Apostila - Versão Final - Corrigida - Pronta PDF

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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de

Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo
AUTORES
Alexandre Antonucci Bonsaglia. Analista Jurídico na Procuradoria de Justiça

Criminal. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-
graduando em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do
Estado de São Paulo.
Aline Beatriz Bibiano. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça de Limeira.

Especialista em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais. Graduada em Direito pela Fundação Universidade Federal de
Viçosa.
Ana Paula de Lima Prado. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Cível.

Graduada em Direito pela Fundação de ensino Eurípedes Soares da Rocha de
Marília.
Ana Sofia da Fonseca Pereira. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas

Corpus e Mandado de Segurança em matéria criminal. Especialista em Direito
Público pela Escola Paulista de Direito.
Anderson Novaes Vieira. Analista Jurídico na Promotoria Cível da Capital, setor

de Fundações. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público de São Paulo e Especialista em Direito Penal e Processo
Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Caio Polidoro. Analista Jurídico da Procuradoria Criminal. Pós-graduando em

Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito. Graduado pela
Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Camila Fonseca Recouso. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas Corpus

e Mandado de Segurança em matéria Criminal. Especialista em Direito Penal e
Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Especialista em Interesses difusos e coletivos pela Escola Superior do Ministério
Público de São Paulo.
Denis Fernando Balsamo. Analista Jurídico na Procuradoria Criminal. Mestre

em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo. Especialista em Justiça
Constitucional e Direitos Fundamentais pela Università di Pisa (Itália).
Especialista em Direito Penal e Processual penal pela Faculdade de Direito
Damásio de Jesus.
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Elisama Lúcia Gonçalves Fernandes. Analista Jurídica do GAECO de

Guarulhos. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior
do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Lívia Astolfi Duarte Neves. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.

Graduada em Direito Pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Especialista em
Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Leandro Joy Fukase. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo. Graduando em Ciências Socais pela FFLCH-USP.
Pós-graduando em Interesses difusos e coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público do Estado de São Paulo.
Lucas G. P. Uchôa. Analista Jurídico nas 7ª e 8ª Promotorias de Justiça de São

Caetano do Sul. Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduado em Direito notarial e registral
imobiliário pela Escola Paulista de Direito. Pós-graduado em Direitos Difusos e
Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Professor convidado da FAAP (Fundação Armando Álvaro Penteado).
Luciana Rachel Keiner. Analista Jurídica da Promotoria de Justiça da Infância

e Juventude da Capital. Graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Luiz Otávio de Oliveira Goiata. Analista Jurídico da Procuradoria de Interesses

Difusos e Coletivos. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Gama
Filho. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do
Ministério Público do Estado de São Paulo.
Márcio Spagnuolo Furtado. Analista Jurídico da Procuradoria de Justiça Cível.

Especialista em Direito Penal e criminologia pelo Instituto de Criminologia e
Política Criminal.
Mariana Dantas Catena. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.
Michel Ferreira. Analista Jurídico na Procuradoria de Interesses Difusos e

Coletivos. Especialista em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior
do Ministério Público do Estado de São Paulo.
Michelle Aparecida Belli de Souza. Analista Jurídica na Procuradoria de

Justiça Criminal. Graduada em Direito, Especialista em Direito Civil e
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Empresarial aplicado e pós-graduanda em Gestão Pública pela Universidade

Estadual de Ponta Grossa.
Fernando Latorraca. Analista Jurídico da Promotoria de Justiça de Diadema.

Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de São Paulo.
Especialista em Direitos Humanos pela Escola Superior Verbo Jurídico.
Renata Navarro Pereira. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Criminal.

Graduada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em
Direito Processual Penal e Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo.
Renato Padilha Sewaybricker. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça de

Itu. Pós-graduando em Direito Constitucional e Direito Administrativo pela Escola
Paulista de Direito.
Rodrigo Kiyoshi Fujiwara. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça da

Comarca de Santa Isabel. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo
Rodrigo Nunes Serapião. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça do Meio

Ambiente de Santo André. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela
Faculdade de Direito Damásio de Jesus.
Sarah Barrera C. Salinas. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça da

comarca de Getulina. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes
de Marília. Conciliadora capacitada pela Escola Paulista da Magistratura.
Vinícius Azeredo Lopes Corrêa de Pace. Analista Jurídico da Procuradoria

Criminal. Graduado em Direito e Especialista em Direito Patrimonial pela
Pontifícia Universidade católica do Rio de Janeiro.
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Romance LI ou Das Sentenças
Já vem o peso do mundo

com suas fortes sentenças.
Sobre a mentira e a verdade
desabam as mesmas penas.
Apodrecem nas masmorras,
juntas, a culpa e a inocência.
O mar grosso irá levando,
para que ao longe se esqueçam,
as razões dos infelizes,
a franja das suas queixas,
o vestígio dos seus rastros,
a sua inútil presença.
(Romanceiro da Inconfidência. Cecília Meireles)

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Agradecimentos
Agradecemos aos colegas e às colegas que tornaram essa ideia possível.
Dedicatória:
Dedicamos o trabalho a todas e todos futuros novos colegas da carreira de
Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo.
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Apresentação
O I curso popular de questões para o IV Concurso de Ingresso à carreira

de Analista Jurídico do Ministério Público do Estado de São Paulo é uma
ideia e atitude voluntária de um grupo de pouco menos de 30 Analistas, já
concursados, lotados em diversas regiões do Estado, em Promotorias e
Procuradorias de diversas áreas, e tem o objetivo de oferecer ajuda aos
futuros colegas, disponibilizando uma apostila de questões e dois
simulados, com dissertações e questões discursivas das matérias que
serão cobradas na segunda fase. Não temos vinculação nem orientação
com a Instituição nem com a Banca Examinadora. Embora aprendamos
muito com o trabalho, o conteúdo é desenvolvido com base no altruísmo e
como atividade extraprofissional.
A Apostila
Esta apostila reúne questões por nós elaboradas, com uma abordagem
dinâmica e focada das matérias a serem cobradas na segunda fase do
concurso. Nós estudamos os temas, reunimos a legislação, doutrina e
jurisprudência, e, baseados em provas anteriores de concursos jurídicos,
escolhemos as questões cuja cobrança nesta segunda fase é provável.
Mais à frente, detalharemos o uso esperado da apostila, para o máximo
aproveitamento do conteúdo.
Os simulados
Os simulados serão disponibilizados, em datas a serem divulgadas no
nosso perfil, e estão previstos, um para a semana do dia 15 de outubro e
outro em torno de 10 de novembro, e consistirão num treino da prova a ser
aplicada. Duas dissertações e cinco questões. Os candidatos imprimirão
os simulados, resolverão em casa, à mão e com a própria letra, e deverão
nos enviar, para correção e um pequeno feedback, com orientações sobre
as notas atribuídas e dicas para melhorar o desempenho na prova.
O curso é gratuito e foi feito de forma gratuita. Pedimos a compreensão por

eventuais equívocos e eventual atraso nas respostas das mensagens.
Procuraremos, na medida do possível, ajudar a todos, e, principalmente, a
quem precisa.
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SUMÁRIO
Parte I – Mensagens, instruções e dicas
1. Apresentação do Curso................................................................ 7
2. Pequeno manual de utilização da apostila.................................. 9
3. Pequeno manual para a prova escrita........................................ 11
4. Sobre ser servidor e Analista Jurídico do MP........................... 24
Parte II – Questões
1. Direito Constitucional e Ministério Público.............................. 32

2. Direito Administrativo................................................................. 86
3. Direito Penal.............................................................................. 107
4. Direito Processual Penal.......................................................... 202
5. Direito Civil................................................................................ 315
6. Direito Processual Civil............................................................ 388
7. Direito da Infância e Juventude............................................... 430
8. Direitos Difusos e Coletivos.................................................... 487
9. Direito Comercial e Empresarial.............................................. 563
10. Direitos Humanos..................................................................... 584
11. Direito Eleitoral......................................................................... 602
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APOSTILA DE QUESTÕES – COMO UTILIZAR?

A apostila é uma forma didática e prática de imergir o candidato aprovado para
a segunda fase do concurso de Analista nas matérias e na dinâmica da prova
escrita. Para aproveitar ao máximo o conteúdo da apostila, recomendamos os
passos seguintes:
1) Impressão da apostila – Totalmente opcional. Embora saibamos das
dificuldades financeiras do concurseiro e das pessoas carentes, e
estejamos totalmente atentos à questão ambiental, recomendamos a
impressão da apostila, com recomendação de que seja em cópias com
frente e verso (para maior economia), pois a apostila está montada e
confeccionada com espaços próprios para o candidato treinar sua própria
escrita após a questão. Se a impressão for excessivamente dispendiosa
em termos financeiros, treine a escrita em um velho caderno que já tiver
ou em algum rascunho que possua folhas pautadas e com linhas; conte
um espaço de 10 a 15 linhas, 12, exatamente, que é o que normalmente
a examinadora do concurso oferece para as questões (Isso é
extremamente importante! Para escrever bem, é preciso escrever!);
2) Divida seu tempo de forma racional. Tente resolver, por dia, não várias
questões da mesa matéria, mas pelo menos uma questão de cada
matéria, com um enfoque maior nas matérias-chave, que são Penal,
Processo Penal, Difusos e Processo Civil;
3) Na própria apostila, há, para cada tema, a questão, o espaço que

reservamos para que você responda, e, logo abaixo ou na folha seguinte,
a resposta e explicações pertinentes. Como no dia da prova você não
poderá consultar qualquer material (lei seca, doutrina, súmulas etc.), é
melhor que tente responder com o conteúdo sedimentado que já possui,
e, terminada a resposta por você elaborada, confira no gabarito logo em
seguida. Não se preocupe com os erros e não tenha medo de responder.
Treinar é errar, e é errando que se aprende! A intenção da apostila é
exatamente essa! Estimular o aprendizado e a preparação através do
treino e da autocorreção pelo candidato, com a exploração do próprio
potencial ao resolver as questões e o autodidatismo; se não souber, leia
a resposta elaborada e reescreva, com as próprias palavras, a sua
resposta. Desculpem a redundância, pessoal, mas queremos que saibam
o quanto é importante que TREINEM A ESCRITA!
4) Autodidatismo – Pessoal, uma dica muito importante. Sabemos que

todos, principalmente nessa fase do concurso, buscam sempre um
“esteio” para apoiar-se, algum cursinho para dali tudo absorver ou o
Professor “X” ou “Y”. Ótimo. Os professores e cursinhos, para quem tem
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condições e disponibilidade, podem ajudar, mas garantimos que, nenhum,

absolutamente nenhum deles irá se sentar na sua cadeira no dia 9 de
dezembro e fazer a prova por você! São sua cabeça, sua mão e seu
conhecimento que lá estarão, então, absorvam sim o conteúdo dos
materiais que têm à disposição, mas, acima de tudo, observem-se
respondendo e tomem cuidado de si, com autocrítica e a autoanálise do
próprio conhecimento e escrita. Testem, escrevam, escrevam, escrevam,
e quando cansarem, escrevam mais ainda. São só 2 meses. Dediquem-
se ao máximo. O resultado virá! Tenham certeza! Por isso, esgotem o
conteúdo da apostila e percebam a evolução na sedimentação do
conhecimento.
5) Se for mais proveitoso, atribua-se uma nota após a resolução da questão,

comparando com o gabarito que ofereceremos. Afinal, cada questão vale
10 pontos, e cada um desses pontos é extremamente valioso e importante
para a aprovação. Na apostila, separamos “questão-treino” e “questão-
estudo”, tentando criar um modo mais didático e destinado a racionalizar
seu tempo nas questões que efetivamente escrever. Estude todas elas!
6) Espaço e tempo – Vá dosando, se preciso com um cronômetro, o seu

tempo de prova e o espaço de escrita. Você não terá mais tempo nem
mais espaço para resolver as questões na sua prova. Portanto, atente
para o tempo e espaço.
7) Crie um “ambiente de prova” – A intenção é imergir a todos aos poucos

no “clima da segunda fase”. Assim, resolva as questões num ambiente
silencioso, se possível, com tempo, cronometrado, e sem consulta! Se
precisar, erre escrevendo no espaço mesmo sem saber, e depois, corrija-
se, olhando o gabarito que estará logo abaixo (se precisar, aliás, tape ou
esconda o gabarito/resposta da questão, para que tente resolver primeiro,
e, depois, errando ou acertando absorva o conteúdo). Mais uma vez,
pessoal! Não tenham medo de errar! Errando é que se aprende!
Essas, as dicas de como utilizar a apostila. A seguir, alguns comentários

sobre a sua prova da segunda fase, com base na experiência nossa para
o mesmo concurso que você está prestando!
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RESOLVENDO A PROVA ESCRITA
A seguir, comentaremos as disposições do Edital, para que todos tenham

uma prova tranquila e com tempo, organização e estratégia.
No Edital, são as seguintes as orientações para a prova escrita:
4.3. A Prova Escrita e Discursiva destina-se a avaliar o domínio do

conhecimento jurídico e da prática processual, o desenvolvimento do tema
na estrutura proposta, o domínio da norma-padrão, a adequação da
linguagem jurídica, a articulação do raciocínio jurídico e a capacidade de
argumentação, necessários ao desempenho do cargo.
Comentários: A avaliação levará em conta tanto o conhecimento jurídico, quanto
a sua capacidade de argumentação e dissertação. Treine e observe as suas
construções textuais. Procure responder, efetivamente ao que o examinador te
pergunta. Não é proibido “florear” ou colocar aquele conhecimento “extra”, que
para você, é um diferencial, mas desde que já tenha respondido ao que o
examinador te pergunta. A correção é feita com base em um espelho. Nesse
espelho, há algumas palavras-chave ou frases que o examinador quer ver na tua
prova. Procure identificar essas palavras-chave na matéria estudada e não deixe
de as colocar na prova. Isso é imprescindível. Por exemplo, se o tema for tutela
provisória no Processo Civil, não deixe de falar em “urgência” e “evidência”,
caráter “cautelar” e “antecipatório”, caráter “antecedente” e “incidental”. Claro
que dentro da construção e raciocínio do texto. Não estamos orientando a
colocação de palavras soltas, não. O que estamos orientando é que não deixem
de colocar os termos legais, de súmulas ou doutrina que demonstrem seu
conhecimento.
O examinador não sabe que você sabe o que ele quer que você saiba!
Ele quer ver! Então, demonstre!
4.4. Da Prova Escrita e Discursiva, de caráter eliminatório e classificatório,

constará 2 (dois) temas de redação e 5 (cinco) questões discursivas,
versando sobre o conteúdo programático indicado no Anexo II deste Edital.
As redações normalmente tratam de temas que permitem certa “abertura”, para
desenvolvimento em 25 ou 30 linhas. Não perguntarão, por exemplo, numa
dissertação, sobre um assunto “fechado” e curto, como o conteúdo de um artigo,
somente, ou a diferença entre um crime e outro. É fato que na última dissertação
de penal, o assunto foi prescrição, e, dentro do tema proposto, havia a prescrição
virtual, que é tema de curto desenvolvimento e consta de Súmula do STJ, mas
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era apenas parte de um texto que te obrigava a desenvolver todo o tema da

prescrição.
A seguir, faremos algumas apostas para os temas que podem ser cobrados em
dissertação e orientaremos o estudo para as dissertações.
Não é permitida a consulta, e, é possível, sim, que lhes sejam exigidos conteúdos
que simplesmente constem em texto de lei, a famosa “lei seca”. Procurem,
assim, memorizar os termos legais sobre os temas.
4.4.1. As redações versarão sobre os seguintes temas:

a) primeira redação: Direito Penal ou Direito Processual Penal, com o
conteúdo indicado no Anexo II deste Edital;
Faça um estudo “redondinho” dos temas da parte geral de Direito Penal. Procure
uma boa doutrina e guarde bem os nomes das teorias que circundam os temas.
Nas teorias da Lei Penal no tempo e espaço, por exemplo, revise e repise bem
as teorias da atividade e do resultado, da ubiquidade, princípios da
territorialidade e a “territorialidade temperada” adotado pelo Brasil, nacionalidade
ativa e passiva, defesa, justiça universal.
Nada impede, porém, de cair na dissertação, algum crime específico da parte
especial que tenha “potencial de abertura” suficiente para uma dissertação. Por
exemplo: “Homicídio. Causas de diminuição de pena. Homicídio qualificado.
Feminicídio. Homicídio culposo. Natureza da qualificadora do feminicídio”.
Sem a pretensão de adivinhação, e, obviamente, desprovidos de qualquer
informação da Banca ou da Instituição, para Penal e Processo Penal, sugerimos,
para o aperfeiçoamento em redação, que procurem estudar bem e treinar
redações nos seguintes tópicos, que apelidaremos jocosamente de “apostas”:
Direito Penal
1) Lei penal no tempo. Retroatividade e Ultratividade. Conflito de leis penais
no tempo. Combinação de leis penais. Lei penal temporária e excepcional.
Lei penal em branco e conflito intertemporal.
2) Tempo do crime. Teorias. Teoria adotada pelo Código Penal. Teoria
adotada para efeitos de prescrição. Tempo do crime e crime continuado
e permanente. Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal.
3) Lei penal no espaço. Territorialidade. Território por extensão. Teorias.
Ubiquidade, atividade e resultado. Exceções.
4) Extraterritorialidade da lei penal. Extraterritorialidade incondicionada,
condicionada e “hipercondicionada”. Princípios.
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5) Princípios dirimentes do conflito aparente de normas penais. Conflito

aparente. Conceito. Finalidade. Especialidade. Subsidiariedade.
Consunção e alternatividade.
6) Fato típico. Conduta. Resultado. Relação de causalidade e tipicidade.
7) Relação de causalidade ou nexo causal. Conceito. Teorias. Concausas.
Relevância da omissão e imputação objetiva.
8) Crime doloso. Teorias do dolo. Elementos do dolo.
9) Crime culposo. Natureza jurídica, fundamento da punibilidade, conceito e
elementos do crime culposo. Tentativa. Culpa consciente e dolo eventual.
10) Tentativa. Conceito. Elementos. Natureza jurídica. Teorias sobre a
punibilidade da tentativa.
11) Erro de tipo e Erro de Proibição. Teorias. Conceito. Discriminantes
putativas. Erro determinado por terceiro.
12) Iter criminis. Conceito. Teorias. Fases. Exaurimento. Exaurimento como
qualificadora.
13) Causas excludentes de ilicitude. Conceitos. Teorias. Causas supralegais
de exclusão da ilicitude. Excesso.
14) Culpabilidade. Conceito. Teorias. Elementos. Dirimentes de
culpabilidade.
15) Imputabilidade penal. Conceito. Momento para a constatação. Sistemas
ou critérios para a identificação. Causas de inimputabilidade. Emoção e
paixão. Embriaguez. A actio libera in causa.
16) Concurso de pessoas. Conceito. Requisitos. Autoria e participação.
Circunstâncias incomunicáveis.
17) Pena. Conceito. Princípios. Teorias e finalidades.
18) Penas restritivas de direitos. Conceito. Natureza jurídica. Espécies.
Requisitos. Penas restritivas e os crimes de Tráfico de Drogas.
19) Pena de multa. Conceito. Critério de aplicação. Pena de multa e Habeas
Corpus. Pena de multa e violência familiar contra a mulher.
20) Concurso de crimes. Concurso material, concurso formal e crime
continuado. Crime continuado e conflito de leis no tempo.
21) Suspensão condicional da pena e Livramento condicional. Conceito.
Requisitos. Revogação.
22) Condenação penal. Efeitos principais e secundários. Efeitos secundários
penais e extrapenais. Perda de mandato de parlamentares.
23) Da medida de segurança. Conceito. Distinção com a pena. Prazo mínimo
e prazo máximo.
24) Extinção da punibilidade já foi cobrada no último concurso.
Especificamente, cobraram prescrição.
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Parte Especial
1) Do aborto. Conceito. Bem jurídico protegido. Aborto criminoso. Aborto
legal ou permitido. Feto anencefálico.
2) Furto. Conceito e objetividade jurídica. Consumação: teorias. Furto
insignificante, furto famélico e furto privilegiado. Furto noturno e furto
qualificado. Sistemas de vigilância e monitoramento eletrônico e crime
impossível.
3) Roubo. Conceito, objetividade jurídica. Roubo próprio e impróprio. Roubo
simples, circunstanciado e qualificado. Emprego de arma, de arma de
fogo e de arma de brinquedo.
4) Extorsão. Conceito e objetividade jurídica. Extorsão mediante restrição da
liberdade da vítima e extorsão mediante sequestro. Delação premiada.
Extorsão indireta.
5) Peculato. Conceito e objetividade jurídica. Sujeito ativo. Espécies.
Peculato doloso e peculato culposo. Peculato mediante erro de outrem.
Leis penais especiais

1) Crimes hediondos. Conceito e fundamento constitucional. Critérios para
determinação da hediondez. Vedações: anistia, graça e indulto. Regime
de cumprimento de pena. Tráfico privilegiado.
2) Lei de Drogas. Tráfico de drogas. Mandamento constitucional de
criminalização. Associação para o Tráfico. Tráfico privilegiado e
hediondez.
Direito Processual Penal

1) Ação Penal. Espécies. Princípios. O Ministério Público e a Ação Penal.
2) Ação Civil ex delicto. Sentença penal condenatória e efeitos civis. Efeitos
civis da absolvição penal. Estado de Necessidade agressivo e defensivo.
3) Provas: conceito e princípios. Ônus da prova no processo penal. Sistemas
de valoração. Provas ilícitas e provas ilícitas por derivação.
4) Acusação e Julgamento. Mutatio Libelli e Emendatio Libelli. O papel do
Ministério Público.
5) Prisão e medidas cautelares. Características. Princípios. Ministério
Público e as medidas cautelares no processo penal. O poder geral de
cautela no processo penal.
6) Nulidades no Processo Penal. Nulidades absolutas e relativas. Princípios
relativos às nulidades. A reformatio in pejus indireta.
7) Recursos no processo Penal. Princípios, efeitos. Requisitos de
admissibilidade. Embargos infringentes e Ministério Público.
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8) Habeas Corpus. Previsão constitucional, natureza jurídica, conceito e

cabimento. Legitimidade ativa. Pessoa Jurídica e Habeas corpus. O
9) Procedimento do Júri. Fundamento constitucional, competência.
Princípios. Fases. Recursos cabíveis nos procedimentos do Júri e a
atuação do Ministério Público.
10) Execução Penal. Princípios Constitucionais. Órgãos da Execução e o
11) Organizações Criminosas. Conceito e caracterização. Infrações penais
em que é aplicada. Meios de obtenção de provas. Colaboração premiada:
objeto, benefícios, controle e requisitos. O Ministério Público.
Dissertação 2
(Processo Civil ou Tutela de Interesses Difusos e Coletivos)
Direito Processual Civil
1) Princípios do Novo Código de Processo Civil. Promoção da solução
consensual dos conflitos. Primazia da decisão de mérito. Efetividade. O
princípio da boa-fé processual. Princípio do respeito ao autorregramento
da vontade no processo civil. Cooperação.
2) Atuação do Ministério Público no Processo Civil. Atuação como parte e
como fiscal da ordem jurídica. Hipóteses de atuação como fiscal da ordem
jurídica. Consequências da não atuação do Ministério Público no
processo em que seja obrigatória sua intervenção.
3) Litisconsórcio. Litisconsórcio simples e unitário. Litisconsórcio facultativo
e necessário. Litisconsórcio multitudinário ou limitação do litisconsórcio.
4) Sistema de precedentes vinculantes no Novo Código de Processo Civil.
Efeito vinculante e limites. Incidente de resolução de demandas
repetitivas e Incidente de Assunção de Competência.
5) Tutela provisória. Tutela de urgência: antecipada ou cautelar e incidental
ou antecedente. Estabilização dos efeitos da Tutela Antecipada. Tutela de
Evidência. O Ministério Público como fiscal da ordem jurídica e a
possibilidade de requerimento de tutela provisória.
6) Negociação processual. Cláusula geral de negociação processual:
requisitos e pressupostos. Controle pelo Juiz. Calendário Processual.
7) Mandado de segurança. Previsão constitucional e hipóteses. Hipóteses
legais de não concessão. Oitiva do Ministério Público e obrigatoriedade
do parecer. Mandado de segurança coletivo. Legitimação, objeto e
efeitos.
16

Tutela de Interesses Difusos e Coletivos

1) Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O Ministério
Público e a defesa de tais interesses.
2) Ação Civil Pública. Conceito, objeto, legitimação ativa e passiva.
Competência. Coisa julgada e Execução. Contextualize o papel do
Ministério Público no desenvolvimento dos tópicos.
3) Proteção ao patrimônio público e social e improbidade. Ação de
improbidade administrativa: objeto, legitimação e prazos. Atuação do
Ministério Público e possibilidade de celebração de acordo.
4) Inquérito Civil. Natureza. Finalidade. Princípios. Poderes instrutórios do
Ministério Público. Termo de ajustamento de conduta.
5) Direitos do Consumidor. Proteção e defesa. Ações coletivas. Atuação do
Ministério Público na defesa dos direitos do Consumidor.
Na prova passada, em 2015, as dissertações envolviam os seguintes temas:
Direito Penal – Prescrição.

Parte 1. Natureza Jurídica, conceito e modalidades. Parte 2. Prescrição virtual.
A dissertação envolvia conhecimento da doutrina, da lei seca e jurisprudência,
notadamente a Súmula do STJ que refuta a prescrição virtual.
Difusos e Coletivos – Disserte sobre os Direitos e interesses das futuras

gerações, relacionando-os aos princípios da prevenção e precaução, na
temática do dano ambiental.
Conteúdo advindo da legislação (Constituição Federal) e doutrina. Conceito dos
princípios da precaução e prevenção.
4.4.2. As questões discursivas versarão sobre as matérias não

contempladas nas redações, conforme conteúdo programático indicado no
Anexo II deste Edital.
Pessoal, isso não significa que você não deve estudar os tópicos que elencamos
nas “apostas” para as dissertações, ok? O parágrafo nos informa unicamente,
que se um tema foi abordado na dissertação, não será cobrado nas questões.
17

Que tipo de questão poderá cair na segunda fase? O que estudar?

Pessoal, é bom avisar a todos que as provas anteriores foram elaboradas por
Bancas diferentes (IBFC e Vunesp). Tomemos como parâmetro a última prova,
feita também pela Vunesp. As questões dissertativas aplicadas no III concurso,
envolveram conhecimento da Lei (Lei seca), conhecimento básico da doutrina e
informativos (STJ e STF).
Na prova de 2015, por exemplo, vejam o conteúdo das questões:

Questão 1 – Processo Penal – Discorra sobre os efeitos do provimento da
revisão criminal, de acordo com o disposto no art. 627 do Código de Processo
Penal, exemplificando, e esclareça se há extensão ao sentenciado não
recorrente, por aplicação do art. 580 do mesmo diploma legal.
A questão, como se pode ver, envolvia conhecimento do art. 627 do CPP, que
trata do reestabelecimento dos direitos afetados pelos efeitos penais
secundários e efeitos extrapenais da condenação, como a devolução da fiança,
recondução à função pública.
Também envolvia conhecimento básico da doutrina e jurisprudência, que
admitem a aplicação do art. 580 do CPP (efeito extensivo dos recursos) ao
corréu que não apresentou a ação.
50% Legislação e 50% doutrina.
Questão 2 – Processo Civil – Considerando menor que se encontra em situação

regular, pretendendo contrair matrimônio, cujos genitores não se opõem às
núpcias, mas que por sua idade, necessita de suprimento de idade e de
consentimento, pergunta-se:
a) É o Juízo da Infância e Juventude competente para julgar a questão?
b) Sendo necessária a intervenção do representante do Ministério Público,
qual seria a consequência de sua não atuação no feito?
Conhecimento de legislação, apenas. Competência da Justiça cível para
apuração de caso que envolva menor que não esteja em situação de
vulnerabilidade e possível nulidade pela não atuação do MP.
100% do conteúdo envolvia Legislação.
Questão 3 – Município “X”, localizado no Estado de São Paulo, cria o “Cartão

Cidadão”, que será emitido somente para moradores do referido Município e
passará a ser necessário para acessar os serviços de saúde municipais. O
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munícipe que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é constitucional?
A resposta podia até ser dada com base apenas na Constituição Federal, com o
uso dos princípios do atendimento pelo SUS e a proibição da criação de distinção
de brasileiros. Mas, o candidato que acompanha os informativos do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, com certeza, deu uma
resposta mais elaborada, mais completa, pois o assunto foi objeto de julgado.
50% Constituição e 50% Informativos.
Questão 4 – Poderá ser concedida remissão pelo Ministério Público ou pela

autoridade judiciária, na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente. Quais
alternativas do Ministério Público, além de remissão ministerial, após oitiva
informal do adolescente? Diferencie remissão pré-processual ou ministerial de
judicial quanto à natureza jurídica e momento da concessão.
A questão exigia puramente o conhecimento do Estatuto da Criança e do

adolescente. Art. 180 e 188 do Estatuto.
100% Legislação.
Questão 5 – Direitos Humanos – Cidadão portador de doença grave necessita

de medicamento de alto custo, de uso contínuo, para sua sobrevivência, mas
não possui condições financeiras de adquiri-lo nas quantias necessárias. O
fornecimento gratuito não é realizado por unidades de saúde pública de nenhum
dos entes federativos, alegando-se que tal medicamento não se encontra nas
listas de fornecimento aprovadas pelo Ministério da Saúde. Tal cidadão procura
o Ministério Público do Estado de São Paulo. Pergunta-se: Pode o Ministério
Público do Estado de São Paulo ajuizar demanda a fim de que o medicamento
seja fornecido ao indivíduo? Fundamente.
100% do conteúdo em informativo.
19

Graficamente, então, nas questões discursivas:
QUESTÕES
Informativos
30%
Lei seca
60%
Doutrina
10%
Não estamos estimulando o abandono da doutrina. Absolutamente.

Aqueles que já estão na estrada há algum tempo já sabem como organizar o
próprio estudo. Já têm a dimensão exata do que mais precisam ler e possuem
uma sedimentação maior do conhecimento.
Aos que chegaram agora (há alguns que ainda nem formados estão), é preciso
racionalizar o estudo para que cheguem competitivos na prova, e esse é o
objetivo da esquematização do que já foi cobrado e de que forma foi cobrado.
Algumas dicas, para as matérias da prova escrita, podem ser dadas:
Penal e Processo Penal, são matérias que, para nós, é imprescindível o bom
conhecimento teórico e o acompanhamento com uma doutrina dinâmica e
direcionada às provas. Não obstante, estejam atentos ao conteúdo do Código
Penal, das súmulas e dos informativos.
Direitos difusos e coletivos também exige o conhecimento teórico de alguma
doutrina que o candidato preferir, legislação e informativos. Consumidor,
Ambiental, Improbidade, ACP e Criança e Adolescente são os mais cobrados.
Para Processo Civil, pela “Pouca idade” do Novo Código, foquem nos temas-
chave da Legislação. Tutela provisória, Novo sistema de precedentes
vinculantes, Negociação processual são boas dicas.
20

Direito Constitucional, Legislação do Ministério Público e Direito Administrativo,

exigem conhecimento da Legislação e de informativos.
Em Direitos Humanos, atenha-se também a uma doutrina explicativa básica e
tenha atenção aos julgados recentes que envolvem o tema.
Direito Civil e Empresarial, exigem, mormente, conhecimento da legislação.
Direito Eleitoral, procure estar atento às recentes reformas constitucionais e
legislativas envolvendo o tema. Não nos surpreenderíamos com uma questão de
Direito Eleitoral, embora não tenha sido cobrada na última prova.
Com base nesses panoramas, nessas peculiaridades e com o conhecimento de
cada um de nós que preparamos o material, é que a apostila foi elaborada. Há,
aqui, uma mistura de tudo (Lei, doutrina e jurisprudência), com foco total na
segunda fase do nosso concurso.
Aproveitem!
4.4.3. A Prova Escrita e Discursiva terá duração de 4 (quatro) horas, não

podendo o candidato ausentar-se da sala, definitivamente, antes das
primeiras 2 (duas) horas do seu início.
Aqui, futuros colegas, aqui é lugar da morada de um dos maiores mistérios do
mundo e com certeza o maior problema em provas escritas: O TEMPO!
O mesmo tempo que intrigou Albert Einstein e é a exata medida da principal
sanção do Direito Penal (a pena), pode ser o seu principal inimigo no dia da
prova. Não tenha medo dele! Treine e saiba como medir seu tempo!
É FUNDAMENTAL, ABSOLUTAMENTE FUNDAMENTAL, que você fique atento
ao tempo e organize-se para a resolução das questões e das dissertações em 4
horas de prova. Divida o tempo como achar melhor. Você conhece suas
dificuldades melhor que ninguém, e, vá se testando, a apostila é exatamente
para isso. Marque no relógio o tempo de resolução de uma questão.
Nada nos impede, entretanto, de sugerir algumas divisões racionais do tempo.
São 2 dissertações, com até 30 linhas cada uma, e cinco questões, com até 12
linhas cada uma.
Uma sugestão de divisão, é, uma hora para cada dissertação. Sobram 2 horas.
2 horas, são 120 minutos. Divididos por cinco questões, teríamos 24 minutos
para cada questão. É um tempo apertado, mas suficiente.
É pouco para as questões? Tente então, 50 minutos para cada dissertação.
Sobrariam 140 minutos, divididos por 5 questões, resultariam em 28 minutos
para cada questão.
21

Acalmem-se. A conta aproximada é uma hora para 30 linhas, mais uma hora
para 30 linhas. Cinco questões, com quase meia hora cada.
É preciso escrever em todas as linhas disponíveis ou podemos ser concisos e

privilegiar a capacidade de resumo, ganhando tempo com isso? Depende.
Há dois tipos de concurseiros: os que acreditam em “lendas urbanas do
examinador”, e os que acreditam e morrem de medo delas.
Uma certa lenda urbana sempre nos é dita: “Escrevam em todas as linhas. Usem
o máximo do espaço. Demonstrem conhecimento ao examinador”. De fato, meus
caros. Vocês não chegaram até aqui para descrever, em duas linhas, o princípio
da dignidade da pessoa humana, não? Mas é preciso lembrar que também não
estão para escrever o Tratado de Direito Privado do Pontes (de Miranda).
Responda exatamente o que foi perguntado e tente aproveitar o máximo do
espaço dado, escrevendo em todas as linhas.
Não obstante, tendo feito um bom texto, tendo respondido a todos os
questionamentos, para obtenção de mais tempo, os que julgarem que foram
concisos e precisos o suficiente para não ocuparem todas as linhas, poderão o
fazer, livremente. Aqui só estamos oferecendo sugestões.
E, de fato, se o examinador é dotado de racionalidade, você até poderá ganhar
pontos com o poder de síntese nas questões. A escolha é livre.
Como utilizar os espaços para rascunho?

Na prova, serão oferecidas folhas de rascunho e a folha do texto definitivo.
CUIDADO PARA NÃO CONFUNDIR AS FOLHAS.
Não será fornecida nova folha de respostas. Na Vunesp, a folha de rascunho
contém a expressão “RASCUNHO” ao fundo das linhas.
Nas folhas de rascunho, se você conseguir elaborar uma dissertação inteira em
rascunho e depois passá-la a limpo na folha definitiva, provavelmente você não
terá tempo para as questões, ou, é um prazer conhecê-lo, “The Flash”.
Brincadeiras de lado, se você conseguir um esboço de dissertação antes de
escrever a definitiva, ótimo. Há quem consiga. Tente. Faça uma dissertação
sobre um dos temas por nós propostos e marque seu tempo!
Para uma boa parte dos concurseiros, rascunhar não é escrever a dissertação
inteira e depois passar a limpo. Não dá tempo! Se não conseguirem, não teimem
nesse ponto pessoal! O tempo é crucial!
22

No rascunho, aconselha-se o uso de tópicos, palavras ou frases-chave,

apontamentos e remissões. Se preciso, faça até uma pequena estrutura das
dissertações e das questões, para que, as escrevendo, não esqueçam de nada.
Feito isso, escrevam efetivamente a dissertação e as questões na folha
definitiva, e à caneta. Vocês estarão muito bem treinados até lá!
Treinem na apostila!
Como elaborar a dissertação?

Há muita diferença em relação à velha dissertação do colegial?
Um texto dissertativo é o mesmo em qualquer lugar da sua vida acadêmica e
profissional. A estrutura é praticamente a mesma. Mas, para a prova, é
importante observar algumas peculiaridades.
Estrutura Geral
A estrutura é a velha antiga ensinada nos cursinhos e colegiais.
Introdução, desenvolvimento do tema e conclusão.
Para 30 linhas, 4 ou 5 parágrafos. Linguagem técnica, escorreita e impessoal
(sem o uso da primeira pessoa). Não se usa “pensamos que”, “entendemos que”.
Capriche na grafia e não utilize palavras rebuscadas cujo real conteúdo você não
compreenda. Uma boa dissertação não significa uma dissertação erudita, com
um português “rocambolesco”, bem típico do “pessoal do Direito”.
Peculiaridades
Saiba muito bem o que o examinador está pedindo.
Há quem recomende sempre um parágrafo de introdução, com alusão a
princípios e à base constitucional do tema cobrado. Mas tenha cuidado.
Na dissertação de Direito Penal da prova passada, por exemplo, o examinador
pediu: “Prescrição Penal. Natureza Jurídica, conceito e modalidades. ”
Muitos de nós, do último concurso, no parágrafo de introdução, tratamos sobre
a imprescritibilidade como exceção e a prescrição como regra, tratando do
racismo e da ação de grupos armados contra o Estado etc. Lindo!
Lindo? Não. Não para o examinador. Não foi cobrado o tema imprescritibilidade
prevista na Constituição. O espelho não previu a pontuação.
23

Ok, Curso, mas o que abunda não prejudica, não?

Correto, candidato. Mas você tem apenas trinta linhas para discorrer sobre o
tema. Guarde espaço para “abrir” mais o tema nos tópicos efetivamente
cobrados pelo examinador.
Por exemplo, na mesma prova, pontuou mais quem tratou com maior
profundidade as modalidades da prescrição, citando por exemplo as Súmulas
que tratam do aumento da prescrição pela reincidência apenas para a prescrição
executória, dentre outras peculiaridades.
Pontuou mais quem abriu o tema efetivamente pedido e não “floreou” com um
conteúdo que nem cobrado foi.
Sintam-se mais livres, porém, se o tema contiver maior abstração, como foi o
caso da Dissertação de Difusos, em que, invariavelmente, a remissão à
Constituição Federal era quase obrigatória, por conta do princípio da
solidariedade intergeracional, que nela está previsto.
24

E, Curso, o que esperar da Carreira? Porque o curso está sendo oferecido?

Ser Analista é bom? É legal?
Pessoal, pela curiosidade que o candidato obviamente tem, e pelas explicações

que nós Analistas podemos oferecer, elaboramos um pequeno texto para tentar
demonstrar o quão importante é nosso cargo e o quanto vem sendo valorizado
na instituição. Perspectivas. Aspirações. Realidade.
Talvez isso reflita um pouco o sentimento de boa parte de nós, Analistas.
E vocês, que estão chegando, leiam com atenção.
“Neofuncionalismo e democratização da Justiça brasileira.

O triunfo contemporâneo do amor do servidor pelo seu papel.”1 2
Prólogo
“Chega da frieza do Direito. Queremos o amor da Justiça!”
(De um simples cidadão a um profissional da Justiça)
Pobre do Direito. Como ciência e como fato social, imunizou-se das

contaminações das aflições do injusto. A cessação da injustiça e a entrega a
cada um daquilo que “é seu” deixou de ser o alimento dos aplicadores, julgadores
e tribunais. Resumiu-se, o sistema jurídico, a uma conversão pura e simples de
fórmulas conceituais, dissociadas da realidade humana e social. O corpo da
justiça não é mais nutrido pelas necessidades dos indivíduos vivos que a ele
estão sujeitos. O conhecimento jurídico se torna “frio e estéril, formal e formular,
abstrato e conceitual, no lugar de humano e sensível, dialógico e reflexivo,
1 Sim. Você já leu algo parecido. O título tem origem no conhecidíssimo “Neoconstitucionalismo
e Constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional contemporâneo no
Brasil”, do hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso. Disponível em:
Jus.com.br. Acesso em 13/10/2018.
2 No excelente artigo do jurista carioca, é explicado o fenômeno chamado pela doutrina de
“neoconstitucionalismo”, que seria, sem medo da redundância, o “novo direito constitucional”.

