oposta. O STF “vem exercendo sua

função contramajoritária de modo bastante parcimonioso e, mais do que isso, vem
contribuindo, no exercício do controle de constitucionalidade, para o fortalecimento
da vontade majoritária expressa pelas instituições representativas” (p. 09). Seu
argumento inverte a interpretação dominante na Ciência Política ao postular que o
ativismo judicial fortalece a representação e as deliberações majoritárias, não
merecendo, portanto, prosperar o cenário sombrio acerca do futuro da democracia
representativa.

Em “Judicialização ou representação?”, o objetivo é justamente desassociar

a dinâmica entre os Poderes Legislativo e Judiciário de uma lógica adversarial.
Como a autora revela logo na introdução, mais Judiciário não significa menos
Parlamento. A interrogação que acompanha o título é, nesse sentido,
desnecessária, uma vez que não faz jus a assertividade que pauta a narrativa da
autora na comprovação da sua tese inaugural.

Para tanto, Pogrebinschi (2011) utiliza duas estratégias metodológicas que

ao final do livro se entrelaçam. Primeiro, refutando o estudo de “casos paradigmas”,
cujo repertório limitado não é suficiente, segundo ela, para um panorama sobre o
comportamento decisório do STF, ela opta pela montagem de um extenso banco de
dados composto por 4.574 ações que discutiram, entre 1988 e 2009, a
constitucionalidade de leis federais através do modo concentrado. São elas as ADIs,
ADPFs e ADCs4. Não se trata, portanto, de uma pesquisa que analisa a relação do
STF com os demais entes da federação, mas, especificamente, versa sobre os
juízos decisórios em demandas que impugnavam leis e atos normativos emanados
do Congresso Nacional. Tampouco trata de outras espécies processuais com
repercussão constitucional, como, por exemplo, as ações reclamatórias (RCL) e
mandados de segurança (MS), que, a princípio, poderiam produzir julgados com
eficácia erga omnes. É justamente pelo excesso de precisão que acreditamos que a
autora, neste momento, peca por deixar para o leitor a difícil tarefa de especular

4
“ADI” diz respeito à “ação direta de inconstitucionalidade”. “ADPF” é a sigla que nomeia a “ação de
descumprimento de preceito fundamental”, e, por fim, “ADC” significa “ação direta de
constitucionalidade”.

3
sobre a manutenção do resultado da pesquisa, caso seja abandonado seus rígidos
parâmetros iniciais. Para além da relação entre o Congresso Nacional e o Supremo
Federal, e, mais especificamente, ultrapassando o delimitado conjunto das ADIs,
ADPFs e ADCs, e incluindo ferramentas processuais mais astutas de declaração de
inconstitucionalidade (MS, RCL, Súmulas Vinculantes, etc), qual seria então a
postura do STF em relação aos legislativos (federal, estadual e municipal) e ao
executivo das diversas esferas federativas?

Todavia, ainda que rigidamente delimitado, o universo dos julgados

analisados foi enorme, e permitiu à autora, após uma série de decantações e
agregações de dados, concluir que do total de leis e atos normativos editados pelo
Congresso Nacional no período, inexpressivo foi o número de decisões do STF que
as julgaram inconstitucional. Mesmo em caso de procedência da demanda, a Corte
Constitucional tem optado por ferramentas processuais que “tendem à preservação
do trabalho do Poder Legislativo, limitando os efeitos de suas decisões, quando não
evitando a nulidade das leis declaradas inconstitucionais” (p. 13). Essa deferência
ao Congresso indicaria, para a autora, a “adoção de uma postura corretiva ou
aperfeiçoadora, que atenua o caráter contramajoritário das decisões procedentes e
procedentes em parte do STF” (idem).

Não cabe a esta resenha discorrer sobre cada um dos diagnósticos parciais
obtidos pela pesquisa, senão convidar o leitor à sua análise detalhada, que muito
têm a contribuir à literatura especializada, com destaque para aquelas que
discorrem sobre os efeitos que uma decisão de inconstitucionalidade tem sobre a
agenda do Congresso Nacional. No entanto, parece-nos que todos eles parecem
compartilhar de uma premissa oculta acerca do “ativismo judicial”5. Sem fornecer um
conceito expresso, a obra associa “ativismo” a altos índices de controle de
constitucionalidade das leis, dando a entender que uma Corte Constitucional pode
ser considerada ativa e pouco deferente às instâncias majoritárias quando
sistematicamente revisa os atos legislativos. A situação oposta, isto é, o baixo índice
de procedência (ainda que parcial) das ações constitucionais autorizaria a

5
Tampouco distinguindo “ativismo judicial” de “judicialização da política”, considerados sinônimos.
Sobre a diferença entre “ativismo judicial” e “judicialização da política”, ver MACHADO, Joana de
Souza; CITTADINO, Gisele Guimarães. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE
JANEIRO. Departamento de Direito. Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. 2008. 120 f.
Dissertação (Mestrado em Direito).

