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Magistrado ponente: Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA.

29121ª

Decisión adoptada en sesión realizada el 5 de noviembre de 1997.

Sant29121ª En caso de incongruencia del texto, consulte fuente .

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL


DE SANTAFE DE BOGOTA¡Error! Marcador no definido.
SALA DE DECISION CIVIL

Santafé de Bogotá D.C.,

Magistrado ponente: Dr. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA.

Decisión adoptada en sesión realizada el 5 de noviembre de 1997.

Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto

por ambas partes contra la sentencia de fecha julio veintiocho de mil novecientos

noventa y siete, pronunciada por el JUZGADO VEINTIOCHO CIVIL DEL

CIRCUITO DE SANTAFE DE BOGOTA D.C., en el proceso ORDINARIO

adelantado por MARIA DOMINGA VIRACACHA contra BLANCA INES

JIMENEZ .
I. ANTECEDENTES

La demandante María Dominga Viracachá convocó

judicialmente a Blanca Inés Jiménez para que fuera declarada judicialmente la

simulación del acto contenido en la escritura pública número 4.035 de 20 de

agosto de 1.988 otorgada en la notaría 21 de esta ciudad, acto celebrado entre la

demandante y Blanca Inés Jiménez .

Mediante el negocio jurídico acusado se dijo vender el

inmueble ubicado en la Calle 47 A sur No.66 - 45 de la nomenclatura urbana de

esta capital , bien inmueble debidamente descrito en la demanda y en el fallo de

primera instancia.

1.- El día 20 de agosto de 1988 la demandante suscribió en

favor de la demandada la escritura pública número 4035 ante el Notario 21 del

círculo de la ciudad de Bogotá. Por medio de la escritura transfirió, sin ser su

voluntad, la propiedad y la posesión del inmueble ubicado en la calle 47 a número

66 - 45 de esta ciudad.

2.- La demandante había adquirido el inmueble mediante

escritura número 2934 del 22 de septiembre de 1982, según da cuenta el folio de

matrícula inmobiliaria número 0500540001.

3.- La demandante, que en el contrato acusado obra como

vendedora, afirma que fue engañada cuando se presentó a la notaría a firmar la


escritura pública número 4035, ya que nunca recibió contraprestación ni suma

alguna de dinero.

4.- Agrega la demandante que nunca fue su intención vender

el inmueble.

5.- A pesar de que en la escritura se informa que a la

demandante se le canceló como precio la suma de cuatrocientos mil pesos

($400.000.oo) en verdad dicho dinero jamás ingreso a su patrimonio.

6.- La demandante, que obra en el documento como

vendedora, dice que jamás entrego la posesión del inmueble, respecto del cual

continuó comportarse como propietaria y poseedora, habitando sin subordinación

a ninguna otra persona.

7.- El precio que se dice pagado es irrisorio frente al valor

real del inmueble.

Con fundamento en las anteriores circunstancias de hecho,

la parte demandante no sólo planteó la pretensión para que se declarara

simulado el contrato, sino que subsidiariamente formuló la pretensión de rescisión

del contrato por lesión enorme, para que en defecto de la primera pretensión, el

juzgado decretara la rescisión tomando en cuenta que el precio pagado por el

inmueble resulta irrisorio frente al precio justo que tenía para la época en que se

celebró el contrato.
La demanda con la cual se inició el presente proceso fue

admitida el día 6 de julio de 1992, en el auto admisorio, además de provocar la

citación de la parte demandada se ordenó la inscripción de la demanda.

La parte demandada tras ser notificada del auto admisorio de

la demanda el día 6 de agosto de 1992, se opuso a la prosperidad de todas las

pretensiones, para lo cual afirmó que el acto acusado por simulación es un acto

verdadero, real, no simulado, plenamente autorizado por el notario 21 de esta

capital y celebrado con fundamento y sujeción a las normas legales.

La parte demandada reclama porque el ataque que ha

intentado la parte demandante atañe más bien a la nulidad del contrato por

ausencia de uno de los requisitos, el consentimiento y no a la simulación del acto.

La parte demandada argumenta que si la demandante

todavía habita el inmueble, ello se debe a que demandante y demandada son

parientes próximos, ya que la compradora - demandada - está casada con un hijo

de la vendedora -demandante.

La demandada dice haber realizado toda una serie de

construcciones sobre el inmueble, para lo cual hubo de gravar con hipoteca el

predio en favor de la Caja de Vivienda Militar.