Barroso expõe, principalmente, a força contemporânea do Direito Constitucional, expondo os
marcos que deram origem ao fenômeno: marco histórico, marco filosófico e marco teórico e
elenca os efeitos da “constitucionalização do direito”.
25

socialmente vocacionado”3. A sensibilidade com as questões humanas foi

esterilizada.
Eduardo Carlos Bianca Bittar, Professor do Largo de São Francisco, bem nos
lembra dos “homens da ciência” e sua inacessibilidade. Aproveitamos, com ele
concordando, para também retratar a forma de apresentação das autoridades
públicas e o “frenesi da idolatria”, típicos dessa cultura jurídico-circense da “Era
dos concursos”. Com o prestígio exacerbado e cego ao “topo”, perde-se o olhar
ao corpo. A inflação da persona esvazia a função pública que exerce.
Há primazia desta “imagem estereotipada da seriedade, do racionalismo, do
linear-vertical, do fixo, do rigoroso, do discursivo-empolado, do masculino.”4
Perde a Justiça, o feminino, a imagem materna; perde o afeto. As parcas
lembranças que se tem são as estatuetas de Dikè e Iustitia (da tradição grega e
romana) empoeiradas nos escritórios de advogados e aplicadores do Direito.
“A superação desse paradigma implica em trazer a consciência o fato de que o
Direito, quando se afasta da Justiça, revela-se, em grande parte, arbítrio, força
opressora, puro ato de imposição, e, com isso, sem ser balança, oprime pela
espada que deve proteger”.5
Quanto mais o Direito se identifica com a instrumentalidade, mais se distancia
da possibilidade de fazer-se o justo; “mais propenso se torna a anestesiar a
compreensão sensível e emotiva do mundo”.6
O sistema de Justiça (entendido como o que envolve todos os atores e
aplicadores do Direito: Juízes, Advogados, Assistentes, Defensores, Analistas,
Promotores e intérpretes) precisa, prementemente, da superação do protótipo
do poder pelo do amor.
(Pausa para a pergunta: Que viagem, Curso. Tudo isso para quê?)
O que queremos te mostrar, candidato, é a importância da carreira de Analista

para o sistema de justiça (e não só o Analista do Ministério Público, mas o
Assistente dos Tribunais, e os Analistas das demais instituições ligadas à
Justiça), e, principalmente, despertar o teu amor pelo cargo e pela Justiça, enfim.
3 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Razão e afeto, Justiça e Direitos Humanos: dois paralelos
cruzados para a mudança paradigmática. Revoluções Frankfurtianas e a revolução pelo afeto.
Revista Mestrado em Direito. Ano 8, N. 1. 2008. p. 99 a 128.
4 Idem.
5 Idem.
6 Idem.
26

O/a ingressante à carreira deve atentar para o fato de que pode, sim, e deve,
acima de tudo, valorizar o próprio papel que tem no sistema de justiça.
O que propomos é um “despertamento da sensibilidade” do Analista para a
importância do trabalho que desempenha (desempenhará, no caso de vocês
candidatos) e o nascimento de uma “Ponte do afeto” entre tudo o que você
estudou até hoje e o trabalho que agora exercerá.
Romantizado o tema na intrudução, voltemos ao artigo. Seremos rápidos!
Neofuncionalismo e democratização da justiça brasileira
Há, no sistema de justiça brasileiro, sem dúvida, um novo jeito de se trabalhar.

No Judiciário, no Ministério Público, nas Defensorias.
Surgem, a cada dia, mais funções ligadas à Assistência e auxílio no desempenho
da função pelo Promotor de Justiça, Juízes, Desembargadores, Procuradores,
que, até pouco tempo, sempre carregaram, sozinhos, o peso hercúleo do
trabalho de entregar, a tempo, a prestação jurisdicional.
As manifestações e decisões judiciais têm, agora, na maior parte delas, a
participação da “autoridade e sua equipe”. Hoje, não tem mais o aplicador do
Direito “a solidão do trabalho e do argumento”. É assistido e auxiliado por
profissionais igualmente concursados e competentíssimos, que contribuem com
conhecimento técnico e material no desempenho dos trabalhos.
Não há mais, apenas, um “auxílio” puramente formal e instrumental. Há, sim,
apoio técnico, com conhecimento jurídico e participação efetiva no sistema da
justiça. Não se resume mais, o assistente ou analista, a simplesmente exercer
funções burocráticas ou administrativas (e a essas funções, aliás, se tem todo o
respeito e prestígio). Não há mais a total ausência de ingerência do funcionário
auxiliar no mérito da manifestação processual. Tem-se, sim, verdadeiro
“aprofundamento técnico” do profissional, no desempenho da função pelo
profissional que assiste. Há efetiva participação do Analista e do Assistente na
decisão e manifestação. E na maioria absoluta dos casos, esse auxílio e
assistência é extremamente producente, produtivo e democrático. Ganha o
Desembargador com o Assistente e ganha o Assistente com o Desembargador;
ganha o Analista com o membro do MP e ganha o membro do MP com o Analista.
Não se fala aqui em enfraquecimento do papel dos Juízes e Promotores. Não. O
poder decisório e instrutório sobre o “ato final” continua com o magistrado, com
o membro do Ministério Público. É a Constituição de 1988 quem lhes garante
isso. Mas o que se quer dizer é que, com as novas formas de análise, assistência
27

e auxílio, os atos tornaram-se mais céleres e mais democráticos. Tem-se a exata

ideia de que há “uma equipe”, e não um.
Há, pois, um novo funcionalismo no sistema de justiça, um “neofuncionalismo”.
O funcionalismo passa a ser mais democrático, plural, racional.
E a carreira de Analista Jurídico do Ministério Público de São Paulo é um
exemplo desse novo funcionalismo. Membros do MP paulista, hoje, são
assistidos pelos Analistas, colegas de instituição, nas manifestações
processuais, diligências e decisões.
Constituída por ótimos e capacitadíssimos (reforce-se) profissionais do Direito,
a carreira de Analista do Ministério Público paulista não inova só em relação ao
sistema de justiça, mas traz novos caracteres também à própria Instituição, que,
por sua vez, parece cada vez mais investir no cargo.
Para demonstrar essa nova mentalidade da Instituição, elencaremos três
“marcos”, que dizem respeito à Instituição e aos Analistas, que julgamos
fundamentais: que dizem respeito à instituição, o marco histórico-institucional, o
marco funcional, e, que diz respeito ao Analista, o marco perceptivo ou de
sensibilização.
Marco histórico-institucional
A Lei complementar estadual nº 13.794 de 4 de novembro de 2009 criou, pela
primeira vez, o cargo, então chamado de “Analista de Promotoria”.
A Lei não trouxe as atribuições dos Analistas, que deveriam ser estabelecidas
por ato específico do Procurador-Geral de Justiça.
O Ato normativo nº 663/2010, então, tratou das atribuições.7
O Ato n 818/2014 complementou as disposições.8
Remetemos o candidato à leitura dos atos, para que já vão se acostumando às
novas funções e atribuições.
A carreira se expandiu. A nomenclatura foi alterada para “Analista Jurídico”, por
abarcar com mais fidelidade o significado do cargo. A Instituição percebeu o
papel importantíssimo do Analistas, 4 concursos (com o atual) foram realizados
e hoje, tem-se uma estimativa de mais de 2 mil Analistas Jurídicos em todo o
Estado de São Paulo, em Procuradorias e Promotorias.
7
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/ATOS/633compilado.pdf
8
http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/Atos/818.pdf
28

A história da Instituição Ministério Público paulista, pois, agora, tem, em seus

capítulos, a criação da nova e muito bem-vinda carreira de Analista. E cada vez
mais a Instituição parece passar a mensagem da importância do cargo.
Aproveitamos para citar o colega de Bauru, Francisco Mattosinho:
“O Analista é o servidor que oxigena a atuação do Ministério Público. Com seu
conhecimento recém-adquirido para a aprovação e a continuidade nos estudos
para se alcançar outros cargos, o Analista pode contribuir de maneira relevante
para a atuação do membro e para se efetivar os objetivos constitucionais
atribuídos ao Parquet.
A preparação das peças permite que o Analista desenvolva raciocínio jurídico e
adquira conhecimento prático sobre os temas em que atua. Essa aliança entre
teoria e prática mostra-se relevantíssima na preparação para eventual ingresso
em outras carreiras jurídicas. O cargo propicia amadurecimento na vida e na lida
com o Direito.
Além da atuação eminentemente intelectual do Analista, em algumas
Promotorias, há atendimento ao público, momento em que várias demandas são
apresentadas e devem ser filtradas para se verificar quais delas exigem atuação
ministerial.
Em muitos casos, o Analista é chamado para realizar atendimentos mais
complexos, a fim de apresentar a melhor solução ao caso concreto, sempre sob
a supervisão do Promotor a que está subordinado.
Com relação à estrutura, acredito que o MPSP não deixa nada a desejar. Dentre
vários benefícios que o cargo proporciona, recentemente, houve
regulamentação do teletrabalho (Home Office), o que tem facilitado a vida de
colegas que estão lotados em Comarcas maiores, onde o deslocamento para o
trabalho é mais difícil.
Em síntese, a carreira de Analista Jurídico proporciona satisfação pessoal e
profissional para o candidato que almeja integrar os quadros de uma das mais
respeitadas instituições do país, que prima pelo fiel cumprimento de seu papel
constitucional. Tenho certeza que aquele que escolhe prestar o concurso e logra
êxito em ser aprovado encontrará um ambiente rico de experiências e
oportunidades para crescer pessoal e profissionalmente.”9
Marco funcional
9 http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/07/tudo-sobre-o-concurso-carreira-e.html.
29

“Marco” funcional, singularmente, não reflete a realidade dos acontecimentos

que culminaram na valorização da carreira de Analista.
Mais fielmente falar em “marcos funcionais”, como os acontecimentos que
fortaleceram e fortalecem, diariamente, o cargo.
Um deles, sem dúvida, é a criação da “AAJUMP”. A criação de associação
própria para o cargo é um sinal de solidez e fortalecimento da carreira.
Fundada em 18 de abril de 2015, “a AAJUMP foi constituída com a finalidade de
representar a carreira dos Assistentes Jurídicos perante a direção do Ministério
Público e demais autoridades públicas do Estado, tendo se tornado, logo no
primeiro mês de existência, a maior entidade representativa da carreira. (...) com
base territorial em todo o Estado de São Paulo, tem por finalidade estatutária
defender os direitos e interesses da categoria profissional dos seus associados,
e prestar-lhes assistência, bem como aos seus dependentes e familiares, direta
ou indiretamente, assim como qualquer ato que afete a sociedade e o patrimônio
público.”10
A mobilização de 2017, que reuniu mais de 300 Analistas na Assembleia
Legislativa de São Paulo também demonstrou bem esse processo de afirmação
da carreira e solidificação funcional, bem como, o anseio dos Analistas por
melhoras estruturais na carreira.
Se já havia um processo de sedimentação e valorização institucional da carreira,
com a Lei complementar nº 1.302 de julho de 2017, o Estado de São Paulo
demonstrou a importância do cargo, aprovando projeto de reestruturação e
melhoras ao servidorismo do Ministério Público. As melhoras para a carreira de
Analista, talvez, sejam as mais significativas.
O salário, que quando do início não ultrapassava os 4, 5 mil reais, hoje em dia,
ultrapassa os 9 mil reais mensais (bruto). E o MP paulista, aliás, na vanguarda,
consolida o preenchimento do cargo por concurso público, já que, em alguns
Estados, o cargo tem natureza de cargo de confiança.
A Instituição e o Estado sinalizam a importância do cargo.
Marco perceptivo ou de sensibilização
Feitos os esforços pela Instituição e pelo Estado de São Paulo em prol da

carreira, é importante, acima de tudo, que o Analista mesmo perceba a
importância do próprio cargo.
10 http://www.aajump.com.br/index.php?_action=fe-sobre
30

O marco perceptivo ou de sensibilização é muito mais propositivo do que já

existente e se destina tanto aos colegas Analistas quanto aos novos
ingressantes, futuros colegas.
É preciso valorizar a carreira de Analista!
A comparação é esdrúxula, mas tem o objetivo de alertar para o inesperado: a
felicidade que a carreira de Analista proporciona; a sensação de pertencer à
Instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbida da
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis; o aprendizado; o amor por tentar fazer o justo!
Nós já somos do Ministério Público!
O esbravejo é dirigido aos colegas que enxergam a carreira como “algo de
passagem” ou aos novos ingressantes que “entram querendo sair”. Ora, meus
caros, a vida é uma passagem, mas isso não significa que você tem que apenas
viver uma “vida de passagem”. O cargo é (e será, no caso dos candidatos), fruto
de muito suor e dedicação! O aproveite!
Muito se tem de retrógrado na simples questão: “Você é Analista, mas estuda
para quê?”. A resposta ideal é: Eu estudei para ser Analista Jurídico! E muito!
Uma autocrítica e uma percepção do olhar alheio é: “A imagem que o Analista
tem dele mesmo, por vezes, é a de ciclo não encerrado, expectativa de direito
ou de meros nascituros no mundo jurídico. Não!
Somos juristas já nascidos! Aplicamos conhecimento técnico no dia a dia, e a
Instituição e os membros cada vez mais percebem e reconhecem isso.
Nos corredores da Instituição, há Analistas felizes, satisfeitos com o cargo e
cientes do papel fundamental que desempenham.
E se é importante perceber o papel do Analista como fundamental à democracia
nos atos da Instituição, é importante perceber que o acesso ao cargo também
deve ser o mais democrático possível!
Por isso, com a percepção da necessidade de inclusão e conscientização, surge
o I Curso Popular de questões para a segunda fase, que busca, primordialmente,
dois objetivos: I) dar oportunidade a pessoas menos abastadas para que tenham
um material de qualidade para estudar para a prova escrita; II) demonstrar que
já temos ótimos integrantes dos quadros da carreira, aptos a produzir bom
material, de qualidade.
31

Conclusão e retomada da mensagem do prólogo
Ayrton Senna, o brasileiro que falava com os olhos, um dos maiores ídolos do
esporte mundial, em entrevista a outro piloto, certa vez, rebatia a crítica a ele
dirigida sobre seu jeito “arisco” e arriscado de pilotar, que, supostamente,
colocava em risco tanto ele quanto outros competidores.
Senna respondeu, em inglês: “Being a racing driver means you are racing with
other people and if you no longer go for a gap that exists you are no longer a
racing driver because we are competing.”11, o que significa, em livre tradução,
“Ser um piloto significa que você está correndo com outras pessoas, e, se não
for atrás de uma brecha ou espaço que existir, você não mais é um piloto...”.
O que queremos que percebam, candidatos, é que, o papel do jurista é,
principalmente, a busca da Justiça. E, seja no cargo que for, advogado, Juiz,
Promotor, Defensor, Delegado ou Analista, tente realizar a Justiça!
Quem, em qualquer cargo, esquece a busca pela Justiça, não é verdadeiramente
um jurista. E a melhor forma de realizar a justiça é: tentar fazê-la com amor!
Tenha amor pelo cargo! Amor pela instituição! Amor pela justiça!
Vai, Analista! Sê o que já és!
Aproveitem o material!
Felizes e ansiosamente, os aguardamos aqui!
Curso Popular
11 https://www.racefans.net/2015/11/20/if-you-no-longer-go-for-a-gap-which-exists-you-are-no-
longer-a-racing-driver/
32

1. Direito Constitucional e Legislação do Ministério Público

Conceito, classificação, objeto e elementos das Constituições.
Princípios constitucionais da República Federativa do Brasil.
Estado, Governo e Organização Federal, Estadual e Municipal.
Direitos e deveres individuais e coletivos.
Direitos Sociais.
Nacionalidade e Cidadania.
Direitos Políticos e Partidos Políticos.
Repartição de competências. Administração Federal, Estadual e Municipal.
Poder Legislativo. Processo Legislativo. Poder Executivo. Presidente da
República, Ministros e Conselhos. Poder Judiciário, Supremo Tribunal Federal,
Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais
Estaduais.
Ministério Público: fins, princípios, organização, garantias, vedações e funções.
Conselho Nacional da Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei Federal n. 8.625, de 1993) e Lei
Orgânica do Ministério Público do Estado de São Paulo (Lei Complementar
Estadual n. 734, de 1993)
Ordem Social.
33

Conceito, classificação, objeto e elementos das Constituições.

QUESTÃO-TREINO
Os artigos 127 a 130 da Constituição Federal de 1988 estabelecem as
normas atinentes ao Ministério Público. Em qual categoria seriam
enquadrados tais dispositivos, com base na classificação quanto à eficácia
e aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva?
Resposta: A norma estabelecida no caput do art. 127, que consagra a instituição

Ministério Público, é elemento orgânico da Constituição e tem eficácia plena e
aplicabilidade imediata, “autoaplicabilidade”. O texto indica isso: “Art. 127. O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis. ” Por outro lado, há, no §5º do
artigo 128, porém, a previsão de que, “leis complementares da União e dos
Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério
Público (...)”. É, como se pode perceber, uma norma constitucional de eficácia
limitada, cuja aplicação depende de atividade legislativa ulterior. José Afonso dá,
a esta última, a classificação de norma constitucional limitada de princípio
institutivo.12
Princípios constitucionais da República Federativa do Brasil.

QUESTÃO-TREINO
A Constituição Federal estabelece os casos de intervenção federal nos
Estados ou no Distrito Federal em seu artigo 34. Uma das hipóteses, trata
da intervenção para “garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas
unidades da Federação”. A quais poderes o dispositivo se refere e qual o
12DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7. ed. São Paulo,
Malheiros, 2008, p. 134/135.
34

procedimento de intervenção para o caso? Constitui, o Ministério Público,

“Poder” para fins de intervenção federal?
Resposta: A Constituição Federal de 1988 elenca quais os poderes: Poder

Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. O art. 36, I, estabelece que, caso
o coacto ou impedido seja o Poder Executivo ou o Legislativo, é necessária
solicitação; caso o Poder coagido ou impedido seja o Poder Judiciário, haverá
necessidade de requisição do Supremo Tribunal Federal. Apesar da estatura
constitucional do Ministério Público, não tem ele estrutura de Poder como têm o
Legislativo, o Judiciário e o Executivo.
QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre a teoria do estado de coisas inconstitucional abordando
obrigatoriamente a origem, pressupostos, papel da Corte Constitucional,
previsão legal, críticas e relação com o fenômeno da “erosão da
consciência constitucional. ”
R: A ideia do estado de coisas inconstitucional foi cunhada pela Corte
colombiana ao analisar dois casos: o deslocamento forçado promovido pelas
FARC que invadiam determinados lugarejos e expulsavam moradores de suas
casas e pela análise do sistema penitenciário colombiano.
Verifica-se o fenômeno do Estado de Coisas Inconstitucional quando há um
quadro de grave violação dos direitos fundamentais, ocasionado pela inércia das
autoridades públicas, de modo que somente mudanças estruturais na atuação
do Poder Público, bem como, a atuação concatenada de uma pluralidade de
autoridades possa modificar o quadro.
O estado de coisas inconstitucional pressupõe a presença concomitante de três
pressupostos: o primeiro é de origem fática e se consubstancia na violação
generalizada e sistemática de direitos fundamentais de modo a afetar um número
elevado e indeterminado de pessoas; a segunda é de cunho político e se revela
na medida em que ocorre um conjunto de ações e omissões reiteradas e
tendentes a perpetuar ou agravar o quadro de inconstitucional, podem ser
35

condutas comissivas ou omissivas; e por fim, um pressuposto jurídico,

consistente na necessidade de medidas estruturas para superar as violações
constatadas, sendo a responsabilidade compartilhada por todos os entes
políticos.
Presentes os pressupostos, a Corte promoverá um verdadeiro diálogo
institucional entre os poderes sobre a questão, de modo a proteger os direitos
fundamentais. Neste dialogo, a Corte terá que tomar uma atuação proativa, de
modo a tomar medidas capazes de organizar a falta de coordenação entre os
órgãos públicos, fixando remédios estruturais voltados à formulação e execução
de políticas públicas que podem até, implicar em interferência direta na execução
de políticas públicas. Embora tenha uma atuação proativa, as ordens emanadas
do Poder Judiciário são flexíveis, limitando-se a formular parâmetros dentro dos
quais os Poderes Executivo e Legislativo devem atuar. O Poder Judiciário deve
ainda ter um papel de monitorar continuamente os demais Poderes de modo a
tornar a prática efetiva.
Em virtude da total falta de previsão legal e por implicar num papel atípico por
parte do Poder Judiciário, a técnica do estado de coisas inconstitucionais deve
ser reservada a situações excepcionais, cuja atuação do Poder Judiciário, nesse
viés proativo, seja essencial para a solução do quadro.
No Brasil, o principal precedente relacionado ao estado de coisas
inconstitucional foi a ADPF 347 em que se discutiu a situação do sistema
penitenciário brasileiro à luz dos preceitos fundamentais da Constituição. O STF
reconheceu, em sede liminar, que o sistema penitenciário brasileiro vive uma
situação de estado de coisas inconstitucional, com uma violação generalizada
de direitos fundamentais dos presos, sendo que a responsabilidade por essa
situação deve ser atribuída aos três poderes.
A teoria do estado de coisas inconstitucional é bastante criticada por parte da
doutrina, sob o argumento de que o Poder Judiciário estaria intervindo de forma
ilegítima na formulação de políticas públicas, invadindo a competência dos
Poderes Legislativo e Executivo.
Tal crítica é rebatida ao argumento de que a concepção moderna de separação
de poderes pressupõe que não mais admite a inércia do poder público. Há direito
por parte dos particulares a prestações, acarretando aos poderes públicos
obrigações conforme o texto constitucional. Neste diapasão, uma atuação pró
ativa por parte do Poder Judiciário é justificada, de modo a impedir o fenômeno
da erosão da consciência constitucional elaborada por Karl Loweinstein. Tal
fenômeno se caracteriza pela indiferença dos destinatários do poder perante a
Lei Fundamental, criando um sentimento de que a Constituição não é
respeitada.13
13CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 CP). Disponível em
Buscador Dizer o Direito. Acesso em 7 de setembro de 2018.
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QUESTÃO-ESTUDO
Disserte sobre o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, abordando,
obrigatoriamente: definição, previsão legal, dimensões, subclassificações
e críticas.
Resposta:
O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade é uma diretriz utilizada pelos
aplicadores do direito como instrumento na avaliação dos meios empregados e
nas finalidades pretendidas pelas normas jurídicas. Assim, o princípio da
proporcionalidade serve para controlar a constitucionalidade material tanto da
atividade legislativa, quanto administrativa e judicial.
Há forte embate doutrinário a respeito do fundamento legal do princípio da
proporcionalidade. No entanto, na jurisprudência do STF prevalece que referido
princípio deriva devido processo legal, conforme o art. 5º, LIV, em sua face
material ou substantiva.
O princípio da proporcionalidade pode ter um aspecto positivo e um negativo. O
positivo se relaciona no controle do chamado “excesso de poder”, pressupondo
a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelos órgãos estatais
e a adequação e a necessidade do que se visa. O objetivo então, é perquirir a
partir de quando esse poder se torna excessivo em relação ao “núcleo essencial”
de algum dos direitos fundamentais em discussão, caracterizando a chamada
“proibição do excesso”. Por sua vez, o negativo, é utilizado para censurar a falta
ou insuficiência de medidas estatais adequadas e necessárias ao cumprimento
do dever estatal de garantia dos direitos fundamentais. Teve sua origem na
Alemanha e recebe o nome de “proibição da proteção deficiente”.
O princípio da proporcionalidade se divide em outros 3 subprincípios:
adequação, onde vai se perquirir a aptidão do meio utilizado para atingir a
finalidade pretendida, isto é, verificar se a restrição imposta ao direito
fundamental é adequada ao fim visado; o segundo subprincípio é do da
necessidade, que consiste em averiguar se não há outro meio que restrinja em
menor grau o direito fundamental violado e que obtenha resultados próximos; e
por fim, a proporcionalidade em sentido estrito, em que se analisa se o resultado
obtido é melhor do que o ônus imposto pelo mesmo.
As críticas ao princípio da proporcionalidade se relacionam mais com a sua
aplicação pelos Tribunais brasileiros do que o conteúdo do mesmo, em si.
Argumenta-se que ocorreu a banalização do princípio da proporcionalidade, em
virtude de aplicações cotidianas e sem sistematicidade.
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Organização governamental
QUESTÃO-TREINO
Diferencie sistema de governo, forma de governo e forma de Estado:
Resposta:
“Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania III - a
dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição. ”
-Forma de governo: entende-se o regime político (ou sistema político) ao
conjunto de instituições políticas por meio das quais um Estado se organiza de
maneira a exercer o seu poder sobre a sociedade. Republicana (coisa pública;
igualdade; temporariedade dos mandatos; eletividade; responsabilidade dos
governantes).
-Forma de Estado: é a forma em que o Estado é estruturado. Como a Federação,
que é uma cláusula Pétrea na CF, cujas capacidades políticas Administrativas e
Legislativa, são distribuídas para a competência de entes regionais, possuindo
então autonomia. Dessa forma, a Federação faz-se através da união de diversos
Estados que, embora percam sua soberania em relação ao Estado Federativo,
mantêm sua autonomia.
-Sistema de governo: Presidencialista. Modelo de sistema em que há
concentração do chefe de governo e o chefe de Estado na figura de uma só
pessoa, o Presidente, mas não deve jamais ser confundido com monarquia ou
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algo do gênero, pois neste sistema os governantes devem ser escolhidos pelo
povo, pressupondo assim, a democracia (regime de governo).
-Característica do Estado: Estado Democrático de Direito. Regime democrático
pode ser entendido como aquele em que o poder é emanado do povo, um regime
que proporciona voz e ação à população através na criação de leis, fiscalização
(remédios constitucionais), escolha dos representantes, direta ou indiretamente
e etc.
Direitos e deveres individuais e coletivos.
1) Leis relacionadas ao tema
Constituição Federal
2) Súmulas dos Tribunais superiores
SÚMULA VINCULANTE Nº 1: Ofende a garantia constitucional do ato jurídico

perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto,
desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão
instituído pela Lei Complementar 110/2001.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no
processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.
SÚMULA VINCULANTE Nº 18 - A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE OU DO
VÍNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NÃO AFASTA A
INELEGIBILIDADE PREVISTA NO § 7º DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
SÚMULA Nº 667: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa
judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.
SÚMULA Nº 654: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI,
da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha
editado.
SÚMULA Nº 667/STF: Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a
taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa. SÚMULA Nº 654: A
garantia da irretroatividade da lei, prevista no art 5º, XXXVI, da Constituição da
República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.
39

Súmula 403-STJ: lndepende de prova do prejuízo a indenização pela publicação

não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.
Jurisprudência
Direito à privacidade
A questão do sigilo bancário e fiscal: o direito ao sigilo fiscal e bancário não foi
consagrado expressamente na constituição. Contudo, se entende que o direito
ao sigilo fiscal e bancário decorre do direito à vida privada e à intimidade (art. 5º,
X, da C.F.). Sobre o assunto:
 em regra, a quebra do sigilo bancário depende de ordem judicial;
 Exceção: STF: ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e RE 601.314 (repercussão geral):
constitucionalidade do art. 6º da L.C. 105/2001 (Receita Federal pode requisitar
informações bancárias diretamente às instituições financeiras, sem necessidade
de autorização judicial. O STF entende que o mesmo dispositivo pode ser
aplicado às Receitas estaduais e municipais): O STJ entende que os dados
obtidos nesses casos não podem ser utilizados em processo penal, mas apenas
em processo administrativo fiscal (REsp 1.361.174-RS).
- STF: Inquérito 2.424/RJ: válida a instalação de escuta ambiental por policiais,

no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A
colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial.
(...) , apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com o
domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial, no
período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório fica
vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a domicílio, que
pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
- STF. Plenário. RE 603616/RO (repercussão geral): A entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de
nulidade dos atos praticados.
- STF: Inquérito 2.424/RJ: válida a instalação de escuta ambiental por policiais,
no escritório de advocacia de um advogado suspeito da prática de crimes. A
colocação das escutas ocorreu no período da noite por determinação judicial.
(...) , apesar de ser possível a equiparação legal da oficina de trabalho com
o domicílio, julgou-se ser possível a instalação da escuta, por ordem judicial,
no período da noite, principalmente porque durante esse período o escritório
fica vazio, não sendo, portanto, possível sua equiparação neste caso a
domicílio, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem.
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Liberdade Intelectual
- STF. Plenário. ADI 4815: Para que seja publicada uma biografia NÃO é
necessária autorização prévia do indivíduo biografado, das demais pessoas
retratadas, nem de seus familiares.
Liberdade de Expressão
- Daniel Sarmento: nos E.U.A., a liberdade de expressão é encarada sob
perspectiva ultralibertária (seria um fim em si mesma); no Brasil, sempre se falou
em liberdade de expressão com limites explícitos e implícitos. Ex: STF: HC
82.424: Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como
absoluta. Limites morais e jurídicos. (...) O preceito fundamental de liberdade de
expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’”.
- Mas, o STF, quando do julgamento da ADPF 130, afirmou que o direito à
liberdade de expressão assume uma posição preferencial (preferred position)
quando da resolução de conflitos com outros princípios constitucionais e direitos
fundamentais.
- a atividade de músico é manifestação artística protegida pela garantia da
liberdade de expressão, sendo, por isso, incompatível com a Constituição
Federal de 1988 a exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil, bem
como de pagamento de anuidade, para o exercício de tal profissão (STF, RE
795.467/SP).
- comentário contra homossexuais proferido por parlamentar preconceituoso, de
mau gosto e extremamente infeliz  a liberdade de expressão não existe para
proteger apenas aquilo que é humanista, de bom gosto ou inspirado (Min. Luis
Roberto Barroso) (STF, Inq 3590/DF).
- * marcha da maconha = “o debate sobre abolição penal de determinadas
condutas puníveis pode ser realizado de forma racional, com respeito entre
interlocutores, ainda que a ideia, para a maioria, possa ser eventualmente
considerada estranha, extravagante, inaceitável ou perigosa” (Min. Celso de
Mello - STF, ADPF 187). (Obs.: crianças e adolescentes NÃO podem ser
engajados nessas marchas  “se a Constituição cuidou de prever a proteção
dos menores dependentes químicos, é corolário dessa previsão que se
vislumbre um propósito constitucional de evitar tanto quanto possível o contato
das crianças e dos adolescentes com a droga e com o risco eventual de uma
dependência” (Min. Luiz Fux).
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Direito à vida
- Dever do Estado de proteger indivíduos que estejam sob custódia: o STF
reconhece a responsabilidade civil do Estado pela morte de detidos em
presídios, mesmo nos casos em que o homicídio não é imputável ao agente
público.
- No julgamento da ADPF-54/DF, o STF decidiu que os fetos anencéfalos são
natimortos cerebrais. Assim, a possibilidade de interrupção da gravidez, nesses
casos, seria legítima, visto não se tratar de discussão relativa ao direito à vida,
pois vida não há.
- Início da vida humana: STJ: no REsp 1.415.727-SC, o Ministro Luis Felipe
Salomão afirmou que a beneficiária legal do seguro DPVAT que teve sua
gestação interrompida em razão de acidade de trânsito tem direito ao
recebimento de indenização em virtude da morte do feto, pois: “o ordenamento
jurídico como um todo – e não apenas o Código Civil de 2002 – alinhou-se mais
à teoria concepcionista para a construção da situação jurídica do nascituro,
conclusão enfaticamente sufragada pela majoritária doutrina contemporânea”.
Direito à saúde
Em conformidade com o disposto no art. 186 da C.F.: (i) direito de todos (acesso
universal, igualitário e integral); (ii) dever do Estado.
- STF já afirmou existir um direito público subjetivo à saúde, de dupla dimensão
(individual e coletiva): dever do Estado de fornecer medicamentos (abrange
medicamentos novos; não abrange tratamentos experimentais). Ingo Sarlet: “o
acesso igualitário não se confunde, necessariamente, com o acesso totalmente
gratuito”.
- STF (RE 581.488/RS): inconstitucionalidade da diferença de classes no SUS:
Não se pode conceber que um atendimento público de saúde que se pretenda
igualitário compreenda, dentro de si, diversas possibilidades de atendimento de
acordo com a capacidade econômico-financeira do paciente, sobretudo quando
esse atendimento se encontra a cargo do Estado.
ATENÇÃO!!  Lei Federal 13.301/16 (limitação do direito de propriedade):

autoriza expressamente o ingresso forçado dos agentes públicos nos imóveis
para executar medidas de combate ao mosquito Aedes aegyptie quando: (i) o
imóvel está em situação de abandono; (ii) não houver pessoa no imóvel
(constatada em 2 visitas, no intervalo de 10 dias)
TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS POR ESTRANGEIROS:

Muito embora esteja previsto, no art. 5º, caput, da C.F., que os direitos
42

fundamentais são garantidos “aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País”, o STF entende que não se pode negar a titularidade dos direitos
fundamentais àqueles estrangeiros não residentes no País, pois “a interpretação
do art. 5º, caput, da CF não deveria ser literal, porque, de outra forma, os
estrangeiros não residentes estariam alijados da titularidade de todos os direitos
fundamentais.” pois existem “direitos assegurados a todos, independentemente
da nacionalidade do indivíduo, porquanto considerados emanações
necessárias do princípio da dignidade da pessoa humana.”. (STF: HC
94.477, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2011.)
Breves comentários sobre a matéria
CLASSIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL
- direitos e garantias fundamentais (gênero)  Título II:
Capítulo I: direitos individuais e coletivos
Capítulo II: direitos sociais
Capítulo III: direitos da nacionalidade
Capítulo IV: direitos políticos
Capítulo V: partidos políticos
A importância dos direitos individuais e coletivos para a ordem jurídica, fundada

na dignidade da pessoa humana, pode ser observada na posição topográfica em
que as respectivas normas estão previstas no texto da Constituição Federal; os
dispositivos alusivos aos direitos fundamentais estão alocados em posição
anterior àqueles que tratam da organização do político administrativa do Estado
brasileiro. Disso se extrai uma das peculiaridades da Constituição de 1988: como
a primeira constituição que colocou a posição dos direitos fundamentais no texto
antes da organização do Estado. Diante disso, todas as disposições
subsequentes devem guardar pertinência com as normas que são anteriores a
própria organização do Estado.
Outro ponto importante que merece destaque é no tocante à utilização da

expressão “direitos fundamentais”, que foi a terminologia adotada pelo
constituinte de 1988. Nas constituições brasileiras anteriores não se utilizava a
expressão “direitos fundamentais”, mas “garantias individuais ou “direitos
individuais” apenas.
Ocorre que os “direitos fundamentais” não pode ser tomado exclusivamente

como sinônimo de “direitos individuais”, mas deve ser levada em consideração
a dimensão coletiva, isto é, “direitos sociais” e “direitos coletivos”, que também
devem ser tratados como fundamentais.
Os direitos individuais estão previstos no art. 5º, CF. Ressalta-se que o art. 60,
IV, CF, consagrou estes direitos como cláusulas pétreas. Segundo o STF, os
direitos e garantias individuais, apesar de sistematicamente consagrados no art.
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5º, não se restringem apenas a ele, podendo ser encontrados em várias partes
do Texto Constitucional.
No que toca aos direitos coletivos, apesar de a CF falar em direitos coletivos no

art. 5º, é certo que eles também são encontrados, de forma muito mais extensa,
nos arts. 6º e seguintes, notadamente quando se refere aos direitos sociais.
Obs.1: Há quem afirme que os direitos fundamentais coletivos seriam os direitos

fundamentais previstos no art. 5o, quando titularizados por uma coletividade
(fundamentação: o art. 5o se encontra no Título II, Capítulo I, da CF: “Dos
Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”). Nesse sentido: Ingo Sarlet: direitos
coletivos como “direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade”:
são “direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e
associação”, ao passo que outros se encontram dispersos no texto
Constitucional.
Obs.2: Há quem afirme que os direitos fundamentais coletivos são direitos

fundamentais que só ganham sentido na sua fruição coletiva, como no casos do
direito de reunião e de livre associação. Para José Afonso da Silva, existem os
direitos individuais de expressão coletiva (ex: liberdade de reunião e
associação), os direitos coletivos previstos no art. 5o (liberdades de reunião e de
associação - art. 5o, XVI a XX -, o direito de entidades associativas representar
seus filiados - art. 5o , XXI - e os direitos de receber informações de interesse
coletivo - art. 5o - e de petição -art. 5o, XXXV, “a”) e os direitos coletivos com
natureza de direito social (liberdade de associação profissional e sindical - arts.
8o e 37, IV -, o direito de greve - arts. 9o e 37, VIII -, o direito de participação de
trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos - art. 10, a
representação de empregado junto aos empregadores - art. 11, o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado - art. 225).
CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (INDIVIDUAIS E

COLETIVOS): (José Afonso da Silva):
1) Universalidade; 2) Inalienabilidade; 3) Imprescritibilidade; 4) Historicidade; 5)
Irrenunciabilidade; 6) Relatividade/limitabilidade.
DIREITOS FUNDAMENTAIS x GARANTIAS FUNDAMENTAIS

- não se confunde direitos com GARANTIAS, sendo essas últimas
instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos
fundamentais = meio a serviço dos direitos.
DIREITO GARANTIA
+ vida privada (CF, art. 5º, X) + sigilo das comunicações telefônicas (CF, art. 5º,
XII)
+ liberdade (CF, art. 5º) + habeas corpus (CF, art. LXVIII)
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+ propriedade (CF, 5º, XII) + devido processo legal (CF, LIV)
. Aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CF/88):

significa que não é preciso de uma mediação concretizada para que os direitos
fundamentais sejam aplicados.
. Inclusão no rol das cláusulas pétreas (ou garantias de eternidade) (art. 60, §
4º, inciso IV).
Quadros de fixação
Dimensões/Gerações/Fases dos direitos:
MARCO NO
FASE DIREITO MARCO BRASIL
+ Estado Liberal + liberdade + Revolução Francesa + incipiente na
+ 1ª dimensão + direitos civis e + Independência CF/1824
políticos Americana + fortalecidos
CF/1891
+ Estado Social + igualdade + pós 1ª GM
+ 2ª dimensão + direitos sociais, + Constituição + CF/1934
econômicos e culturais Mexicana (1917)
+ Constituição Weimar
(1919)
+ Estado + solidariedade e
Democrático fraternidade
+ pós 2ª GM + CF/1988
+ 3ª dimensão + direitos difusos e
coletivos
- DIMENSÕES de direitos:
+ Primeira dimensão = Políticos
+ Segunda dimensão = Sociais, Econômicos e Culturais
+ Terceira dimensão = difusos e coletivos (de Todos)
QUADRO – “TEORIA STATUS JELLINEK” – Direitos fundamentais

TEORIA DOS STATUS (Jellinek):
a) direitos de defesa = o indivíduo goza de um espaço de liberdade diante das
ingerência dos poderes públicos.
* direitos e garantias individuais = status negativo  requer-se uma abstenção estatal.
b) direitos prestacionais = o indivíduo tem o direito de exigir prestações materiais (ex:
saúde pública e moradias populares) e jurídicas (ex: leis protetivas ao trabalhador e ao
consumidor) do Estado.
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* direitos sociais = status positivo  requer-se uma atuação estatal.

c) direitos de participação = o indivíduo possui competências para influenciar na
formação da vontade do Estado.
* direitos políticos = status ativo.
d) status passivo = o indivíduo se encontra submetido ao Estado na esfera das
obrigações individuais (traça deveres - ex: alistamento eleitoral).
QUESTÃO-TREINOÉ
É possível a quebra direta de sigilo bancário pelo Ministério Público?
(Prova Escrita – Ministério Público do Estado de Minas Gerais – 2016)
Resposta: NÃO. É necessária autorização judicial (STJ HC 160.646/SP, Dje

19/09/2011). Exceção: É lícita a requisição pelo Ministério Público de
informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas,
com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra
ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).
QUESTÃO-TREINO
Discorra sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e o seu
reconhecimento (ou não) no Brasil. Responda de forma fundamentada e
indique, se houver, o (s) dispositivo(s) constitucional (is) que embasa(m) a
resposta. Apresente exemplos.
46

Resposta: Ao examinar os destinatários dos direitos fundamentais, ou seja,

quais são os sujeitos a eles vinculados no polo passivo, a doutrina indica que os
direitos fundamentais são, tradicionalmente, oponíveis ao Estado. Diz-se,
portanto, que ocorre a eficácia vertical dos direitos fundamentais. Contudo, parte
da doutrina aponta que os direitos fundamentais não são oponíveis apenas ao
Estado, aplicando-se também aos particulares. Isso se dá com fundamento no
artigo 5º, § 1º, da CR/88, que determina que as normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Em outras palavras: os direitos
fundamentais têm validade também nas relações travadas somente entre
particulares. Além disso, há algumas normas, como, por exemplo, as que cuidam
dos direitos trabalhistas, que preveem de maneira expressa a vinculação de
particulares. No Brasil, a corrente majoritária da doutrina reconhece a eficácia
horizontal e direta aos direitos fundamentais. Vale dizer: os direitos fundamentais
incidem também nas relações entre particulares. O Supremo Tribunal Federal,
em mais de uma oportunidade, fixou o entendimento de que os direitos
fundamentais vinculam não apenas o Estado, mas também se destinam à
proteção dos particulares em face dos poderes privados. O exemplo mais
eloquente dessa aplicabilidade ocorreu na oportunidade em que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu que o princípio da ampla defesa se aplica nas
relações privadas, não podendo membro de uma sociedade ser excluído sem a
observância desse princípio. O Excelso Sodalício também aceitou a teoria da
eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, quando, por exemplo,
reconheceu que viola o princípio da igualdade o estatuto de empresa que
discrimina funcionários em razão do sexo, raça, nacionalidade ou credo religioso
e que a revista íntima em funcionárias consiste na prática de constrangimento
ilegal.
QUESTÃO-TREINO
Animais: direitos fundamentais. Discorra sobre o tema à luz da prática da
vaquejada.
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Resposta: A questão resvala no conflito de normas constitucionais que

alicerçam direitos fundamentais, tendo, de um lado, o direito ao meio ambiente
que abrange a proteção dos animais (artigo 225, § 1º, VII, da CF) e, de outro, o
direito à cultura que engloba a vaquejada (artigo 215 e seguintes da CF), sendo
que os Ministros do STF, em sede de ADI (ADI nº 4983/CE), entenderam
predominar na hipótese o direito ao meio ambiente como direito de terceira
dimensão, ora fundado no valor solidariedade, sobre o direito decorrente das
manifestações culturais justamente na esteira de outros precedentes
relacionados a temas congêneres como a briga de galos e a farra do boi.
Recentemente, contudo, o ordenamento jurídico brasileiro foi inovado pela
Emenda Constitucional nº 96/2017 que, por via de interpretação, passou a
legitimar a prática da vaquejada nos moldes de sua construção redacional. No
caso, embora a Emenda prevaleça sobre a decisão adotada pelo STF, posto que
a eficácia contra todos e o efeito vinculante da ADI não alcançam o Legislativo
em nome do afastamento do fenômeno da fossilização constitucional, nada
impede que o mesmo Tribunal aprecie a inovação legislativa, inclusive, sob a
ótica de violação ou não de cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, IV, da CF).
Direitos Sociais
QUESTÃO-TREINO
Cespe – TCE – PE – Analista – Adaptada – 2017. Considerando o que
dispõe a Constituição Federal acerca dos direitos sociais, direitos de
nacionalidade e direitos políticos, bem como dos partidos políticos, é
correto dizer que por imposição de lei, se um órgão estadual for criado,
os servidores ocupantes de cargo efetivo desse órgão poderão, desde
que com prévia autorização do órgão estatal competente, fundar
sindicato?
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R: Não, uma vez que a lei não poderá exigir autorização do estado para
fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente e vedadas ao
poder público a interferência e a intervenção na organização sindical. Art. 8, da
Constituição Federal.
Nacionalidade e Cidadania
QUESTÕES-TREINO
Considerando o texto abaixo, responda às perguntas:
“Entre 2010 e 2016, mais de 80 mil brasileiros obtiveram a cidadania
portuguesa e, com isso, passaram a fazer parte da União Europeia. Isso
não significa, contudo, que eles deixaram de ser cidadãos brasileiros, e
muito menos que deixaram de ser nacionais do Brasil — a não ser que
tenham pedido expressamente por isso. A busca por uma segunda
nacionalidade é comum entre brasileiros descendentes de europeus. Um
dos motivos é o fato de que a nova nacionalidade abre as portas para a
aquisição de, por exemplo, um novo passaporte que facilite a entrada em
outros países. Pode também permitir a aquisição de uma nova cidadania e,
com ela, novos direitos e deveres em outros territórios que não o brasileiro.
Nacionalidade e cidadania são muitas vezes utilizadas como sinônimos,
mas na verdade expressam ideias bem diferentes, e carregam consigo
efeitos distintos”.14
a) Qual a diferença entre nacionalidade e cidadania?

b) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é incorreto
afirmar que se um brasileiro nato que mora nos EUA e possui o green card
decidir adquirir a nacionalidade norte-americana, ele irá perder a
nacionalidade brasileira e poderá ser extraditado?
14 NEXO JORNAL LTDA. https://www.nexojornal.com.br/expresso/2017/07/14/Qual-a-

diferen%C3%A7a-entre-nacionalidade-e-cidadania Acesso em 27/09/2018.
49

Resposta:
a) Nacionalidade e cidadania são conceitos que não se confundem. Enquanto a

nacionalidade traduz o “vínculo jurídico-político que une uma pessoa a
determinado Estado do que se originou ou pelo qual foi adotado, fazendo deste
indivíduo um componente do povo e sujeitando-o aos direitos e obrigações
oriundos desta relação”,15 a cidadania reveste o indivíduo de “direitos políticos,
ou seja, pode votar e ser votado, propor ação popular além de organizar e
participar de partidos políticos (cidadania = vínculo marcantemente político)”. 16
A nacionalidade é um direito fundamental com proteção na Declaração Universal
dos Direitos dos Homens, que estabelece em seu artigo XV que “todo homem
tem direito a uma nacionalidade” e que “ninguém será arbitrariamente privado de
sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade”.
b) Sim. A questão trata de hipótese excepcional de perda da nacionalidade
fundada no art. 12, §4º, inciso II, “b”, CF, vez que a aquisição de nova
nacionalidade não é requisito para obtenção de green card, documento que,
dentre outros direitos, assegura a permanência no território nacional norte-
americano por tempo indeterminado. Nessa hipótese, o indivíduo deixa de ser
brasileiro e pode ser extraditado.17
15 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados.