4
conclusão acerca da inexistência de ativismo, ou, pelo menos, que este não se dá
em subtração da arena parlamentar. E foi precisamente este o cenário delineado
pela pesquisa, que aponta que das 12.749 normas promulgadas pelo Congresso
Nacional no período analisado, apenas 0,02%, ou seja, 46 estatutos foram
considerados inconstitucionais em 21 anos de vida republicana pós-1988 (p.109-
110).

Todavia, dois problemas surgem desta análise. Em primeiro lugar, ao

correlacionar o total das normas editadas com o total de julgamentos procedentes
de inconstitucionalidade, a pesquisa conduz ao leitor mais desatento à conclusão
precipitada de que, no Brasil, a legislação infraconstitucional, ou mesmo o poder
constituinte derivado, passa por juízos prévios necessários de constitucionalidade,
em configuração análoga ao modelo francês. Deste cruzamento de dados, surgiria
um alto índice de conformidade das leis com a constituição, fato que testemunharia
a favor da qualidade da atividade legislativa e/ou a deferência do Judiciário ao
Parlamento. Entretanto, a produção de leis e o número de julgados do STF são dois
universos que não podem ser facilmente comparados sem incorrer em grave
distorção. Isso porque o Poder Judiciário não exerce o controle a priori de
constitucionalidade, como se fosse uma instância interna ao próprio processo
legislativo, como é o caso da França. Ao contrário, sua atuação é a posteriori,
sempre mediante provocação, o que torna a grande maioria das normas federais
que não foram objeto de questionamento judicial simplesmente indistinta em termos
de constitucionalidade para o STF. Em outras palavras, inexiste sobre elas qualquer
juízo de valor por parte da Corte Constitucional. Essa neutralidade de opinião
institucional não pode ser confundida, como faz a autora, como chancela oblíqua à
norma federal por parte do STF, uma vez que este apenas pode se posicionar sobre
determinado estatuto normativo quando judicialmente provocado. A presunção de
constitucionalidade existe sim para o universo de normas legisladas pelo Congresso
Nacional, mas decorre do velho princípio geral de direito que postula serem
reputados válidos e verdadeiros os atos da administração pública, e não do silêncio
do STF, como faz crer a pesquisa.

E é por este mesmo motivo que não se pode reunir sob a mesma rubrica de
“indeferidas” as ações constitucionais julgadas improcedentes sem o julgamento do
mérito e aquelas com o julgamento do mérito (vide Gráfico 1.4). No caso de vício

5
processual, embora haja extinção do feito, não há formação de coisa julgada
material, o que permite seja a mesma norma objeto de novo questionamento futuro,
uma vez sanada a irregularidade que deu causa à extinção por vício formal. Para
esses casos de indeferimento sem o julgamento de mérito, a posição do STF é
também neutra. Não se pronunciou ele nem a favor nem contra a
constitucionalidade da lei ou emenda impugnada, mas tão somente sobre a falta de
condições para o desenvolvimento regular do processo. Situação diversa é quando
a demanda é julgada improcedente no mérito. Aqui é a substância do pleito, e não a
inadequação processual, que é considerada insuficiente pela Corte Constitucional.
Quando se desagrega os dados, a exemplo da Tabela 1.6, é possível concluir que,
quando apreciado o mérito da ação, aproximadamente metade dos pleitos alcança
algum tipo de sucesso (procedente ou procedente em parte), muito diferente dos
elevados e distorcidos índices de fracasso apresentados pela Tabela 1.7 e Gráfico
1.4.

A segunda questão é ainda mais complicada e diz respeito ao próprio

conceito de ativismo judicial pressuposto pela pesquisa. Nesse sentido, ao amparar
suas conclusões principalmente sobre os índices de revisões bem sucedidas dos
textos legais pela Corte Constitucional, a autora reduz o ativismo judicial a uma
questão de mera eficiência na tarefa judicante, quando, em realidade, sucesso ou
insucesso é sempre do postulante e não do juiz. A verdade é que nenhuma Corte
Constitucional terá alta frequência na declaração de constitucionalidade das leis em
sentido lato. Vários são os motivos para esta “ineficiência”. As inúmeras restrições
processuais, exemplificadas pelo rol limitado de legitimados, pelos
6
condicionamentos regimentais, pelos juízos prévios de admissibilidade , além, claro,
da dependência da Corte Constitucional à provocação do postulante, todos esses
fatores fazem que uma quantidade pequena de normas seja ao final declarada
inconstitucional7. Ao focar a pesquisa no espectro quantitativo, a pesquisa se fechou