EL FALLO APELADO Y SUS CONSIDERACIONES


El juzgado VEINTIOCHO CIVIL DEL CIRCUITO de esta

ciudad como epílogo de la primera instancia, negó la existencia de la simulación

alegada por la parte demandante y accedió a las pretensiones de la demandante

en lo que tiene que ver con la lesión enorme.

Consideró el Juzgado que la parte demandante no había

demostrado que el contrato es simulado pero del contraste entre el precio que se

dice pagado en el acto escriturario y el justo precio que revelan los auxiliares de

la justicia se infiere sin duda la existencia de lesión enorme en contra del

vendedor.

Como consecuencia de lo anterior el Juzgado dispuso

declarar demostrada la lesión enorme, conceder a la demandada el derecho a

atajar la rescisión del contrato, completando el justo precio y en defecto de ello

rescindir el contrato.

Del mismo modo el Juzgado ordenó que en caso de

rescisión del contrato, la demandada debía purificar el inmueble del gravamen por

ella constituido.

Dispuso el Juzgado librar las comunicaciones de rigor.

Tanto la parte demandante como la demandada

interpusieron recurso de apelación contra el fallo .


EL RECURSO PROPUESTO POR LA DEMANDANTE.

Considera la parte demandante que la sentencia debe

revocarse en su numeral primero porque el acto recogido en la escritura No 4035

de agosto de 1988 de la Notaria Veintiuna adolece de requisitos para su validez

tales como que nunca se recibió el precio por la venta, nunca se hizo entrega del

inmueble a la compradora y mucho menos se tuvo la intención de enejenarlo,

conductas esta que configuran la simulación del contrato.

Además las partes contratantes decidieron plasmar en el

acto atacado una relación jurídica aparente que es diferente a la legal o real,

situación que tenía como finalidad la consecución de un crédito, circunstancia que

esta plenamente demostrada en el proceso y por lo tanto debe revocarse la

sentencia en su numeral primero y confirmarse la demás parte resolutiva con la

correspondiente condena en la totalidad de las costas a la parte demandada.

EL RECURSO PROPUESTO POR LA DEMANDADA

La parte demandada censura el fallo con fundamento en las

reflexiones cuya síntesis intenta la sala del modo siguiente :

a) Que desde un comienzo la parte actora ha obrado de

manera poco clara contra la demandada, pues se le prometió la suspensión del

proceso con el fin de llegar a una conciliación y la demandada confiada en ello no


contestó la demanda quedándose sin pruebas para controvertir el dicho de la

demandante.

b) Que no es cierto que la demandante en su calidad de

vendedora hubiera entregado real y materialmente el inmueble a la compradora

porque hasta la presente la señora María Dominga Viracacha no se ha

desprendido de la posesión que tiene sobre el bien y por ello la compradora ha

sufrido graves perjuicios que deben ser reconocidos en la sentencia por cuanto

se ha visto impedida para disfrutar en su totalidad el inmueble.

c) Que como la demandante ha venido usufructuando parte

del inmueble es necesario que se aplique el fenómeno de la compensación.

d) Que en este recurso se de aplicación al principio de la

congruencia consagrado en el art. 305 del Código de Procedimiento Civil

CONSIDERACIONES DE LA SALA

No hay reproche para la forma como se condujo el juicio en

la instancia anterior pues hubo adecuado control de los presupuestos procesales

definidos por la doctrina de la Corte. Efectivamente el examen del juicio permite a

la sala vislumbrar que la actividad desplegada en primera instancia no merece

reparo alguno y por ello el tramite es idóneo para culminar con decisión que

disipe la incertidumbre creada con la acusación de falta de intención real en el

negocio jurídico y la supuesta lesión de la economía del contrato.


En términos generales, han pregonado la jurisprudencia y la

doctrina que por acto simulado ha de entenderse el concierto aparente de las

partes, concebido para crear ante terceros la imagen formal de un negocio

jurídico que en la realidad no existe .

Negocio simulado, conforme a la clásica definición de

Francisco Ferrara, es el que tiene apariencia contraria a la realidad , bien porque

es distinto de como aparece, o ya por cuanto en verdad no existe. "La simulación

- expresa este autor - es la declaración de un contenido de voluntad no real ,

emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes , para producir con fines

de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de

aquél que realmente se ha llevado a cabo." (La Simulación en los Negocios

Jurídicos, pág. 56).