Manaus: Dizer o Direito, 2018. p. 45.
16 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Principais julgados do STF e do STJ comentados.
Manaus: Dizer o Direito, 2018. p. 45.

17 Assim julgou a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF. 1ª Turma. MS 33864/DF, Rel.
Min. Roberto Barroso, julgado em 19/4/2016): “A Primeira Turma, por maioria, denegou mandado
de segurança em que se questionava ato do ministro da Justiça que declarara a perda da
nacionalidade brasileira da impetrante (CF, art. 12, § 4º, II), por ter adquirido outra nacionalidade
(Lei 818/1949, art.23). No caso, a impetrante, brasileira nata, obtivera a nacionalidade norte-
americana de forma livre e espontânea e, posteriormente, fora acusada, nos Estados Unidos da
América, da prática de homicídio contra seu marido, nacional daquele país. Diante disso, o
governo norte-americano indiciara a impetrante e requerera às autoridades brasileiras a prisão
para fins de extradição. O Colegiado entendeu que o ato do ministro da Justiça de cassação da
nacionalidade brasileira é legítimo, pois a impetrante perdera a nacionalidade brasileira ao
adquirir outra em situação que não se enquadraria em qualquer das duas exceções
constitucionalmente previstas: (i) tratar-se de mero reconhecimento de outra nacionalidade
originária, considerada a natureza declaratória desse reconhecimento (art. 12, § 4º, II, “a”); e (ii)
ter sido a outra nacionalidade imposta pelo Estado estrangeiro como condição de permanência
em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, II, “b”). Por fim, a Turma
revogou a liminar deferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que suspendera provisoriamente a
eficácia da portaria ministerial de cassação da nacionalidade. Vencidos os Ministros Edson
Fachin e Marco Aurélio, que concediam a segurança. O Ministro Edson Fachin assentava que o
brasileiro nato não poderia ser extraditado pelo Brasil a pedido de governo estrangeiro, porque
se cuidaria de garantia fundamental que não comporta exceção. Salientava ainda que se a
extradição não for concedida, legitimar-se-á ao Estado Brasileiro, mediante a aplicação
extraterritorial de sua própria lei penal, fazer instaurar a persecução criminal. O Ministro Marco
Aurélio reputava que, em se tratando de mandado de segurança contra ato de ministro da
50

Repartição de Competências no Estado Brasileiro.

QUESTÃO-ESTUDO
Com relação à Organização Político-Administrativa da Federação Brasileira
e à repartição e competências entre os entes federativos, responda:
A) No que consiste o chamado “federalismo de terceiro grau”,
contemplado na forma de Estado adotada pelo Brasil?
B) Considerando as técnicas de repartição de competências
consagradas na Constituição Federal de 1988, diferencie
competência exclusiva de competência privativa, no âmbito da
União.
C) Pode um Município exercer competência legislativa com relação à
matéria de Direito Ambiental? Justifique, com base no entendimento
sedimentado pela jurisprudência.
Respostas:
A) O Brasil adota a forma de Estado federativa, isto é, compõe-se de entes
federativos dotados de autonomia para se auto-organizarem, autogovernarem,
autolegislarem e autoadministrarem, mas submetidos à soberania, que é apenas
do próprio Estado brasileiro, e à indissolubilidade do pacto federativo (art. 1º,
caput, CF/88). Diz-se18 que o Brasil adotou um federalismo de terceiro grau, no
sentido de que há três esferas de competência e autonomia dos entes
federativos: da União, dos estados e dos municípios. Já o Distrito Federal detém
as competências de estados e municípios (art. 32, §1º, CF/88); por isso, não
consiste numa quarta esfera do federalismo.
B) Nos dizeres de José Afonso da Silva, “Competência é a faculdade
juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder
Público para emitir decisões” (2014, p. 483). Dessa forma, entende a Doutrina
que a Constituição Federal de 1988 classificou as competências em dois grandes
grupos: das competências materiais (ou administrativas) e das competências
Justiça, o órgão competente para julgamento é o Superior Tribunal de Justiça. Além disso,
concluía que o direito à condição de brasileiro nato seria indisponível” (Info 822).
Em outras palavras e aprofundando mais o tema, o brasileiro nato titular de green card não tem
muitas limitações nos EUA, lá podendo residir e trabalhar em caráter permanente. Pontue-se que
a obtenção de green card não importa perda da nacionalidade brasileira e nem aquisição da
nacionalidade norte-americana. Contudo, se o brasileiro nato titular de green card optar pela
nacionalidade desse país, perderá a nacionalidade brasileira, pois já poderia morar e trabalhar
regularmente nos EUA, não constituindo a aquisição da nova nacionalidade condição para gozar
de tais direitos. Tornar-se nacional de outro Estado foi uma opção livre e espontânea, alheia,
portanto, à exceção prevista no art. 12, §4º, inciso II, “b”, CF. Havendo perda da nacionalidade
brasileira nata, a extradição para o novo Estado, por exemplo, não mais é obstada pelo art. 5º,
inciso LI, CF.
18 José Afonso da Silva.
51

legislativas. Tais grupos de competência são ainda classificados conforme

critérios diversos, sendo pertinente à resposta da questão a classificação quanto
à extensão – isto é, quanto à possibilidade de exercício por um ou mais entes. A
competência será exclusiva quando for atribuída a um ente, com exclusão de
todos os demais, albergando hipóteses de competência material da União (art.
21, CF/88); será privativa, quando embora atribuída a um ente em específico
pela Carta Magna, puder ser delegada a outros entes (art. 22, par. único, CF/88),
albergando, no caso da União, apenas hipóteses de competência legislativa. 19
C) Sim. Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 748.206 AgR,
rel. min. Celso de Mello, j. 14-3-2017, 2ª T, Informativo 857), Municípios podem
legislar sobre matéria de Direito Ambiental, no exercício da competência
legislativa referente a interesse local (art. 30, inciso I, CF/88), desde que a edição
da norma seja devidamente fundamentada nesse sentido, isto é, calcada em
interesse atinente à Municipalidade, e seja mais restritiva (isto é, mais protetiva
em relação ao bem jurídico ambiental) que a legislação estadual e federal,
também observada a competência dos municípios para suplementá-las (art. 30,
inciso II, CF/88). Pelo princípio da ubiquidade, evidente que o dano ambiental
não está adstrito a fronteiras artificialmente traçadas, o que não significa que a
Municipalidade não possa abordar o tema conforme as suas especificidades, de
forma mais rigorosa, respeitada a legislação dos entes em cujo território está
inserida, à luz da vedação à proteção insuficiente.
QUESTÃO-TREINO
Competência legislativa dos Estados
Processo legislativo no estado brasileiro ‘A’ culmina na edição de lei
estadual contendo normas sobre o procedimento de retificação de assento
de gênero junto ao Registro Civil, uma das quais condiciona a alteração à
comprovação de prévia realização de cirurgia de redesignação de sexo e
autorização judicial. À luz de recente entendimento adotado pelo Supremo
Tribunal Federal, referida norma é constitucional? Fundamente a resposta
apontando a modalidade de competência legislativa em que matéria se
insere e, se o caso, os direitos eventualmente afrontados.
19AFONSO DA SILVA, J. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. Ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2014.
52

Resposta:Não. No recente julgamento da ADI nº 4275, o Supremo Tribunal

Federal aplicou a técnica da interpretação conforme à Constituição ao art. 58 da
Lei nº 6.015/1973, adotando entendimento de que é possível a alteração de
gênero no assento de registro civil, independentemente da realização de cirurgia
para redesignação de sexo e de autorização judicial (no caso do segundo
requisito, o entendimento pela prescindibilidade se deu por maioria). Por outro
ângulo de análise, observa-se que referida norma é inconstitucional, também,
por tocar matéria de competência legislativa privativa da União, registros
públicos (art. 22, inciso XXV, CF/88). Em outras palavras, o estado ‘A’ não tem
competência legislativa para editar referida norma, não havendo que se falar em
competência suplementar diante da existência de regramento por Lei Federal,
sobre a retificação de assento.
Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário
Das Comissões
Artigo 58 da Constituição Federal
Lei n. 1.579/52 (Lei das Comissões Parlamentares de Inquérito)
2) Informativos
HC 71.193/SP (STF), HC n. 100.341-AM (STF), MS 30.906-MC (STF), MS
35.216 AgR (STF).
Breves comentários20
São subconjuntos de parlamentares organizados com o fim de tratar de
um assunto específico. Podem ser permanentes quando seu início se dá ao
começo de cada legislatura, com finalidade de analisar projeto de lei quanto a
determinadas especificidades, como a Comissão de Constituição e Justiça
(CCJ), ou podem ser provisórias ou temporárias - quando um grupo de
parlamentares se reúne provisoriamente para tratar de um assunto específico,
como ocorre com as Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI). Ainda, há as
comissões representativas, reunidas durante o período de recesso parlamentar
20 Super-revisão concursos jurídicos: doutrina completaIWander Garcia [coordenador] . - 4. Ed.,

lndaiatuba, SP: Editora Foco Jurídico, 2016.
53

para que não sejam interrompidas as atividades do Congresso Nacional. Estão

previstas no § 4° do art. 58 da Constituição.
Especificamente sobre as CPIs (§ 3° do art. 58 da CF), elas têm por
função apurar um fato determinado, por um prazo certo. São criadas no âmbito
do Poder Legislativo, portanto são órgãos desse Poder e possuem natureza de
comissão provisória ou temporária, pois, após ter sido apurado o fato, a
comissão é desfeita.
A doutrina menciona que fato determinado é aquele em que é possível
verificar seus requisitos essenciais. Por exemplo: não há como investigar de
forma abstrata a corrupção no Brasil, tem de ser especificado o fato determinado
para que o procedimento se inicie. O prazo certo, ou seja, aquele que tem início
e fim, terá de ser fixado pelos regimentos internos das Casas, já que a CPI é
uma comissão temporária e não permanente.
De acordo com o Supremo (HC 71.193/SP), a expressão "prazo certo"
não impede prorrogações, desde que tais atos ocorram na mesma legislatura.
Essas comissões são formadas ou instaladas pelo requerimento de 1/3 dos
membros. Podem ser criadas separadamente tanto pela Câmara de Deputados,
quanto pelo Senado Federal ou, ainda, conjuntamente pelas duas casas. Nesse
caso, teremos uma CPI mista, que será instalada após assinatura de 1/3 dos
Deputados Federais e Senadores conjuntamente.
As CPIs têm poderes próprios das autoridades judiciais e não de
autoridades policiais. Tomando por base a jurisprudência do STF, é possível
concluir que elas podem: 1) convocar testemunhas, investigados e autoridades
para prestarem esclarecimentos, mesmo que de forma coercitiva. Aliás, o art. 50
da CF determina que os Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República devem comparecer para
prestarem informações, quando convocados, sob pena de responderem por
crime de responsabilidade, na hipótese de ausência injustificada; 2) determinar
a realização de certas perícias, necessárias à instrução da investigação; 3)
determinar as buscas que sejam imprescindíveis à instrução da investigação; 4)
quebrar sigilo fiscal, bancário, financeiro e telefônico (nessa última hipótese
ocorrerá apenas a quebra em relação aos dados telefônicos, ou seja, as contas
telefônicas). É imprescindível, segundo o Supremo, que o ato seja devidamente
fundamentado e que haja efetiva necessidade para a da adoção da medida.
De outra parte, é possível verificar que a CPI possui limites e há assuntos
que estão resguardados pela denominada cláusula de reserva jurisdicional, ou
seja, somente por ordem judicial tais atos podem ser determinados, em especial
as medidas restritivas de direito. Desse modo, as CPIs não podem: 1) determinar
a quebra do sigilo das comunicações telefônicas, ou seja, a CPI não pode
determinar a interceptação telefônica, pois, segundo o art. 5°, XII, da CF,
somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal é que
54

poderá haver tal diligência. Ressalta-se que o acesso às contas telefônicas

(dados telefônicos) não se confunde com quebra de comunicação telefônica (que
é a interceptação ou escuta). A primeira se inclui nos poderes da CPI, já a
segunda é acobertada pela cláusula de reserva de jurisdição e, portanto, não
cabe à CPI determiná-la. Outro detalhe: o STF já afirmou que, embora haja a
vedação mencionada, se a interceptação foi realizada num processo criminal e
a CPI quer emprestar a prova lá produzida, para ajudar nas suas investigações,
isso poderá ser feito; 2) determinar e efetivar a busca domiciliar, que também
depende de ordem judicial, conforme dispõe o inciso XI do art. 5° da CF; 3)
decretar a prisão, ressalvadas as hipóteses de flagrante delito, conforme inciso
LXI da art. 5° da CF, pois nesses casos não só a CPI, mas qualquer um do povo
pode prender. Dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal que qualquer
pessoa do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Conforme a Suprema Corte (HC n. 100.341-AM), a existência de
procedimento penal investigatório, em tramitação no órgão jurisdicional
competente, não impede a realização de atividade apuratória por uma Comissão
Parlamentar de Inquérito, ainda que seus objetos sejam correlatos, pois cada
qual possui amplitude distinta, delimitada constitucional e legalmente, além de
finalidades diversas. No mesmo julgado, o STF definiu que a CPI pode estender
o âmbito de sua apuração a fatos ilícitos ou irregulares que, no curso do
procedimento investigatório, revelarem-se conexos à causa determinante da
comissão.
Além disso, reiteradas vezes, a Suprema Corte tem garantido ao
convocado a depor numa CPI o privilégio contra a autoincriminação, o direito ao
silêncio e que possa comunicar-se com o seu advogado.
Outra decisão relevante do Supremo sobre as CPIs é a de que elas, "no
desempenho de seus poderes de investigação, estão sujeitas às mesmas
normas e limitações que incidem sobre os magistrados, quando no exercício de
igual prerrogativa. Vale dizer: as CPIs somente podem exercer as atribuições
investigatórias que lhes são inerentes, desde que o façam nos mesmos termos
e segundo as mesmas exigências que a Constituição e as leis da República
impõem aos juízes, especialmente no que concerne ao necessário respeito às
prerrogativas que o ordenamento positivo do Estado confere aos advogados.(...)
A presença do advogado em qualquer procedimento estatal, independentemente
do domínio institucional em que esse mesmo procedimento tenha sido
instaurado, constitui fator inequívoco de certeza de que os órgãos do Poder
Público (Legislativo, Judiciário e Executivo) não transgredirão os limites
delineados pelo ordenamento positivo da República, respeitando-se, em
consequência, como se impõe aos membros e aos agentes do aparelho estatal,
o regime das liberdades públicas e os direitos subjetivos constitucionalmente
assegurados às pessoas em geral, inclusive àquelas eventualmente sujeitas,
55

qualquer que seja o motivo, a investigação parlamentar, ou a inquérito policial,

ou, ainda, a processo judicial. (...) Não se revela legítimo opor, ao advogado,
restrições, que, ao impedirem, injusta e arbitrariamente, o regular exercício de
sua atividade profissional, culminem por esvaziar e nulificar a própria razão de
ser de sua intervenção perante os órgãos do Estado, inclusive perante as
próprias CPI" (MS 30.906-MC, Rei. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
julgamento em 05.10.2011, DJE de 10.10.2011).
Sobre a utilização de documentos oriundos de inquérito sigiloso numa
CPI, o Supremo também já decidiu pela possibilidade (HC 100.341-AM).
Vale lembrar que a CPI não promove responsabilidades. Ao final das
apurações, ela encaminha seus relatórios conclusivos ao Ministério Público para
que este órgão, se entender pertinente, promova a responsabilização civil ou
criminal dos investigados. É bom mencionar, entretanto, que a permissão legal
para encaminhar relatório circunstanciado não se limita ao Ministério Público,
mas também à AGU e outros órgãos públicos, podendo veicular, inclusive,
documentação que possibilite a instauração de inquérito policial em face de
pessoas envolvidas nos fatos apurados (art. 58, § 3º, CRFB/1988, c/c art. 6º-A
da Lei 1.579/1952, incluído pela Lei 13.367/2016).
Por último, cumpre mencionar que são cabíveis os remédios
constitucionais, em especial mandado de segurança e habeas corpus, sempre
que houver abusos no decorrer dos trabalhos realizados pelas comissões. A
competência para o julgamento dessas ações dependerá da autoridade que
pratica o ato abusivo. Se forem representantes do Congresso Nacional, o foro
competente é o STF; se forem membros das Assembleias Legislativas ou da
Câmara Legislativa do DF, o órgão destinado ao julgamento é o Tribunal de
Justiça do respectivo Estado.
Questão-Treino
Sobre as Comissões Parlamentares de Inquérito:
A) O que seria o caráter itinerante?
B) É possível determinar a condução coercitiva de testemunha? E
quanto a medidas cautelares?
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Resposta:
a) O caráter itinerante das Comissões Parlamentares de Inquérito diz respeito à
possibilidade de se transportarem aos lugares onde se fizer mister sua presença
para o exercício de suas atribuições (artigo 2º, da Lei n. 1.579/52).
b) Sim. Em caso de não comparecimento da testemunha sem motivo justificado,
a sua intimação será solicitada ao juiz criminal da localidade em que resida ou
se encontre, nos termos dos arts. 218 e 219 do Decreto-Lei no3.689, de 3 de
outubro de 1941 - Código de Processo Penal (artigo 3º, §1º, da Lei n. 1.579/52).
No caso de se afigurar necessária medida cautelar, caberá ao presidente da
Comissão Parlamentar de Inquérito, por deliberação desta, solicitar, em qualquer
fase da investigação, ao juízo criminal competente medida cautelar necessária,
quando se verificar a existência de indícios veementes da proveniência ilícita de
bens (artigo 3º-A, da Lei n. 1579/52).
QUESTÕES-TREINO
Medidas provisórias e controle judicial
É possível o controle judicial das medidas provisórias?
Resposta: O artigo 62, da Constituição Federal dispõe que nos casos de

relevância e urgência o Presidente da República poderá editar medidas
provisórias, com força de lei. Note-se que a definição da relevância e urgência
para efeitos de edição de medidas provisórias consiste em um juízo político, de
escolha discricionária por parte do Presidente da República. Segundo o STF, em
virtude da natureza discricionária referidos requisitos se submetem a controle
pelo Congresso, sendo que o Judiciário, somente poderá exercer o controle se
57

o abuso de editar medidas provisórias for notório, sob pena de violação à

cláusula da separação dos poderes.
Trancamento da pauta em medidas provisórias

O trancamento da pauta em virtude de as medidas provisórias não terem
sido votadas no prazo de 45 dias alcança todas a espécies normativas?
Resposta: Conforme a dicção contida no artigo 62, § 6º, da Constituição Federal,

se a medida provisória não for apreciada no prazo de quarenta e cinco dias
contados da sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente,
em cada uma das casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que
se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas. Segundo o
entendimento do STF, apesar do dispositivo constitucional utilizar a expressão
“todas as demais deliberações” o trancamento deve incidir apenas em votações
de projetos de lei ordinária que versem sobre temas que podem ser tratados por
medida provisória.
Perda da eficácia da medida provisória

De acordo com a previsão constitucional explique como ficam as relações
jurídicas decorrentes de medida provisória que perdeu a sua eficácia.
58

Resposta: Consoante a previsão do artigo 62, da Constituição Federal as

medidas provisórias perderão a sua eficácia desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, contados de sua publicação,
havendo a suspensão destes prazos durante os períodos de recesso do
Congresso Nacional. Esse prazo de sessenta dias poderá ser prorrogado uma
única vez por igual período. Prevê o texto constitucional que se ultrapassado
esse período após a rejeição ou perda eficácia sem a edição do decreto
legislativo, as relações jurídicas por ela disciplinadas e os atos praticados
durante a sua vigência conservar-se-ão por elas regidas. Verifica-se assim, que
o legislador constitucional disciplinou uma hipótese expressa de ultratividade da
medida provisória, pois apesar da perda da sua eficácia continuará regulando as
relações jurídicas por ela constituídas.
Limitações às Emendas Constitucionais

Disserte sobre as limitações ao poder de emenda da Constituição.
Resposta: O texto constitucional traz limitações ao poder de emenda, temos

como limitações circunstanciais que a Constituição Federal não poderá ser
emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa e estado de
sítio. Dispõe o artigo 60, I, II, III e §§ 2º, 3º e 5º, da Constituição Federal
(limitações formais) que a Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: I - de um terço, no mínimo dos membros da Câmara dos Deputados
ou do Senado Federal; II – do Presidente da República e; III – de mais da metade
das Assembleias Legislativas das Unidades da Federação, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros e a proposta será
discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos três quintos do votos. Ademais,
a emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal com o respectivo número de ordem e a matéria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa. As limitações materiais estão
59

previstas no § 4º, do artigo 62, da Constituição Federal no sentido de que não

será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma
federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a
separação dos poderes e; IV – os direitos e garantias individuais. Vale notar,
que, no Brasil, no momento, está incidindo uma limitação circunstancial ao poder
de emenda, decorrente da intervenção federal do Rio de Janeiro.
Mandado de Segurança e Emenda à Constituição

Há possibilidade de impetração do mandado de segurança preventivo
contra o processo legislativo de emenda à Constituição Federal?
Resposta: O controle de constitucionalidade das emendas à Constituição pode

ser dar de forma: a) preventiva; b) repressiva. O STF tem admitido a impetração
de mandado de segurança preventivo por parlamentar para assegurar a
ocorrência de um processo legislativo hígido, ou seja, nas hipóteses de vícios
formais ou procedimentais. Trata-se de controle concreto de constitucionalidade,
pois conforme o Texto Constitucional o parlamentar tem direito a um processo
legislativo sem vícios. Contudo, o STF tem considerado inadmissível o controle
judicial preventivo em virtude da existência de vício material, ainda que
provocado por iniciativa parlamentar.
QUESTÕES-ESTUDO
Fundamentação per relationem
É admitida, nas decisões do Poder Judiciário, a fundamentação “per
relationem”?
Resposta: O STJ vem sedimentando o entendimento no sentido de que a
fundamentação per relationem é admitida no ordenamento jurídico, haja vista
que nesta espécie de motivação o órgão julgador acolhe os argumentos das
partes ou de outras decisões proferidas nos autos, adotando a fundamentação
que lhe pareceu adequada. Contudo, segundo o mesmo STJ, será nulo o
60

acórdão que se limita a ratificar a sentença ou adotar parecer ministerial, sem

sequer transcrevê-lo e deixando de afastar as teses defensivas ou de apresentar
um fundamento próprio, devendo fazer referências concretas às peças que
pretende adotar e transcrevendo as partes em que está apoiando a decisão com
o fito de legitimar-se um raciocínio lógico que pauta a sua conclusão, sob pena
de violação ao preceituado no artigo 93, X, da Constituição Federal.
Súmulas vinculantes
Quais os requisitos para a Revisão e Cancelamento de Súmula Vinculante?
Resposta: De acordo com o entendimento do STF, para que ocorra a revisão ou
cancelamento de súmula vinculante é necessária a demonstração dos seguintes
requisitos: a) que houve evidente superação da jurisprudência do STF no
tratamento da matéria; b) alteração legislativa quanto ao tema; ou c) modificação
substantiva do contexto político, econômico ou social. Impende ressaltar, que o
mero desconhecimento ou descontentamento por parte do legitimado a respeito
de eventual divergência não autoriza que ingresse com pedido de revisão ou
cancelamento.
QUESTÃO-TREINO
Foro por prerrogativa de função
O foro por prerrogativa de função é aplicável a qualquer crime cometido
pelo detentor do cargo? Justifique.
Resposta: O STF, por meio do julgamento da ação penal 937, entendeu que o
foro por prerrogativa de função deve ser interpretado restritivamente, incidindo
apenas em relação aos crimes praticados durante o exercício do cargo e em
razão dele. Vale notar, que se o crime foi cometido pelo parlamentar antes da
sua diplomação como Deputado Federal, por exemplo, a competência para
julgar a ação não será do STF, devendo haver o julgamento em Primeira
Instância. Ademais, ainda que após a diplomação, se o crime não apresentar
61

relação direta com as funções exercidas, também não incide a regra do foro por
prerrogativa de função. Dessa forma, decidiu a nossa Corte Constitucional que
o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos após a
diplomação e em razão das funções exercidas, conferindo uma interpretação
restritiva ao instituto constitucional processual.
QUESTÃO-TREINO
Incidente de deslocamento de competência
Quais os requisitos para a ocorrência do “Incidente de deslocamento de
competência”?
Resposta: Dispõe o artigo 109, § 5º, da Constituição Federal que nas hipóteses
de grave violação de direitos humanos, o Procurador Geral da República poderá
suscitar perante o STJ o incidente de deslocamento de competência. Para que
haja o deslocamento, além dos requisitos apontados deverá haver inércia ou
dificuldades dos agentes locais. Dessa forma, poderá haver o incidente de
deslocamento da competência: a) nas hipóteses em que ocorrer grave violação
de direitos humanos; b) as autoridades locais estiverem demonstrando uma
conduta reveladora de falhas, que pode ser proposital ou decorrente de
dificuldades, ou ainda, se houver uma demora injustificada na apuração ou
julgamento do caso; c) existência de risco de responsabilização do Brasil por
violação as normas internacionais de direitos humanos. O IDC pode ser
requerido nas fases pré-processual e processual e fixa a competência da Justiça
Federal, bem como os feitos deslocados podem ser de matéria cível ou criminal,
desde que se revele violador de normas previstas em Tratados Internacionais de
Direitos Humanos, os quais o Brasil se obrigou a cumprir.
62

Direito Constitucional e Ministério Público

QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público é legitimado para a impetração de Habeas Corpus em
favor de terceiro? É possível mesmo quando desautorizado pelo paciente?
Resposta: O Ministério Público, como instituição responsável pela defesa da

ordem jurídica e dos interesses individuais indisponíveis, tem legitimidade para
impetrar Habeas Corpus. Há previsão legal, inclusive, no Código de Processo
Penal e na Lei Orgânica do Ministério Público.21 Não pode, entretanto, o fazer
no interesse da acusação, de maneira que desvirtue o fim da ação constitucional:
o estado de liberdade do indivíduo. Quando desautorizado pelo próprio paciente
e em interesse da acusação, conforme a jurisprudência dos tribunais superiores,
não é admissível a ação constitucional de Habeas Corpus.
QUESTÃO-TREINO
Conflito de atribuições entre Ministérios Públicos
Em caso de conflito de atribuições entre Ministérios Públicos de Estados
distintos ou entre o Ministério Público Federal e algum Ministério Público
Estadual, qual a autoridade/órgão responsável por dirimir o conflito? A
decisão do conflito é vinculante? Justifique.
21
Código de Processo Penal: “Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por
qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. ”
Reconhece-se ao Ministério Público a faculdade de impetrar habeas corpus e mandado de
segurança, além de requerer a correição parcial (...). A legitimidade do Ministério Público para
impetrar habeas corpus tem fundamento na incumbência da defesa da ordem jurídica e dos
interesses individuais indisponíveis (...), e o Ministério Público tem legitimidade para
impetrar habeas corpus quando envolvido o princípio do juiz natural (...). [HC 91.024, rel.
min. Ellen Gracie, j. 5-8-2008, 2ª T, DJE de 22-8-2008.]
63

Resposta: A competência para dirimir conflitos de atribuição entre órgãos de

Ministérios Púbicos de Estados distintos, ou entre os do Ministério Público
Federal e os dos Estados, é do Procurador-Geral da República. O Supremo
Tribunal Federal, que antes era quem decidia os conflitos, firmou entendimento
no sentido de que o conflito de atribuições é matéria administrativa e não
jurisdicional, que pode ser solucionada pelo Chefe da Instituição (Princípio da
Unidade). A decisão vincula tão somente os Ministérios Públicos, não havendo
vinculação do Poder Judiciário ao decidido administrativamente. O Juízo que
receba o feito dirimido, caso não concorde com a solução, poderá suscitar
conflito de competência perante o Superior Tribunal de Justiça.22
QUESTÃO-TREINO
Princípio do Promotor Natural
João, médico, prescreveu remédio para obesidade, não autorizado pela
ANVISA para a sua paciente que veio a falecer em virtude de efeitos
colaterais decorrentes do medicamento. Foi instaurado inquérito policial
para apurar os fatos. Ao final da investigação, Carlos, Promotor de Justiça
da Vara Privativa do Tribunal do Júri, entendeu que não se tratava de crime
doloso contra a vida e promoveu a remessa dos autos a uma das varas
criminais do Município. Após promover diligências, inquirir testemunhas e
juntar novas provas, Vitor, Promotor que atuava na 1ª Vara Criminal comum
concluiu que houve sim crime doloso contra a vida e ofereceu denúncia
por homicídio doloso contra João, requerendo o retorno dos autos para o
Juízo da Vara Privativa do Júri, que teria competência para analisar a ação
penal. O Juiz da Vara do Tribunal do Júri recebeu a denúncia oferecida por
Vitor. Houve instrução processual e, ao final desta fase, o Promotor que
atua no Júri (Carlos) pediu a pronúncia de João, o que foi acolhido pelo
Juiz da Vara do Tribunal do Júri. Diante disso, a defesa do réu impetrou
habeas corpus alegando que houve nulidade da sentença de pronúncia.
22
“Tratando-se de divergência interna entre órgãos do Ministério Público, instituição que a Carta
da República subordina aos princípios institucionais da unidade e da indivisibilidade (CF, art.
127, § 1º), cumpre ao próprio Ministério Público identificar e afirmar as atribuições investigativas
de cada um dos seus órgãos em face do caso concreto, devendo prevalecer, à luz do princípio
federativo, a manifestação do procurador-geral da República. [Pet 4.863, rel. min. Marco Aurélio,
j. 19-5-2016, P, DJE de 16-5-2017.]”
64

Isso porque a denúncia por homicídio doloso recebida foi oferecida por
Promotor de Justiça que não está vinculado ao Tribunal do Júri, tendo
havido, portanto, violação ao princípio do “Promotor Natural”. Com base
na jurisprudência dos tribunais superiores, deve a ordem ser concedida?
Houve ofensa ao princípio do Promotor Natural? Responda definindo o
princípio do Promotor Natural.
Resposta: O princípio do Promotor Natural consagra uma garantia de ordem

jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público (porque lhe
assegura o exercício pleno e independente do ofício), quanto tutelar a
coletividade (quem tem como direito o de ver atuando, em quaisquer causas, o
Promotor competente e designado por lei, a partir de critérios abstratos e pré-
determinados.23 É um princípio que limita a Unidade (Princípio Constitucional) e
o poder do Chefe do Ministério Público, e veda-se, com isso, a designação
arbitrária de promotores para atuação específica. Evita-se o “promotor por
encomenda” ou “ad hoc”. No caso, a ordem de Habeas Corpus deve ser
denegada. Isso porque, mesmo que a denúncia tenha sido oferecida por Vitor,
Promotor estranho à Vara do Júri, é certo que o “Promotor Natural” para o caso,
Carlos, se manifestou na fase de pronúncia, deixando clara sua concordância
com o colega. Operou-se, assim, verdadeira “Ratificação implícita” da denúncia.
Não houve ofensa ao Princípio do Promotor Natural.24
23 (STF. 2ª Turma. HC 103038, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 27/10/2011).

24 Fonte: (https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/11/info-880-stf.pdf.)
65

QUESTÃO-TREINO
Independência Funcional e Autonomia Funcional
Defina independência funcional e autonomia funcional, destacando os
elementos de diferenciação e de aproximação entre os dois conceitos.
Resposta objetivamente fundamentada. (Concurso MPRJ - 2018)
Resposta: O princípio da Independência Funcional constitui uma garantia dirigida

ao membro do Ministério Público para que, na atividade-fim, exerça suas funções
de acordo com sua consciência e interpretação da lei, livre de ingerências e
subordinação hierárquica. Já a Autonomia Funcional, por seu turno, constitui
garantia dirigida à Instituição do Ministério Público para que, na atividade-fim,
seus membros exerçam suas funções livremente, sem ingerências externas à
Instituição. Deste modo, há aproximação quanto à liberdade de atuação na
atividade-fim, enquanto a diferenciação repousa no destinatário imediato da
garantia, uma vez que a independência toca diretamente ao membro, a
autonomia dirige-se em primeiro lugar à instituição.25
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Estadual e exercício de outra função
O Governador do Estado “A” nomeou, para o cargo de Secretário do Meio
Ambiente, Procurador de Justiça, membro do Ministério Público Estadual
atuante em segunda instância. Baseou-se, o Chefe do Executivo, em
resolução do Conselho Nacional do Ministério Público e no entendimento
de que é perfeitamente constitucional o exercício da função pelo agente
nomeado. O Partido político “X”, atuante em “A”, questionou na Justiça a
nomeação do Procurador para o cargo no Executivo.
25 Prova do XXXV Concurso para a Carreira do Ministério Público do Estado do Rio de

Janeiro:(http://www.mprj.mp.br/documents/20184/649863/gabarito_oficial_da_prova_escrita_pr
eliminar.pdf).
66

O questionamento do Partido “X”, quanto à constitucionalidade da

nomeação, é procedente? Justifique.
Resposta: Com razão o Partido “X” no questionamento. É flagrantemente

inconstitucional qualquer ato que permita que membros do Ministério Público,
ainda a ele vinculados, exerçam cargos fora da instituição. A nomeação pelo
Governador afronta o art. 128, §5º, II, “d”, da Constituição Federal, que veda aos
membros o exercício de qualquer outra função pública, salvo uma de magistério.
Em nem mesmo licenciado o Procurador poderá ser Secretário. Para exercer o
cargo de Secretário, deve o integrante do Ministério Público deligar-se
definitivamente da instituição (aposentadoria ou exoneração). Permitido
exercício, haveria risco de subordinação do Ministério Público ao Poder
Executivo. A vedação não se aplica aos ingressantes na carreira antes da
Constituição de 1988, que tenham optado pelo regime jurídico antigo.26
QUESTÃO-TREINO
Autonomia do Ministério Público
Indique e conceitue as espécies de autonomia do Ministério Público
contempladas na Constituição Federal de 1988?
26 Fonte: (https://www.dizerodireito.com.br/2016/03/membros-do-ministerio-publico-que.html)
67

Resposta: A autonomia do Ministério constitui importante garantia constitucional

destinada à instituição, para que não seja subordinada a nenhum dos Poderes
do Estado. A Constituição Federal de 1988 consagra, expressamente, a
autonomia funcional e administrativa, e, implicitamente, a autonomia financeira.
“A autonomia funcional, também prevista no art. 3º da Lei nº 8.625/1993, indica
que a instituição está imune a qualquer influência externa no exercício de sua
atividade finalística. Assim, poderá adotar as medidas contempladas no
ordenamento jurídico, em face de quaisquer agentes, órgãos ou instituições, de
caráter público de qualquer outro poder, ou privado, sem represálias ou
ingerências contra a instituição. A autonomia administrativa assegura ao
Ministério Público a prerrogativa de editar atos relacionados à gestão dos seus
quadros de pessoal (v.g.: admissão, designação, exoneração, aposentadoria,
disponibilidade etc.), à administração e à aquisição de bens, isso sem olvidar a
iniciativa legislativa nas matérias que lhe são correlatas. Diversamente ao que
se verifica em relação ao Poder Judiciário, a Constituição da República não
utilizou a expressão autonomia financeira ao dispor sobre as garantias do
Ministério Público. Essa autonomia, no entanto, é incontroversa, dispondo o art.
127, § 3º, que a instituição elaborará sua proposta orçamentária dentro dos
limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, podendo, ainda,
empenhar as respectivas despesas.”27
QUESTÃO-TREINO
Controle de Constitucionalidade e CNMP
Por permissão legal contida na Lei complementar estadual “A”, o Ministério
Público do Estado de São Paulo permitiu que Promotores de entrância
inicial que atuavam na “Comarca X”, após a transformação desta comarca
em comarca de entrância intermediária, escolhessem pela permanência na
entrância, operando-se, assim, verdadeiras “promoções virtuais”. Após o
ocorrido, outros Promotores, incomodados com a situação, apresentaram
reclamação ao “Conselho Nacional do Ministério Público”, que decidiu que
a permanência dos Promotores na Comarca era indevida, porque a Lei
Complementar “A” era inconstitucional e que o nela disposto não poderia
ser aplicado ao caso levado na reclamação e em outros casos posteriores.
O Conselho, assim, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei
Complementar atacada. O Procurador-Geral de Justiça, então, na
representação das prerrogativas da Instituição, ajuizou mandado de
segurança perante o Supremo Tribunal Federal, contra a decisão do
27GARCIA, Emerson. A autonomia do Ministério Público: entre o seu passado e o seu futuro.
Artigo para a Revista MPMG Jurídico. Edição Especial, 20 anos da Constituição Federal.
Disponível no sítio eletrônico: https://aplicacao.mpmg.mp.br.
68

Conselho Nacional do Ministério Público. Diante do quadro hipotético,

responda.
A) Considerando que o Ministério Público não tem personalidade
jurídica própria, é legítimo o Procurador-Geral para o ajuizamento de
Mandado de Segurança em nome da Instituição?
B) É competente o Conselho Nacional do Ministério Público para
realizar o Controle de Constitucionalidade?
Respostas:
A) Embora não seja dotado de personalidade jurídica própria, tem o
Ministério Público a chamada “personalidade judiciária”, detendo
capacidade ativa para a tutela de seus próprios interesses em juízo.
Descabida, pois, a atuação de qualquer órgão de advocacia pública em
seu interesse.28
B) Não tem o Conselho Nacional do Ministério Público competência para
reconhecer inconstitucionalidade de Lei Estadual. Cabe-lhe, por expressa
previsão constitucional, apenas o controle da legitimidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público.
Inválida, portanto, a decretação de inconstitucionalidade.29
28 O Ministério Público, embora não detenha personalidade jurídica própria, é órgão vocacionado
à preservação dos valores constitucionais, dotado de autonomia financeira, administrativa e
institucional que lhe conferem a capacidade ativa para a tutela da sociedade e de seus próprios
interesses em juízo, sendo descabida a atuação da União em defesa dessa instituição.[ACO
1.936 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 28-4-2015, 1ª T, DJE de 27-5-2015.]
29
O CNMP não ostenta competência para efetuar controle de constitucionalidade de lei, posto
consabido tratar-se de órgão de natureza administrativa, cuja atribuição adstringe-se ao controle
da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público
federal e estadual (...).
[MS 27.744, rel. min. Luiz Fux, j. 6-5-2014, 1ª T, DJE de 8-6-2015
69