6
Aqui o exemplo típico é o americano, no qual a Suprema Corte seleciona os casos que aceitará
julgar, sempre que entender que alguma questão constitucional tratada nas instâncias inferiores
mereça nova interpretação ou mesmo confirmação de entendimento pelo órgão defensor máximo da
Carta Constitucional.
7
Apenas a título de comparação, a Suprema Corte Americana, cuja atuação marcante na vida
pública americana suscita acalorados debates dentro e fora do direito sobre seu caráter ativista,
entre os anos de 1952 e 2010, declarou inconstitucional apenas 82 normas do Congresso americano,
apesar de ter recebido 8.330 pedidos de revisão constitucional. Disponível em
http://scdb.wustl.edu/analysisOverview.php?sid=1103-BLUEJAY-8976. Último acesso em
22/06/2011.

6
para as análises qualitativas, que poderiam ampliar o conceito de ativismo para
além dos índices de sucesso dos pleitos de inconstitucionalidade. Com efeito, o
fenômeno do ativismo judicial escapa aos julgamentos das ADIs, ADPFs e ADCs, e
não pode ser reduzido ao momento judicante. Trata-se de fenômeno ainda
impreciso, carecedor de um trato mais sistemático pela literatura nacional, como
bem aponta a autora, mas que extrapola o processo judicial, e reside na capacidade
de estabelecer e ditar o ritmo da agenda política nacional, justamente por se
considerar o principal intérprete do compromisso constitucional.

Na segunda etapa da pesquisa, contudo, a autora abandona a lupa empírica

e se coloca a tarefa de repensar os avatares teóricos da representação. Se da maior
atuação do Poder Judiciário não se segue o esvaziamento do Poder Legislativo,
como ampliar o conceito de representação política de modo a alcançar e abranger
as instituições contramajoritárias? O objetivo de Pogrebinschi (2011) é potencializar
os dados obtidos através da recolocação do problema teórico, consagrando,
também nos grandes esquemas normativos, a deferência funcional entre os poderes
da república apontada na primeira parte do livro.

E a maneira encontrada foi desnaturar os conteúdos aparentemente

necessários que a ideia adquiriu no curso da história das democracias liberais,
operando, desta feita, uma resignificação da representação de modo a ampliar seus
fundamentos, condições de validade e legitimidade. Para Pogrebinchi (2011) a
atuação ativa das Cortes Constitucionais, em deferência ao legislativo, serve de
exemplo para uma teoria democrática que deve abandonar seus compromissos
contratualistas, fundados na autorização do representante pelo representado, e
arejar suas premissas a partir de novos conceitos como delegação, accountability e
legitimação pelo resultado.

Deixando transparecer sua inspiração pragmatista, presente em outros

trabalhos8, sua sugestão é estabelecer entre os representados e representantes, in
casu, a Corte Constitucional, uma relação de governança, cuja delegação de
poderes advenha da própria constituição, dispensando, assim, a validação do
mandato pelas eleições. Sua legitimidade não dependeria da escolha plebiscitária,

8
POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo. Teoria Social e Política. Rio de Janeiro: Relume Dumará,
2005.

7
mas da sua capacidade de atender às demandas vindas dos jurisdicionados, e, ao
fazê-lo, representá-los pela via da práxis da tutela constitucional. A vocalização dos
anseios da soberania viria, assim, diretamente pela atuação conjunta das Cortes e
seus postulantes.

Trata-se, para a autora, de momento ímpar de experimentação democrática,

que, antes de ser encarado como ameaça à democracia representativa, coloca-se
como oportunidade para se por em prática mecanismos não tradicionais de
representação política, e que, por isso mesmo, ao ampliar os canais de acesso do
cidadão aos centros decisórios, jamais poderia ser encarada como retrocesso
democrático.

Em Judicialização ou representação?, Thamy Pogrebinschi nos apresenta

um trabalho que refuta com muita competência os esquemas maniqueístas de
descrição do fenômeno do ativismo judicial. Ao descartar a qualidade de algoz do
Poder Judiciário, sua preocupação é restabelecer não apenas a vitalidade do Poder
Legislativo, mas da própria democracia representativa. Seu risco, contudo, reside na
despolitização do próprio conceito de ativismo, reduzido nos primeiros capítulos à
eficiência com que o STF invalida as normas federais. Uma redução conceitual que
não faz jus ao ator político que quer empoderar, tampouco aos imbricado e astuto
quadro normativo que delineou na parte final do livro.