Atendiendo los alcances del concierto simulatorio, éstos

pueden ser de mayor o menor intensidad, por lo que se afirma que hay dos

clases de simulación : absoluta y relativa.

Ocurre la primera de ellas, cuando ese acuerdo volitivo real

desecha de antemano todo efecto negocial, toda vez que las partes nada han

querido; ocurre la segunda, cuando el acuerdo de voluntades encubre una

relación jurídica real con otra fingida , de suerte que se oculta a los terceros el

verdadero , mostrando uno diferente. Es entonces el negocio aparente un palio

que encubre la verdadera intención de las partes .


LEGITIMACION

En lo que toca con la legitimación en la causa, ha de

precisarse que la acción de simulación pueden ejercerla tanto los contratantes

simuladores como los herederos de éstos, y aún terceras personas , bajo la

condición de que tengan un verdadero interés jurídico, en el sentido de que sean

titulares de un derecho , del que están impedidos de ejercer por el acto aparente ,

y a causa del cual se les ocasiona un perjuicio; y en cuanto al extremo pasivo,

esta acción debe dirigirse contra todas las personas que fueron parte en el

negocio jurídico simulado o sus herederos, sin perjuicio que pueda encaminarse

también contra los posteriores adquirentes o terceros de mala fe.

Sobre el rigor en la actividad probatoria no sobra recordar

que el artículo 230 de la C.N. manda que los jueces en sus sentencias solo estén

sujetos al imperio de la ley y que del mismo modo el art. 29 de la Carta Política

sanciona con nulidad de pleno derecho la prueba producida con violación del

debido proceso . La cita de estas normas constitucionales sirve para destacar la

importancia de la prueba en los juicios , trascendencia que se refleja en la

legislación que siempre ha rodeado de rigor la actividad probatoria en el

entendido de que reconstruir la historia de la relación debatida en el juicio, es el

único camino que permite al juez dispensar la consecuencia jurídica pedida en la

demanda . El ordenamiento Constitucional se desarrolla entre otros en el artículo

174 del C.P.C. que impone al juez la obligación de soportar su fallo en las

pruebas regular y oportunamente producidas en el juicio o incidente . Del mismo

modo el art. 177 del C.P.C. establece que es carga de las partes demostrar el
supuesto de hecho de las normas cuya aplicación reclaman . Sobre este tema se

ha ocupado de antaño nuestra jurisprudencia cuando ha definido que :

" Elementales principios de procedimiento Colombiano le

indican al juez que al fallar solo puede declarar la

existencia de un hecho sobre la base de la certeza que

tenga de él , o si está legalmente presumido o la ley lo

exime de prueba o no se demostró el hecho contrario . El

fin de la prueba es , pues , llevar a la inteligencia del

juzgador la convicción suficiente para que pueda decidir

con certeza el asunto materia del proceso , como se infiere

de lo preceptuado por los artículos 174 y 177 del Código de

Procedimiento Civil .

" Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción

sobre la existencia o inexistencia de los hechos que

estructuran la relación material que se controvierte en el

proceso , en forma que la sentencia que se profiere sí

corresponda a la realidad de lo acontecido , tiene que

corresponder inexorablemente a ciertos y determinados

principios , sin cuya observancia no puede merecer

eficacia jurídica, referentes, entre otros aspectos, a su

diligenciamiento, entendido como el conjunto de actos que

es necesario cumplir para la legal incorporación de la

prueba al proceso, lo mismo que para practicarla y valorarla


o ponderarla . " (C. S. de J. Sentencia de 7 de febrero de

1.984. )

PRUEBA DE LA SIMULACION

En materia probatoria es verdaderamente difícil develar la

simulación, en razón a que las partes usualmente toman todas las providencias

necesarias para dotar de autenticidad el escenario negocial, pues el concierto

simulatorio es resultado de un designio en el que las partes procuran ocultar su

verdadera intención y para ello predisponen todo lo necesario a fin de fortalecer

en terceros la creencia de que algo visible concuerda con la realidad, cuando en

verdad no es así. La sofisticación de los medios usados para fingir el negocio

jurídico se incrementa con la capacidad intelectual de sus autores , de modo que

es de esperar que cada vez se haga mas difícil la prueba . Bajo la premisa de

que las partes no dejan vestigio de su intención real , la justicia ha de valerse de