QUESTÃO-TREINO
Poderes investigatórios do Ministério Público
O Ministério Público tem poderes investigatórios?
Resposta: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o poder de investigação do

Ministério Público, sob a tese de que o Ministério Público tem também a
atribuição de promover, por autoridade própria, e por prazo razoável,
investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias
que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do
Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva
constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se
acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei nº 8.906/94, art. 7º,
notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade,
sempre presente no Estado democrático de Direito, do permanente controle
jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante nº
14), praticados pelos membros dessa Instituição.30
DISSERTAÇÃO-TREINO
Acordo de Não Persecução penal
Discorra a respeito do acordo de não persecução penal.
Resposta: O acordo de não persecução penal insere-se dentro do contexto da
Justiça Penal Negociada e, particularmente no Brasil, surgiu em um período de
ampliação da atuação do Ministério Público31, dentro do contexto das discussões
sobre os poderes investigatórios do Parquet e da mitigação do princípio da
30Fonte:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?inci
dente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&numeroTema=184.
31 José Afonso da Silva e Luis Roberto Barroso emitiram brilhantes pareceres sobre a atribuição
de poderes investigatórios ao Ministério Público. Disponível em:

https://www.conjur.com.br/dl/parecer-jose-afonso-silva-pec-37.pdf. Acesso em: 12/12/2017;
Disponível em: http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/7/docs/parecer_barroso_-
_investigacao_pelo_mp.pdf. Acesso em 12/09/18.
70

obrigatoriedade da ação penal. A Resolução 181/17 dispõe sobre a investigação

criminal realizada pelo Ministério Público, por meio do PIC. O acordo de não
persecução penal tipifica uma hipótese de exceção ao princípio da
obrigatoriedade da ação penal pública e guarda grande relação com o princípio
da oportunidade (um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção
mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule as regras de
seleção conforme a política criminal adotada pela instituição). Portanto,
representa uma alternativa para tornar nosso sistema judicial mais eficiente, com
uma escolha mais inteligente das prioridades (BRASILEIRO, 2018, p. 196/197).
Nas hipóteses de acordo de não persecução penal, a acusação é viável, tanto
que o acusado se vê obrigado a confessar circunstancialmente a prática do
delito. Neste aspecto o acordo se diferencia de outros institutos de justiça
negociada existentes em nosso ordenamento jurídico, por exemplo, a transação
penal e a suspensão condicional do processo, que não exigem a confissão.
Todavia, à semelhança destes, aceitação e o cumprimento do acordo não
causam reflexos na culpabilidade do investigado. Neste sentido, a depender do
modelo de definição dos consensos, o acordo de não-persecução penal funciona
como uma espécie de diversão, opção de política criminal usada para a solução
de processos penais de maneira diversa da tradicional, e que consiste na
solução antes de qualquer determinação ou de declaração de culpa. A diversão
pode ser de três espécies: diversão simples (a despeito de indícios de autoria e
participação e prova da materialidade do delito, o processo é arquivado sem a
imposição de qualquer obrigações ao acusado, porque a persecução penal seria
inócua (ex. prescrição virtual); diversão encoberta (ocorre a extinção da
punibilidade se o autor do fato delituoso praticar determinados atos, que
impossibilitam a deflagração da persecução penal, como a composição de
danos civis, artigo 74, § único da Lei 9099/95); diversão intervenção (o
investigado, acusado fica sujeito ao cumprimento de certas condições, que uma
vez cumpridas de maneira regular, o procedimento investigatório será arquivado
ou o processo será extinto (é o que ocorre no acordo de não persecução penal,
mas também nos casos de transação penal e suspensão condicional do
processo). Assim, ante a falta de legislação específica, a Resolução 181/2017,
do Conselho Nacional do Ministério Público, regulamentou as hipóteses de
acordo de não persecução penal, o qual pode ser definido como um negócio
jurídico extrajudicial, bilateral, processual personalíssimo, disposto em uma
espécie de contrato, que, assim como se dá no acordo de colaboração premiada,
há uma contraposição de interesses, consubstanciados nas vantagens que as
partes podem obter em razão do que foi pactuado, nos termos permitidos e
autorizados pelo ordenamento jurídico.
O acordo de não persecução penal deve ser homologado pelo juízo competente,
celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso, amparado por
defesa técnica, que confessa formal e circunstanciadamente a prática de delito,
sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade,
71

em troca do compromisso do Parquet de promover o arquivamento do feito, caso

a avença seja integralmente cumprida.
O acordo de não-persecução penal tipifica uma hipótese de exceção ao princípio
da obrigatoriedade da ação penal pública e guarda grande relação com o
princípio da oportunidade (um critério de seleção orientado pelo princípio da
intervenção mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule as
regras de seleção conforme a política criminal adotada pela instituição).
Portanto, representa uma alternativa para tornar nosso sistema judicial mais
eficiente, com uma escolha mais inteligente das prioridades (BRASILEIRO,
2018, p. 196/197).
Contudo, cabe ressaltar que embora o acordo seja fruto da convergência da
vontade das partes, os interesses jurídicos envolvidos são distintos: para a
acusação trata-se de um meio de obtenção de provas, que não se confunde com
as provas que serão produzidas em razão dele, e que contribuí para a eficiente
persecução penal de delitos graves, constituindo uma excelente ferramenta para
o combate da corrupção e do crime organizado. Já do ponto de vista defensivo,
trata-se de uma estratégia defensiva, decorrente dos princípios da ampla defesa
e autonomia da vontade, na qual o colaborador avalia o que lhe parece mais
vantajoso, o processo litigioso clássico ou o acordo de não persecução penal.
As hipóteses de acordo de não persecução penal tem como pressuposto a
viabilidade da acusação penal, tanto que o acusado se vê fortemente
tendencioso a confessar circunstancialmente a prática do delito. Neste aspecto,
o acordo se diferencia de outros institutos de justiça negociada existentes em no
ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, a transação penal e a suspensão
condicional do processo, que não exigem a confissão. Todavia, à semelhança
destes, aceitação e o cumprimento do acordo não causam reflexos na
culpabilidade do investigado.
Neste sentido, a depender do modelo de definição dos consensos, o acordo de
não-persecução penal funciona como uma espécie de diversão, opção de
política criminal usada para a solução de processos penais de maneira diversa
da tradicional, e que consiste na solução antes de qualquer determinação ou de
declaração de culpa. A diversão32 pode ser de três espécies: diversão simples
32
O conceito de diversão, que está diretamente relacionado aos desdobramentos da justiça consensual.
Diversão seria uma opção legislativa de política criminal caracterizada pela resolução dos processos penais
de modo diverso do usual processo penal conflitivo, consistente na solução antes de qualquer determinação
ou declaração de culpa. Aprofundando o conceito de diversão, este pode ser classificado em três
categorias: i) diversão simples, é a possibilidade de arquivamento do processo sem qualquer
imposição ao acusado, por ser a persecução penal, neste caso, inócua por razoes de política
criminal, mesmo que estejam presentes indícios de autoria e elementos de materialidade do
delito); ii) diversão encoberta, quando houver a previsão de extinção da punibilidade a partir da
determinação de atos ao autor do fato, os quais, uma vez efetuados, impossibilitam o
oferecimento da peça acusatória- no direito brasileiro seria a hipótese dos art. 75 e 74, caput,
ambos da lei 9099/95; e iii) diversão com intervenção, quando houver previsão legal de condições
72

(a despeito de indícios de autoria e participação e prova da materialidade do

delito, o processo é arquivado sem a imposição de qualquer obrigações ao
acusado, porque a persecução penal seria inócua (ex. prescrição virtual);
diversão encoberta (ocorre a extinção da punibilidade se o autor do fato delituoso
praticar determinados atos, que impossibilitam a deflagração da persecução
penal, como a composição de danos civis, artigo 74, § único da Lei 9099/95);
diversão intervenção (o investigado, acusado fica sujeito ao cumprimento de
certas condições, que uma vez cumpridas de maneira regular, o procedimento
investigatório será arquivado ou o processo será extinto (é o que ocorre no
acordo de não persecução penal, mas também nos casos de transação penal e
suspensão condicional do processo)
QUESTÃO-ESTUDO
O artigo 18 33da Resolução 181/17, do CNMP, é constitucional?
ao autor do fato- no direito brasileiro a transação penal e a suspensão condicional do processo,

previstos na lei 9099/95 (BRANDALISE, 2016, p.24-25).
33 Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado
acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 RESOLUÇÃO Nº
181, DE 7 DE AGOSTO DE 2017. 15/20 CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado
tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições,
ajustadas cumulativa ou alternativamente: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – renunciar voluntariamente
a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do
crime; (Redação CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO de 7 de agosto de 2006;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) VI – a celebração do acordo
não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 2º A confissão detalhada
dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar
sempre acompanhado de seu defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro
de 2018) § 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado
e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas
para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu
defensor. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 4º Realizado o
acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à
apreciação judicial. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 5º Se o
juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao
Ministério Público para sua implementação. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 6º Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou
insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão
superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá
adotar as seguintes providências: (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; (Redação dada pela
Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) II – complementar as investigações ou designar
outro membro para complementá-la; (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de
2018) III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado;
(Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) IV – manter o acordo de não
persecução, que vinculará toda a Instituição. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de
73

Resposta: A doutrina ainda diverge sobre a constitucionalidade acordo de não-

persecução penal, questionando, dentre outras questões, o artigo 18 da
Resolução 181/2017, CNMP: poderia uma simples resolução tratar do assunto?
De um lado, pode-se argumentar que a resolução é inconstitucional, porque
conforme o artigo 22, I, da Constituição Federal, compete à União legislar sobre
direito processual penal, por meio de lei ordinária, o que requer processo
legislativo e não simples Resolução. Há ainda que defenda a possibilidade de
admissão do uso da analogia, como no caso da Resolução 213, do CNJ. Na ADI
5.420/SP, de relatoria do ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que a Resolução 213 não é incompatível com os princípios da legalidade e da
reserva de lei federal, pelo fato de regulamentar o que já estaria previsto na
CADH, artigo 7º, § 5º, dotada de status normativo supralegal, e do próprio Código
de Processo Penal, cujo artigo 656 prevê a possibilidade de apresentação do
paciente preso em dia e hora a ser designada pela autoridade judiciária. Mas,
este raciocínio não seria válido para o acordo de não persecução penal porque
nesse caso não haveria previsão constitucional nem infraconstitucional explícita.
Em sentido oposto, pela constitucionalidade da Resolução 181/2017, seria
possível defender que no exercício de suas atribuições o Conselho Nacional de
Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público podem expedir atos
regulamentares (artigos 103-B, § 4º, I e artigo 130-A, § 2°, ambos da
constituição), uma vez que, na visão do Supremo, suas resoluções ostentam
caráter normativo primário e são dotadas de abstração e generalidade, cujos
fundamentos de validade são diretamente extraídos de dispositivos
constitucionais. Não haveria, portanto, violação à competência legislativa
exclusiva da União prevista no artigo 22, I, da Constituição Federal, porque o
janeiro de 2018) § 7º O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade
da audiência de custódia. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 8º
É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número
de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições,
independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa
própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não
cumprimento do acordo. (Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018) § 9º
Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres
do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público
deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24
de janeiro de 2018) § 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado
também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual
não oferecimento de suspensão condicional do processo. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o
arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução. (Incluído pela Resolução n° 183, de
24 de janeiro de 2018) § 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos
por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24 de
janeiro de 2018) § 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput,
serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. (Incluído
pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018)
74

acordo de não persecução penal não tem natureza processual, porque realizado
em procedimento administrativo.
QUESTÃO-TREINO
Hipóteses para o acordo de não persecução penal
Em quais hipóteses é possível a realização do acordo de não persecução
penal?
Resposta: O artigo 18 traz os requisitos para a celebração do acordo de não

persecução penal: pena mínima inferior a 4 anos, infração cometida sem
violência ou grave ameaça e que não seja hipótese de arquivamento de
procedimento investigatório. Não é possível proposta de acordo de não
persecução penal quando: cabível transação penal; houver dano superior a 20
salários mínimos ou parâmetro diverso definido pelo respectivo órgão de revisão
( o que revela brecha para a discricionariedade); aplicável o artigo 76, §2º, da Lei
9.099/95; houver risco de prescrição da pretensão punitiva; for hipótese de delito
hediondo ou equiparado, ou crime praticado com violência doméstica e familiar
conta a mulher; ou quando a celebração do acordo não atender ao que seja
necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime; delitos
cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a Constituição Federal, quais são os fins e princípios
institucionais do Ministério Público?
75

Resposta: De acordo com o artigo 127, caput e §1o, da CF, o Ministério Público
tem como fins a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis, e tem como princípios a unidade,
a indivisibilidade e a independência funcional.
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe a Constituição Federal a respeito da organização do
Ministério Público?
Resposta: Sem prejuízo do detalhamento a ser disposto por meio da lei
infraconstitucional (artigo 127, §2o, parte final, da CF), estabelece o artigo 128
que “o Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que
compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho;
c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios; II - os Ministérios Públicos dos Estados”.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as garantias e vedações constitucionais dos membros do
Ministério Público?
Resposta: Estabelece o artigo 128, §5o: as garantias de - “vitaliciedade, após

dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial
transitada em julgado; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público,
mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo
voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;
irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o
76

disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I”; e as vedações de -
“receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou
custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na
forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função
pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; receber,
a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas,
entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei”.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as funções institucionais, estabelecidas na Constituição
Federal, do Ministério Público?
Resposta: Conforme o art. 129 da CF, são funções institucionais do Ministério

Público: “I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; II -
zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas
necessárias a sua garantia; III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos; IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou
representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituição; V - defender judicialmente os direitos e interesses
das populações indígenas; VI - expedir notificações nos procedimentos
administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle
externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo
anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis
com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas”. Acerca das funções institucionais, é importante
ressaltar a disposição do §1o do artigo 129, afirmando que: “a legitimação do
77

Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de
terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na
lei”.
QUESTÃO-ESTUDO
Na composição do CNJ, há integrantes que não são membros da
magistratura?
Resposta: Sim, dentre os quinze integrantes do CNJ, há: um membro do
Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República; um
membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da
República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição
estadual; dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil; dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.
Importante notar que o Procurador-Geral da República, embora oficie perante o
CNJ, não o integra, ou seja, não é membro deste Conselho.
QUESTÃO-ESTUDO
Há, dentre as competências do CNJ expressas na Constituição Federal
menção ao Ministério Público?
Resposta: Sim, de acordo com o artigo 103-B, §4o, inciso IV, cabe ao CNJ, no
exercício de suas funções, representar ao Ministério Público, no caso de crime
contra a administração pública ou de abuso de autoridade.
QUESTÃO-TREINO
Como se compõe o Conselho Nacional do Ministério Público?
Resposta: De acordo com o artigo 130-A, da CF: “O Conselho Nacional do

Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente
da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado
Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: I o
78

Procurador-Geral da República, que o preside; II quatro membros do Ministério

Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;
III três membros do Ministério Público dos Estados; IV dois juízes, indicados um
pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça; V dois
advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; VI dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados
um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal. Os membros do
Conselho oriundos do Ministério Público serão indicados pelos respectivos
Ministérios Públicos, na forma da lei”. Importante ressaltar que o Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho,
mas não o integra como membro.
QUESTÃO-TREINO
Quais são as competências do CNMP?
Resposta: Estabelece o artigo 130-A, §2o da CF: “Compete ao Conselho

Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira
do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros, cabendo-lhe: I zelar pela autonomia funcional e administrativa do
Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua
competência, ou recomendar providências; II zelar pela observância do art. 37 e
apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da
União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que
se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem
prejuízo da competência dos Tribunais de Contas; III receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos
Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência
disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares
em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com
subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras
sanções administrativas, assegurada ampla defesa; IV rever, de ofício ou
mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério
79

Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias
sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o
qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI”.
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe a Constituição Federal acerca do Corregedor nacional do
CNMP e sobre as ouvidorias do MP?
Resposta: O artigo 130-A, §3o, estabelece que “O Conselho escolherá, em
votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério
Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das
atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes: I receber reclamações
e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério
Público e dos seus serviços auxiliares; II exercer funções executivas do
Conselho, de inspeção e correição geral; III requisitar e designar membros do
Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos
do Ministério Público.” O §5o, do mesmo artigo, estabelece que “Leis da União
e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para
receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares,
representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público”.
QUESTÃO-ESTUDO
De que maneira a Lei Orgânica Estadual classifica os órgãos do MPSP?
Resposta: Os artigos 5o - 8o agrupam os órgãos do MP da seguinte maneira:
“Artigo 5º - São órgãos da Administração Superior do Ministério Público:
I - a Procuradoria-Geral de Justiça;
II - o Colégio de Procuradores de Justiça;
III - o Conselho Superior do Ministério Público;
IV - a Corregedoria-Geral do Ministério Público.
Artigo 6º - São órgãos de Administração do Ministério Público:

I - as Procuradorias de Justiça;
II - as Promotorias de Justiça.
Artigo 7º - São órgãos de execução do Ministério Público:

I - o Procurador-Geral de Justiça;
II - o Colégio de Procuradores de Justiça;
80

III - o Conselho Superior do Ministério Público;

IV - os Procuradores de Justiça;
V - os Promotores de Justiça.
Artigo 8º - São órgãos auxiliares do Ministério Público:

I - os Centros de Apoio Operacional;
II - a Comissão de Concurso;
III - o Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional;
IV - os órgãos de apoio técnico e administrativo;
V - os Estagiários”
QUESTÃO-ESTUDO
O que são os Planos Gerais de Atuação do MPSP, de acordo com a Lei
Orgânica Estadual?
Resposta: A disciplina legal dos “PGAs” vem estabelecida nos artigos 97-99 da
Lei Orgânica Estadual: “Art. 97. A atuação do Ministério Público deve levar em
conta os objetivos e as diretrizes institucionais estabelecidos anualmente no
Plano Geral de Atuação, destinados a viabilizar a consecução de metas
prioritárias nas diversas áreas de suas atribuições legais. Art. 98. O Plano Geral
de Atuação será estabelecido pelo Procurador-Geral de Justiça, com a
participação dos Centros de Apoio Operacional, das Procuradorias e
Promotorias de Justiça, ouvidos o Órgão Especial do Colégio de Procuradores
de Justiça e o Conselho Superior do Ministério Público.
Parágrafo único - Para execução do Plano Geral de Atuação serão
estabelecidos: I - Programas de Atuação das Promotorias de Justiça;
II - Programas de Atuação Integrada de Promotorias de Justiça; III - Projetos
Especiais. Art. 99. O procedimento de elaboração do Plano Geral de Atuação,
dos Programas de Atuação e dos Projetos Especiais será disciplinado em Ato do
Procurador-Geral de Justiça.”
É importante saber diferenciar os “PGAs”, dos programas de atuação e dos
projetos especiais, cuja disciplina está nos artigos 100-102, da Lei Orgânica
Estadual:
“Art. 100. Os Programas de Atuação das Promotorias de Justiça, que serão por
elas elaborados, especificarão as providências judiciais e extrajudiciais
necessárias à sua concretização, a forma de participação dos órgãos do
Ministério Público neles envolvidos e os meios e recursos para sua execução.
Art. 101. Os Programas de Atuação Integrada, obedecido o disposto no artigo

anterior, serão elaborados pelos integrantes das Promotorias de Justiça
envolvidas, sempre que necessário para a consecução dos objetivos e diretrizes
do Plano Geral de Atuação. Art. 102. Os Projetos Especiais, observado o
81

disposto no artigo 99, serão estabelecidos por Ato do Procurador-Geral de

Justiça em vista de alterações legislativas ou de circunstâncias emergenciais”.
QUESTÃO-TREINO
O que dispõe a Lei Orgânica Nacional a respeito dos procedimentos de
escolha e destituição do Procurador-Geral de Justiça?
Resposta: De acordo com a Lei Orgânica Nacional: “Art. 9º Os Ministérios

Públicos dos Estados formarão lista tríplice, dentre integrantes da carreira, na
forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será
nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida
uma recondução, observado o mesmo procedimento. § 1º A eleição da lista
tríplice far-se-á mediante voto plurinominal de todos os integrantes da carreira.
§ 2º A destituição do Procurador-Geral de Justiça, por iniciativa do Colégio de
Procuradores, deverá ser precedida de autorização de um terço dos membros
da Assembleia Legislativa. § 3º Nos seus afastamentos e impedimentos o
Procurador-Geral de Justiça será substituído na forma da Lei Orgânica. § 4º
Caso o Chefe do Poder Executivo não efetive a nomeação do Procurador-Geral
de Justiça, nos quinze dias que se seguirem ao recebimento da lista tríplice, será
investido automaticamente no cargo o membro do Ministério Público mais
votado, para exercício do mandato”.
Ordem Social
3) Leis relacionada ao tema

Constituição Federal – arts. 193 a 232.
**Observação: Atenção para o art. 225, §7º, da Constituição Federal, incluído
pela Emenda Constitucional nº 96/2017, que dispõe sobre possibilidade da
prática de atividades que utilizam animais, como a Vaquejada. A referida
82

Emenda foi uma reação ao julgamento da ADI 4983/CE (Info 842), na qual o STF
havia decidido pela inconstitucionalidade da prática em razão de afronta ao art.
225, §1º, VII, do texto constitucional34.
4) Jurisprudência Sumulada dos Tribunais superiores
Súmulas do STF: 466 e 650.
Súmulas do STJ: 34 e 140.
5) Informativos
Informativos do STF:
 Da Seguridade Social: Info 859 e Info 87435.
 Da Educação, da Cultura e do Desporto: Info 853, Info 862, Info 876
e Info 87936.
 Dos Índios: Info 858 e Info 873.
Informativos STJ:
 Seguridade Social: Info 601 e Info 606.
 Dos Índios: Info 564, Info 571 e Info 611.
QUESTÃO-TREINO
Município “X”, localizado no Estado de São Paulo, cria o “Cartão Cidadão”,
que será emitido somente para moradores do referido Município e passará
a ser necessário para acessar os serviços de saúde municipais. O munícipe
que não apresentar o documento, ou aquele que for oriundo de outra
municipalidade, terá atendimento de saúde negado nos estabelecimentos
municipais. Pergunta-se: a medida imposta pelo Município “X” é
constitucional? Fundamente sua resposta (VUNESP – Analista de
Promotoria MPSP – 2ª fase – 2015)
34 Sobre o assunto: Dizer o Direito - Breves Comentários à EC/2017.

35 As leis estaduais que proíbem o uso do amianto são constitucionais. O art. 2º da Lei federal nº
9.055/95, que autorizava a utilização da crisotila (espécie de amianto), é inconstitucional. Houve
a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei nº 9.055/95, por ofensa ao
direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88); ao dever estatal de redução dos riscos inerentes ao trabalho
por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88); e à proteção do
meio ambiente (art. 225, CF/88). STF. Plenário. ADI 3937/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red.
p/ o ac. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/8/2017(Info 874). Acerca do assunto ler comentários no
link Dizer o Direito - Informativo 874 STF Comentado.
36 Traz o julgamento da ADI 4439, que decidiu pela possibilidade de oferta de ensino religioso
em escolas públicas. A respeito do tema: Dizer o Direito - Informativo 879 STF Comentado
83

Resposta – Gabarito fornecido pela Vunesp: A conduta do Município X é

inconstitucional, por violar dois dispositivos da Constituição Federal. A conduta
do Município X é inconstitucional, por violar o direito à saúde e o princípio da
igualdade, ambos constitucionalmente assegurados. O direito à saúde, previsto
nos artigos 6.º e 196 da Constituição Federal, é um direito social (ou de segunda
dimensão/geração) de caráter universal (independe de qualquer contribuição).
Isso significa que é um direito de todos e um dever do Estado, compreendido
aqui em sentido amplo, ou seja, é um dever comum da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal, devendo, então, os serviços de saúde ser
prestados por todos os entes federativos, nos termos delineados pela própria
Constituição Federal e pela legislação que regulamenta o Sistema Único de
Saúde. Assim, o Município X, ao instituir o Cartão Cidadão está descumprindo
as previsões constitucionais acerca de como deve prestar os serviços de saúde.
Além disso, o Cartão Cidadão estabelece uma discriminação indevida, que viola
o princípio da igualdade, insculpido no art. 5.º, caput, da Constituição Federal,
que cria distinções, em razão de origem municipal, para a prestação de serviços
de saúde, sendo assentado pelo Supremo Tribunal Federal que até mesmo
estrangeiros não residentes no País têm assegurado o direito à saúde.
Observação: a questão reproduz hipótese que foi objeto de análise pelo
Supremo Tribunal Federal (ARE 661288, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 06/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185
DIVULG 23-09-2014 PUBLIC 24-09-2014).
QUESTÃO-TREINO
A respeito da ADI 4066, que tinha por objeto eventual inconstitucionalidade
da Lei Estadual nº 12.687/2007, que proíbe o uso de produtos, materiais ou
artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto no Estado de São
Paulo, responda:
a. Os Estados-membros detém competência para a legislar sobre a
matéria? Em caso positivo, qual o fundamento constitucional.
b. Quais os fundamentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal em
sua decisão no âmbito da ADI 4066.
84

Respostas: a) Tendo em vista que a proibição do uso do amianto abrange

assuntos de competência concorrente, os Estados-membros possuem
competência para legislar sobre a proibição do uso do amianto. Nesse sentido,
a Lei Estadual nº 12.687/2007, assim como as demais leis estaduais que versam
sobre a proibição do uso de produtos, materiais e artefatos que contenham
amianto, versa sobre matéria de produção e consumo, proteção do meio
ambiente e proteção e defesa da saúde, previstos, respectivamente, nos incisos,
V, VI e XII, do artigo 24 da Constituição Federal. b) No âmbito da ADI 4066
discutia-se a inconstitucionalidade da lei Estadual nº 12.687/2007, uma vez que
em se tratando de competência concorrente, a União deteria a competência de
editar normas gerais sobre o assunto e os Estados e Municípios teriam
competência para suplementar a matéria, ou seja, os Estados-membros
poderiam legislar sobre a matéria desde que não contrariassem as normas
federais. Ocorre que, a mencionada Lei Estadual, proibia o uso do amianto, ao
passo que a lei federal que estava vigente (Lei nº 9.055/95) permitia a utilização
do amianto, desde que observados determinados requisitos. Em que pese a
eventual inconstitucionalidade em razão da norma estadual em questão ser
incompatível com a norma federal, o Supremo Tribunal Federal decidiu no
julgamento da ADI 4066 pela possibilidade da edição de leis estaduais que
proibissem o uso de material, tendo considerado que o dispositivo da lei federal
que permitia o uso do amianto seria incompatível com o texto constitucional sob
o fundamento de que a referida lei não protegeria de forma adequada e
suficientemente os direitos à saúde e ao meio ambiente equilibrado.
Dissertação da prova passada. Treine! Escreva!
Disserte sobre os direitos e interesses das futuras gerações, relacionando-
os aos princípios da prevenção e precaução, na temática do dano
ambiental. (VUNESP – Analista de Promotoria MPSP – 2ª fase – 2015 –
Redação de Tutela de Interesses Difusos e Coletivos)
Resposta esperada e fundamentação publicados pela VUNESP:
85

O candidato deverá versar sobre cinco pontos:

a. Direitos e interesses das futuras gerações, em sintonia com o
desenvolvimento sustentável, embasado no artigo 225 da Constituição Federal
e na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, demonstrando que esses
dispositivos trazem como objetivo a compatibilização do desenvolvimento
econômico e social com a preservação da qualidade do meio ambiente para as
presentes e futuras gerações.
b. Menção ao artigo 225 da Constituição Federal e a alguma das convenções
internacionais que tenham consagrado o princípio da prevenção e precaução.
c. Abordagem do princípio da prevenção, trazendo o seu significado e
importância na temática da preservação das futuras gerações.
d. Abordagem do princípio da precaução, trazendo o seu significado e
importância na temática da preservação das futuras gerações.
e. A importância de evitar a ocorrência do dano ambiental pela aplicação dos
princípios da prevenção e da precaução, que são materializados pelos
instrumentos do licenciamento e estudo de impacto ambiental.
86

2. Direito Administrativo
Conceito e princípios gerais do Direito Administrativo.
Administração Pública. Administração direta e indireta. Órgãos Públicos,
conceito, classificação. Terceiro Setor. Organizações Sociais e Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público.
Regime jurídico administrativo. Poderes Administrativos.
Atos administrativos, classificação, requisitos, extinção, espécies.
Licitações e contratos administrativos.
Responsabilidade Civil do Estado
Agentes Públicos, classificação, regime jurídico, direitos e deveres,
responsabilidade civil, criminal e administrativa. Abuso de poder e desvio de
finalidade.
Improbidade Administrativa.
Controle da Administração.
Bens Públicos.
Intervenção do Estado na propriedade.
Serviços Públicos, concessão, permissão e regime das parcerias público-
privadas.
87

Princípios da Administração Pública

QUESTÃO-TREINO
Princípios do Direito Administrativo
Hely Lopes Meirelles definiu: “O administrador público está, em toda a sua
atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato
inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso. ”
A) Qual o princípio em questão? Há previsão legal no ordenamento
jurídico brasileiro? Em caso positivo, em qual diploma legal?
B) Este princípio sob a ótica da Administração Pública pode ser
aplicado na esfera privada? Fundamente.
Resposta: A) O princípio descrito é o da legalidade. Ele é um dos princípios

administrativos explícitos no ordenamento jurídico brasileiro. Este princípio é
previsto na Constituição Federal (artigo 37, caput). B) Para a Administração só
se é permitido fazer aquilo que o a lei expressamente determina. Ou seja, deve
haver lei disciplinando a matéria. No entanto, os particulares podem fazer o que
a lei não proíbe.
88

Administração Pública Direta e Indireta

QUESTÃO-ESTUDO
Entidades
Diferencie OS’s de OSCIP’s
OS OSCIP
Lei de Lei n. 9.637/98 Lei 9.790/99
Regência
Torna possível que pessoas A qualificação das OSCIP’s
jurídicas de direito privado, não visa absorver
sem fins lucrativos, assumam atividades desenvolvidas
atividades desenvolvidas por pelo Estado, mas tão
Característica
entidades ou órgãos da somente uma parceria, de
Administração Pública. Há intuito colaborativo. A
uma transferência para a OSCIP atua em
iniciativa privada colaboração
Instrumento Contrato de gestão Termo de Parceria
de
Formalização
Discricionária Vinculada
A qualificação como OS A qualificação como OSCIP
depende de aprovação é ato vinculado do Ministro
Qualificação discricionária do Ministro ou da Justiça, sendo que o
titular do órgão setorial (a indeferimento deve ser
depender da área de atuação) fundamentado.
e do Ministro do Planejamento,
Orçamento e Gestão (MPOG).
As áreas de atuação das OS As áreas de atuação das
são mais restritas: ensino; OSCIP’s são mais amplas,
pesquisa científica; como: assistência social;
desenvolvimento tecnológico; cultura, defesa e
Áreas de proteção e preservação do conservação do patrimônio
Atuação meio ambiente; cultura e histórico e artístico;
saúde. educação; saúde;
segurança alimentar e
nutricional; meio ambiente;
combate à pobreza; direitos
89

humanos, etc. (art. 3º da Lei

9.790/99)
A lei disciplina os requisitos A lei não disciplina os
específicos, ou seja, a pessoa requisitos específicos,
Requisitos jurídica deve atender às cuidando das hipóteses em
para exigências legais (art. 2º da Lei que não se poderá
qualificação n. 9.637/98) qualificar a pessoa jurídica
como OSCIP (art. 2º da Lei
9.790/99).
O conselho de administração É permitida a participação
Composição deve ser composto por 20 a de servidores públicos na
do Poder 40% (vinte a quarenta por composição de conselho de
Público na cento) de membros natos Organização da Sociedade
Administração representantes do Poder Civil de Interesse Público
Público.
Tabela retirada do site <http://www.eduardorgoncalves.com.br/2015/07/direito-
administrativo-terceiro-setor.html>, consultado em 04/10/2018.
QUESTÃO-ESTUDO
Estatais
2. Aponte as principais diferenças entre os dois tipos de empresas estatais.
Empresa pública Sociedade de economia
mista
Composição do capital Integralmente público* Capital público e privado,
mas a maioria do capital
votante tem que pertencer
à Administração Direta –
art. 4o, Lei 13.303/16
Forma de organização Qualquer modalidade Sociedade anônima,
societária apenas
Justiça competente Justiça Federal – art. Justiça Comum Estadual**
109, I, CF
*Obs.: desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
Administração Direta, será admitida, no capital da empresa pública, a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de
entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. Ex.: é possível uma empresa pública formada por 3 acionistas:
90

União Federal, que possui a maioria do capital votante, uma autarquia estadual
e uma empresa pública municipal.
Súmulas:
 556, STF: “É competente a Justiça comum para julgar as causas
em que é parte sociedade de economia mista.”
 517, STF: “As sociedades de economia mista só têm foro na
Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou
opoente.”
 42, STJ: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar
as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e
os crimes praticados em seu detrimento.”
QUESTÃO-ESTUDO
Órgãos Públicos
Órgãos públicos: conceitue e apresente sua classificação com exemplos.
De acordo com a doutrina (Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meirelles),
órgãos públicos representam centros de competência instituídos para o exercício
da função administrativa. Seguindo o mesmo sentido está a definição legal,
disposta no art. 1º, §2º, I, Lei 9.784/99, que descreve órgão público como a
unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da
estrutura da Administração indireta.
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica própria, são entes
despersonalizados, criados para explicar a relação jurídica entre o Estado e o
agente público.
É possível classificar os órgãos públicos em 4 categorias:
a) órgãos independentes: que estão no topo da hierarquia, na cúpula, e
possuem previsão constitucional. Não há subordinação, eles detêm plena
autonomia. Ex.: Presidência da República, MP.
b) órgãos autônomos: também se encontram no topo da estrutura
administrativa, e, apesar de possuírem autonomia, são subordinados aos
órgãos independentes. Ex.: Ministérios.
c) órgãos superiores: órgãos de chefia e direção, subordinados aos órgãos
anteriores (independentes e autônomos) e que não apresentam
autonomia administrativa e financeira. Ex.: Procuradoria da Fazenda
Nacional (subordinada à Fazenda Nacional, que, por sua vez, está
subordinada à Presidência da República)
91

d) órgãos subalternos: estão na base da estrutura organizacional,

subordinados aos órgãos anteriores, não tendo qualquer poder decisório.
Possuem função, eminentemente, executiva. Ex.: reprografia,
almoxarifado.
Atos administrativos
QUESTÃO-TREINO
(Procurador do Estado do AM – adaptada) A Administração vem a
constatar, após o recebimento de uma denúncia, que um servidor público
estadual havia falsificado o certificado de conclusão de graduação em
curso de nível superior, necessário à titulação do cargo efetivo por ele
ocupado. Sabe-se que, posteriormente à posse, o referido servidor
concluiu o curso de graduação exigido para a titulação do cargo.
a) Qual o procedimento a ser adotado pela Administração neste caso?
b) Os atos praticados por este servidor durante o exercício da função
reputam-se inválidos por esse motivo?
R: a) O ato administrativo em questão (posse no serviço público) é nulo, pois a

Administração foi induzida a erro (vício na motivação do ato). Como o servidor
agiu de forma dolosa, não é possível convalidar o ato da posse, ainda que ele
tenha posteriormente atingido o requisito para a investidura no cargo público,
concluindo o curso de graduação exigido. E, embora a Administração esteja
autorizada a anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem
ilegais37, é imperiosa, no caso, a instauração do procedimento administrativo
competente, com obediência aos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório38. O procedimento administrativo não exclui a responsabilidade
37 Súmula 473 STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios
que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.
38 AI 710.085. AgR, STF – 1ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 03.02.2009,
DJe: 05.03.2009.
92

do servidor na esfera cível, inclusive em sede de ação de improbidade

administrativa, e a responsabilidade penal pela falsificação. b) Não, o defeito
invalidante da investidura de um agente público não acarreta, por si só, a
nulidade dos atos que ele praticou. Trata-se da teoria do “funcionário público de
fato”, segundo a qual, embora a investidura do servidor tenha sido irregular, a
situação tem aparência de legalidade. Em nome dos princípios da aparência, da
boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e da presunção de legalidade
dos atos administrativos, são considerados válidos os atos por ele praticados,
salvo se por outra razão forem viciados39.
QUESTÃO-TREINO
Marcelo é servidor público estadual e praticou ato de corrupção. Foi
instaurado procedimento administrativo disciplinar para apuração de sua
conduta, tendo-lhe sido imposta a pena de demissão. Marcelo interpôs
recurso administrativo contra a decisão proferida. Porém, antes do
julgamento do recurso, a Administração Pública cessou o pagamento da
remuneração do servidor e o afastou das funções. É possível que a sanção
aplicada seja, desde logo, executada mesmo que ainda esteja pendente
recurso interposto no âmbito administrativo?
Resposta: Sim. O STJ firmou entendimento no sentido de ser possível o

cumprimento imediato de penalidade imposta ao servidor em procedimento
administrativo disciplinar, ainda que pendente o julgamento do recurso
administrativo, sob o argumento de que os atos administrativos gozam de
autoexecutoriedade, de modo a permitir que a Administração execute seus
efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou trânsito em
julgado da decisão administrativa40. Ademais, a execução dos efeitos materiais
da penalidade imposta ao servidor não dependem do julgamento de recurso
39 MELLO, Celso Antônio B. Curso de Direito Administrativo. 25. Ed. rev. e atual. São Paulo,
Malheiros: 2008. p. 245.
40 STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015
(Info 559) (Fonte: Dizer o Direito).
93

interposto na esfera administrativa, uma vez que, em regra, não possui efeito
suspensivo41.
QUESTÃO-TREINO
Ato administrativo é o meio pelo qual a Administração Pública exterioriza
sua vontade, a fim de produzir efeitos jurídicos. Quais os requisitos dos
atos administrativos?
Resposta: Embora exista divergência sobre o assunto, grande parte da doutrina

reconhece que os elementos do ato administrativo se encontram elencados no
artigo 2º da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), sendo eles: competência/sujeito,
forma, objeto, motivo e finalidade. Diante disso, tem-se que o ato administrativo
válido é aquele que tenha sido editado por autoridade competente para tanto,
obedecendo as formalidades e solenidades previstas em lei e cujo conteúdo seja
lícito e possível, com exposição dos fatos e fundamentos jurídicos geradores
vontade administrativa e direcionado ao atingimento do interesse público. Os
atos editados em desconformidade com esses requisitos são considerados
nulos, nos termos do dispositivo acima mencionado.
Licitações
QUESTÃO-TREINO
Participação em Licitações
A Prefeitura do Município de Guarulhos abriu licitação para a compra de
materiais escolares para as escolas públicas. Um servidor público da
prefeitura de Guarulhos participante de uma das empresas concorrentes
decidiu participar da licitação. Pergunta-se:
41 Art. 109 da Lei 8.112/90.

94

a) A empresa em que o servidor faz parte poderá participar da licitação?

b) Caso este mesmo servidor esteja licenciado, a empresa poderá
participar da licitação?
RESPOSTA: a) O servidor não poderá participar da licitação, pois lhe é vedado,

conforme dispõe o artigo 9º, III, da Lei 8.666/93. b) Não. O fato de estar o servidor
licenciado, à época do certame, não ilide a aplicação do referido preceito legal,
eis que não deixa de ser funcionário o servidor em gozo de licença" (REsp
1607715/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 07/03/2017, DJe 20/04/2017)
QUESTÃO-TREINO
Contratação direta
É possível a contratação direta de escritório de advocacia para prestação
de serviços advocatícios, sem licitação? Explique.
Resposta: É possível, desde que cumpridos alguns requisitos a) existência de

procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c)
natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do
serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível
com o praticado pelo mercado. (Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO
95

BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO

DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014)
QUESTÃO-TREINO
Contratação direta
Diferencie licitação deserta de licitação fracassada.
Resposta: Licitação deserta é aquela em que não aparece nenhum interessado,

enquanto a licitação fracassada é aquela em que aparecem interessados, porém
nenhum é selecionado, em decorrência de inabilitação ou desclassificação.
Responsabilidade Civil do Estado
1) Legislação relacionada ao tema
Artigo 37, § 6º, da Constituição da República

Artigo 43, do Código Civil
Artigo 206, § 3º, do Código Civil
Decreto-Lei nº 20.910/32
2) Informativos
Informativo nº 421, do Supremo Tribunal Federal

Informativo nº 819, do Supremo Tribunal Federal (morte de detento. MUITO
IMPORTANTE)
Informativo nº 615, do Superior Tribunal de Justiça
Informativo nº 545, do Superior Tribunal de Justiça (dano ambiental)
96

Informativo nº 553, do Superior Tribunal de Justiça (cadáver em

decomposição em reservatório de água)
Informativo nº 532, do Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudência em Teses (STJ): edição nº 61 (leitura rápida e muito
importante, pois traz os julgados mais importantes sobre os temas, além de
individualizar os informativos).
QUESTÃO-TREINO
“L'Etat cest moi". A famosa expressão, atribuída ao rei francês Luis XIV,
representa a doutrina política adotada pelos Estados absolutistas. A ideia
de soberania das monarquias trazia, por via obliqua, a irresponsabilidade
do Estado, porquanto não havia resposta estatal aos atos danosos
praticados contra os súditos. Tal premissa remonta à Teoria da
Irresponsabilidade do Estado, mas é certo que houve clara evolução no
sentido de que, hoje, o ente público é responsabilizado pelos atos dos
agentes que causarem lesão ao particular.
a) Com fundamento no texto, explique como se manifesta a
responsabilização civil do Estado, seus elementos caracterizadores e o
fundamento no ordenamento jurídico brasileiro.
b) Como ocorre a responsabilização do agente público que praticou o ato
danoso? No caso de propositura de ação para indenização, como o agente
público seria demandado?
Respostas: a) O Brasil adota da Teoria da Responsabilidade Objetiva, com

fundamento no artigo 37, 6, da Constituição da República e também como
previsto no artigo 43, do Código Civil. Nesse sentido, tem-se que o Estado deve
ressarcir os particulares pelos danos que lhe foram causados pela conduta
comissiva do agente público, seja ilícita ou lícita, a despeito da inexistência de
contrato anterior entre as partes, uma vez que a natureza da responsabilidade é
extracontratual. E por se tratar de responsabilidade objetiva, prescinde da
comprovação de dolo ou culpa do agente público causador do dano, visto que
basta a relação causal entre o seu ato e os prejuízos sofridos pelo particular.
Desse modo, os elementos caracterizadores da responsabilidade civil objetiva
97

do Estado são: a conduta, lícita ou ilícita, o dano, ainda que moral, e o nexo de
causalidade entre ambos (de que a conduta do agente foi determinante para que
o prejuízo fosse causado). b) Embora a responsabilidade civil do Estado seja
objetiva, o agente responde pelos atos praticados se sua conduta foi dolosa ou
culposa e, nesse sentido, a responsabilidade é subjetiva. Assim, além dos
elementos conduta, dano e nexo de causalidade, deve-se analisar o dolo ou a
culpa do sujeito que causou a lesão ao particular.No caso, a vítima busca
ressarcimento junto ao Estado e este cobra do agente, em ação de regresso,
como dispõe o artigo 37, 6, da Constituição da República. Pelo entendimento
majoritário, não é possível a denunciação à lide do agente público, porquanto
haveria ampliação do mérito da ação por ser necessário discutir o dolo ou a
culpa, o que traria maior prejuízo à vítima e ineficiência processual.
BREVES COMENTÁRIOS (letra a):

Como explicitado, o ato do agente público causador do dano pode ser ilícito ou
lícito. Neste último caso, a conduta lícita deve ensejar um dano extraordinário,
anormal, sobretudo porque o ato busca beneficiar a coletividade em face de um
(ou mais) particular prejudicado. Assim, a responsabilidade civil do Estado por
ato lícito observa o princípio da isonomia, na medida em que há atuações
estatais que, mesmo beneficiando a coletividade, prejudica um indivíduo.
Fernanda Marinela traz como exemplos a construção de cemitérios, presídios ou
viadutos, os quais podem gerar grande incômodo e até mesmo desvalorização
dos imóveis vizinhos. Outro exemplo interessante é a requisição de automóvel
particular para a perseguição de criminosos, acaso o veículo venha a sofrer
danos. Em todos esses casos, se demonstrado o grave prejuízo com a conduta
lícita do Estado, haverá ressarcimento pelos danos.
Cumpre informar que pela "Teoria do Duplo Efeito dos Atos
Administrativos", o mesmo ato pode vir a causar um dano específico e anormal
para um indivíduo, passível de indenização, e não causar para outro. Assim, a
pessoa que não suportou o dano anormal não poderá justificar o pedido de
indenização apenas porque outro indivíduo foi ressarcido.
BREVES COMENTÁRIOS (letra b):
Atualmente, há controvérsia na doutrina, bem como entre decisões do Superior
Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de se
demandar diretamente o agente público causador do dano.
Celso Antônio Bandeira de Mello defende que a vítima ingresse diretamente
contra o agente causador do dano, mas desde que renuncie à garantia da
responsabilidade objetiva do Estado. Em decisão da 1 Turma do Supremo
Tribunal Federal, sustenta-se que a vítima não poderá buscar a reparação dos
98

danos diretamente do agente público, visto que a Constituição da República, ao

mesmo tempo que impõe a responsabilidade do Estado em prol da vítima,
também garante ao agente ser cobrado apenas pelo ente, como fundamento da
"teoria da dupla garantia". Por outro lado, há julgado do Superior Tribunal de
Justiça, de 2014, permitindo propor ação diretamente contra o agente público
com fundamento na economia processual.
Há decisão do Superior Tribunal de Justiça que admite a denunciação à lide do
agente público pelo Estado, mas sem que o ente seja obrigado a fazê-lo. Assim,
é possível ação autônoma de regresso: “Nas ações de responsabilidade civil do
Estado, é desnecessária a denunciação da lide ao suposto agente público
causador do ato lesivo”. (STJ. Jurisprudências em Teses, edição nº 61).
QUESTÃO-TREINO
"Sr. X", motorista de ônibus da concessionária "Y", fazia o transcurso
rotineiro sentido bairro-centro. Em dado momento, o "sr. X"parou o veículo
no ponto para que 10 passageiros subissem, ao passo que, após todos
sentarem, ele retomou o percurso. Contudo, ao ultrapassar para a faixa da
esquerda, o motorista acelerou de forma brusca, por descuido, e atingiu o
poste que ficava na via, sendo que uma senhora passava pelo local. Esta
senhora veio a ser atropelada e, por sorte, sofreu ferimentos leves.
a) Qual é a responsabilidade da concessionária e do ente público que a
contratou? b) Há diferença entre a responsabilização pelos danos
causados aos passageiros, usuários do serviço, e à lesão causada à
senhora, que não era usuária do serviço no momento do acidente?
Respostas: a) Tanto a concessionária de serviço público quanto o Estado

respondem objetivamente pelos ato praticado pelo motorista, visto que, além dos
entes da Administração Pública (Direta ou Indireta), os particulares prestadores
de serviço público por delegação também se submetem ao regime previsto no
artigo 37,6 da Constituição da República. Contudo, é necessário observar que,
em regra, a responsabilidade do Estado é subsidiária à da concessionária, pois
99

devem ser esgotados todos os meios de pagamento por parte da prestadora de

serviço público. b) Não há diferença se o ato danoso atingiu um usuário ou um
não usuário do serviço público, em atenção ao princípio da isonomia, visto que
as vítimas não usuárias do serviço seriam consumidoras por equiparação
(bystanders). Assim, a responsabilidade também será objetiva, visto que a
Constituição da República não distingue.
BREVES COMENTÁRIOS:
Somente as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de
serviços públicos observam o regime previsto no artigo 37, 6, da Constituição da
República, ou seja, respondem conforme as regras do Direito Administrativo, Já
as empresas estatais que exploram atividade econômica respondem pelos atos
dos seus agentes conforme as regras do direito privado e varia conforme a
relação jurídica instaurada. Por exemplo: relação de consumo.
Não confundir a responsabilidade subsidiária do Estado com a responsabilidade

solidária, pois, neste caso, tanto o prestador de serviço público quanto o Estado
responderam ao mesmo tempo.
O Superior Tribunal de Justiça em caso de ano ambiental já entendeu que

haveria responsabilidade solidária entre o Município e a concessionária. Sobre
esse assunto ler notícia extraída do site do Tribunal:
http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noti
cias/Not%C3%ADcias/A-responsabilidade-do-Estado-e-das-
concession%C3%A1rias-de-servi%C3%A7os-p%C3%BAblicos
Para aprofundar:
" (...) 2. As concessionárias de serviços rodoviários, nas suas relações com o

usuário, subordinam-se aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor e
respondem objetivamente pelos defeitos na prestação do serviço. Precedentes.
3. No caso, a autora é consumidora por equiparação em relação ao defeito na
prestação do serviço, nos termos do art. 17 do Código consumerista. Isso porque
prevê o dispositivo que "equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do
evento", ou seja, estende o conceito de consumidor àqueles que, mesmo não
tendo sido consumidores diretos, acabam por sofrer as consequências do
acidente de consumo, sendo também chamados de bystanders. 4. "A
responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do
serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591874,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009
PUBLIC 18-12-2009). "(Resp 1268743/RJ)
100

QUESTÃO-TREINO
Em se tratando de responsabilidade civil do Estado, tem-se que o artigo 37,

§ 6º, da Constituição da República, adotou a responsabilização objetiva,
mas não especifica se é aplicada apenas quando das condutas comissivas
dos agentes públicos. Nos casos de ausência de conduta do agente, em
situações nas quais ele deveria agir, ocorrido um evento danoso, aplica-se
a responsabilidade objetiva do Estado segundo a doutrina e jurisprudência
majoritárias? Justifique.
Resposta: Na doutrina majoritária, a posição adotada é de que a

responsabilidade do Estado em caso de conduta omissiva é subjetiva, com
fundamento na teoria da culpa administrativa. Dessa forma, dever-se-ia
comprovar o dano, o nexo causal, a omissão do Estado e a culpa administrativa,
que seria a falha no serviço público prestado ou a sua ineficiência. Também é a
posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. Contudo, o Supremo Tribunal
Federal passou a entender que a responsabilidade civil nos casos de omissão
do Estado também é objetiva, visto que o artigo 37, § 6º, da Constituição da
República não faria diferenciação quanto à conduta do agente, ou seja, se
comissiva ou omissiva. Assim, bastaria ao particular prejudicado a comprovação
do nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público.
1. Teoria do Risco criado/risco suscitado e omissão do Estado:
Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de

forma objetiva pelas suas omissões, mas o nexo de causalidade entre a conduta
omissiva e os danos sofridos pelos particulares só é caracterizado quando o ente
público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e,
mesmo assim, não cumpriu tal dever. É a chamada omissão específica (STF.
Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
22/10/2015).
101

 Acórdão:
(...) A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que

as pessoas jurídicas de direito público respondem
objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com
fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto
por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que
demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do
Poder Público. (...) STF. 2ª Turma. ARE 897890 AgR, Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em 22/09/2015.
2. Para aprofundar, quanto ao entendimento do STJ:

 Informativo de Jurisprudência n. 0437, publicado em 04 de junho de 2010.
Superior Tribunal de justiça.
 Jurisprudência em teses: “A responsabilidade civil do Estado por condutas
omissivas é subjetiva, devendo ser comprovados a negligência na
atuação estatal, o dano e o nexo de causalidade”.
 Acórdãos:
SEGUNDA TURMA. AgRg no REsp 1345620/RS, Rel. Min. Assusete

Magalhães, julgado em 24/11/2015. AgRg no AREsp 501507/RJ,Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA. Julgado em
27/05/2014, DJE 02/06/2014. REsp 1230155/PR,Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, Julgado em 05/09/2013,DJE 17/09/2013.
QUESTÃO-ESTUDO
É possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado. Qual a teoria
justifica a resposta à questão anterior e quais as hipóteses de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, considerando o elemento nexo de
causalidade?
Resposta: Sim, é possível a exclusão da responsabilidade civil do Estado a
partir da adoção da teoria do risco administrativo, a partir da ausência de um dos
elementos que compõem a responsabilidade civil objetiva, quais sejam: conduta,
dano, ainda que moral, e nexo causal. Quanto aos dois primeiros elementos não
há qualquer indagação. No que reporta ao nexo de causalidade, tem-se que há
interrupção nos casos em que a conduta do agente público não é bastante para
lhe imputar o dano e, consequentemente, ensejar a responsabilidade civil. Dessa
forma, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima são aptas a
interromper o nexo causal.
102

1. Para aprofundar: em caso de suicídio de preso (informe do site Dizer o Direito)
• Em regra: o Estado é objetivamente responsável pela morte de detento. Isso
porque houve inobservância de seu dever específico de proteção previsto no art.
5º, inciso XLIX, da CF/88.
• Exceção: o Estado poderá ser dispensado de indenizar se ele conseguir provar
que a morte do detento não podia ser evitada. Neste caso, rompe-se o nexo de
causalidade entre o resultado morte e a omissão estatal.
O STF fixou esta tese em sede de repercussão geral: Em caso de inobservância
de seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, inciso XLIX, da CF/88, o
Estado é responsável pela morte de detento. STF. Plenário. RE 841526/RS, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 30/3/2016 (repercussão geral) (Info 819).”42
2. A teoria do risco integral não admite qualquer hipótese de exclusão da
responsabilidade civil do Estado, porquanto é um garantidor universal e haveria
responsabilidade absoluta pelos danos ocorridos. Tais hipóteses, segundo a
doutrina majoritária, tal hipótese se aplica a danos decorrentes de atividade
nuclear, danos ao meio ambiente, crimes ocorridos a bordo de aeronaves que
sobrevoam o espaço aéreo brasileiro e ataques terroristas.
3. Nos casos de culpa concorrente da vítima permanecerá a responsabilidade

civil do Estado, mas haverá redução do valor a ser indenizado.
Controle da Administração Pública
QUESTÃO-ESTUDO
Controle da Administração
Acerca do controle da Administração Pública, responda às seguintes
perguntas: a) O controle externo é exercido por qual (is) Poder (es), e com
o auxílio de qual (is) órgão(s)?b) O controle interno, por sua vez, é exercido
por qual (is) Poder (es)? c) Quais são os parâmetros de controle?d) Qual é
o órgão responsável pela fiscalização contábil, financeira e orçamentária
do Ministério Público? O órgão em questão realiza qual tipo de controle,
externo ou interno?
42
Informe publicado no site https://www.dizerodireito.com.br/2018/08/responsabilidade-
civil-do-estado-em.html:
103

Respostas:
a) Controle externo – aquele exercido por um Poder sobre os demais – é
exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da
União, nos termos do artigo 71, caput, da Constituição Federal.
b) Controle interno, por sua vez, é aquele que cada um dos Poderes exerce
sobre seus próprios atos, e por este motivo é exercido por todos os três poderes,
quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário. É exercido dentro de um mesmo
poder.
c) Nos termos do artigo 70, caput, da Carta Magna, os parâmetros são os
seguintes: legalidade, legitimidade, finanças e economicidade.
Por legalidade, entende-se a conformidade com a lei e a Constituição, nos
termos de seu artigo 37, caput.
Já a legitimidade diz respeito ao mérito das decisões tomadas (conformidade
com o interesse público).
Quanto às finanças, o controle tem como parâmetro noções de contabilidade e
a aplicação de subvenções, despesas e renúncia de receitas.
Finalmente, é realizado um controle no tocante à economicidade, que significa a
compatibilidade custo-benefício e eficiência (artigo 37, caput, da Constituição
Federal).
d) É o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) o órgão responsável por
realizar o controle interno do Ministério Público, nos termos do artigo 130-A,
parágrafo 2º, da Constituição Federal.43
NOTA: O Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) não possui natureza
de órgão governante superior, e sim natureza de órgão de controle
constitucional. Essa foi a deliberação, unânime, do Plenário do CNMP realizada
em 14 de junho de 2016, durante a 2ª Sessão Extraordinária de 2016. A
deliberação ocorreu no julgamento de procedimento interno da Comissão de
Planejamento Estratégico do CNMP que teve por objetivo verificar a
possibilidade de enquadramento do CNMP como Órgão Governamental
Superior (OGS) da Administração Federal, assim como no que se refere à
abrangência de sua atuação no exercício do controle administrativo e financeiro
do MP brasileiro. De acordo com o relator do processo, conselheiro Orlando
Rochadel, o procedimento foi iniciado com base em deliberação do Tribunal de
Contas da União (TCU) que recomendou ao CNMP a elaboração de modelo de
governança com o intuito de aprimorar a atuação das organizações públicas
brasileiras. Após analisar o procedimento, o Plenário do CNMP seguiu o voto do
43SCATOLINO, Gustavo; TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. 2. ed. [S.l.]:

Juspodivm, 2014. 981 p.
104

conselheiro Orlando Rochadel e concluiu que o CNMP não possui natureza de

órgão governante superior, e sim natureza de órgão de controle constitucional.
Além disso, o Plenário deliberou que são indevidas as intervenções do TCU na
atividade finalística do CNMP, na medida em que a atuação do CNMP deve ter
como limite a autonomia administrativa e financeira conferida pela Constituição
Federal à Institucional Ministerial. Outra conclusão foi a de que o CNMP não
integra funcionalmente (atividades finalísticas) a União e as suas entidades de
Administração Direta e Indireta, pois a Constituição confere ao CNMP, no que
se refere às suas atividades finalísticas, a função de órgão de controle externo
do MP brasileiro como instituição de caráter nacional, o que abrange o controle
externo do MP da União e dos Estados. Ademais, foi deliberado pelo Plenário
que o CNMP é instituição constitucional de caráter nacional, e suas
competências constitucionais, relacionadas ao controle da atuação
administrativa e financeira do MP brasileiro, bem como ao cumprimento dos
deveres funcionais de membros da Instituição, prevalecem sobre as
competências constitucionais do TCU, restritas ao âmbito do controle externo da
União e das entidades da Administração Direta e Indireta. Por fim, o Plenário
deliberou que o modelo de composição do CNMP, com representatividade plural
e mandatos de dois anos, admitida uma recondução, deixa claro que os seus
atos, no exercício de suas atividades finalísticas, somente poderão ser
controlados jurisdicionalmente, sendo que a própria Constituição Federal confere
ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de Tribunal Constitucional de
superposição aos demais órgãos constitucionais, competência originária para as
ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o CNMP. Com o intuito de
apresentar a proposta aprovada e manter diálogo institucional com o TCU, foi
instituída comissão integrada pelos conselheiros do CNMP Orlando Rochadel,
Walter Agra, Leonardo Carvalho e Valter Shuenquener. Cópias do acórdão
referente ao procedimento interno da comissão serão remetidas ao TCU e ao
CNJ, para conhecimento. Processo: 337/2016-92 (procedimento interno de
comissão)44
BENS PÚBLICOS
QUESTÃO-ESTUDO
a) Classifique os bens públicos quanto à destinação. Explique, ainda,
os institutos da “afetação” e “desafetação”.
b) Imagine a seguinte situação: Mévio está ocupando irregularmente
um bem público de uso comum do povo. Pergunta-se: caso tenha
44Fonte: http://www.cnmp.mp.br/portal/noticias-cddf/9438-plenario-delibera-que-o-cnmp-possui-
natureza-des-orgao-de-controle-constitucional.
105

sua posse ameaçada pelo Poder Público, poderá valer-se de ações

possessórias? E se for um particular? Fundamente.
c) Defina e diferencie autorização, permissão e concessão de uso de
bem público.
Respostas: A) Os bens públicos são aqueles bens móveis ou imóveis

pertencentes às Pessoas Jurídicas de Direito Público, bem como aqueles que,
ainda que pertencentes à iniciativa privada, estejam afetados à prestação de um
serviço público. Com relação à classificação quanto à destinação, temos: bens
de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais. Os bens de
uso comum do povo constituem patrimônio indisponível das Pessoas Jurídicas
de Direito Público e estão à disposição da coletividade, destinando-se à
utilização geral sem distinção. Os bens de uso especial também constituem
patrimônio indisponível, mas destinam-se à prestação de serviços públicos
(também chamados de bens de instrumento). Vale destacar que os bens de uso
comum do povo e de uso especial não poderão ser onerados ou alienados. Isso
somente poderá ocorrer através de sua transformação, mediante desafetação,
para a qualidade de bens dominicais. Por fim, os bens dominicais são
considerados como os bens sem destinação pública. Estão desafetados e se
submetem a regime jurídico de direito privado. Um bom exemplo são as terras
devolutas. O instituto da afetação implica na transformação de um bem dominical
em bem de uso comum do povo ou bem de uso especial, e poderá ser realizada
de qualquer maneira: através de Lei, mediante ato administrativo ou pelo simples
uso. Já o instituto da desafetação consiste na transformação de bem de uso
comum do povo ou especial em bem dominical. Tal alteração somente poderá
ocorrer através de Lei ou ato administrativo. Há a possibilidade, ainda, de ocorrer
a desafetação em razão de um fenômeno da natureza (força maior), por
exemplo.
B) Os bens de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, conforme
dispõe expressamente o Código Civil. Entretanto, trata-se de inalienabilidade
relativa (ou alienabilidade condicionada), pois não poderão ser alienados
somente enquanto mantiverem este “status”. Já os bens dominicais poderão ser
alienados, por não estarem afetados ao serviço público. Importante salientar que
todas elas são imprescritíveis, ou seja, insuscetíveis de usucapião. A despeito
da impossibilidade de usucapião, poderão ocorrer situações similares à descrita
no enunciado, em que um indivíduo ocupa irregularmente um bem público
dominical determinado. Nestas hipóteses, a própria jurisprudência do STJ
entendeu, recentemente, que o particular não terá direito ao manejo de ações
possessórias em face do Poder Público, pois tratar-se-á de mera detenção, de
natureza precária. Entretanto, será possível o manejo de interditos possessórios
quando o litígio envolver particulares com relação ao bem dominical, pois entre
ambos a disputa será relativa à posse. Isso porque a ocupação por particular de
um bem público abandonado/desafetado vai conferir justamente a função social
da qual o bem está carente em sua essência. Para aquela Corte, a posse deve
ser protegida como um fim em si mesma. Assim, exercendo o particular o poder
fático sobre a res e garantindo sua função social, pode ser reconhecida, de forma
excepcional, a posse pelo particular sobre bem público dominical, até porque
106

esta categoria de bem possui estatuto semelhante ao dos bens privados, não
sendo considerado res extra commercium (isto é, indisponível e inalienável).
Nestas hipóteses, portanto, tem-se que o particular poderá manejar interditos
possessórios contra terceiros que venham a ameaçar ou violar a sua posse.
Observação: recentemente, no Informativo 623 do STJ, importante julgado
definiu a seguinte tese: “Em ação possessória entre particulares é cabível o
oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o
domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse”. STJ. Corte
Especial. EREsp 1.134.446-MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
21/03/2018 (Info 623). Ou seja, relativizou-se o artigo 557 do CPC, permitindo
ao Poder Público ingressar com oposição para discutir o domínio do imóvel (Na
pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor
ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face
de terceira pessoa). “Desse modo, se dois particulares estão discutindo a posse
de um bem público e há a oposição do Poder Público, este também estará
discutindo a posse do Estado sobre a área”.
C) Tratam-se de institutos de utilização especial privativa. Os bens públicos de
domínio público são usados, por utilização pública, pelo Estado. Se o particular
se utilizar de um bem público de forma privativa, esta não poderá colidir com a
utilização pública, e será regida pelas regras de direito público. Os instrumentos
que viabilizam a sua utilização também serão de direito público, sendo eles:
concessão, autorização e permissão de uso. Para tanto, dependerá de título
jurídico formal, através do qual a Administração exprimirá seu consentimento. É
nesse título que estarão fixadas as condições de uso, condições essas a que o
administrado deverá se submeter estritamente.
Autorização de uso – interesse do particular / eventos ocasionais e temporários
/ sem licitação / ato administrativo unilateral, precário e discricionário / gratuita
ou onerosa / Não cria deveres de utilização, mas mera faculdade. Exemplo: Luau
em praia. Permissão – Interesse do particular e do Poder Público em igualdade
/ situação com maior permanência / sem licitação / ato administrativo unilateral,
precário e discricionário / gratuita ou onerosa / aqui, por haver também o
interesse público, significa que a Administração terá algum interesse público na
exploração do bem pelo particular. Desta forma, haverá por parte do
permissionário o dever de utilização do bem para o fim predeterminado.
Exemplo: Banca de jornal.
Concessão – Interesse público / situação permanente / licitação obrigatória /
contrato administrativo, oneroso ou gratuito.
107

3. Direito Penal
Parte Geral do Código Penal: A aplicação da lei penal. Da Lei Penal no tempo.
Da Lei Penal no espaço. Da extraterritorialidade da lei penal. Princípios
dirimentes dos conflitos aparentes de normas. Crime doloso e Culposo.
Do crime. Relação de causalidade. Crime omissivo.
Do crime. Erro de Tipo e Erro de Proibição.
Da tentativa. Desistência voluntária. Arrependimento eficaz.
Do concurso de pessoas.
Das causas excludentes de antijuridicidade.
Das penas. Medidas de segurança.
Causas Dirimentes da culpabilidade. Da imputabilidade penal.
Da extinção da punibilidade.
Parte Especial do Código Penal: Dos crimes contra a pessoa: Dos crimes contra
a vida; Das lesões corporais.
Da periclitação da vida e da saúde. Dos crimes contra a liberdade pessoal. Dos
crimes contra a inviolabilidade do domicílio.
Dos crimes contra o patrimônio: Do furto. Do roubo e da extorsão. Da extorsão
mediante sequestro.
Dos crimes contra a fé pública: Da falsidade documental. Falsa identidade.
Dos crimes contra a administração pública: Peculato; Concussão; Corrupção
passiva; Prevaricação. Funcionário público; Resistência; Desobediência;
Desacato; Corrupção ativa; Falso testemunho ou falsa perícia; Coação no curso
do processo.
Legislação Penal Especial: Crimes de responsabilidade de Prefeitos Municipais.
Crimes eleitorais. Crimes referentes a licitações e contratos administrativos.
Crimes contra pessoas com deficiência.
Crimes referentes ao idoso.
Crimes hediondos.
Crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Crimes de tortura.
Crimes contra o consumidor. Crimes contra a ordem tributária e as relações de
consumo. Crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Crimes
108

contra a Economia Popular. Crimes referentes à falência e à recuperação judicial

ou extrajudicial.
Crimes de Trânsito.
Crimes contra o meio ambiente. Crimes referentes ao parcelamento do solo
urbano.
Estatuto do Desarmamento.
Crimes referentes a drogas.
Crimes referentes ao abuso de autoridade. Crimes relativos à interceptação
telefônica.
Crimes de organização criminosa.
Tratamento jurídico do tráfico de pessoas (Lei n. 13.344/16).
109

Parte Geral do Código Penal: A aplicação da lei penal. Da Lei Penal no

tempo. Da Lei Penal no espaço. Da extraterritorialidade da lei penal.
Princípios dirimentes dos conflitos aparentes de normas. Crime doloso e
Culposo.
QUESTÃO-TREINO
O que é lei penal em branco? Quais as espécies? Em que consiste a lei
penal em branco inversa ou às avessas? Em que consiste a lei penal em
branco de fundo constitucional?
Resposta: Lei penal em branco pode ser definida como espécie de lei penal em
que a definição da figura criminosa reclama complementação, seja por outra lei
ou por ato administrativo. Quando o complemento provier do mesmo órgão que
elaborou a lei incriminadora, há norma penal em branco homogênea ou em
sentido lato (Exemplo: art. 169, parágrafo único, inciso I do CP, crime de
apropriação de tesouro e art. 1.264, do Código Civil, que define “tesouro”).
Quando o complemento tiver natureza jurídica diversa e provier de órgão distinto
do elaborador da lei penal incriminadora, como as Portarias da ANVISA que
estabelecem o que são as drogas, haverá lei penal em branco heterogênea ou
em sentido estrito. Lei penal em branco às avessas é a lei cujo preceito primário
do tipo é completo, mas o secundário reclama complementação (Exemplo:
crimes de genocídio). Cleber Masson dá um exemplo de Lei penal em branco de
fundo constitucional, que é a que o complemento da norma advém da própria
Constituição Federal. É o que se dá no crime do art. 246 do Código Penal, cujo
conceito de “instrução primária” está no art. 208 da Constituição Federal de
1988.45
45 MASSON, Cleber. Direito Penal – Parte geral. São Paulo: Método, 2012. p. 109.
110

QUESTÃO-TREINO
Em que consiste a Abolitio Criminis? Qual sua natureza jurídica? Quais os
efeitos? Qual a diferença com os casos em que há continuidade normativo-
típica?
Resposta: Abolitio criminis é a nova lei que exclui do âmbito penal um fato até
então considerado como criminoso. Tem natureza jurídica de causa de extinção
da punibilidade e alcança todos os efeitos penais da sentença condenatória,
primários e secundários, não caracteriza reincidência nem maus antecedentes.
Permanecem, contudo, os efeitos civis da condenação, como obrigação de
reparação do dano e constituição do título executivo judicial. A continuidade
normativo-típica se dá quando, nada obstante houver revogação formal do tipo
incriminador, o fato criminoso continua a ser disciplinado em dispositivo legal
diverso (Exemplo do atentado violento ao pudor, cuja conduta passou a ser
incriminada no mesmo tipo penal do estupro).
QUESTÃO-TREINO
Héctor Bonilha, primário, com bons antecedentes, não envolvido com
atividade criminosa e não integrante de organização criminosa, praticou o
crime de Tráfico de Drogas no final do ano de 2005. Foi enquadrado com
incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76, que tinha pena prevista de 3 a 15 anos.
Durante o processo, adveio a Lei nº 11.343/2006, que estabeleceu pena de
5 a 15 anos de reclusão para o crime de Tráfico, mas com a novidade do
chamado “tráfico privilegiado”, §4º do art. 33, que autoriza a redução da
pena de um sexto a dois terços. O magistrado, ao sentenciar, justificando
ser medida mais benéfica ao réu, utilizou a pena mínima de 3 anos da Lei
nº 6.368/76 (3 anos) e a reduziu em dois terços, pela incidência do §4º da
Lei nº 11.343/2006, chegando à pena final de 1 ano de reclusão. O Ministério
Público recorreu. Que argumentos deverá o Ministério Público utilizar?
Quais as teorias aplicáveis ao caso em tela?
111

Resposta: No recurso, deverá o Ministério Público utilizar, como argumento, a

proibição da combinação de leis penais, e que o magistrado, ao combinar leis
penais, feriu a separação de poderes e o princípio da legalidade, criando uma
“Lei terceira” ou “Lex tertia”. O raciocínio é exposto na Súmula nº 501 do Superior
Tribunal de Justiça, que diz: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n.
11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na
íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n.
6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.” Embora a retroatividade da lei
penal mais benéfica seja valor constitucional de peso, não é suficiente para que
um magistrado aplique dois dispositivos de leis penais subsequentes (uma
revogando a outra) para melhorar a situação do apenado. As teorias aplicáveis
ao caso são: teoria da ponderação unitária (que repele a combinação de leis
penais e autoriza tão somente a incidência de uma lei ou de outra, quando
houver conflito) e teoria da ponderação diferenciada (que permite a combinação
de leis penais, considerada a complexidade de cada diploma e a possibilidade
de aplicação simultânea de ambas as leis).
QUESTÃO-TREINO
Tendo em conta o conflito aparente de normas penais, conceitue os
princípios da especialidade e da subsidiariedade, apontando as diferenças
entre ambos, caso existentes.
112

Resposta: O conflito aparente de leis penais ocorre quando é possível, para um

único fato, a aplicação de dois ou mais tipos legais, plenamente vigentes e com
a mesma hierarquia normativa. A finalidade da resolução do conflito é evitar o
bis in idem. O princípio da especialidade se mostra presente quando a lei penal
estabelece elementos especializantes das condutas criminosas, que fazem
aparecer uma figura típica especial em relação a uma figura mais ampla. Por
exemplo, os crimes de homicídio e infanticídio. Em ambas as figuras há o ato de
matar alguém (homicídio), mas quando o fato diz respeito à mãe que mata o filho
recém-nascido, sob a influência do estado puerperal, durante ou logo após o
parto (elementos especializantes) incide a figura típica do art. 123 e não do art.
121. O princípio da subsidiariedade se revela quando há uma lei primária (mais
abrangente e mais gravosa) que contém uma figura subsidiária (menos
abrangente e menos gravosa), ficando a existência desta subordinada à
inexistência daquela. A figura subsidiária só terá incidência caso não fique
demonstrada a existência da figura principal. Exemplo é a figura do art. 129, §3º
(Lesão corporal seguida de morte – figura subsidiária), que apenas aparecerá
quando ficar evidente que o agente não quis nem assumiu o risco do resultado
morte, caso em que responderia por homicídio. Há diferenças entre os princípios.
Na especialidade, a lei especial é aplicada mesmo quando mais branda que a
geral; na subsidiariedade, a lei subsidiária menos grave será sempre excluída
pela mais grave. Na especialidade, a análise é em abstrato; na subsidiariedade,
a análise demanda o caso concreto, com a busca da aplicação da lei mais
gravosa.
QUESTÃO-TREINO
Senhor Furtado, primário e com 60 anos de idade, durante as festividades
de fim de ano, aproveitando-se da ausência dos moradores da Vila em que
vivia, que foram todos a Acapulco em férias, praticou dois furtos simples,
num intervalo de cinco dias, no mesmo local, e com o mesmo modo de agir.
No dia 25 de dezembro de 2012, praticou o primeiro furto; no dia 30 de
dezembro de 2012, praticou o último. Até dia 28 de dezembro 2012, estava
em vigência a Lei “A”, que fixava pena de 1 a 4 anos de reclusão para o
furto simples. No dia 29 de dezembro de 2012, entrou em vigor a Lei “B”,
que aumentou as penas do furto simples para 2 a 5 anos de reclusão.
Denunciado e regularmente processado, em 1º de dezembro de 2018 (data
da sentença), Senhor Furtado foi condenado, por três furtos consumados,
em continuidade delitiva, a 2 anos e 4 meses de reclusão, tendo o
magistrado utilizado a pena estabelecida pela lei mais gravosa (2 anos),
aumentando-a em um sexto pela continuidade delitiva. Proferiu, entretanto,
o magistrado, “sentença autofágica”, reconhecendo extinta a punibilidade
do réu pela prescrição. Considerando que realmente era caso de
continuidade delitiva e tendo em conta os prazos prescricionais fixados no
Código Penal, que estabelece a prescrição: em quatro anos, se o máximo
113

da pena é igual a um ano ou, se superior, não excede a dois, e, em oito

anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro,
responda:
a) Com relação à dosimetria da pena, agiu com acerto o magistrado?
b) E com relação à extinção da punibilidade?
a) Sim. O magistrado agiu com acerto na dosimetria da pena. A

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza o aumento mínimo
de um sexto quando praticadas duas infrações, e, pelo teor da Súmula
711 do Supremo Tribunal Federal, a lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou permanência.
b) Também agiu com acerto o magistrado. Isso porque, embora a
quantidade da pena aplicada indique que o prazo prescricional é de 8
anos, caso em que os crimes só prescreveriam em 2020, para o caso, em
que há continuidade delitiva, incide a Súmula 497 do Supremo Tribunal
Federal, que determina que quando se tratar de crime continuado, a
prescrição regula-se pela pena imposta, não se computando o acréscimo
decorrente da continuação.
Nexo de Causalidade
QUESTÃO-TREINO
Flávio, após avistar Jackson, seu desafeto, desferiu contra ele disparo de
arma de fogo e empreendeu fuga do local. Em seguida, Jackson foi
socorrido por terceiros e levado até o hospital mais próximo. Naquele local,
entretanto, contraiu infecção hospitalar e veio a óbito em decorrência dela.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.
114

Resposta: Nesta hipótese, Flávio responderá pelo crime de homicídio

consumado. Trata-se, aqui, de concausa superveniente relativamente
independente que não produziu, por si só, o resultado, não havendo rompimento
do nexo de causalidade. Aplica-se a teoria da equivalência dos antecedentes, ou
teoria da “conditio sine qua non”, segundo a qual causa é todo e qualquer
acontecimento provocado pelo agente, sem o qual o resultado não teria ocorrido
como e quando ocorreu. A infecção hospitalar está na mesma linha de
desdobramento físico de sua conduta, tratando-se de um evento previsível,
devendo o agente responder pela morte da vítima.
QUESTÃO-TREINO
Valendo-se do exemplo anteriormente descrito, imagine que Jackson foi
resgatado por uma ambulância, ainda com vida, mas no decorrer do
caminho até o hospital, o veículo se envolveu em um acidente,
circunstância que levou a vítima a óbito.
Qual crime Flávio cometeu? Justifique.
Resposta: Nesta hipótese, Flávio responderá pelo crime de tentativa de

homicídio. Trata-se, aqui, de concausa superveniente relativamente
115

independente que produziu, por si só, o resultado, rompendo-se o nexo de

causalidade. Aplica-se a teoria da causalidade adequada, segundo a qual causa
é todo e qualquer comportamento humano eficaz para produzir o resultado. Na
determinação da causalidade adequada, o que importa é se há um nexo normal
prendendo o atuar do agente como causa ao resultado como efeito. O problema
se resume, portanto, em verificar se o fato praticado conduz normalmente a um
resultado dessa índole, ou seja, se esse resultado é consequência normal,
provável, previsível daquela manifestação de vontade do agente. Seu
fundamento é um juízo estatístico (“it quod plerumque accidit”, ou seja, aquilo
que normalmente acontece), identificado pelas máximas da experiência, um
critério de probabilidade. A causa efetiva do resultado (acidente de ambulância)
é um evento imprevisível, que sai da linha de desdobramento causal então
existente, produzindo, por si só, o resultado, devendo o agente responder
somente pelo seu dolo, e não pelo resultado, o qual não foi uma consequência
natural de sua conduta inicial.
Crimes Omissivos
QUESTÕES-TREINO
Diferencie crimes omissivos próprios de crimes omissivos impróprios.
Resposta: Os crimes omissivos próprios (ou puros) são aqueles em que a

omissão está descrita no próprio tipo penal. Nestes crimes, o sujeito ativo é
comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Tratam-se de crimes
unissubsistentes, com a conduta composta de um único ato. Não admitem,
portanto, tentativa, ante a impossibilidade de fracionamento da execução. São,
em regra, crimes de mera conduta, sem previsão de resultado naturalístico,
consumando-se o delito com a mera omissão. São previstos apenas na
modalidade dolosa. A título de exemplo, menciona-se o crime de omissão de
socorro, previsto no artigo 135 do Código Penal, no qual bastará ao agente
116

deixar de prestar o socorro a alguém para que o crime esteja consumado. Já nos
crimes omissivos impróprios (espúrios, ou comissivos por omissão), o tipo penal
descreve uma ação, mas a inércia do agente que possui o dever de agir e não o
faz, leva à produção do resultado naturalístico. Adota-se, quanto à natureza
jurídica da omissão, a teoria normativa. Aqui, a causalidade não é física (ou seja,
diretamente decorrente de um comportamento omissivo), mas, sim, normativa,
decorrente da própria Lei, que impõe determinada forma de agir ao agente
quando houver o dever de agir para evitar o resultado. A omissão será
penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. O poder de agir consubstancia-se na possibilidade real e efetiva de
alguém, na situação concreta e em conformidade com o padrão do homem
médio, evitar o resultado penalmente relevante. Haverá o dever de agir nas
seguintes hipóteses: quando presente o dever legal; quando o autor assumir a
responsabilidade de impedir o resultado (figura do garante); ou quando, com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência).
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime próprio, na medida em que o tipo penal
reclama uma situação fática ou jurídica diferenciada do autor. São, ainda, crimes
materiais, exigindo a presença de resultado naturalístico. Admitem tentativa, por
se tratarem de crimes plurissubsistentes, e são previstos na modalidade dolosa
ou culposa.
QUESTÕES-TREINO
Mévio e Tício, em um belo dia de sol, resolveram mergulhar no mar.
Entretanto, por serem inexperientes em águas mais agitadas, começam a
se afogar. Naquela localidade se encontrava Jucemar, profissão salva-
vidas, que, percebendo o afogamento somente de Mévio, seu desafeto,
nada faz para salvá-lo. Na mesma localidade, Joceano, morador da região
e inimigo de Tício, observa seu afogamento e, podendo ajuda-lo, nada faz.
Mévio e Tício acabam morrendo em razão do afogamento.
Pergunta-se: Jucemar e Joceano cometeram algum crime? Se sim, qual a
tipificação legal? Fundamente.
117

A omissão não é apenas um não fazer. É não fazer aquilo que a lei impõe que
seja feito. Não se pode punir se a lei não exige um comportamento contrário.
Haverá, portanto, duas formas de exigir: no próprio tipo penal (omissão própria)
ou violando-se o dever geral de agir presente no artigo 13, §2º do Código Penal
(omissão imprópria). Jucemar tinha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância. Ou seja, tinha o dever legal de impedir o resultado naturalístico. No
entanto, agindo com a vontade de produzir o resultado, omitiu-se. Deverá
responder, assim, não pela sua omissão, mas pelo resultado produzido, no caso,
homicídio doloso. De outro lado, para Joceano existia um dever de agir imposto
normativamente a todos, não estando enquadrado nas hipóteses do artigo 13,
§2º do Código Penal. Sendo assim, responderá por omissão de socorro, com a
pena triplicada pelo resultado morte, nos termos do artigo 135, parágrafo único,
in fine, do Código Penal.
Erro de Tipo e Erro de Proibição
QUESTÃO-TREINO
Erro de Tipo e Erro de Proibição
Juarez pretendia matar sua esposa Ana, pois insatisfeito com seu
comportamento e sua insubordinação às ordens por ele proferidas. No dia
dos fatos, ao vê-la de costas em frente à residência do casal na companhia
de seus filhos, efetua diversos disparos de arma de fogo, mas, na verdade,
acerta sua vizinha Liz, que contava com 16 anos de idade. Em virtude dos
disparos Ana faleceu. Considerando a situação narrada.
A) Classifique o erro cometido por Juarez fundamentadamente.
B) O acusado responderá por algum crime? Em caso positivo, qual (is)?
Há causas de aumento para prevista para a hipótese?
118