todos los instrumentos probatorios posibles pero en especial de los indicios que

asumen un papel determinante en la investigación de la voluntad real de las

partes, recuérdese que la propia justicia es uno de los destinatarios del engaño

en tanto sus autores pretenden no solo defraudar a terceros sino que rodean el

acto de todas las seguridades que lo dejen inmune e impune, es decir apto para

resistir al escrutinio de la justicia; dicho de otra manera, el destinatario último del

engaño es el Juez, pues se pretende que la apariencia del acto resista inclusive

el examen de la justicia . Sobre la prueba en la simulación tiene dicho la

jurisprudencia que hay libertad de medios probatorios para desvirtuar aquello que

revelan las escrituras hechas entre las partes.


INEXISTENCIA DE LA SIMULACION

La demandante no cumplió con la carga de demostrar la

simulación, que ni siquiera nominó en el grado de relativa o absoluta. En efecto

no hay ningún vestigio probatorio que demuestre la simulación del acto,

horfandad probatoria que es de tal magnitud que ni siquiera es posible recurrir a

los indicios.

Pálidamente quiere sugerir la demandante que por seguir

habitando el inmueble, debe tenerse como dueña del mismo. Sinembargo, en el

proceso aparece la declaración del propio hijo de la demandante EDGAR

HERNANDO VIRACACHA quien afirma la veracidad de la operación. Por

supuesto que a este Tribunal no escapa que el testigo está casado con la

demandada y que por lo mismo tiene interés directo en el litigio . No obstante,

para todos los efectos del fallo se dará credibilidad a su dicho, en tanto su

declaración coincide con otras pruebas que reposan en el expediente .

El testigo, hijo de la demandante y casado con la

demandada, refiere que la venta es real , que hubo pago del precio, entrega del

inmueble y que si la demandante permanece viviendo en el inmueble se debe a

la generosidad de su hijo y de su nuera. La declaración del hijo de la demandante

esta corroborada por el dicho del padrastro de la demandante, JOSE VICENTE

JAIME , quien refiere con nitidez que a partir de 1.986, antes de la celebración de

la escritura pública, la compradora demandada ejercía actos de dominio, como


pagar el acceso a los servicios públicos, financiar obras, comprar materiales y

levantar construcciones, conductas todas estas que solo corroboran que antes de

la compraventa ya la compradora se comportaba como dueña.

Documentos visibles a los folios 29, 30 y 31 corroboran que

desde el año 1.996 , ya la demandada se comportaba como dueña al atender

personal y directamente los gastos que demandaba la construcción del inmueble.

De lo hasta aquí dicho queda la persuasión de que la

demandante no demostró la simulación del acto y por el contrario su propia

actitud permite vislumbrar que el mismo fue real. Obsérvese que hay abundante

prueba sobre las diversas edificaciones levantadas en el inmueble por la

demandada, a ciencia y paciencia de la demandante, tolerancia que no se explica

sino por la veracidad del acto . No es razonable que una persona se afirme dueña

de un inmueble , pero impasible observe como otra, así sea su pariente, levante

construcciones de dos pisos, pague los servicios, la pavimentación de la calle y

en general asuma la calidad de dueño de la heredad.

Si el acto era simulado, una vez la demandada inició y

prosiguió las construcciones , y además gravó el inmueble a un tercero, era por lo

menos de esperar que la demandante tratara de impedirlo o reclamar la

devolución de la propiedad cosa que solo hizo cuatro años después.


Acertó el Juzgado al desechar la simulación solicitada, pues

en verdad hay ausencia total de prueba, que en tanto busca a desvirtuar lo que

consta en actos públicos debe ser extremadamente exigente.

AUSENCIA DE PRUEBA DEL ACTO

El acto acusado como simulado o celebrado en condiciones

de lesión enorme no fue demostrado cabalmente. El combate que se ha

propuesto en este proceso, busca demostrar que las estipulaciones del contrato

en su integridad son simuladas y que alternativamente hubo lesión enorme en

contra de la vendedora demandante que solo recibió una suma irrisoria frente al

precio justo del inmueble.

Por supuesto que para juzgar la verdad de las estipulaciones

o la inequivalencia de las prestaciones del contrato es menester demostrar la

existencia de una compraventa. En el proceso solo se ha demostrado el registro

del acto pues no ha tenido la justicia a la vista el texto del contrato cuya

simulación y rescisión se exoran. Solo existe un certificado del registrador pero no

hay prueba de la compraventa . Solo aparece en el proceso una copia de la

escritura pública aportada por la demandada y carente de autenticidad.