Resposta: a) Houve erro sobre a pessoa (error in persona), pois Juarez

confundiu-se e atingiu pessoa diversa da pretendida – artigo 20, §3º, do Código
Penal. b) Juarez não será isento de pena, e deverá responder pela prática de
feminicídio (artigo 121, VI, do Código Penal), pois praticado contra mulher por
razões da condição do sexo feminino. Ainda, incidirá a causa de aumento da
presença de descendente da vítima no momento consumativo (artigo 121, §7º,
III, do Código Penal).
Tentativa, desistência voluntária e arrependimento eficaz
QUESTÃO-TREINO
Como funciona a punição do conatus consoante o sistema subjetivo?
Respostas: Várias são as teorias que explicam a punição decorrente da

tentativa. A teoria subjetiva (voluntarística ou monista), como o nome sugere,
observa o aspecto subjetivo do delito. Ou seja, analisa o delito sob a perspectiva
do dolo. Nesse sentido, sob o aspecto do dolo, o crime é completo tanto na
modalidade consumada quanto na tentada, merecendo a mesma pena. Nos
dizeres de Rogério Sanches Cunha, verbis: A punição da tentativa deve observar
seu aspecto subjetivo do delito, da perspectiva do dolo do agente. Sabendo que,
seja na consumação seja na tentativa, o crime é subjetivamente completo, não
pode haver, para esta teoria, distinção entre as penas nas duas modalidades. A
tentativa merece a mesma pena do crime consumado (CUNHA, Rogério
Sanches. Manual de Direito Penal, Parte Geral. 5ª Ed. Salvador, 2017. p. 278).
119

QUESTÃO-ESTUDO
Existe algum crime que só admite a forma tentada, constituindo a
consumação fato atípico?
Sim. Os crimes de lesa-pátria previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei nº
7.170/83), nos artigos 11 (Tentar desmembrar parte do território nacional para
constituir país independente) e 17 (Tentar mudar, com emprego de violência ou
grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito).
QUESTÃO-TREINO
Hakanishu, candidato ao cargo de Analista Jurídico do Ministério Público
do Estado de São Paulo, escreveu na prova o seguinte texto: “O latrocínio
constitui crime contra o patrimônio e, portanto, não é julgado pelo Tribunal
do Júri, nem mesmo quando há morte da vítima, mas a subtração
patrimonial não ocorre. Nessa hipótese houve a tentativa do delito. A
tentativa é causa de diminuição de pena aplicada na segunda fase da
dosimetria. Deve-se reduzir a pena na fração entre 1/3 a 2/3, de acordo com
o menor ou maior percurso do iter criminis percorrido pela conduta delitiva.
Referida operação em hipótese alguma pode conduzir a pena aquém do
mínimo legal. Isto porque caso o juiz o fizesse, estar-se-ia diante de uma
nova norma, arvorando-se, pois, na posição de legislador, ofendendo o
princípio constitucional da separação dos Poderes”. APONTE EVENTUAIS
ACERTOS E ERROS DE HAKANISHU.
ACERTOS: O latrocínio (roubo qualificado pela morte) é crime complexo, pois

une o crime de roubo e o delito de homicídio em um único tipo penal, situado no
“Título II – Dos Crimes contra o Patrimônio”, na Parte Geral do Código Penal,
sendo considerado, portanto, crime contra o patrimônio. Portanto, fora da
abrangência do julgamento pelo Tribunal do Júri, consoante o art. 5º, XXXVIII,
“d”, CF e a Súmula 603/STF: “A competência para o processo e julgamento de
latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”, sendo prescindível a efetiva
120

subtração patrimonial. A natureza jurídica da tentativa é de causa de diminuição

de pena, na segunda fase da dosimetria. A fração apontada para diminuir a
reprimenda também está correta, devendo o juiz avaliar o grau de aproximação
da consumação, com base no iter criminis. Por fim, a Súmula 231/STJ dispõe
que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”. Isso porque o juiz deve ser respeitar o limite
mínimo da pena definido pelo Poder Legislativo. ERRO: O único erro da questão
é contrariar a Súmula 640/STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se
consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”.
Portanto, está consumado o latrocínio se ocorrer a morte da vítima e a tentativa
de subtração de seus bens.
Do concurso de pessoas
Legislação relacionada ao tema
Artigos 29 a 31, do Código Penal
Vide: item 25 da Exposição de Motivos do Código Penal
QUESTÃO-TREINO
Quando o Código Penal prevê título específico acerca do concurso de
pessoas, não se refere apenas ao autor da infração, porquanto também
trata da figura do partícipe. Nesse sentido, o concurso de agentes é
analisado como a colaboração entre dois ou mais indivíduos para a prática
de uma infração penal. A partir do conceito, descreva quais os requisitos
do concurso de pessoas.
Resposta: Para que se configure o concurso de pessoas, cinco requisitos são

exigidos. O primeiro trata da pluralidade de pessoas dotadas de culpabilidade,
visto que, para ocorrer a colaboração entre dois ou mais agentes, é
imprescindível a capacidade para um aderir à vontade do outro. O segundo
121

requisito afirma a relevância causal das condutas para produzir o resultado, ou

seja, a contribuição dos agentes deve ser relevante a influir no resultado. Dessa
forma, os agentes devem dar causa à prática da infração penal por meio das
suas condutas, sejam elas comissivas ou omissivas. Ainda, exige-se o vínculo
subjetivo ou concurso de vontades homogêneas entre os agentes para a prática
da infração penal, ainda que não haja prévio ajuste entre os infratores, pois basta
um deles ter ciência de que concorre para a conduta do outro. Como quarto
requisito, tem-se que a infração penal deve ser unitária para todos os que
concorrem, o que caracteriza a teoria monista/unitária. Dessa forma, todos os
agentes respondem pelo crime a eles imputado. Por fim, o último requisito para
o concurso de pessoas determina que o fato praticado seja punível, ou seja, deve
haver início da execução.
1. O artigo 29 e seguintes do Código Penal trata do concurso eventual de
pessoas (crimes unissubjetivos), que não exige a presença de mais de uma
pessoa para restar caracterizada a infração penal (não é elementar). Ao
contrário, nos crimes de concurso necessário ou crime
plurissubjetivo/plurilateral, a pluralidade de agentes é elementar do tipo e, este
caso, a culpabilidade de todos os autores é desnecessária, uma vez que o crime
se perfaz com a presença de mais de uma pessoa, ainda que somente uma delas
seja culpável. O exemplo é a associação para o tráfico de drogas quando um
dos associados é adolescente, um inimputável.
2. A conduta penalmente relevante, que dá causa ao resultado, deve ser anterior
ou concomitante com a execução. Se posterior à consumação, pode resultar em
infração penal autônoma e não há falar em concurso de pessoas. Contudo,
MASSON esclarece que poderá haver concurso de pessoas no caso da
contribuição posterior à consumação se houve um ajuste anterior entre as partes
(exemplo é quem auxilia esconder o homicida; se ajustaram previamente ao
homicídio, quem escondeu o autor do crime será partícipe).
3. O vínculo subjetivo é conhecido como o "princípio da convergência". Assim,
se não houver o liame subjetivo entre os agentes, tem-se a chamada autoria
colateral (não há concurso de pessoas, pois inexiste o liame subjetivo).
4. A exceção trazida pelo Código Penal é a teoria pluralista/autonomia da
cumplicidade, por meio da qual há crimes diversos para cada conduta. O
exemplo maior é do aborto provocado por terceiro com o consentimento da
gestante.
5. Sobre o fato ser punível, o artigo 31 é expresso: “O ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis,
se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
122

QUESTÃO-TREINO
No que reporta ao concurso de pessoas, adotaram-se teorias que
diferenciaram as figuras do autor e do partícipe. A partir das teorias
aplicadas pelo Direito Penal pátrio, diferencie autor e partícipe.
Resposta: O Código Penal adotou a teoria restritiva para diferenciar autor e

partícipe, conceituando aquele como quem pratica o verbo-núcleo do tipo. Lado
outro, o partícipe seria quem, de qualquer modo, concorre para a prática da
infração penal, sem que execute, por suas próprias mãos, a conduta penal.
Nesse caso, o partícipe detém o propósito de colaborar efetivamente com o
autor, seja de forma material ou intelectual.
1. Atentar que esta é a teoria adotada pelo Código Penal, que acolheu a teoria
objetivo-formal, segundo o item 25 da exposição de motivos. Contudo, na Ação
Penal 470 ("Mensalão"), alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
assentaram a Teoria do Domínio do Fato . Tal teoria é um misto entre as teorias
objetiva e subjetiva, trazendo a ideia de que autor "é a figura central do
acontecimento criminoso" (Roxin), ou seja, aquele que possui o controle final do
fato e decide sobre a prática do crime, com análise do elemento subjetivo (afasta
a responsabilidade penal objetiva). Inclusive, a Lei n 12850/13 trouxe força à
teoria, pois prevê o autor intelectual. De mais a mais, a Teoria do Domínio do
Fato" explica a autoria mediata, que é uma criação doutrinária, porquanto autor
seria aquele que usa um inimputável (ou pessoa que age sem dolo/culpa) para
cometer o crime. Nesse sentido, partícipe é aquele que não executa a infração,
como também aquele que não tem o controle final do fato.
123

SUPERQUESTÃO-TREINO
A expressão "(...) na medida de sua culpabilidade", trazida pelo artigo 29,
do Código Penal, no capítulo relativo ao concurso de pessoas, enfatiza a
teoria monista ou unitária, que impõe aos agentes a responsabilidade pelo
mesmo crime praticado. Há pluralidade de agentes e unidade de crime.
Contudo, tal premissa não leva à conclusão de que todos os concorrentes
quiseram praticar o mesmo crime, de forma que poderá ocorrer o que se
denomina desvio subjetivo entre os agentes.
A) Com base no texto acima, conceitue a colaboração dolosamente
distinta.
B) "Bruna" ajustou com "Ana" a prática de furto a uma residência, sendo

que “Ana” lhe prestaria auxílio material. No local, ao tentarem arrombar a
porta de acesso ao imóvel, o proprietário surgiu e abriu referida porta.
"Bruna" pegou um revólver, o qual escondia debaixo do moletom, atirou
contra a vítima e lhe subtraiu o aparelho celular, enquanto "Ana",
desconhecendo o porte da arma de fogo, empreendeu fuga. Nesse caso,
como respondem "Ana" e "Bruna"?
c) No caso hipotético descrito na letra “b”, se "Bruna" andasse armada e

"Ana" tivesse ciência que ele o acompanhou à prática do furto com um
revólver, como responderia "Ana"?
124

Respostas: a) A colaboração ou cooperação dolosamente distinta é entendida

como o desvio do liame subjetivo por um dos agentes em concurso. Tem-se que
a vontade de um dos concorrentes era praticar crime menos grave, sendo que o
outro vem a praticar o crime mais grave. Diante do desvio subjetivo da conduta,
deve, em tese, o agente responder pelo crime que, inicialmente, pretendia
praticar, por não ter dado causa ao resultado mais gravoso. É uma exceção à
teoria monista. b) Conforme caso hipotético, “Ana” responderia como partícipe
por crime de furto, vez que era a infração ajustada junto à autora, o que remonta
ao requisito do vínculo subjetivo no concurso de pessoas. Ainda, “Bruna”
responderá pelo crime de “roubo”, visto que praticou a violência contra a vítima
e lhe subtraiu o bem. Como houve desvio subjetivo das condutas, a “Ana” será
imputado o crime mais grave. c) No caso hipotético, se “Ana” soubesse que
“Bruna” andava armada e assim a acompanhou para a prática do crime com um
revólver, também responderá pelo crime mais grave, vez que aderiu ao crime
consciente de que a concorrente poderia dispara-lo. Assim, havia previsão do
resultado mais gravoso.
1. Atentar que esta é uma teoria muito adotada como tese defensiva, sendo que
somente a partir do fato concreto é possível concluir se, realmente, houve desvio
subjetivo da conduta.
2. Para aprofundar: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. LATROCÍNIO (ART. 157, § 3º, DO CP). PRETENDIDA
DESCLASSIFICAÇÃO. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA.
INAPLICABILIDADE AOS COAUTORES. DOMÍNIO DOS FATOS. REEXAME
DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. 1. Na esteira do entendimento desta Corte, a ciência a respeito da
utilização de arma de fogo no delito de roubo impõe, a princípio, a
responsabilização de todos os agentes por eventual morte da vítima, haja vista
ser tal resultado desdobramento ordinário da ação criminosa em que todos
contribuem para realização do evento típico. 2. In casu, o Tribunal de origem
destacou que, embora não tenha realizado o disparo, o agravante possuía pleno
domínio dos fatos, sendo inclusive quem planejou a empreitada criminosa e
forneceu a arma utilizada, de modo a responder em coautoria pelo latrocínio. 3.
Para se concluir de forma diversa, sobretudo no sentido de que o agravante não
125

forneceu a arma do crime, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-

probatório, providência inviável de ser adotada no âmbito do recurso especial,
nos termos da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ. AgRg no AREsp 1163320/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 20/04/2018)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO. Ação

ajuizada para absolvição por insuficiência de provas e para desclassificação por
participação dolosamente distinta. 1. Descabimento no emprego da revisão
como sucedâneo recursal. Hipótese que não se amolda ao rol do art. 621 do
CPP. Conhecimento excepcional, para avaliação sobre existência ou não de
decisão contrária à evidência dos autos, inocorrente na espécie. Conjunto
probatório adequado. Provas orais atestando o enredamento do peticionário que,
ingressando armado na residência da vítima para cometer a subtração
patrimonial, aderiu ao dolo típico. Desnecessidade do dolo quanto ao
consequente. 2. Descabimento na desclassificação por participação
dolosamente distinta. Comprovado o enredamento quanto ao resultado mais
lesivo, vez que incabível arguir falta de previsão do resultado. Súmula n° 610 do
C. STF. Improcedente. (TJSP; Revisão Criminal 0027976-60.2015.8.26.0000;
Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador: 4º Grupo de Direito Criminal;
Foro de Iguape - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 09/11/2017; Data de
Registro: 13/11/2017)
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a regra estabelecida pelo Código Penal Brasileiro, a
conduta do partícipe tem natureza acessória, uma vez que é o autor quem
realiza o verbo-núcleo do tipo penal. Por via obliqua, não se fala em
participação sem a conduta principal do autor da infração penal.
a) A partir desse fundamento, descreva as teorias que explicam a
acessoriedade da ação do partícipe, ou seja, como se dá a sua punição.
b) Qual a teoria adotada pelo ordenamento penal brasileiro? Justifique.
126

Respostas: a) Conforme dispõe o artigo 31, do Código Penal, para que o

partícipe seja punido, o crime executado pelo autor deve ter sido, ao menos,
tentado. Há teorias que explicam a acessoriedade da conduta do partícipe, as
quais são divididas em graus. A Teoria da Acessoriedade Mínima esclarece que,
para o partícipe ser punido, bastaria o autor praticar um fato típico. Para a Teoria
da Acessoriedade Limitada, basta que o autor tenha praticado um fato típico e
ilícito para que o partícipe também seja punido. Quanto à Teoria da
Acessoriedade Máxima, há exigência de que o autor pratique um fato típico,
ilícito e seja culpável (autor deve ser imputável). Por fim, a Teoria da
Hiperacessoriedade exige que o autor, além de praticar fato típico, ilícito e
culpável, também seja punido para que o partícipe, de igual modo, sofra as
consequências penais. b) Apesar de o Código Penal não prever expressamente
a forma de punição do partícipe, levando em consideração a conduta do autor,
tem-se que a doutrina majoritária apoia a aplicação da Teoria da Acessoriedade
Limitada, ou seja, basta que o autor pratique um fato típico e ilícito para que o
partícipe seja punido.
1. Segundo MASSON, merece atenção a Teoria da Acessoriedade Máxima ao

possibilitar a "autoria mediata". Nesse sentido, se "A" manda que "B",
inimputável, pratique um homicídio, "A" seria o autor mediato e não partícipe. Já
para a Teoria da Acessoriedade Limitada, não haveria concurso de pessoas, vez
que "B" é inimputável e, assim, atua sem culpabilidade, o que afasta o vínculo
subjetivo exigido para o concurso de pessoas.
QUESTÃO-TREINO
O artigo 29, 1, do Código Penal, vem disciplinar a participação de menor
importância, que se refere à conduta do partícipe quando da prática da
infração penal pelo autor. Assim, embora a participação não seja inócua,
ela foi de reduzida eficiência para a produção do resultado perquirido.
a) Qual a natureza jurídica da participação de menor importância?
b) É possível a aplicação do instituto à coautoria?
127

Respostas: a) A participação de menor importância tem natureza jurídica de

causa de diminuição de pena, de forma que a pena pode ser diminuída de 1/6 a
1/3, aplicável na terceira fase de fixação da pena. b) Não é possível aplicar a
causa de diminuição ao coautor, uma vez que a lei disciplina sobre a participação
de menor importância e, ainda, não é possível aduzir uma coautoria de menor
importância, visto que o autor sempre tem papel fundamental na execução do
crime.
No que reporta às circunstâncias incomunicáveis no concurso de pessoas,
o Código Penal, em seu artigo 30, estabelece que "não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando
elementares do crime". A partir da regra transcrita, analise os casos
hipotéticos:
a) “M” foi surpreendido pela filha, que disse ter sido vítima de estupro
praticado por “J”. O pai, por motivo de relevante valor moral, contratou o
pistoleiro “C” para matar “J”, sendo que o homicídio é consumado. Nesse
caso, como respondem “M”e “C”?
b) “A”, funcionário público, convida “B” para subtraírem um veículo

institucional, que estava no estacionamento do Fórum. “B”, embora
desconhecesse que “A” era funcionário público, anuiu à conduta. Nesse
caso, como respondem “A” e “B”?
128

Respostas: a) Em consideração à regra do artigo 30, tem-se que o relevante

valor moral é circunstância pessoal que não se comunica. Desse modo, “M”
responderá por homicídio privilegiado, enquanto “C” será responsabilizado por
homicídio qualificado pelo motivo torpe. b) Em consideração à regra do artigo 30,
tem-se que “A” responderá por peculato-furto, enquanto “B” somente responderá
por furto, visto que a condição de funcionário público é elementar subjetiva,
exigindo-se que seja de conhecimento do coautor.
1) Circunstâncias são todos os elementos que circundam o tipo penal, os quais,

basicamente, servem para aumentar ou diminuir a pena. Assim, se você excluir
essas circunstâncias, o fato ainda é típico. Ao contrário, as elementares são
dados essenciais e forma o tipo penal, de modo que, se excluídos, o a conduta
é atípica. Como na questão anterior, o motivo de relevante valor moral é
circunstância, porquanto, se excluído, permanece o fato típico quanto ao
homicídio.
2) Quando a elementar é subjetiva, deve-se ter em mente que ela deve estar no
âmbito de conhecimento do agente, sob pena de configurar responsabilidade
penal objetiva. É o caso, por exemplo, do pai que ajuda a mãe, abalada pelo
estado puerperal, a matar o próprio filho. Por se tratar de elementar o estado
puerperal, exige-se que tenha entrado no âmbito de conhecimento do pai por se
elementar subjetiva.
FORÇA, PESSOAL! NÓS CONSEGUIMOS!

VOCÊS CONSEGUIRÃO!
Confiem e escrevam! Escrevam! Escrevam!
Matéria estudada, matéria treinada e escrita!
129

Culpabilidade
QUESTÃO-TREINO
Culpabilidade
Analise o conceito de culpabilidade à luz da Teoria Funcionalista:
Resposta: A teoria funcionalista surgiu para superar a teoria normativa pura e

está amparada na política criminal e nos fins da pena. Temos dois grandes
expoentes que se propõem a explicar a aplicação do funcionalismo. Para Jakobs,
que adotou o funcionalismo sistêmico, a função do direito penal é afirmar a
vigência da norma em favor da estabilização social e a culpabilidade funciona
como uma falta de fidelidade ao direito, de modo a justificar a imposição da pena.
Por sua vez, Roxin faz uma crítica à teoria de Jakobs afirmando que a
culpabilidade é fundamento e limite da pena e destina-se a coibir abusos do
Estado, passando a ter um papel fundamental no conceito de responsabilidade
penal. Dessa forma, para a teoria funcionalista na vertente adotada por Roxin, a
culpabilidade tem caráter ambivalente, pois serve como pressuposto
fundamental da responsabilidade penal, funcionando ainda, como limite à própria
prevenção geral positiva ou negativa.
QUESTÃO-TREINO
Causas legais e supralegais de exclusão da culpabilidade
Aponte as causas legais de exclusão ou dirimentes da culpabilidade. Há
causas supralegais de exclusão da culpabilidade?
130

Resposta: O Código Penal prevê causas legais de exclusão da culpabilidade: a)

inimputabilidade, por doença mental ou desenvolvimento mental ou incompleto
ou retardado; b) inimputabilidade do menor de 18 anos; c) embriaguez
involuntária completa; d) erro de proibição inevitável; e) obediência hierárquica
a ordem não manifestamente ilegal; f) coação moral irresistível. A doutrina, no
entanto, diverge a respeito da possibilidade de aplicação de causas supralegais
de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. O principal
argumento no tocante à impossibilidade de sua adoção encontra guarida na
violação da separação dos poderes, isto porque o magistrado estaria aplicando
uma causa de exclusão da culpabilidade não prevista em lei, ou seja, não
elaborada pelo legislador. Contudo, a doutrina vem entendendo no sentido da
possibilidade de sua aplicação, haja vista que não há como o legislador
conseguir prever todas as hipóteses em que haverá a exclusão da culpabilidade,
alcançando, assim, de forma plena o caráter garantidor do princípio da
culpabilidade. Podemos citar como exemplo, de causa supralegal de exclusão
de culpabilidade inclusive adotada pelo STJ a previsão dos jurados absolverem
o acusado por razões humanitárias e por clemência, conforme o senso de justiça.
QUESTÃO-TREINO
Imputabilidade
Conceitue imputabilidade e cite os critérios adotados pelo Código Penal
para a determinação da inimputabilidade.
131

Resposta: Podemos conceituar imputabilidade como a possibilidade de o agente

compreender o caráter ilícito do fato e de agir conforme essa compreensão. O
artigo 26, do Código Penal trata das causas de inimputabilidade: doença mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado – adotando o critério
biopsicológico. Vale notar, que no artigo 27, do Código Penal há a previsão de
que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, e, aqui, adotou o
legislador o critério biológico. Trata-se de uma presunção legal absoluta no
sentido de que os menores de 18 anos possuem desenvolvimento mental
incompleto. Verifica-se, assim, que o Código Penal não adotou a teoria
psicológica da imputabilidade penal, prestigiando o critério etário e o
biopsicológico, pois o doente mental apenas será considerado inimputável se a
sua anomalia comprometer a sua capacidade de entendimento e
autodeterminação.
QUESTÃO-TREINO
Inimputabilidade e embriaguez
Em que situações há a exclusão da imputabilidade por embriaguez?
Resposta: A embriaguez é a intoxicação transitória causada pela ingestão de

álcool ou substâncias análogas. Por sua vez, a embriaguez pode ser voluntária
ou não acidental: nesta hipótese o agente ingere substância alcóolica ou análoga
com a intenção de se embriagar e poderá ser: a) completa, retirando a
capacidade de entendimento ou autodeterminação e; b) incompleta com a
redução da capacidade de entendimento do agente. Sendo voluntária a
embriaguez, a imputabilidade fica preservada.
Na embriaguez acidental, ou decorrente de caso fortuito ou força maior, o sujeito
desconhece o efeito da substância ingerida ou ainda é forçado a ingerir referida
132

substância contra a sua vontade. Se completa isenta o agente de pena e caso

venha ser incompleta reduz a pena do agente, nos termos do preceituado no
artigo 28, § § 1º e 2º, do Código Penal.
Temos ainda a embriaguez patológica que é a doentia, e, a depender do caso,
poderá gerar a exclusão da culpabilidade.
Há, ainda, a embriaguez preordenada, em que o agente propositadamente
ingere substâncias alcóolicas com a finalidade de cometimento de crime. Nesta
última hipótese incide a teoria da actio libera in causa, ou ação livre na causa,
no qual o ato antecedente (embriagar-se) foi livre e voluntário, não havendo,
portanto, exclusão da culpabilidade.
QUESTÃO-TREINO
Teorias da culpabilidade e descriminantes putativas
Qual o tratamento dado pela teoria normativa limitada da culpabilidade,
adotada pelo Código Penal, em relação às descriminantes putativas?
Resposta: Para a teoria limitada, a culpabilidade é composta pelos seguintes

requisitos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude e; c)
exigibilidade de conduta diversa. Referida teoria diferencia-se da teoria
extremada da culpabilidade com relação ao tratamento das discriminantes
putativas, pois para a teoria limitada toda a espécie de descriminante putativa é
sempre considerada como erro de proibição, seja incidente a respeito dos limites
autorizadores da norma, seja sobre situação fática pressuposto de uma causa
de justificação.
133

Penas e Medidas de Segurança
QUESTÃO-TREINO
Cite as teorias quanto à finalidade da pena.
Resposta: Quatro são as principais teorias quanto à finalidade da pena: a)

Teoria absoluta: Traz a finalidade retributiva da pena, que é um mal imposto em
face de outro mal. Quanto maior o grau de culpabilidade, maior a punição
retributiva. Tem previsão nos artigos 29 e 59 do CP. O limite da pena, assim, é
a culpabilidade do acusado. Ex: art. 121, § 5°, CP, que traz o perdão judicial
quando as consequências do delito já houverem sido suficientes, tornando a
pena desnecessária. b) Teoria relativa: Traz a finalidade preventiva da pena, que
visa a evitar o cometimento de novos delitos. Para tanto, é imposto um castigo
ao delinquente, a fim de desestimulá-lo a voltar a cometer delitos, além de,
durante o encarceramento, estar impedido de fazê-lo. c) Teoria mista ou
unificadora ou eclética ou unitária: A pena tem caráter retributivo e preventivo. O
artigo 59 do CP indica sua observância ao prever que a pena deverá ser
suficiente para a “reprovação e prevenção do crime”. d) Teoria abolicionista:
Prega o fim da pena privativa de liberdade. Trabalha com o conceito de cifra
negra do direito penal, que trata dos crimes que sequer chegam ao
conhecimento da autoridade policial. Para os abolicionistas, o direito penal e o
Poder Judiciário pretendem garantir a segurança e impedir o cometimento de
infrações, mas acabam contribuindo para a violência e a desordem.
QUESTÃO-ESTUDO
Sobre a dosimetria da pena: a) Qual o sistema adotado pelo Código Penal?
b) Discorra brevemente sobre suas etapas. a) O Código Penal de 1940 adotou
o sistema trifásico, elaborado por Nelson Hungria para a fixação da pena,
134

conforme dispõe o artigo 6846, em detrimento do método bifásico, idealizado por

Roberto Lyra. Assim, segundo o sistema vigente, deve o magistrado percorrer 3
três fases de análise e individualização para se chegar à pena final aplicável ao
caso concreto.
b) O Código Penal e leis extravagantes preveem apenas a sanção em abstrato
cominada a determinada infração penal. Assim, cabe ao magistrado, observando
os limites legais, dosar a reprimenda a ser imposta caso a caso e, para tanto,
deve percorrer 3 (três) fases, a saber:
- 1ª Fase – Nesta primeira etapa, a pena deve ser fixada com base na valoração,
devidamente fundamentada, das 8 circunstâncias judiciais previstas no artigo 59
do Código Penal (culpabilidade, antecedentes criminais, conduta social,
personalidade do agente, motivos, circunstancias do crime, consequências e
comportamento do ofendido), devendo o magistrado ater-se aos limites mínimo
e máximo previstos abstratamente no tipo penal.
- 2ª Fase – Já nesta etapa, serão analisadas as circunstâncias atenuantes e
agravantes. As circunstâncias atenuantes estão elencadas no artigo 65 do
Código Penal47, sendo a confissão espontânea e a menoridade relativa as mais
comuns. Ressalte-se, por oportuno, que a lei possibilita ao magistrado
reconhecer circunstância atenuante não prevista (inominada), nos termos do
artigo 66 48do mesmo diploma legal. Já as circunstâncias agravantes estão
previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal49, sendo a mais corriqueira a
reincidência.
46Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida
serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de
diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte
especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia,
a causa que mais aumente ou diminua.
47 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte
e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o
desconhecimento da lei; III - ter o agente:a) cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c)
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d)
confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob
a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
48 Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou
posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

49 Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam
o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou
impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente,
135

A lei não fixa o percentual a ser adotado na hipótese de reconhecimento de uma

ou outra circunstância, mas aqui também o juiz está adstrito aos limites previstos
no tipo, sendo, aliás, nesse sentido a Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”.
E, na hipótese de concurso entre uma circunstância agravante e uma atenuante,
deve prevalecer aquela relacionada aos motivos do crime, à personalidade e à
reincidência (artigo 67 do Código Penal).
3ª Fase – Nesta última etapa, serão consideradas as causas de aumento e de
diminuição, também denominadas majorantes e minorantes, previstas nas
partes geral e especial do Código Penal, como, por exemplo, a tentativa.
Diferentemente do que ocorre nas etapas anteriores, aqui a pena pode ficar
aquém do mínimo ou além do máximo. O percentual de diminuição ou aumento
está previsto na lei, ainda que de forma variável.
Na hipótese de concurso de causas de diminuição e de aumento previstas na
parte especial, deverá o juiz limitar-se a aplicar apenas uma diminuição e um só
aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua (artigo 68, parágrafo
único do Código Penal).
QUESTÃO-TREINO
Medida de segurança
É cediço que a medida de segurança, sanção penal com finalidade
preventiva, destina-se ao tratamento de imputáveis e semi-imputáveis
portadores de periculosidade, com vistas a evitar a prática de futuras
infrações penais. Trata-se de mais um instrumento utilizado pelo Estado na
resposta à violação da norma penal. Acerca da medida de segurança:
a) Fale sobre as espécies de medida de segurança e seus critérios de
aplicabilidade.
descendente, irmão ou cônjuge;f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações

domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei
específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando
o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio,
inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado
de embriaguez preordenada. Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I
- promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II -
coage ou induz outrem à execução material do crime III - instiga ou determina a cometer o crime
alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV
- executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
136

b) Quais os prazos, mínimo e máximo da medida?
Respostas:
a) O art. 96, do Código Penal, apresenta duas espécies de medida de segurança:
a detentiva e a restritiva. A detentiva consiste em internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico, ao passo que a restritiva sujeita o sentenciado
a tratamento ambulatorial. Com efeito, a medida a ser aplicada dependerá da
natureza da pena cominada à infração penal, de forma que, a teor do artigo 97,
caput, do Código Penal, se o fato é punido com reclusão, o magistrado,
obrigatoriamente aplicará a internação. Por outro lado, em se tratando de fato
punível com detenção, poderá o juiz optar entre a internação e o tratamento
ambulatorial, sempre pautado pelo grau de periculosidade do réu.
b) Nos termos do artigo 97, §1º, do Código Penal, ao proferir a sentença que
aplica a medida de segurança, deve o juiz, obrigatoriamente, fixar o prazo
mínimo para a medida de segurança que será entre um a três anos. No que
concerne ao prazo máximo, a despeito de inúmeras divergências doutrinárias, o
Superior Tribunal de Justiça, em observância aos princípios da isonomia e
proporcionalidade, sumulou o entendimento de que o tempo de duração da
medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado (súmula 527 -STJ).
QUESTÃO-TREINO
Espécie de sanção penal de cunho patrimonial, a pena de multa consiste
no pagamento de determinado valor em dinheiro, em favor do Fundo
Penitenciário Nacional. Sobre a pena de multa, responda às seguintes
questões:
a) Quando deve ser feito o pagamento voluntário da multa?
b) Quem possui legitimidade para a execução da pena de multa?
137

Respostas: a) A teor do artigo 50, caput, 1ª parte, do CP, o pagamento voluntário

ou espontâneo da pena de multa deve se dar no prazo de 10 dias depois do
trânsito em julgado da sentença penal condenatória. b) Nos termos da súmula
521, do STJ, a legitimidade para a execução fiscal de multa pendente imposta
em sentença penal condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda.
Extinção da Punibilidade
QUESTÃO-TREINO
Extinção da punibilidade e citação
(TJ/RJ/2012) Após a citação por edital do acusado, o juiz suspendeu o
processo e o curso da prescrição. A defesa requereu o afastamento da
suspensão do lapso prescricional ao argumento de que o artigo 396, do
CPP, em seu parágrafo único, teria revogado tacitamente o artigo 366. A
tese defensiva é aceitável?
138

Resposta. Não assiste razão à defesa, uma vez que o artigo 396, parágrafo
único, do CPP não revogou o artigo 366, CPP. Este artigo foi criado com a
finalidade de impedir que o acusado, citado por edital, seja condenado sem que
tenha sido ouvido em juízo. Esta é a mesma regra que se encontra delineada no
parágrafo único do artigo 396 do CPP. Assim, há necessidade de interpretação
sistemática dos dois artigos, para que se compreenda que o processo e o curso
do prazo prescricional permaneçam suspensos até o comparecimento pessoal
do acusado ou de seu advogado constituído. Outrossim, é exatamente em razão
da suspensão do processo e do prazo prescricional, que o prazo de 10 dias, para
a apresentação de resposta escrita, começa a correr a partir do comparecimento
do acusado ou da constituição de advogado.
QUESTÃO-ESTUDO
Emendatio Libelli e Prescrição Penal
A emendatio libelli (artigo 383, CPP) surte efeitos na prescrição penal?
Resposta: Sim, segundo orientação do STJ, no julgamento dos EDcl no AREsp.
689.468/SP50, transcorrido o prazo prescricional com base na pena máxima em
abstrato do crime imputado na denúncia recebida, deve-se reconhecer a
extinção da punibilidade, não podendo o juiz ou tribunal condenar o acusado por
crime mais grave que viesse a afastar a prescrição. O novo enquadramento legal
não tem o condão de retroagir para superar a prescrição que tenha se
consumado antes da efetivação da emendatio libelli.
Conforme a dicção do artigo 383, CPP, a emendatio libelli possibilita que o
magistrado, sem modificar a descrição dos fatos contida na denúncia ou queixa,
atribua-lhes nova definição jurídica, ainda que disso resulte a aplicação de pena
mais grave ao acusado, podendo ocorrer tanto na primeira instância como em
segundo grau de jurisdição, contudo, em caso de recurso exclusivo da defesa, a
situação do acusado não pode ser agravada, em função da proibição
50 STJ- EDcl no AREsp. 689.468/SP: EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO

REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO PELA
PENA EM ABSTRATO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU. 1. Embora a
denúncia afirme que os equipamentos apreendidos poderiam vir a causar danos a terceiros, o
órgão acusatório deixou de indicar elementos concretos da investigação que evidenciassem
prejuízo efetivamente acarretado pela conduta do embargante. 2. Não havendo dano a terceiro,
a reprimenda máxima prevista para o delito é de 2 anos de detenção, de forma que a prescrição
pela pena em abstrato opera-se em 4 anos, consoante disposto no art. 109, V, do Código Penal.
3. Transcorridos mais de 4 anos entre a data do recebimento da denúncia (24/5/2007) e a
prolação do acórdão condenatório (1º/12/2014), verifica-se a prescrição da pretensão punitiva
dos delitos imputados ao réu. 4. Preliminar acolhida para reconhecer a ocorrência da prescrição
da pretensão punitiva e declarar, por conseguinte, extinta a punibilidade do embargante.
Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/acordao-aresp-689468.pdf. Visualizado em
06/10/2018.
139

de reformatio in pejus (HC 201.343/STJ, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe
10/10/2014; HC 104.047/STJ, rel. min. Felix Fischer, DJe 3/11/2008).
Questão interessante diz respeito à possibilidade de modificar a capitulação legal
originalmente estampada na denúncia, por meio da emendatio libelli, para
imputar crime mais grave ao indicado na inicial acusatória, quando já transcorrido
o prazo prescricional pela pena máxima em abstrato, pena tomada por parâmetro
antes do trânsito em julgado para a acusação. Isso porque a nova qualificação
jurídica dos fatos geralmente repercute na pena máxima cominada e, por
consequência, no prazo prescricional. A seguir uma matéria do site Conjur,
explicando o acórdão dos EDcl no AREsp. 689.468/SP.
“Suponhamos uma denúncia que narre crime de roubo, mas capitule os fatos
como furto. Nesse caso, o julgador pode entender que a qualificação jurídica dos
fatos da denúncia não foi correta e condenar o acusado pelo crime de roubo
(artigo 157 do CP), cuja pena máxima é de 10 anos, enquanto que o crime de
furto (artigo 155) possui pena máxima em abstrato de 4 anos. Tem-se, assim,
significativa alteração do prazo prescricional, que passa de 8 (furto) para 16 anos
(roubo), nos termos do artigo 109 do Código Penal. A partir daí, surgem
importantes questionamentos: qual deve ser o prazo considerado para o cálculo
da prescrição pela pena máxima em abstrato? O do crime originalmente
capitulado na denúncia ou do crime da condenação? A resposta nem sempre é
simples, e uma análise em perspectiva pode mostrar as vicissitudes que o tema
propõe. As repercussões da emendatio libelli na contagem do prazo
prescricional
Ainda que o réu se defenda dos fatos apresentados na denúncia, não do tipo
penal a ele imputado, a prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada
com base na capitulação legal proposta na denúncia recebida pelo juiz. Em
outros termos, caso o magistrado ou tribunal atribua nova qualificação jurídica
aos fatos descritos pela acusação para imputar crime mais grave ao réu por meio
da emendatio libelli, até esse exato marco temporal deve ser observado o prazo
prescricional estabelecido pelo tipo penal originalmente capitulado na denúncia.
Essa tese foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça na petição incidental nos
EDcl no AREsp 689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, julgada no dia 14/2/2017,
quando a 6ª Turma, por unanimidade, extinguiu a punibilidade do denunciado
por crimes de telecomunicações. Apesar da já avançada fase processual
(embargos de declaração no agravo regimental no agravo em recurso especial),
o STJ acolheu a preliminar de mérito da prescrição, pois entendeu tratar-se de
questão de ordem pública, reconhecível de ofício a qualquer momento e em
qualquer grau de jurisdição. Confira-se trecho do acórdão: “Preliminarmente, a
defesa sustenta que, como foi imputada ao réu, na denúncia, a suposta prática
do delito previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/1962, por duas vezes (uma na forma
tentada e uma consumada), a prescrição pela pena em abstrato deve ser
analisada com base na reprimenda prevista nesse dispositivo legal. (...) À vista
140

do exposto, por ser matéria de ordem pública, que pode ser apreciada em
qualquer fase processual, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão
punitiva e declaro, por conseguinte, extinta a punibilidade do embargante no que
aos delitos apurados nos autos” (trecho do acórdão no EDcl no AREsp.
689.468/SP, rel. min. Rogério Schietti, j. 14/2/2017).
Neste acórdão, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia pelo crime de
instalação ou utilização irregular de telecomunicações, previsto no artigo 70 da
Lei 4.117/62, que é crime de menor potencial ofensivo, com pena máxima de 2
anos e prazo prescricional de 4 anos (artigo 109, V, do CP). O acusado foi
absolvido em primeira instância e o MPF requereu, em sede de apelação, a
condenação pelo crime de desenvolvimento clandestino de telecomunicações,
nos termos do artigo 183 da Lei 9.472/97, cuja pena máxima em abstrato é de 4
anos, e o prazo prescricional é de 8 anos (artigo 109, IV, do CP). O Tribunal
Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação para condenar o réu,
em segunda instância, pela prática do crime mais grave previsto no artigo 183
da Lei 9.472/97, o que afastaria a extinção da punibilidade pela prescrição com
base na pena máxima em abstrato do crime capitulado na denúncia, do artigo 70
da Lei 4.117/62. Sucede que a decisão da corte regional de atribuir nova
qualificação jurídica dos fatos — imputando crime mais grave — ocorreu após o
exaurimento do prazo prescricional com base na capitulação jurídica da inicial
acusatória. Assim, o STJ concluiu pelo reconhecimento da extinção da
punibilidade, por não ser possível ignorar o crime originalmente capitulado na
denúncia. Essa interpretação jurídica confirma as premissas estabelecidas pela
corte em precedente datado de 2011, quando foi fixada a tese de que, “embora
seja provisória a classificação dada pelo Ministério Público na denúncia, a
prescrição pela pena em abstrato deve ser averiguada com base na capitulação
nela proposta e recebida pelo Magistrado” (HC 121.743/RN, 5ª Turma, rel. min.
Laurita Vaz, DJe 7/2/2011). Nesse caso, o STJ refutou o aditamento da denúncia
com nova classificação jurídica dos fatos após verificada a prescrição com base
nos crimes originalmente capitulados. A emendatio libelli e seus limites frente
aos marcos interruptivos da prescrição. Os que defendem a posição de que
é possível a emendatio libelli mesmo após o transcurso do prazo prescricional
do crime elencado na denúncia afirmam que o réu se defende dos fatos que lhe
são imputados, e não de sua capitulação jurídica, o que conferiria ampla
liberdade ao julgador para utilizar, como parâmetro de contagem do prazo
prescricional, o tipo penal que no seu entender melhor se adeque à situação
fática dos autos.
Contudo, a nova capitulação legal, além de poder provocar prejuízos à defesa
técnica do acusado diante da surpresa, não pode ignorar os marcos interruptivos
da prescrição, dispostos taxativamente no artigo 117 do Código Penal, que
dispõe: “Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da
denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da
141

pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios

recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela
reincidência.”
Dessa forma, a prescrição será regulada pela pena máxima em abstrato do delito
previsto na exordial acusatória, até que sobrevenha novo marco interruptivo da
prescrição nos termos do artigo 117 do CP. Essa interpretação é a que melhor
se coaduna com os princípios constitucionais da segurança jurídica e do devido
processo legal, sob pena de se permitir novas capitulações legais com o intuito
primário de afastar a prescrição em prejuízo ao réu.
Assim, caso a denúncia tenha sido oferecida e recebida com determinada
definição jurídica, caberá ao julgador observar o prazo prescricional pela pena
máxima em abstrato deste delito, antes de proceder a qualquer alteração na
qualificação jurídica dos fatos.
A prescrição é matéria prejudicial que impede a análise do mérito da ação penal,
inclusive em grau de recurso, o que exige constante atenção aos prazos
prescricionais. O entendimento perfilhado pela melhor doutrina ressalta o caráter
prejudicial da prescrição. Veja-se:
“A prescrição (...) constitui-se em matéria preliminar, isto é, impede a análise do
mérito da ação penal, seja pelo juízo natural, seja em grau de recurso. Logo, em
caso de prescrição não há falar em absolvição ou condenação, apenas em
extinção da punibilidade. Nessa esteira, dispunha a Súmula 241 do extinto
Tribunal Federal de Recursos: “A extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva prejudica o exame de mérito da apelação criminal” (Masson,
Cleber. Prescrição Penal como Direito Fundamental: correlação lógica entre
limites estatais ao direito de punir. In Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade
Humana, p. 817).”51
QUESTÃO-TREINO
Prescrição
No dia 23/10/2011, Júlia, jovem de apenas 20 anos de idade, praticou um
crime de lesão corporal leve (pena: de 03 meses a 01 ano) em face de
Carmem, que representou contra sua agressora dentro do prazo
decadencial de 6 meses. A denúncia somente foi oferecida em 01/04/2014
e recebida em 05/04/2014. Ocorreu a prescrição? Se ocorreu, qual a
modalidade? Justifique.
51https://www.conjur.com.br/2017-mar-23/prescricao-penal-limite-emendatio-libelli?imprimir=1
142

Resposta: Sim, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita,

pela pena em abstrato. A pena máxima da lesão corporal leve é de 1 ano, que
de acordo com a tabela do art. 109, CP, prescreve em 4 anos, porém tendo em
vista que Júlia era menor de 21 anos na data do fato, o prazo prescricional é
reduzido pela metade (2 anos), de acordo com o art. 115, CP. Assim, para que
não houvesse prescrito, a denúncia deveria ter sido recebida na data máxima de
22/10/2013. Se o recebimento foi em 05/04/2014 já ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva pela pena em abstrato.
QUESTÃO-TREINO
Prescrição
Marcio, em 01/05/2015, culposamente atirou em seu desafeto Denis, que
veio a falecer em 20/05/2015. Em 25/06/2015, o juiz recebeu a denúncia. A
sentença transitada em julgado condenou Marcio à pena privativa de
liberdade de 2 anos de detenção. Pergunta-se:
a) quando se iniciou o cômputo da prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita?
b) no presente caso ocorreu a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita? Justifique.
143

a) O crime se consumou em 20 de maio de 2015 o que sinaliza o termo inicial

para cômputo do prazo prescricional, com base no art. 111, I, CP. Em se tratando
de Prescrição Pretensão Punitiva propriamente dita que é baseada na pena em
abstrato, deve-se atentar ao homicídio culposo (art.121 §3º, CP), donde
percebemos a pena máxima in abstrato de 3 anos. Ademais, o início do cômputo
da prescrição punitiva propriamente dita tem como termo inicial a data de
20/05/2015 por ser esta a data de consumação do crime.
b) Não. A pena máxima em abstrato para o crime de homicídio culposo é de 3
anos, que prescreve em 08 anos (art. 109, IV, CP). Assim, não houve a
prescrição porque da data de consumação do crime até o recebimento da
exordial acusatória não se ultrapassou 8 anos.
Crimes de Periclitação. Crimes contra a liberdade pessoal. Inviolabilidade

do domicílio.
QUESTÕES-TREINO
Centenas de manifestantes invadiram o gabinete de um Promotor de
Justiça para cobrar medidas urgentes numa ação civil pública que tramita
contra um ex-prefeito acusado de improbidade administrativa. Solicitados
a sair, os mesmos resolveram permanecer e intensificaram os protestos.
Não houve violência e nem grave ameaça. Dê a correta capitulação jurídico-
penal da conduta dos manifestantes.
Resposta: Os manifestantes cometeram o crime de violação de domicílio (art.