Es particularmente descuidada la conducta de la

demandante, que no obstante haber solicitado se oficiara al notario respectivo y

haber obtenido la aquiescencia del juzgado en el auto que decretó las pruebas,

retirados el oficio respectivo se ignora la suerte que pudo tener. (folios 79 y 80).
Como ya quedó insinuado , la ausencia de prueba del acto

cuya rescisión se solicita es un argumento adicional para desechar los ruegos de

la demanda.

AUSENCIA DE PRUEBA DE LA LESION ENORME

Ya habíamos advertido que el acto afectado por el vicio de

lesión enorme , no fue demostrado en este proceso. Tratándose de la prueba de

un contrato de compraventa sobre un bien inmueble, es menester allegar la

correspondiente escritura pública, como es de todos conocido. Entonces para

juzgar la posible asimetría de las prestaciones , es necesario demostrar

cabalmente su existencia, cosa que no ha sucedido en el presente proceso.

Pero pasando por alto esa circunstancia y dando por

demostrado el contrato y las diversas prestaciones con apoyo en las confesiones

de las partes, igualmente se arriba a la conclusión sobre la inexistencia de la

lesión enorme en contra de la vendedora.

Un examen de la prueba testimonial recaudada nos lleva a

definir como erradas las bases que tomaron los peritos para determinar el justo

precio del inmueble, en particular por la adopción de fechas equivocadas.

JOSE VICENTE JAIME es el padrastro de la demandante

e inicialmente expresó no estar enterado del negocio. (Folio 84) Dice que el

vivía en el barrio las colinas y la demandante lo invitó a vivir en el barrio Boita


(donde está ubicado el inmueble materia del debate) y agrega que los servicios

los paga siempre Edgar, el esposo de la demandada e hijo de la demandante.

Narra igualmente que la demandada vive en el segundo piso del inmueble y

que es el esposo de ella quien ordenaba traer materiales, dirigía la obra

trabajaba personalmente, todo durante la época de construcción del inmueble.

Sugiere que el dinero para la obra seguramente salía de la demandada Blanca

Inés Alvarez Jiménez, de la plata de ella o del sueldo de ellos, de la

demandada y su esposo pues ambos trabajaban en la Policía Nacional. El

testigo ayudó a el esposo de la demandada a sentar las bases echar concreto y

seguir adelante, pero no conoce de la negociación del lote. A juicio de este

testigo quien pagaba los obreros era el esposo de la demandada.

La anterior declaración sumada a la del hijo de la

demandante y a los documentos aportados por la parte demandada , indican

con nitidez que las construcciones se levantaron en el año 86 , por la

demandada y su esposo de lo cual se infiere que antes de la firma de la

escritura pública celebrada en 1.988 hubo un contrato preparatorio entre ellos.

El testimonio de EDGAR VIRACACHA hijo de la demandante y esposo de la

demandada, debe ser examinado con máximo rigor. No obstante las reservas

su dicho sobre que la “venta” se hizo desde el año 1.986 aparece corroborado

por testimonios y por la declaración del padrastro y documentos que ubican a

la demandada y su esposo como poseedores antes de la celebración del

contrato. Como ya se dijo el dicho del testigo concuerda con otra prueba

testimonial, la declaración del padrastro de la demandante quien refiere que las

construcciones fueron levantadas con dineros de la demandada y con la


contribución personal y directa del esposo de ésta. Si la construcción fue

habitable en el año mil novecientos ochenta y ocho, como lo confiesa la parte

demandante en su declaración visible al folio 76, es apenas natural que esa

esas construcciones hayan sido anteriores a la habitación. Dicho de otra

manera hay prueba que señala que la demandante era propietaria de un lote

de terreno sin construcción, la propia demandante admite que su hijo, por

encargo de la demandante, hizo las construcciones antes de que dicha

demandante se trasladara a vivir al inmueble. Lo anterior corrobora la hipótesis

de que para el año 85 , 86 y 87 se hicieron las construcciones. Así las cosas el

contrato de compraventa celebrado el 20 de agosto de 1988, con seguridad

estuvo precedido de una promesa verbal de compraventa celebrada en el año

85, según refiere el testigo hijo de la parte demandante. Lo anterior aparece

corroborado porque en la escritura de venta no se hace referencia a la tradición

de un inmueble junto con sus construcciones, sino tan solo de un “lote de

terreno”. Si lo vendido en 1.988 fue la superficie, tal elemento corrobora que las

construcciones eran propiedad de la parte demandada y si ello es así no

queda otro camino que reconocer que en el año 85 hubo una promesa de

compraventa verbal de la que da cuenta el testigo hijo de la parte demandante.

Esta versión testimonial aparece corroborada , por el dicho del padrastro de la

parte demandante, por la circunstancia de que en la escritura de compraventa

no se mencionaron las edificaciones y por los documentos aportados por la

parte demandada que dan cuenta que para el año 86 el hijo de la demandante

y su esposa ya contrataban el pago del pavimento del inmueble (folios 29 y 30).

Del mismo modo aparecen facturas de adquisición de materiales provenientes


de la caja de vivienda popular e fecha abril 5 del 86 folio 32 y un contrato de

construcción de agosto 31 del 86.

Si “la compraventa” (tómese como promesa) se hizo en el

año 1.985 como lo refiere el testigo EDGAR VIRACACHA y lo corroboran otras

pruebas, tenemos que reconocer que la escritura realizada en 1.988 solo vino a

ratificar el acto primitivo . Admitido ello, tenemos que reconocer que el precio

de la compraventa debe determinarse para el año 85 y no para el año 88 como

se hizo en este proceso por los peritos y el Juzgado. Es claro que cuando la

compraventa está precedida de un contrato preparatorio o de promesa el precio

justo no debe mirarse para la época de celebración del contrato, sino para

cuando se hizo la promesa . Entonces hubo error del demandante, error de los

peritos, error del juzgado cuando tomaron para la determinación del precio

justo de la cosa la fecha de celebración del contrato o de solemnización

mediante escritura pública, pues la fecha que debe tomarse es la de la

promesa de compraventa como así lo ha dicho la jurisprudencia . Dijo la corte

en sentencia de 23 de junio de 1969 con ponencia del H. Magistrado Guillermo

Ospina Fernández: " no queda por ello desprovisto de defensa, sino que a su

vez, puede proponer a manera de excepción el hecho de que el negocio en

cuestión no se realizó de manera instantánea, sino que fue el fruto de un

proceso de gestación más o menos dilatado en el cual las condiciones del

mismo quedaron definitivamente pre estipuladas en una promesa otorgada

cuando tales condiciones no estructuraban lesión en el grado sancionado por la

ley " y continúa la corte " resultaría manifiestamente quebrantado cuando quien

ha prometido la celebración de un acto en condiciones normales y justas, y, por


ende, benéficas para él, pretende después prevalece de expresiones literarias

empleadas por la ley como la de los artículos 1947 y 2231 para aprovecharse

de modificaciones económicas que también eran normalmente previsibles dada

la índole del negocio y la necesaria duración de su desarrollo." y el fallo de 20

de agosto de 1985, ratificado el 14 de junio de 1987 y septiembre 29 de 1988

dijo la corte " no se encuentran razones para variarla en esta ocasión y sí más

bien para reiterarla por ser, como lo dijo en la sentencia de 1969, el criterio que

mejor consulta los dictados de la equidad y los datos que ofrece la realidad

social, factores éstos que condiciona toda interpretación científica y sana de la

ley .Las razones tenidas en cuenta por la corte al sentar su jurisprudencia en el

sentido de que la promesa de venta si tiene incidencia en la ponderación de la

lesión enorme del acto prometido, debiéndose tomar como justo precio el del

momento de la promesa y no el de la venta, ante la persistencia de fenómenos

de tal entidad como las fluctuaciones monetarias y el desarrollo urbano

mantienen su vigencia. Y agregó la corte:" piénsese, si no, en la caótica

situación social y jurídica que sectores contaría al permitirse a las ya aludidas

empresas urbanizadoras, constructores y parceladoras que se sirve del ahorro

de su clientela para el fomento de su tráfico, desconocer las condiciones de la

promesa que con esta suelen celebrar precisamente con tal objetivo, so

pretexto de que esas condiciones hayan variado en el transcurso de un lapso

más o menos largo y aún por causas extrañas, como lo son las fluctuaciones

monetarias o el desarrollo urbano o rural ".