150 do CP), pois permaneceram em casa alheia contra a vontade expressa de
quem de direito. Embora o Promotor não residisse no local, o §4º do referido
artigo estabelece que se considera casa o compartimento não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade.O fato de o Promotor exercer seu
ofício em prédio público, em nada altera o deslinde do feito, pois, o STJ entendeu
144

no HC 298763-SC que sendo local fechado ao público, em que o indivíduo

exerce suas atividades laborais, há o necessário enquadramento no conceito de
casa. Caso contrário, ocorreria a vulneração do bem jurídico “liberdade
individual”, já que qualquer um que exercesse seu ofício em prédio público,
poderia ter seu gabinete invadido, o que inviabilizaria o próprio serviço público52.
QUESTÕES-TREINO
Leonardo e Michel, pai e filho, este último com apenas 08 anos, numa tarde
ensolarada estavam numa piscina pública. Ambos brincavam na parte rasa
da piscina. Em dado momento, Leonardo reconhece Natália, sua antiga
namorada dos tempos de colégio. Acreditando que Michel, por já saber
nada, teria condições de se manter sozinho na piscina, resolve conversar
com a mesma. Sozinho na piscina, Michel vai para a parte funda da mesma
e começa a se afogar, sendo salvo por um outro frequentador da piscina,
sem quaisquer lesões daí decorrentes. Capitule a conduta jurídico-penal
de Leonardo.
Resposta: Leonardo não responde por crime algum. Não haverá

responsabilidade pelo delito de abandono de incapaz, pois não houve nem dolo
direto e nem dolo eventual por parte dele, que acreditava que Michel poderia
permanecer na piscina sozinho, já que sabia nadar. Tal crime não é punido na
modalidade culposa.
QUESTÕES-TREINO
Diante da imensa quantidade de crianças e adolescentes brasileiros em
situação de rua, Márcio e Marcelo, ambos primários e não integrantes de
qualquer outra organização criminosa, resolveram iniciar um
empreendimento consistente em facilitar a adoção dessas crianças por
casais brasileiros, à revelia de todo o procedimento pertinente
52
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invasão de domicílio (art. 150 do CP). Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/bb04af0f7ecaee4aae62035497da
1387>. Acesso em: 07/09/2018
145

estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente. O papel de Márcio

seria recrutar tais crianças mediante grave ameaça ou violência, enquanto
o papel de Marcelo seria o de transferir as crianças e adolescentes,
mediante o pagamento de pecúnia. A primeira criança a fazer parte do
programa desenvolvido é Erick, de 10 anos de idade. O mesmo foi
recrutado mediante promessa de mal grave por Márcio e enquanto era
preparado para ser transferido para determinada família, a polícia
descobriu o esquema e efetuou a prisão. Qual a capitulação jurídico-penal
da conduta de Márcio e de Marcelo? Ambos respondem pelo mesmo
crime?
Resposta: Márcio e Marcelo responderão pelo delito de tráfico de pessoas (art.

149-A do Código Penal), pois, praticaram os atos típicos de recrutar e transferir
criança para adoção ilegal. A pena deve ser aumentada de 1/3 até 1/2 pelo fato
de o crime ter sido cometido contra criança ou adolescente. Deve ser reduzida
também de 1/3 a 2/3 pelo fato de serem primários e não integrantes de
organização criminosa.
Crimes contra o patrimônio

Código Penal
Lei 13.654/18
146

Súmula 567/STJ - Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico

ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si
só, não torna impossível a configuração do crime de furto.
STJ Súmula: 442/STJ: É INADMISSÍVEL aplicar, no furto qualificado, pelo
concurso de agentes, a majorante do roubo.
Súmula 443-STJ: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de
roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para
a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Súmula 511/STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do
art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes
a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de
ordem objetiva.
Súmula 582 STJ: Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do
bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve
tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa
roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
3) Jurisprudência
Informativo 563/STJ
147

Material retirado do site Dizer o Direito.

148

- STF - Para a consumação do crime de roubo, basta a inversão da posse da

coisa subtraída, sendo desnecessária que ela se dê de forma mansa e pacífica,
como argumenta a impetrante. STF. 2ª Turma. HC 100.189/SP, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe 16/4/2010.
- STF - É prescindível, para a consumação do roubo, que o agente consiga a
posse tranquila da coisa subtraída, mesmo que perseguido e preso por policiais
logo após o fato. STF. 2ª Turma. HC 91.154/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
19/12/2008.
- STF - Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que a prisão do
agente, ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda sob a vigilância
da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de
roubo. STF. 1ª Turma. HC 94.406/SP, Rel. Min. Menezes Direito, DJe
05/09/2008
- STJ - (...) Praticado o crime de roubo mediante uma só ação contra vítimas
distintas, no mesmo contexto fático, resta configurado o concurso formal próprio,
e não a hipótese de crime único, visto que violados patrimônios distintos. (...)
(STJ. 6ª Turma. HC 197.684/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis CS – DIREITO PENAL
PARTE ESPECIAL 2018.1 189 Júnior, julgado em 18/06/2012) (STJ. 6ª Turma.
AgRg no REsp 1189138/MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 11/06/2013).
4) Breves comentários sobre a matéria

FURTO
BEM JURÍDICO TUTELADO: Protege a propriedade, a posse e a detenção
(desde que a detenção seja legítima) (corrente majoritária).
CRIME COMUM.
SUJEITO PASSIVO: Proprietário, possuidor ou detentor da coisa alheia móvel
(pessoa física ou jurídica).
TIPO OBJETIVO:
Conduta  subtrair (apreensão manual ou por pessoa interposta);
Objeto Material  Coisa (bem economicamente apreciável) alheia (que não
pertence àquele que subtrai; pertence a outrem) móvel (aquela que pode ser
transportada sem perder sua identidade);
TIPO SUBJETIVO: para si ou para outrem (ter a coisa para sua disposição ou
para outra pessoa) (animus furandi) (Obs.: Furto de uso – fato atípico: ausente
elemento subjetivo do tipo, uma vez que destinada a subtração para utilização
momentânea, com intenção de posterior devolução).
149

CONSUMAÇÃO: TEORIA DA “AMOTIO”: Dá-se a consumação quando a coisa

subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de
tempo, independentemente de deslocamento ou de posse mansa e pacífica.
Quando se diz que a coisa passou para o poder do agente, isso significa que
houve a inversão da posse. Por isso, ela é também conhecida como teoria da
inversão da posse. Vale ressaltar que, para esta corrente, o furto se consuma
mesmo que o agente não fique com a posse mansa e pacífica. A coisa é retirada
da esfera de disponibilidade da vítima (inversão da posse), mas não é necessário
que saia da esfera de vigilância da vítima (não se exige que o agente tenha
posse desvigiada do bem).
REPOUSO NOTURNO: É o período em que, à noite, pessoas se recolhem para
o descanso diário. A razão da agravante está ligada ao maior perigo ao qual está
submetido o bem, em razão da precariedade de vigilância decorrente do horário.
(Obs.: Tanto o STJ quanto o STF dispensam a habitação do local onde ocorre o
furto, permitindo a incidência da majorante até mesmo em furtos de
estabelecimentos comerciais). Pode incidir a causa de aumento de pena no furto
simples ou qualificado (Súmula 511/STJ).
FURTO PRIVILEGIADO (furto mínimo): Requisitos: a) agente Primário: É aquele
que não é reincidente, ainda que tenha condenações no passado; b) Coisa de
pequeno valor: Coisa de até 01 Salário-Mínimo (ao tempo do fato). Lesão
mínima. É DIFERENTE de “furto insignificante”. Pode ser aplicada a causa de
diminuição de pena com as qualificadoras de ordem objetiva (isto é, relacionadas
ao modo de execução, tempo e lugar do crime, bem como dos instrumentos
utilizados). Não pode ser aplicada com qualificadora subjetiva (que dizem
respeito a pessoa doa gente, p. ex., com abuso de confiança).
PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: Para que incida o princípio da insignificância,
é necessário que estejam presentes os seguintes requisitos construídos pela
jurisprudência do STF/STJ: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma
periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
FURTO DE SEMOVENTE (ANIMAL) (art. 155, §6º, do Código Penal –
acrescentado pela Lei n. 13.330/2016). Estabeleceu nova QUALIFICADORA
para o crime de furto. Veja a redação do parágrafo inserido: Art. 155, § 6º A
pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente
domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da
subtração.
Desse modo, se o agente subtrai semovente domesticável de produção (ex: um
boi, uma galinha, um porco, uma cabra etc.), ele não mais responderá pela pena
do caput do art. 155 do CP e sim por este § 6º.
150

Abigeato: O § 6º do art. 155 pune mais gravosamente o abigeato, que é o nome

dado pela doutrina para o furto de gado. Importante destacar que o abigeato
abrange não apenas o furto de bovinos, mas também de outros animais
domesticáveis, como caprinos, suínos etc.
Vale ressaltar que haverá a incidência da referida qualificadora ainda que o
larápio mate o semovente ou venha a dividi-lo em partes no local da subtração.
Destarte, pouco importa seja subtraído o animal vivo ou morto, integralmente ou
somente uma das suas partes. Em qualquer situação terá incidência a figura
qualificada prevista no art. 155, § 6º, do CP.
Se o agente subtrai uma peça de picanha de uma residência, de um
supermercado ou mesmo de um açougue, ela responderá pela nova
qualificadora do § 6º do art. 155? RESPOSTA: Não. O § 6º aplica-se para o
caso de furto de semovente “dividido em partes no local da subtração”. Essa
divisão deve ser efetuada pelo agente no local em que furto é praticado.
Caso o animal tenha sido legitimamente dividido pelo seu proprietário e suas
diversas partes tenham seguido destinos diferentes, não se pode dizer que ainda
exista aí um semovente. Uma peça de picanha, de costela, de maminha etc.,
isoladamente considerada, não pode ser equiparada a um semovente.
ROUBO
BEM JURÍDICO TUTELADO: patrimônio + integridade física ou liberdade ou vida
(decorrentes de violência ou grave ameaça  crime pluriofensivo).
Precipuamente, protege-se o patrimônio, posse ou detenção da coisa.
Mediatamente, tutelam-se a integridade física, a liberdade, bem como a vida da
vítima (no caso do latrocínio).
A violência empregada no roubo pode ser própria (física) ou impópria (por meio
de psicotrópicos, hipnose etc).
ROUBO PRÓPRIO (artigo 157, caput): violência/grave ameaça antecedente e
subtração subsequente ou concomitante; ROUBO IMPRÓPRIO (“roubo por
aproximação”) (art. 157, §1º): Emprego de violência física ou grave ameaça,
APÓS a subtração da coisa, como forma de assegurar a detenção da coisa ou a
impunidade do crime. Percebe-se que aqui, a conduta criminosa é o oposto do
roubo próprio: Primeiro ocorre a subtração (ato antecedente), depois a violência
ou grave ameaça (atos subsequentes). (OBS.: ATENÇÃO: Para a configuração
do roubo impróprio é INDISPENSÁVEL o prévio apoderamento da coisa. Se a
violência ocorre antes ou durante a subtração, estar-se-á diante de roubo
próprio)
STF e STJ: não aplicam o princípio da insignificância no roubo.
151

ROUBO MAJORADO PELA PRIVAÇÃO DA LIBERDADE X ROUBO EM

CONCURSO COM SEQUESTRO
ROUBO MAJORADO ROUBO + SEQUESTRO

Privação da liberdade da vítima é A privação da liberdade não é
um meio necessário para o necessária.
sucesso da detenção da coisa ou
para a impunidade do crime
(garantir a fuga).
A privação não é prolongada. Dura A privação da liberdade é
o tempo necessário para o prolongada: dura mais que o
sucesso da empreitada. necessário à subtração da coisa.
Ex.: Assalto a casa, coloco todos Exemplo: Assaltante rouba carro
os moradores no banheiro, e deixa o dono no porta-malas por
subtraio os pertences e vou várias horas, enquanto faz seus
embora. assaltos a banco pela cidade.
QUESTÕES-TREINO
Furto
Em uma pequena mercearia de São Paulo, Roberto se aproveita de um
momento de distração dos funcionários presentes e apanha três garrafas
de cerveja de pequeno valor não vigiadas, dirigindo-se, em seguida, à saída
do estabelecimento com as mercadorias ocultas sob sua jaqueta. No
entanto, logo após deixar o recinto, é abordado por seguranças e
voluntariamente admite ter subtraído os produtos com intento de consumi-
los, sem pagar por eles.
Diante dessa situação:
a) Identifique o tipo penal referente à infração praticada, abordando a
sua natureza no tocante ao bem jurídico protegido, bem como, a
possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no caso
apresentado e os seus efeitos.
b) Instaurada fase investigatória de persecução penal, verifica-se que
os seguranças da mercearia tiveram conhecimento da conduta de
Roberto após a mesma ter sido registrada por câmeras de vigilância,
intermitentemente observadas por funcionário. Com base apenas
nesses dados, é possível dizer que se trata de crime impossível?
152

Responda com amparo no entendimento majoritariamente

consagrado pela jurisprudência.
c) Suponha que, abordado pelos seguranças, Roberto tenha entrado
em luta corporal com os mesmos antes de conseguir se evadir do
local. A conduta praticada configura o mesmo tipo penal da situação
inicialmente narrada? Justifique e, em caso negativo, identifique
qual a figura típica em questão.
Respostas:
a) Trata-se do crime de furto (art. 155 do Código Penal), crime contra o
patrimônio que, em princípio, conforme entendimento jurisprudencial
consolidado, admite aplicação do princípio da insignificância, acarretando o
reconhecimento de ausência de tipicidade material da conduta. Para tanto, a
conduta praticada deve atender a requisitos consolidados pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal: mínima ofensividade da conduta; ausência de
periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade da conduta; e
inexpressividade da lesão jurídica. Dessa maneira, pelo último requisito, o valor
da res furtiva deve ser de pequena monta. É relevante destacar, ainda, que a
conduta proibida no furto exclui a violência e a grave ameaça como meios de
execução, diferentemente do roubo, que, para a jurisprudência, não permite
aplicação do princípio da insignificância, por esse motivo (RHC 106360 – DF, 1ª.
T., Rel. Rosa Weber, 18.09.2012).
b) Não. Segundo o entendimento consolidado pela jurisprudência, o simples fato
de a conduta ser praticada em ambiente monitorado não é suficiente para a
configuração de crime impossível, que exige a impossibilidade de consumação
do crime por “ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto” (art. 17 do Código Penal), a excluir a tipicidade da conduta. Em outras
palavras, não há crime, porque o agente jamais conseguiria consumá-lo; o bem
jurídico protegido sequer foi posto em risco. Se o caso concreto apontar que o
agente tinha alguma possibilidade de subtrair coisa alheia móvel, adquirindo a
153

sua posse, não há que se falar em crime impossível. Como exemplo, menciona-
se a possibilidade de falha no sistema de vigilância ou de fuga do agente do
recinto, por saída não vigiada. Com efeito, no caso em tela, a existência de
câmeras de vigilância no recinto não impede que o agente logre consumar o
crime de furto, tanto é assim que conseguiu deixar o recinto com as garrafas de
cerveja. Ressalva pode ser feita com relação a julgado em que se reconheceu
caracterização de crime impossível, em situação na qual funcionários do
estabelecimento “monitoravam, ininterruptamente, todo o iter criminis”, o que
“…tornou impossível a consumação do crime, dada a ineficácia absoluta do meio
empregado” (STF, HC nº 144.851, Rel. Dias Toffoli).
c) Não. Trata-se de crime de roubo com violência imprópria, (art. 157, §1º, CP),
em que a violência ou grave ameaça é praticada após a subtração, como meio
para “assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para
terceiro”.
SUPERQUESTÃO-ESTUDO
1) O que pode ser considerado “arma”?
Para fins de definição do conteúdo podem ser incluídos no conceito de arma:
• Arma própria: é o instrumento vulnerante, com ou sem a finalidade bélica;
isto é, aquele que é destinado ao ataque ou defesa (Ex.: revólver).
• Arma imprópria: quaisquer outros "artefatos" capazes de causar dano à
integridade física do ser humano ou de coisas, como por exemplo uma garrafa
de vidro quebrada, um garfo, um espeto de churrasco, uma chave de fenda etc.
2) Se o agente emprega no roubo uma “arma” de brinquedo, haverá a
referida causa de aumento?
NÃO. Até 2002, prevalecia que sim. Havia até a Súmula 174 do STJ afirmando
isso. Contudo, essa súmula foi cancelada, de modo que, atualmente, no crime
de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo não autoriza o aumento da
pena.
Fundamentos do cancelamento da Súmula
a) A arma de brinquedo, não obstante caracterize a ameaça elementar do
roubo, não gera um maior risco à incolumidade pessoal da vítima, que foi
exatamente o que o legislador buscou impedir com a criação da majorante em
análise.
b) Trabalha-se aqui com o Princípio da lesividade e com a Teoria da
Imputação objetiva: A arma de brinquedo não é capaz de criar ou incrementar o
risco proibido.
154

3) É necessário que a arma utilizada no roubo seja apreendida e periciada

para que incida a majorante?
NÃO. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do
Código Penal prescinde (dispensa) da apreensão e da realização de perícia na
arma, desde que provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.
Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo na
arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova,
nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
4) Se, após o roubo, foi constatado que a arma empregada pelo agente
apresentava defeito, incide mesmo assim a majorante?
Depende:
a) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja
absolutamente ineficaz, não incide a majorante. Ex.: revólver que não possui
mecanismo necessário para efetuar disparos. Nesse caso, o revólver defeituoso
servirá apenas como meio para causar a grave ameaça à vítima, conforme exige
o caput do art. 157, sendo o crime o de roubo simples;
b) Se o defeito faz com que o instrumento utilizado pelo agente seja
relativamente ineficaz, INCIDE a majorante. Ex.: revólver que algumas vezes
trava e não dispara. Nesse caso, o revólver, mesmo defeituoso, continua tendo
potencialidade lesiva, de sorte que poderá causar danos à integridade física,
sendo, portanto, o crime o de roubo circunstanciado.
5) O Ministério Público que deve provar que a arma utilizada estava em
perfeitas condições de uso?
NÃO. Cabe ao réu, se assim for do seu interesse, demonstrar que a arma é
desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de
brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão (STJ EREsp
961.863/RS).
6) Se, após o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no
momento do crime, incide mesmo assim a majorante?
NÃO. A utilização de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vítima do
delito de roubo, caracteriza o emprego de violência, porém, não permite o
reconhecimento da majorante de pena, já que esta está vinculada ao potencial
lesivo do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a
sua ineficácia para a realização de disparos (STJ HC 190.067/MS).
155

7) Além do roubo qualificado, o agente responderá também pelo porte

ilegal de arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n. 10.826/2003)?
Em regra, não. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido
pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica-se o princípio da consunção,
considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para
a prática do roubo (crime fim), sendo por este absorvido.
“A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando,
ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de
subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um
mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção” (STJ HC
178.561/DF).
No entanto, poderá haver condenação pelo crime de porte em concurso material
com o roubo se ficar provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma
de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele
não se utilizou da arma tão somente para cometer o crime patrimonial.
QUESTÕES-TREINO
No dia 21 de abril de 2018, na Rua das Flores, nesta Comarca, Bravo
Charlie, com o emprego de uma faca de cozinha, proferiu grave ameaça à
vítima Francisca e dela subtraiu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais)
e um aparelho de telefonia celular. Por crime o agente irá responder?
Considere que o Ministério Público recebeu o inquérito policial relatado
para oferecimento da denúncia em 09 de maio de 2018.
Resposta. Para melhor adequação típica devemos levar em consideração que o

fato aconteceu em data anterior ao início de vigência da Lei Federal n. 13.654/18
(que entrou em vigor em 23 de abril de 2018). Assim, considerando que o aludido
dispositivo legal revogou expressamente o inciso I, do § 2º do, art. 157 do Código
Penal (que previa a causa de aumento de fogo pelo emprego de arma – leia-se,
156

qualquer arma própria ou imprópria), o agente, em tese, responderia por roubo

simples (artigo 157, caput, do Código Penal), diante da aplicação retroativa da
lei posterior mais benéfica. É salutar lembrar que a Lei Federal n. 13.654/18,
apesar de agravar a resposta penal nos crimes de furto qualificado e de roubo
quando envolvam explosivos e do crime de roubo praticado com emprego de
arma de fogo ou do qual resulte lesão corporal grave, deixou de considerar crime
as modalidades de roubo que envolva armas (próprias ou impróprias) que não
se qualificam como “armas de fogo ou explosivos”. Sem se questionar acerca da
eventual violação ao princípio da proporcionalidade (sob o aspecto da proibição
da proteção deficiente ou insuficiente), é certo que Ministério Público do Estado
de São Paulo (AVISO 162/18 – PGJ – CaOCrim) possui entendimento de que o
inciso I, do § 2º do, art. 157 do Código Penal, ainda permanece válido, diante da
suposta inconstitucionalidade formal da Lei Federal n. 13.654/18, em razão de
vício no processo legislativo exclusivamente em relação ao dispositivo que
revogou a norma mencionada.
QUESTÕES-TREINO
Crimes contra o patrimônio
Sobre os crimes contra o patrimônio, responda:
a) Discorra brevemente sobre a distinção entre a tentativa e o crime de
roubo na forma consumada, levando em conta a natureza da infração
e o momento da consumação, conforme entendimento sumulado
pelo Superior Tribunal de Justiça.
b) Luciano, na condução de bicicleta, em alta velocidade, choca-se com
transeunte na calçada e, ato contínuo, arrebata corrente de ouro que
este usava, ocasionando-lhe ferimentos no pescoço. Qual a infração
penal praticada? Justifique.
c) Diferencie a extorsão cometida mediante restrição da liberdade da
vítima, praticada como condição necessária para obtenção da
vantagem econômica (art. 158, §3º, CP), da extorsão mediante
sequestro (art. 159, CP).
157

Respostas:
a) Por se tratar de crime material, o crime de roubo (art. 157, CP) se consuma
com a produção do resultado naturalístico (subtração de coisa alheia móvel)
previsto no tipo penal. Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal
de Justiça (Súmula nº 582), essa consumação do crime se dá: “… com a inversão
da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que
por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Ou seja, por esse entendimento, o roubo se consuma quando ultrapassado o
momento da inversão da posse do bem (subtração), retirando-o da esfera de
vigilância da vítima e tendo a sua livre disponibilidade, ainda que por breve
período e sujeitando-se a perseguição imediata, consagrando a chamada “teoria
da amotio”. Contrario sensu, o roubo é tentado se o agente, mesmo se valendo
dos meios de execução “violência ou grave ameaça”, não obtiver a posse da
coisa.
b) Trata-se de crime de roubo, em que a subtração se dá por arrebatamento da
coisa trazida junto ao corpo da vítima, praticado mediante violência. Veja-se que
previamente à subtração por arrebatamento, houve contato físico contundente
entre autor e vítima da infração, que também sofreu lesões físicas no pescoço
em função do ato de subtração, afastando a configuração do crime de furto. Ou
seja, houve ofensa à integridade física da vítima, caracterizando violência como
meio de execução da subtração, não direcionada apenas à coisa que se
pretende subtrair, mas à própria vítima, configurando-se o roubo.
c) Há pelo menos três critérios de distinção possíveis: quantidade de tempo pelo
qual a vítima tem tolhida sua liberdade, em ambos os casos, meio de execução
para obtenção de vantagem pelo agente; a vantagem almejada pelo agente e a
hediondez. A extorsão cometida mediante restrição da liberdade é forma
qualificada de extorsão, prevista no art. 158, §3º, do Código Penal, em que a
restrição da liberdade é menos duradoura que a privação da liberdade e se dá
apenas pelo tempo necessário para a obtenção de vantagem de natureza
econômica. Exemplo: a vítima é levada ao caixa eletrônico pelos agentes, para
que efetue saque de numerário, período em que tem a sua liberdade restringida
(“saidinha”). Não se trata de crime hediondo, pelo princípio da reserva legal, não
sendo indicado no rol taxativo da Lei 8.072/1990. Já a privação da liberdade,
158

contida no tipo do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159, CP), se protrai
no tempo, devendo ser duradoura o suficiente para que o agente, por exemplo,
exija de familiares da vítima o “pagamento de qualquer vantagem, como
condição ou preço do resgate”, ou seja, não é preciso que a vantagem almejada
seja econômica. Frise-se se tratar de crime hediondo (art. 1º, inciso IV, da Lei
8.072/1990).
QUESTÕES-TREINO
Extorsão e Concussão
Adélia toma conhecimento de que seu vizinho, Tércio, sofre investigação
criminal por suposto cometimento de crime de estupro de vulnerável (art.
217-A do Código Penal), temendo ele que pessoas de sua família e da
comunidade em que vive saibam da existência da persecução penal em
curso. Munida dessa informação, Adélia, recém-aprovada em concorrido
concurso público para a carreira de membro do Ministério Público e na
iminência de tomar posse no cargo, exige de Tércio alta soma em dinheiro
para si, sob promessa de, quando Promotora de Justiça, providenciar o
arquivamento do procedimento investigatório. Na situação descrita, Adélia
praticou crime de extorsão? Justifique e, em caso negativo, identifique a
figura típica eventualmente aplicada, trazendo ao menos três diferenças
entre a extorsão e a infração praticada.
Resposta: Não. Adélia não praticou crime de extorsão, mas sim, de concussão
(art. 316 do Código Penal). Em ambos os casos, o preceito primário consiste em
conduta intimidatória, almejando obter de outrem uma vantagem indevida.
Entretanto, sobressaem muitas diferenças entre as duas infrações.
159

A extorsão:
 é crime contra o patrimônio e crime comum, isto é, passível de
cometimento por qualquer pessoa na condição de autor, inclusive,
funcionário público;
 tem no núcleo do tipo o verbo “constranger”, o meio de execução deve ser
“violência ou grave ameaça” e o fim almejado pelo agente é
necessariamente uma vantagem econômica indevida, de modo que a
vítima faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa;
 tem pena para a forma simples de reclusão de 4 a 10 anos e multa.
Já a concussão:
 é crime contra a Administração Pública e crime próprio, só podendo ser
praticado por funcionário público, na condição de autor;
 tem no núcleo do tipo verbo “exigir, para si ou para outrem”, almejando
que a vítima proporcione vantagem indevida, e o meio de execução
decorre da própria condição de funcionário público (isto é, a intimidação
decorre do próprio cargo, sua autoridade e respeito), isto é, não reclama
“violência ou grave ameaça”; por fim, a vantagem indevida não precisa
ser econômica, embora possa sê-lo;
 tem pena para a forma simples de reclusão de 2 a 8 anos e multa.
É importante frisar que, embora Adélia não fosse ainda Membro do Ministério
Público ao tempo da conduta, exigiu vantagem econômica de Tércio se valendo
do cargo público no qual viria a ser investida, incorrendo na prática de
concussão.53
Crimes contra a vida

QUESTÃO-TREINO
No dia 15 de agosto de 2018, por volta de 01h50min., na cidade e Comarca
de São Paulo, o denunciado João, imbuído de animus necandi, efetuou
disparos de arma de fogo contra sua companheira, Maria, causando-lhe
lesões que provocaram sua morte, conforme laudo de necropsia juntado
53BITTENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
VELLUDO SALVADOR NETTO, Alamiro. “Dos Crimes Contra o Patrimônio”. In: REALE JÚNIOR,
M (coord.). Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 469-511.
160

aos respectivos autos. O denunciado agiu torpemente motivado, em razão

de infundado ciúme, após a vítima ter atendido a ligação telefônica de um
amigo. O delito foi praticado contra mulher, em contexto de violência
doméstica e familiar, pois o denunciado e a vítima mantinham união
estável.
a) É possível que o agente seja condenado pelas qualificadoras de motivo
torpe e feminicídio?
b) O que são as “razões de condição de sexo feminino” previstas no artigo
121, VI, do Código Penal, que configuram o crime de feminicídio?
R: a) Sim. Em recente julgado, o STJ adotou posicionamento no sentido de que

não caracteriza bis in idem o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe
e de feminicídio no crime de homicídio praticado contra mulher em situação de
violência doméstica e familiar54. Isso porque, para o STJ, a qualificadora do
feminicídio (art. 121, VI, do CP) é de natureza objetiva e incide nos crimes
praticados contra a mulher em razão do seu gênero feminino e/ou sempre que o
crime estiver atrelado à violência doméstica e familiar propriamente dita,
enquanto que a torpeza é de cunho subjetivo (relacionada aos motivos que
levaram o agente a praticar o delito), sendo, portanto, possível a incidência das
duas qualificadoras no caso concreto. b) O próprio Código Penal inseriu norma
penal interpretativa para esclarecer o significado dessa expressão55, tratando-se
das hipóteses em que o crime envolve violência doméstica ou familiar ou
menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
54 STJ. 6a Turma. HC 433.898-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 24/04/2018 (Info 625)
(Fonte: Dizer o Direito).
55 Art.121, § 2º-A do Código Penal.
161

QUESTÃO-TREINO
No ano de 2004 iniciou-se discussão no STF acerca da possibilidade de
antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia, com a
propositura de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde,
pleiteando o direito de que gestantes nessa situação pudessem
interromper a gestação sem a necessidade de autorização judicial ou
permissão específica do Estado. Diante do julgamento da ADPF nº 54 no
ano de 2012, discorra brevemente sobre o atual entendimento acerca da
questão e os principais aspectos da decisão do STF.
R: Atualmente, a conduta de interromper a gravidez de feto anencéfalo é atípica,

não se subsumindo à nenhuma das figuras previstas nos artigos 124, 126 e 128,
incisos I e II do Código Penal. Dentre os fundamentos utilizados pelo STF no
julgamento da ADPF, pode-se citar, resumidamente, a laicidade do Estado, a
equiparação do feto anencéfalo ao natimorto cerebral, a impossibilidade de
manutenção da gravidez apenas para viabilizar eventual doação de órgãos e no
próprio direito de escolha da mulher em prosseguir ou não com a gestação, a fim
de garantir sua higidez física e psíquica56.
QUESTÃO-TREINO
José agride fisicamente seu irmão Pedro após uma discussão em uma
partida de futebol, causando-lhe lesões corporais de natureza leve. Diante
desses fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de José,
imputando-lhe a prática do delito previsto no artigo 129, § 9º do Código
Penal. Considerando que o crime não ocorreu no ambiente familiar, é
correta a imputação do delito de lesão corporal leve qualificada pela
violência doméstica?
56 Fonte: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adpf54.pdf.
162

R: Sim. Preliminarmente, é de se mencionar ser pacífico na Jurisprudência o

posicionamento no sentido de que a qualificadora prevista no § 9º do artigo 129
do Código Penal aplica-se também às lesões corporais cometidas contra
homem, no âmbito das relações domésticas57. É cabível, ainda, a incidência da
qualificadora do §9º do CP, ainda que a lesão corporal não tenha sido praticada
no âmbito doméstico, visto que uma das formas de se praticar o crime é
simplesmente cometer lesão corporal contra ascendente, descendente, irmão,
cônjuge ou companheiro. Verificada a ocorrência do delito contra algum desses
sujeitos, estará configurada a forma qualificada, independentemente do local da
agressão58.
Dos crimes contra a Administração Pública
Artigos 312 a 327 do Código Penal

(Súmula 330/STJ) A notificação do funcionário público, nos termos do art.
514 do Código de Processo Penal, não é necessária quando a ação penal for
precedida de inquérito policial.
57Vide STJ. 5a Turma. RHC 27.622-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/8/2012.
58 Assim, decidiu o STJ: Não é inepta a denúncia que se fundamenta no art. 129, § 9o, do CP –
lesão corporal leve –, qualificada pela violência doméstica, tão somente em razão de o crime não
ter ocorrido no ambiente familiar. STJ. 5a Turma. RHC 50.026-PA, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 3/8/2017 (Info 609) (Fonte: Dizer o Direito).
163

(Súmula n. 599/STJ) O princípio da insignificância é inapçicável aos

crimes contra a administração pública.
3) Informativos
(Teses/STJ) É possível o agravamento da pena-base nos delitos
praticados contra a Administração Pública com fundamento no elevado prejuízo
causado aos cofres públicos, a título de consequências do crime
(Tese/STJ) A regularidade contábil atestada pelo Tribunal de Contas não
obsta a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, ante o princípio
da independência entre as instâncias administrativa e penal.
(Teses/STJ) A agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal não é
aplicável nos casos em que o abuso de poder ou a violação de dever inerente
ao cargo configurar elementar do crime praticado contra a Administração
Pública.
(Teses/STJ) Somente após o advento da Lei 9.983/2000, que alterou a
redação do art. 327 do Código Penal, é possível a equiparação de médico de
hospital particular conveniado ao Sistema Único de Saúde - SUS a funcionário
público para fins penais.
(Teses/STJ) Os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de
acusado necessitado nos locais onde não existe Defensoria Pública, são
considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327 do
Código Penal.
(Tese/STJ) A prática de crime contra a Administração Pública por
ocupantes de cargos de elevada responsabilidade ou por membros de poder
justifica a majoração da pena base.
(Tese/STJ) A elementar do crime de peculato se comunica aos coautores
e partícipes estranhos ao serviço público.
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-apropriação (art. 312,
caput, 1.ª parte, do Código Penal) ocorre no momento da inversão da posse do
objeto material por parte do funcionário público
(Tese/STJ) A consumação do crime de peculato-desvio (art. 312, caput,
2ª parte, do CP) ocorre no momento em que o funcionário efetivamente desvia o
dinheiro, valor ou outro bem móvel, em proveito próprio ou de terceiro, ainda que
não obtenha a vantagem indevida.
(Tese/STJ) A reparação do dano antes do recebimento da denúncia não
exclui o crime de peculato doloso, diante da ausência de previsão legal, podendo
configurar arrependimento posterior, nos termos do art. 16 do CP
164

(Tese/STJ)A instauração de ação penal individualizada para os crimes de

peculato e sonegação fiscal em relação aos valores indevidamente apropriados
não constitui bis in idem.
(Tese/STJ) Compete à Justiça Federal o julgamento do crime de peculato
se houver possibilidade de utilização da prova do referido delito para elucidar
sonegação fiscal consistente na falta de declaração à Receita Federal do
recebimento dos valores indevidamente apropriados.
(Tese/STJ) Compete à Justiça Federal processar e julgar desvios de
verbas públicas transferidas por meio de convênio e sujeitas a fiscalização de
órgão federal.
(Tese/STJ) Não há bilateralidade entre os crimes de corrupção passiva e
ativa, uma vez que estão previstos em tipos penais distintos e autônomos, são
independentes e a comprovação de um deles não pressupõe a do outro.
(Tese/STJ) No crime de corrupção passiva, é indispensável haver nexo
de causalidade entre a conduta do servidor e a realização de ato funcional de
sua competência.
(Tese/STJ) O crime de corrupção passiva praticado pelas condutas de
“aceitar promessa” ou “solicitar” é formal e se consuma com a mera solicitação
ou aceitação da vantagem indevida.
(Tese/STJ) O crime de corrupção ativa é formal e instantâneo,
consumando-se com a simples promessa ou oferta de vantagem indevida.
(Tese/STJ) Não há flagrante quando a entrega de valores ocorre em
momento posterior a exigência, pois o crime de concussão é formal e o
recebimento se consubstancia em mero exaurimento.
(Tese/STJ) Comete o crime de extorsão e não o de concussão, o
funcionário público que se utiliza de violência ou grave ameaça para obter
vantagem indevida.
Breves comentários
O Código Penal, em seus artigos 312 a 327 regula os crimes praticados
por funcionário público contra a administração em geral. Será sujeito ativo de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 312 a 326 do CP o funcionário público.
Importante anotar que a doutrina cuidou de classificar os crimes
funcionais em dois grupos: a) crimes funcionais próprios (ou puros, ou
propriamente ditos) são aqueles em que, eliminada a condição de funcionário
público do agente delitivo, inexistirá crime (atipicidade penal absoluta). É o que
se verifica, por exemplo, com o crime de prevaricação (art. 319 do CP) e; b)
165

crimes funcionais impróprios (ou impuros, ou impropriamente ditos) são aqueles

que, eliminada a condição de funcionário público do agente delitivo, este
responderá por outro crime (atipicidade penal relativa). É o que ocorre, por
exemplo, com o crime de peculato (art. 312 do CP). Se o agente não for
funcionário público e se apropriar de coisa alheia móvel particular que estiver em
sua posse, responderá por apropriação indébita (art. 168 do CP) e, não, peculato
(art. 312 do CP).
O conceito de funcionário é expresso no próprio Código Penal (art. 327,
caput), nele sendo compreendido o conceito de funcionário público por
equiparação (art. 327, §1º).
Os tipos penais em espécie, tendo em vista a finalidade do presente
trabalho no que se refere à abordagem concisa e objetiva de prováveis temas
para prova escrita, não serão vistos individualmente.
QUESTÃO-TREINO
Peculato eletrônico
Segundo a doutrina, o que vem a ser o peculato eletrônico?
Resposta: É o delito previsto no artigo 313-A do Código Penal (Inserção de

dados falsos em sistema de informação), no qual o agente insere dados falsos,
facilita a inserção de dados falsos, altera ou exclui indevidamente dados nos
sistemas informatizados da Administração Pública. Considerando que as
condutas típicas recaem sobre dados em sistema informatizado, convencionou-
se denominar tal crime de peculato eletrônico. Cuidado, pois o crime previsto no
artigo 313-B do Código Penal tem como objeto jurídico o próprio programa
(software) que é alterado, e não as informações nele contidas.
166