Hubo error de los peritos y del juzgado al tomar como

precio el del momento de la escritura, cuando hay evidencia que el precio fue
pagado antes de aquella, concretamente como lo refiere el testigo EDGAR

VIRACACHA en 1.985 y si para esa época , se pagaron CUATROCIENTOS

MIL PESOS , no podía haber lesión enorme porque el inmueble solo valía , a

juicio de los peritos (folio 163) $552.277. Por supuesto que hay inequidad en

reajustar el valor del inmueble año por año para hallar su precio real y no hacer

lo propio con el dinero recibido como precio del inmueble,

Observemos además que para los peritos fue determinante

el precio que la vendedora pagó cuando adquirió el inmueble pues de allí

partieron para hallar el precio justo. En ello cometieron un error adicional al

considerar que el precio de compra del inmueble por parte de la demandante,

por la suma de doscientos cincuenta mil pesos ocurrió en el año 80, es decir

tomaron como referencia el precio de la promesa y no el de la escritura o el de

la época de la escritura que fue en el año 82. Al así razonar los peritos fueron

incongruentes , pues si para fijar el precio del inmueble, cuando la demandante

lo adquirió, se tomó en cuenta la fecha de la promesa, lo propio debió hacerse

para tasar el justo precio pagado por la parte demandada en este proceso.

Lo anterior tiene singular importancia porque el dictamen

pericial está construido sobre la base del precio que la vendedora demandante

pagó por el inmueble cuando lo adquirió, pues a este precio le aplican la

depreciación monetaria y llegan a la determinación del justo precio que debió

haberse pagado por el inmueble. En efecto, los peritos aplican la depreciación

al precio de compra del inmueble, para de allí construir los demás valores, pero

al así proceder incurrieron en desacierto pues para la vendedora toman como


época la de la promesa de compraventa y para la compradora demandada la

fecha de la compraventa, cuando era de esperar que para ambas se siguiera el

mismo procedimiento.

Como quiera que podría objetarse que en este proceso no

hay prueba plena de la existencia de la promesa de compraventa realizada en

1.985 , igual objeción cabria hacer al dictamen pericial , que para construir los

valores parte de la base de que en 1.980 la demandante adquirió el inmueble

por $250.000.oo , dato que no está demostrado en el proceso pues no se halla

en el mismo ni la promesa de compraventa hecha en beneficio de la

demandante , ni la propia escritura.

Los auxiliares dieron por demostrado, sin estar en el

proceso, que la demandante había adquirido el inmueble en 1.980 por

$250.000.oo, pero tal dato es una afirmación de la demandante que no está

demostrada en este proceso y que no podía servir de soporte a los peritos

para construir, mediante indexación los precios del inmueble.

El error protuberante de los peritos, folio 166, consiste en

tomar un precio de adquisición supuestamente definido en el documento que

obra al folio 21 que nada tiene que ver con precios. Pero si se dijera que se

trata de un error de cita y que el verdadero folio es el 121, de la foliatura inicial,

llegaríamos al documento emanado de ASUCOL , que no puede ser tenido

como prueba por que no cumple los rigores del artículo 277, no fue ordenado
como prueba en auto alguno y nada refiere con relación al precio pagado por la

demandante cuando adquirió el inmueble .

Dicho en términos breves, los peritos construyeron su

dictamen a partir del precio que la demandante pagó por el inmueble cuando lo

adquirió, pero ese dato es una suposición de los peritos, nacida de una

afirmación de la demandante carente de toda prueba. No demostró entonces

la parte demandante cuál era el justo precio para el momento de la promesa de

compraventa, porque el dictamen pericial, no solo está mal concebido , sino

que parte de datos carentes de prueba en el expediente.

En mérito de lo expuesto esta Sala de Decisión Civil del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C. ,administrando

Justicia en nombre de la República de Colombia y por mandato de la ley :

RESUELVE

Primero.- REVOCAR la decisión proferida por el

JUZGADO VEINTIOCHO CIVIL DEL CIRCUITO DE SANTAFE DE BOGOTA

D.C. por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda.

Segundo.- NEGAR integralmente las pretensiones de la

demanda.

Tercero.- Acceder a la oposición formulada por la parte

demandada.
Cuarto.- COSTAS de ambas instancias a cargo de la parte

demandante.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA


Magistrado
29121A

RICARDO ZOPO MENDEZ

Magistrado

RODOLFO ARCINIEGAS CUADROS


Magistrado
29121A