Legislação Penal Especial: Crimes de responsabilidade de Prefeitos

Municipais. Crimes eleitorais. Crimes referentes a licitações e contratos
administrativos.
QUESTÃO-TREINO
Crimes de responsabilidade de prefeitos
Quais as principais espécies de infrações previstas pelo Decreto-Lei 201/67?
Resposta: O mencionado Decreto-Lei prevê os crimes de responsabilidade

impróprios e as infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade
próprios) dos prefeitos municipais. O artigo primeiro elenca os crimes de
responsabilidade impróprios, de ação pública, sujeitos ao julgamento do Poder
Judiciário (no caso, compete aos Tribunais de Justiça, por força do art. 29, X, da
CF, sendo válido verificar também o teor do enunciado 702 da súmula do STF),
sem necessidade de intervenção da Câmara Municipal, tendo como
consequências da condenação definitiva: além da prisão (na maioria das
hipóteses é detenção, sendo que a reclusão - de dois a doze anos - é cominada
apenas nos casos de apropriação/desvio ou uso indevido de bens/rendas
públicas), também a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos,
para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem
prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
Já o artigo quarto elenca as infrações político administrativas (crimes de
responsabilidade próprios), que serão julgadas pela Câmara Municipal.
167

QUESTÃO-ESTUDO
Crimes eleitorais e leis aplicáveis
Quais são os principais diplomas normativos aplicáveis aos crimes eleitorais?
Resposta: Além do próprio Código Eleitoral, que traz disposições preliminares e
prevê um significativo elenco dos crimes eleitorais em espécie, e das outras leis
eleitorais que prevêem delitos específicos (Lei das Eleições, Lei das
Inelegibilidades, dentre outras), aplica-se também a parte geral do Código Penal.
Especificamente quanto aos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa,
do rádio ou da televisão, aplicam-se exclusivamente as normas do Código
Eleitoral e as eventuais remissões a outras leis nele contempladas. De acordo
com parte da doutrina, quando temos uma conduta tipificada tanto no Código
Penal quanto na legislação eleitoral, estamos diante de um crime eleitoral
impróprio, devendo ser aplicados os postulados de solução dos conflitos
aparentes de normas, tais como o princípio da especialidade. Importante
também lembrar que, de acordo com o artigo 283, do Código Eleitoral: “Art. 283.
Para os efeitos penais são considerados membros e funcionários da Justiça
Eleitoral: I - os magistrados que, mesmo não exercendo funções eleitorais,
estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exercício de outra
função por designação de Tribunal Eleitoral; II - Os cidadãos que
temporariamente integram órgãos da Justiça Eleitoral; III - Os cidadãos que
hajam sido nomeados para as mesas receptoras ou Juntas Apuradoras; IV - Os
funcionários requisitados pela Justiça Eleitoral. § 1º Considera-se funcionário
público, para os efeitos penais, além dos indicados no presente artigo, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 2º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal ou em sociedade de economia
mista”.
QUESTÃO-ESTUDO
Licitações e crimes
Quais são as principais especificidades dos crimes referentes a licitações
e contratos administrativos (Artigos 81-85 e 89-99 da Lei 8.666/93).
Resposta: Podemos apontar, como algumas das especificidades mais
importantes: “pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos
crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função
de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada
direta ou indiretamente pelo Poder Público” (artigo 84, §2o); “Os crimes definidos
nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando
168

servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego,

função ou mandato eletivo” (artigo 83); “O produto da arrecadação da multa
reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal”
(artigo 99, §2o); “Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele
que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou
emprego público. Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas,
além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as
demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público” (artigo 84,
caput e §1o). Além desses aspectos, é válido lembrar que a ação penal nesses
casos é sempre pública incondicionada (artigo 100).
Crimes contra pessoas com deficiência
QUESTÃO-TREINO
No que consistem os chamados crimes de cifra oculta e qual a relação que
podemos estabelecer entre eles e as pessoas com deficiência? Discorra,
sob o ponto de vista da inclusão social.
R: Os crimes cometidos contra as pessoas com deficiência (assim como os

crimes cometidos contra outras minorias - crianças, mulheres, idosos, etc), em
razão da imensa vulnerabilidade da vítima e da falta de consciência social acerca
da gravidade das condutas cometidas, acabam por compor os chamados crimes
de cifra oculta. Estes podem ser definidos como crimes concretamente
praticados mas que não irão integrar as estatísticas oficiais, por não terem sido
perseguidos policial ou judicialmente, havendo uma falta de interesse em apura-
los. Conforme aponta Alexandre de Matos Guedes, “o principal desafio que se
apresenta na defesa da pessoa com deficiência no plano penal – e também nos
outros planos – é buscar conscientizar os operadores jurídicos em geral, não
apenas quanto à existência dessas condutas específicas, mas também da
necessidade de sua aplicação dentro de uma cultura inclusiva. O que chamamos
aqui de cultura inclusiva não se refere apenas à compreensão comum de que
devemos perceber a existência da pessoa com deficiência como elemento
169

integrante da sociedade, mas também ao fato de que os crimes contra a pessoa

com deficiência não pertencem ao imaginário comum dos juristas.59” Isso
equivale a dizer, portanto, que a previsão de crimes em defesa das pessoas com
deficiência não se demonstra, por si só, suficiente, se não vier acompanhada de
políticas públicas que se destinem a efetivar a inclusão social e à aplicar esse
tipo de política penal, em uma abordagem que envolva desde à sociedade ao
estado, incluindo-se aí os juristas. Nos ensina o mesmo autor que “A questão da
invisibilidade do outro como elemento de discriminação cultural se constitui um
dos maiores desafios para a inclusão de categorias de pessoas historicamente
relegadas (...)60”.
Crimes do Estatuto do Idoso

Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso.
Código Penal.
Breves comentários
Sujeito passivo: O sujeito passivo será o idoso, ou seja, pessoa maior de 60 anos
(art. 1º do Estatuto do Idoso).
Ação Penal: Os crimes praticados contra idosos serão processados por ação
penal incondicionada (art. 95 do Estatuto).
Cuidado – Lei 9.099/95 e Competência: O art. 94 da Lei prevê a possibilidade
de aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com
pena máxima de até 04 (quatro) anos. Entretanto, o STF, no âmbito da ADI 3096,
entendeu que são inconstitucionais as aplicações da transação penal e da
suspensão condicional do processo para os crimes praticados contra idosos,
independentemente da quantidade da pena abstrata prevista. Assim, tem-se
que:
a. aos crimes do Estatuto do Idoso que tenham pena máxima abstrata até
02 (dois) anos – e, portanto, caracterizados como infrações de menor
potencial ofensivo – é possível aplicação das medidas despenalizadoras
da Lei nº 9.099/95;
59
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.482.
60
GUGEL, Maria Aparecida, MACIEIRA, Waldir, e RIBEIRO, Lauro, organizadores. Deficiência
no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Editora Obra
Jurídica, 2007, p.481.
170

b. os crimes que tenham pena abstrata máxima superior a 02 (dois) anos e

que não ultrapasse 04 anos, o delito será de competência do Juízo
Comum, com aplicação do procedimento da Lei nº 9.099/95, em que pese
a impossibilidade de aplicação dos benefícios da suspensão condicional
do processo, da transação penal e da composição dos danos civis e
c. os crimes que tenham pena máxima abstrata superior a 04 (quatro) anos
serão de competência do Juízo comum e será seguido o procedimento
comum ordinário.
Prescrição: o Estatuto do Idoso não traz previsão específica sobre prescrição. A
seu turno, o Código Penal prevê que a prescrição será contada pela metade aos
condenados que na data da sentença contem com mais de 70 (setenta) anos –
art. 115, do CP.
Principais tipos penais do Estatuto do Idoso:

 Art. 96, “caput” e parágrafos: Crime de discriminação de pessoa idosa;
 Art. 98: Crime de abandono de idoso;
 Art. 99, “caput” e parágrafos: formas de maus tratos a idosos;
 Art. 100: outras modalidades de discriminação a idoso;
 Art. 102: apropriação indébita de bens de idoso;
 Art. 104: crime de retenção de cartão magnético;
 Art. 109: “Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério
Público ou de qualquer outro agente fiscalizador”
Estelionato contra idoso: a Lei nº 13.228/15 acrescentou o §4º ao art. 171 do
Código Penal, passando a prever causa de aumento de pena ao estelionato
praticado em face de pessoa idosa (“Aplica-se a pena em dobro se o crime for
cometido contra idoso”).
171

QUESTÃO-TREINO
Especificamente quanto aos crimes previstos no Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), é cabível transação penal quando a pena máxima privativa de
liberdade cominada não superar o patamar de 4 anos? (MPDFT – 31º
Concurso de Ingresso – Adaptada)
Resposta: Em que pese a previsão do art. 94 do Estatuto do Idoso sobre a

aplicação do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes que tenham
pena máxima de quatro anos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI nº 3096, entendeu que as medidas despenalizadoras são incompatíveis com
os crimes praticados contra o idoso, uma vez que o Estatuto visava a proteção
dos direitos dos idosos e não daqueles que violem os direitos do beneficiário da
lei. Por essa razão, a transação penal, assim como as demais medidas
despenalizadoras, apenas será cabível às infrações penais de menor potencial
ofensivo, cuja pena máxima é de dois anos.
Crimes de Tortura

Lei 9.455/1997
Súmula vinculante 11-STF: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência

e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob
pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da
responsabilidade civil do estado
172

3) Informativos
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. REPARAÇÃO DE

DANOS MATERIAIS E MORAIS. REGIME MILITAR. DISSIDENTE POLÍTICO
PRESO NA ÉPOCA DO REGIME MILITAR. TORTURA. DANO MORAL. FATO
NOTÓRIO. NEXO CAUSAL. NÃO INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL - ART. 1º DECRETO 20.910/1932. IMPRESCRITIBILIDADE. 1.
A dignidade da pessoa humana, valor erigido como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil, experimenta os mais expressivos atentados
quando engendradas a tortura e a morte, máxime por delito de opinião. 2. Sob
esse ângulo, dispõe a Constituição Federal: "Art. 1º. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;" "Art. 5º. Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes; (...)
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;" 3. Destarte, o egrégio STF assentou que: "...o delito de tortura - por
comportar formas múltiplas de execução - caracteriza- se pela inflição de
tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em
que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de
desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. - A norma inscrita no art. 233 da
Lei nº 8.069/90, ao definir o crime de tortura contra a criança e o adolescente,
ajusta-se, com extrema fidelidade, ao princípio constitucional da tipicidade dos
delitos (CF, art. 5º, XXXIX). A TORTURA COMO PRÁTICA INACEITÁVEL DE
OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA. A simples referência normativa à tortura,
constante da descrição típica consubstanciada no art. 233 do Estatuto da
Criança e do Adolescente, exterioriza um universo conceitual impregnado de
noções com que o senso comum e o sentimento de decência das pessoas
identificam as condutas aviltantes que traduzem, na concreção de sua prática, o
gesto ominoso de ofensa à dignidade da pessoa humana. A tortura constitui a
negação arbitrária dos direitos humanos, pois reflete - enquanto prática ilegítima,
imoral e abusiva - um inaceitável ensaio de atuação estatal tendente a asfixiar e,
até mesmo, a suprimir a dignidade, a autonomia e a liberdade com que o
indivíduo foi dotado, de maneira indisponível, pelo ordenamento positivo." (HC
70.389/SP, Rel. p. Acórdão Min. Celso de Mello, DJ 10/08/2001) 4. À luz das
cláusulas pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável assentar que a
proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a
República Federativa, posto seu fundamento. 5. Consectariamente, não há falar
em prescrição da ação que visa implementar um dos pilares da República,
máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao direito de
agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade. 6. Outrossim, a Lei
9.140/95, que criou as ações correspondentes às violações à dignidade humana,
perpetradas em período de supressão das liberdades públicas, previu a ação
173

condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso que a lex
specialis convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer aplicação
analógica do Código Civil no afã de superar a reparação de atentados aos
direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a dignidade retratada no
respeito à integridade física do ser humano. 7. Ação ordinária proposta com
objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado,
pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas
por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis. 8. A
prova inequívoca da perseguição política à vítima e de imposição, por via
oblíqua, de sobrevivência clandestina, atentando contra a dignidade da pessoa
humana. 9. A indenização pretendida tem amparo constitucional no art. 8º, § 3º,
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. 10. Adjuntem-
se à lei interna, as inúmeras convenções internacionais firmadas pelo Brasil, a
começar pela Declaração Universal da ONU, e demais convenções específicas
sobre a tortura, tais como a Convenção contra a Tortura adotada pela
Assembleia Geral da ONU, a Convenção Interamericana contra a Tortura,
concluída em Cartagena, e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de São José da Costa Rica). 11. A dignidade humana desprezada, in
casu, decorreu do fato de ter sido o autor torturado revelando flagrante violação
a um dos mais singulares direitos humanos, os quais, segundo os tratadistas,
são inatos, universais, absolutos, inalienáveis e imprescritíveis. 12. A
exigibilidade a qualquer tempo dos consectários às violações dos direitos
humanos decorre do princípio de que o reconhecimento da dignidade humana é
o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração
Universal inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que "todos
os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". 13. A Constituição
federal funda-se na premissa de que a dignidade da pessoa humana é
inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo
de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da
promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre
os direitos humanos e o direito processual. 14. O egrégio STJ, em oportunidades
ímpares de criação jurisprudencial, vaticinou: "RECURSO ESPECIAL.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISÃO, TORTURA E
MORTE DO PAI E MARIDO DAS RECORRIDAS. REGIME MILITAR. ALEGADA
PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. LEI N. 9.140/95. RECONHECIMENTO
OFICIAL DO FALECIMENTO, PELA COMISSÃO ESPECIAL DE
DESAPARECIDOS POLÍTICOS, EM 1996. DIES A QUO PARA A CONTAGEM
DO PRAZO PRESCRICIONAL. A Lei n. 9.140, de 04.12.95, reabriu o prazo para
investigação, e consequente reconhecimento de mortes decorrentes de
perseguição política no período de 2 de setembro de 1961 a 05 de outubro de
1998, para possibilitar tanto os registros de óbito dessas pessoas como as
indenizações para reparar os danos causados pelo Estado às pessoas
perseguidas, ou ao seu cônjuge, companheiro ou companheira, descendentes,
ascendentes ou colaterais até o quarto grau. omissis ...em se tratando de lesão
à integridade física, deve-se entender que esse direito é imprescritível, pois não
há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes. "O dano
174

noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o

de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de
tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca
indenização por danos morais consequentes da sua prática" (REsp n.
379.414/PR, Rel. Min. José Delgado, in DJ de 17.02.2003). Recurso especial
não conhecido." (REsp 449.000/PE, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ
3/06/2003) 15. Recurso especial provido para afastar in casu a aplicação da
norma inserta no art. 1.º do Decreto n.º 20.910/32, determinando o retorno dos
autos à instância de origem, para que dê prosseguimento ao feito. (REsp
1165986/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/11/2010, DJe 04/02/2011)
PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO

PRÓPRIO.TORTURA. SENTENÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. ELEMENTOS DO TIPO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA
DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 1º, §4º, II, DA LEI 9.455/97. AGRAVANTE
DO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO CONJUNTA. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DISTINTOS. ILEGALIDADE NÃO
EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. É imperiosa a necessidade de
racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de
cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In
casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial. 2. Não há se falar em bis in idem quando as circunstâncias judiciais
valoradas pelo magistrado vão além da descrição genérica e abstrata do delito
contida no próprio tipo, ressaltando a gravidade em concreto do crime. Dever de
fundamentação atendido. 3. Haja vista a existência de fundamentos díspares,
não há falar em bis in idem na aplicação conjunta da causa de aumento de pena
prevista no art. 1º, §4º, II, da Lei de Tortura, e da agravante genérica estatuída
no art. 61, II, "f", do Código Penal. Com efeito, a majorante tem por finalidade
punir de forma mais severa aquele que se favorece da menor capacidade de
resistência da vítima, ao passo que a agravante tem por desiderato a punição
mais rigorosa do agente que afronta o dever de apoio mútuo existente entre
parentes e pessoas ligadas por liames domésticos, de coabitação ou
hospitalidade, além dos casos de violência doméstica praticada contra a mulher.
4. Writ não conhecido. (HC 362.634/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 29/08/2016).
HABEAS CORPUS. CRIMES DE TORTURA (OMISSÃO CRIMINOSA).

PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO PROBATÓRIO. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA.
PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. 1.
O pedido absolutório, calcado no fundamento de que o paciente não teria ciência
175

da violência praticada no estabelecimento em que trabalhava, demanda

inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório, providência de todo
incompatível com a via eleita. 2. Além disso, a condenação foi lastreada em farto
conjunto probatório, incluindo o depoimento de testemunhas, que relataram ter
ouvido, de suas casas, vários pedidos de socorro, partidos de dentro do batalhão
de polícia. 3. "O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como
conseqüência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia
Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n° 9.455/97). Não
se trata de hipótese de crime militar." (HC 92181/MG, Relator Ministro Joaquim
Barbosa, DJ de 1º.8.2008). 4. A condenação por delito previsto na Lei de Tortura
acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda
do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro
do prazo da pena aplicada. Precedentes do STJ e do STF. 5. No caso, a perda
da função pública foi decretada na sentença como efeito da condenação e
mantida pelo Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação. 6. De mais
a mais, embora não se fizesse necessário (por ser efeito automático da
condenação), o Magistrado apontou as razões pelas quais deveria ser aplicada
também a pena de perda do cargo. 7. Ordem denegada. (HC 47.846/MG, Rel.
Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe
22/02/2010)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.POLICIAIS CIVIS. TORTURA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS
ADMINISTRATIVOS.PRECEDENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
Histórico da demanda. 1. Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade
Administrativa proposta pelo Ministério Público estadual contra o ora recorrido,
policial, pela prática de supostos atos de tortura. 2. O Juiz de 1º Grau recebeu a
petição inicial, e desta decisão os réus, ora recorridos, interpuseram Agravo de
Instrumento. 3. O Tribunal a quo deu provimento ao Agravo de Instrumento para
trancar a Ação de Improbidade Administrativa, e assim consignou na decisão:
"Não obstante a gravidade dos fatos narrados na referida Ação Civil, dando conta
da prática abominável de Tortura perpetrada por agentes policiais contra presos
mantidos sob a sua custódia, que sem sombra de dúvidas merecem e devem ser
cuidadosamente investigados, entendo não ser a Ação por Improbidade
Administrativa a via adequada para tanto. In casu, o autor/agravado embasa a
demanda em fatos ocorridos na Comarca de Lagarto, sustentando, em suma,
que os terem submetido alguns presos que se encontravam custodiados na
delegacia local a "espancamentos, asfixia e graves ameaças, para confessaram
a prática de crimes", configurando, segundo alega, ato de improbidade
administrativa por violação dos princípios constitucionais da legalidade,
impessoalidade e imparcialidade da Administração Pública, nos termos do art.
11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/92, como também nas condutas previstas
no art. 10, § 20, da Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura)." (fls. 122-123, grifo
acrescentado).Tortura: improbidade administrativa 4. Injustificável pretender
que os atos mais gravosos à dignidade da pessoa humana e aos direitos
humanos, entre os quais se incluem a tortura, praticados por servidor público,
176

quanto mais policial armado, sejam punidos apenas no âmbito disciplinar, civil e
penal, afastando-se a aplicação da Lei da Improbidade Administrativa. 5.
Conforme orientação jurisprudencial do STJ, eventual punição administrativa do
servidor faltoso não impede a aplicação das penas da Lei de Improbidade
Administrativa, porque os escopos de ambas as esferas são diversos; e as
penalidades dispostas na Lei 8.429/1992, mais amplas. Precedentes: MS
16.183/DF, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Seção, DJe 21.10.2013, MS
15.054/DF, Rel.Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro
Gilson Dipp, Terceira Seção, DJe 19.12.2011, MS 17.873/DF, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, DJe 2.10.2012, AgRg no AREsp 17.974/SP, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.11.2011, MS 12.660/DF, Rel.
Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), Terceira
Seção, DJe 22.8.2014, e MS 13.357/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior,
Terceira Seção, DJe 18.11.2013. Universo dos sujeitos abrangidos pelas
sanções da Lei 8.429/92 6. "A Lei 8.429/1992 objetiva coibir, punir e afastar da
atividade pública todos os agentes que demonstraram pouco apreço pelo
princípio da juridicidade, denotando uma degeneração de caráter incompatível
com a natureza da atividade desenvolvida" (REsp 1.297.021/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.11.2013, DJe 20.11.2013).
Universo das vítimas protegidas pela Lei 8.429/92 7. A detida análise da Lei
8.429/1992 demonstra que o legislador não determinou expressamente quais
seriam as vítimas mediatas ou imediatas da atividade ímproba para fins de
configuração do ato ilícito. Impôs, sim, que o agente público respeite o sistema
jurídico em vigor, pressuposto da boa e correta Administração Pública. Essa
ausência de menção explícita certamente decorre da compreensão de que o ato
ímprobo é, muitas vezes, fenômeno pluriofensivo, de tal modo que pode atingir
bens jurídicos e pessoas diversos de maneira concomitante. 8. Na avaliação do
ato de improbidade administrativa, o primordial é verificar se, entre os bens
atingidos pela postura do agente público, existe algum vinculado ao interesse e
ao bem público. Se assim for, como consequência imediata a Administração
Pública estará vulnerada; e o art. 1º da Lei 8.429/1992, plenamente atendido.
Ofensa aos princípios administrativos por policiais civis e militares 9. No caso
dos autos, trata-se de discussão sobre séria arbitrariedade e grave atentado a
direitos humanos fundamentais. Como resultado, tal postura imprópria tem o
condão de afrontar não só a Constituição da República (arts. 1º, III, e 4º, II) e a
legislação infraconstitucional, mas também tratados e convenções
internacionais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos
(promulgada pelo Decreto 678/1992). Possibilidade, pois, de responsabilização
nas ordens interna e externa. 10. Nos termos do art. 144 da Constituição Federal,
as forças de segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de
garantir o respeito à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir
com suas obrigações legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar
apenas contra um indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que
pertence de forma imediata. 11. O legislador, ao prever, no art. 11 da Lei
8.429/1992, que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
177

princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da
própria Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das
atribuições dos entes/entidades estatais. Daí resulta que atividade que atente
gravemente contra esses bens imateriais tem a potencialidade de ser
considerada improbidade administrativa. 12. A tortura perpetrada por policiais
contra presos mantidos sob a sua custódia tem ainda outro reflexo jurídico
imediato, que é o de gerar obrigação indenizatória ao Estado, nos termos do art.
37, § 6º, da Constituição Federal. Há aí, como consequência, interesse direto da
Administração Pública. Uso ilegal de Bens e Prédios Públicos. 13. Na hipótese
dos autos, o ato ímprobo se caracteriza quando se constata que as vítimas foram
torturadas, em instalações públicas, ou melhor, na Delegacia de Polícia. O V.
Acórdão recorrido afirma: ..."terem submetido alguns presos que se encontravam
custodiados na delegacia local a "espancamentos, asfixia e graves ameaças,
para confessaram a prática de crimes". (fls. 122-123, grifo acrescentado).
Conclusão: violência policial arbitrária é ato que viola frontalmente os mais
elementares princípios da Administração Pública 14. A violência policial arbitrária
não é ato apenas contra o particular-vítima, mas sim contra a própria
Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade e respeitabilidade.
Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros estatutos, no art.
322, do Código Penal, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes Praticados por
Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo acrescentado"), que
por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra a Administração
Pública"), e também nos artigos 3º e 4º da Lei 4.898/65, que trata do abuso de
autoridade. 15. Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de
particulares, praticado por agentes públicos armados - incluindo tortura, prisão
ilegal e "justiciamento" -, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar,
pode configurar improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-
vítima, alcança simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às
instituições de segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático
de Direito. Nesse sentido: REsp 1081743/MG, Relator Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, acórdão ainda não publicado.
16. Recurso Especial conhecido e provido para determinar o retorno dos autos
à origem, a fim de que seja recebida a petição inicial da Ação de Improbidade
Administrativa. (REsp 1177910/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 17/02/2016)
Breves Comentários:
A tortura talvez seja uma das práticas mais perversas que o ser humano possa
praticar contra um semelhante. O sistema internacional de proteção dos direitos
humanos possui grande preocupação com essa prática, sobre o tema, existem
a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas
cruéis, desumanos ou degradantes, de 1984, e a Convenção Interamericana
para Prevenir e Punir a Tortura, 1985.
178

Já no plano interno, a Constituição Federal no artigo 5º, III, estabelece que

“ ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”.
No inciso XLVII estabelece que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de
trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”.
No plano de legislação infraconstitucional, existe a Lei que tipifica o crime de

tortura - 9.455/1997, no seu artigo 1º:
Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de

violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o
fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira
pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão
de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder
ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
QUESTÃO-ESTUDO
Tortura
Paulo, agente público, foi condenado por causar graves aflições físicas e
psicológicas a Luis Gustavo, sem causar sua morte. Pergunta-se
a) O crime cometido por Paulo é hediondo?
b) Quais os efeitos extrapenais obrigatórios que decorrem da sua

condenação pela prática do crime de tortura?
c) Paulo cometeu ato de improbidade administrativa?
d) É possível a prática de tortura por omissão?
e) Caso os atos de tortura sofridas por Luis Gustavo tenham ocorrido na

ditadura militar, por ser preso político, terá 5 anos para propor eventual
ação de danos morais em face do Estado?
179

RESPOSTAS:
a) O crime de tortura está previsto na Lei nº 9.455/97. No seu artigo 1º traz as
tipificações legais do crime. O artigo 1º, I, diz que constitui crime de tortura: I -
constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de
natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa. Já o inciso
II do Mesmo artigo, estabelece que constitui crime de tortura: II - submeter
alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou
grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
a) O crime praticado por Paulo é equiparado a hediondo, nos termos do artigo

5º, XLIII, da Constituição Federal. Ademais, cabe observar que o crime de tortura
pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum), o sujeito ativo não
precisa ser necessariamente agente do Estado.
b) o artigo 1º, §5º, da Lei nº 9.455/97 impõe efeitos extrapenais obrigatórios,

quais sejam, (i) perda do cargo, função ou emprego público e (ii) interdição,
inabilitação, para exercício do cargo pelo dobro do prazo da pena aplicada.
O STJ entende que o magistrado não precisa fundamentar a perda do cargo,
função ou emprego público, bem como sua inabilitação, pois esses efeitos
decorrem expressamente do texto legal, não é necessário
Nesse sentido, cita-se o HC 47.846/MG, onde o Ministro Relator Og Fernandes
assim se manifestou “estacou o Min. Relator que a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal é que, nos crimes de tortura, a perda do cargo é efeito
automático e obrigatório da condenação. Assim, não haveria sequer a
necessidade de fundamentar a medida.”.
c) Sim, segundo a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o

agente público que pratica o crime de tortura incide em ato de improbidade
administrativa. No REsp 1.177.910/SE, o STJ entendeu que policial que tortura
preso em custódia atenta contra os princípios da administração.
Salientou o Tribunal Cidadão que a tortura vai de encontro com os artigos 1º, III,
e 4º, I, da Constituição Federal, bem como o artigo 144, pois “as forças de
segurança são vocacionadas à preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas. Assim, o agente público incumbido da missão de garantir o respeito
à ordem pública, como é o caso do policial, ao descumprir com suas obrigações
legais e constitucionais de forma frontal, mais que atentar apenas contra um
indivíduo, atinge toda a coletividade e a corporação a que pertence de forma
imediata.”.
Quanto a legislação infraconstitucional, entendeu o STJ que tal crime fere o

artigo 11 da Lei 8.429/92, lei que tratam dos casos de administrativa, pois a
180

tortura atenta contra os princípios da administração, pois viola as deveres de

lealdade às instituições, findou por tornar de interesse público, e da própria
Administração, a proteção da legitimidade social, da imagem e das atribuições
dos entes/entidades estatais.
Por fim, cabe destaca as palavras do Tribunal acerca dessa conduta odiosa,
que fere todos princípios humanos:
“A violência policial arbitrária não é ato apenas contra o particular-vítima, mas

sim contra a própria Administração Pública, ferindo suas bases de legitimidade
e respeitabilidade. Tanto assim que essas condutas são tipificadas, entre outros
estatutos, no art. 322, do Código Penal, que integra o Capítulo I ("Dos Crimes
Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública, grifo
acrescentado"), que por sua vez está inserido no Título XI ("Dos Crimes contra
a Administração Pública"), e também nos artigos 3o e 4o da Lei 4.898/65, que
trata do abuso de autoridade.
Em síntese, atentado à vida e à liberdade individual de particulares, praticado
por agentes públicos armados – incluindo tortura, prisão ilegal e "justiciamento"
–, afora repercussões nas esferas penal, civil e disciplinar, pode configurar
improbidade administrativa, porque, além de atingir a pessoa-vítima, alcança
simultaneamente interesses caros à Administração em geral, às instituições de
segurança pública em especial, e ao próprio Estado Democrático de Direito.”
d) Sim, o artigo 2º, §7º, dispõe expressamente que “Aquele que se omite em face
dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena
de detenção de um a quatro anos”.
Trata-se de um importante avanço em relações aos Tratados Internacionais de
Direitos Humanos acerca do tema, pois não preveem a possibilidade da prática
do crime por omissão, “Convenção de 1984 é criticada por ter adotado uma
definição estrita de tortura, dando a entender que a tortura não pode ser
cometida por omissão e negligência.” (André de Carvalho Ramos, curso de
direitos humanos, 5ª edição, São Paulo: Saraiva Educação, pág. 646).
Aqui cabe outra observação importante, o §7º do artigo 1º, estabelece que o
condenado por crime de tortura por omissão deve iniciar seu cumprimento de
pena em regime fechado. Contudo, o STJ, no julgamento do HC 286.925-RR,
entendeu que não é obrigatório que o condenado inicia o cumprimento de pena
no regime fechado, utilizando como fundamento o HC 111.840/ES, julgado pelo
plenário do STF que afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicial
fechado aos crimes hediondos e equiparados.
e) Não. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por violar a

dignidade humana, o dano moral em caso de tortura ocorrida na ditadura militar
é imprescritível, não se aplicando o prazo prescricional de 5 anos de ações
contra a fazenda pública.
Da ementa do REsp. 1165986/SP, acima transcrita, vale citar o raciocínio
realizado pelo Tribunal Cidadão
181

“4. À luz das cláusulas pétreas constitucionais, é juridicamente sustentável

assentar que a proteção da dignidade da pessoa humana perdura enquanto
subsiste a República Federativa, posto seu fundamento. 5. Consectariamente,
não há falar em prescrição da ação que visa implementar um dos pilares da
República, máxime porque a Constituição não estipulou lapso prescricional ao
direito de agir, correspondente ao direito inalienável à dignidade. 6. Outrossim,
a Lei 9.140/95, que criou as ações correspondentes às violações à dignidade
humana, perpetradas em período de supressão das liberdades públicas, previu
a ação condenatória no art. 14, sem estipular-lhe prazo prescricional, por isso
que a lex specialis convive com a lex generalis, sendo incabível qualquer
aplicação analógica do Código Civil no afã de superar a reparação de atentados
aos direitos fundamentais da pessoa humana, como sói ser a dignidade retratada
no respeito à integridade física do ser humano. 7. Ação ordinária proposta com
objetivo de reconhecimento de danos materiais e morais, em face do Estado,
pela prática de atos ilegítimos decorrentes de perseguições políticas perpetradas
por ocasião do golpe militar de 1964, que culminaram na prisão do pai dos
autores, bem como na sua tortura, cujas consequências alega irreparáveis.”.
Crimes contra o Meio Ambiente

Artigo 225, §3º, CF e a Lei n. 9.605/98
Súmula 613/STJ - Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em
tema de Direito Ambiental.
3) Informativos
STF – É admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime
ambiental, ainda que absolvidas as pessoas físicas ocupantes de cargo de
presidência ou de direção do órgão responsável pela prática criminosa.
TESE/STJ – É defeso ao IBAMA impor penalidade decorrente de ato tipificado
como crime ou contravenção, cabendo ao Poder Judiciário referida medida.
A tutela penal do meio ambiente tem núcleo na lei n. 9.605/98, que
revogou quase todos o tipos penais ambientais previstos no Código Penal, bem
como a legislação extravagante que tutelava o meio ambiente e, ainda, a maior
parte das contravenções penais constantes no Código Florestal.
61 Realizado a partir de excertos de: AMADO, Frederico: Direito Ambiental, Coleção Sinopses
para concursos “30”. 6ª Edição: JusPodivm – Salvador, 2018.
182

A considerar a proposta do presente material, serão abordados apenas

pontos específicos e dirigidos, com maiores chances de serem cobrados no
concurso de Analista Jurídico do Ministério Público. Sem prejuízo, pode e deve
o candidato arvorar-se em outros temas se entender necessário.
Essa lei regulamentou o artigo 225, §3º, da Constituição e foi pioneira em
prever a responsabilidade penal para pessoas jurídicas, sendo seguida dos
crimes conta a economia popular e contra a ordem financeira.
Para que a pessoa jurídica seja responsabilizada requer-se a presença de
dois pressupostos: a) que a decisão cometida por ordem de seu representante
legal ou contratual e; b) seja cometida a infração no interesse ou em benefício
da pessoa jurídica.
Importante frisar que embora STF e STJ admitam a hipótese de
responsabilidade criminal das pessoas jurídicas, há setores na doutrina que
divergem, afirmando a máxima “pessoa jurídica não pode delinquir”.
Frise-se que apesar de por muito tempo os tribunais terem mantido
entendimento sobre a necessidade de dupla imputação (PJ + pessoas físicas
representantes), atualmente prevalece o entendimento, tanto no STF quanto no
STJ, no sentido de que é dispensável a dupla responsabilização, diz-se: sistema
da dupla imputação não necessariamente concomitante.
A lei ainda criou a figura do garantidor ambiental, semelhante ao que
ocorre no Código Penal (art. 13, §2º, CP), ao prever que as pessoas naturais que
mantenham vínculo com pessoas jurídicas (diretores, administradores, órgãos
técnicos, membros de conselho, auditores, gerentes, prepostos ou mandatários),
se sabiam que um crime ambiental material iria se consumar e nada fizeram,
quando podiam agir para evitá-lo, responderão por crime comissivo por omissão.
A competência para processamento dos crimes é sempre da justiça
estadual, exceto quando consumado o crime contra bens, serviços e interesses
da União; quando se tratar de conduta prevista em tratado internacional ratificado
pelo Brasil e que tenha execução iniciada aqui, ou tendo sido iniciada no exterior
aqui ocorra o resultado e; quando praticado a bordo de navio ou aeronave.
Sempre que verificada uma infração penal ambiental a Autoridade Policial
deverá proceder a apreensão de produtos e instrumentos do crime. A
peculiaridade da Lei de Crimes Ambientais é que o perdimento dos instrumentos
apreendidos não se limita àqueles cujo, fabrico, alienação, uso, porte ou
detenção constitua fato ilícito (efeito automático da sentença, cfe. Art. 91, CP),
todos eles serão perdidos.
Além disso, as sentenças condenatórias obrigatoriamente deverão fixar
quantia mínima de indenização (reparação dos danos causados) à pessoa
diretamente lesada ou à coletividade (art. 20).
183

QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, admite-se a
responsabilidade penal da pessoa jurídica de direito público?
Resposta: Parte da doutrina entende plenamente possível a responsabilização

criminal da pessoa jurídica de direito público, haja vista que a lei e a Constituição
não fizeram ressalvas nesse sentido. Contudo, tendo em conta que a
Administração Pública deve sempre se pautar pela legalidade de seus atos e
buscar finalidade pública, o mais correto seria responsabilizar apenas seus
agentes, mesmo porque algumas sanções não seriam aplicáveis à
Administração. Ademais, inexiste funcionalidade na aplicação de pena porque,
por via transversa, se punirá a coletividade que se pretendeu resguardar.
QUESTÃO-TREINO
No âmbito dos crimes contra o meio ambiente, tratando-se de tipo penal
material, é necessária a conclusão do procedimento administrativo de
apuração do dano ambiental para início da persecução penal?
184

Resposta: Não. Mesmo nos casos de crimes ambientais materiais – em que é

necessária a ocorrência do dano para que se possa caracterizar – não há
dúvidas de que o Ministério Público não precisa aguardar a conclusão do
processo administrativo instaurado para deflagrar a respectiva ação. As esferas
administrativa e penal são independentes, razão pela qual o Parquet, dispondo
de elementos mínimos para oferecer a denúncia, pode fazê-lo (STJ, HC 160.525,
de 05.03.2013).
Crimes ambientais
Kevin, funcionário da loja de animais “X”, recebeu Brian – seu superior
imediato e representante legal da empresa – a incumbência de conseguir,
“independentemente da maneira que fosse”, mais pássaros da espécie
canário da terra para serem vendidos na loja em questão. Após receber a
ordem, foi até uma pequena área verde existente na fronteira do município
e conseguiu capturar dois pássaros da referida espécie; os colocou em
gaiolas que havia levado dentro do carro da empresa. Ocorre que no
caminho de volta foi abordado em fiscalização de rotina, autuado e levado
até a delegacia, oportunidade em que foi lavrado termo circunstanciado por
incursão no artigo 29, inciso III, da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais).
Considerando os fatos narrados, responda:
a) Sobre quem recairá a responsabilidade penal pela prática do
crime ambiental em comento? Justifique.
b) Acerca da responsabilidade penal ambiental, qual teoria é
adotada: objetiva, subjetiva ou do risco integral? Explique.
c) No que consiste a “responsabilidade penal por ricochete”,
também conhecida como “teoria da dupla imputação”?
185

Respostas:
a) A responsabilidade recairá sobre Kevin, sobre Brian, e ainda sobre a pessoa
jurídica “X”. Kevin deverá ser responsabilizado por ter praticado os atos
executórios do crime ambiental, uma vez que foi ele quem capturou e transportou
os pássaros sem autorização legal. Brian, por sua vez, deverá ser igualmente
responsabilizado por ter efetivamente mandado Kevin – seu subordinado –
praticar o crime em benefício da pessoa jurídica onde ambos trabalham. A
pessoa jurídica também sofrerá as penas da lei em virtude de a infração ter sido
cometida por decisão de representante legal em benefício do estabelecimento.
(Artigo 225, § 3º, da Constituição Federal. Artigos 2º e 3º da Lei de Crimes
Ambientais)
b) A responsabilidade penal ambiental é subjetiva, ou seja, a criminalização só
é possível após a efetiva comprovação de dolo ou culpa.
c) Segundo a teoria da dupla imputação, também conhecida como
responsabilidade penal por ricochete, o gestor da pessoa jurídica também é
responsabilizado uma vez que, em alguns casos, a pessoa jurídica não pode ter
sua responsabilidade dissociada da pessoa física. A responsabilidade da pessoa
jurídica ficará condicionada à prática de um fato típico pela pessoa física.62
Estatuto do Desarmamento
Porte de munição
João, em atividade suspeita, foi abordado por policiais militares. Verificou-
se que trazia consigo quantidade ínfima de munição, sem, contudo, portar
qualquer arma de fogo. Pergunta-se
a)Qual a natureza jurídica do crime de possuir ou portar munição?
b)Em razão da quantidade ínfima, é possível reconhecer a atipicidade
material da conduta de João?
62
FARIAS, Talden; SERÁPHICO DA NÓBREGA COUTINHO, Francisco; KERÊNIA M. M. MELO,
Geórgia. Direito Ambiental: Coleção Sinopses. 3. ed. [S.l.]: Juspodivm, 2015. P. 318.
186

RESPOSTA:
O artigo 12 do Estatuto do Desarmamento traz a tipicidade formal do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido, qualificando tanto a conduta
de “possuir” e “manter” sob guarda sua guarda arma de fogo, acessório ou
munição.
a) O STJ entende que o crime de posse ou porte munição é de crime comum, de
perigo abstrato e de mera conduta. É crime comum porque não exige do agente
qualquer qualidade especial. É crime de perigo abstrato e de mera conduta
porque é desnecessário perquirir qualquer lesividade concreta da posse ou porte
da munição, tendo em vista que o bem tutelado pelo crime é a segurança púbica
e a paz social, e não a incolumidade física das pessoas. Assim, basta a posse
de munição, sem autorização devida, para tipificar o crime.
b) Como no item anterior, o STJ entende que o crime de posse de munição é
crime abstrato e de mera conduta, contudo, em determinados casos, tanto o
Tribunal Cidadão quanto o STF reconhecem atipicidade material de possuir e
portar drogas, aplicando o princípio da insignificância. A atipicidade da conduta
de posse ou porte de munição ocorre em situações excepcionalíssimas, quando
a quantidade de munição é ínfima aliada à ausência de artefato capaz de
disparar o projétil, demonstrando que incapacidade de gerar perigo à
incolumidade pública.
Nesse sentindo, vale também citar a posição da segunda turma do STF, no
julgamento do HC 133984 MG, que entendeu que é atípica a conduta de portar,
na forma de pingente, munição desacompanhada de arma:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N.
10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA
CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM
CONCEDIDA. 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos
demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos
essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do
caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal
187

segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16

da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não
resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a
lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo
princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária,
fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros
ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos
envolvidos. 3. Ordem concedida. (HC 133984, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 17/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-112 DIVULG 01-06-2016 PUBLIC 02-06-2016 - destacamos)
QUESTÃO-ESTUDO
Porte de arma
2- Sobre posse e porte de arma, pergunta-se:
a) Qual a diferença entre posse e porte de arma de fogo de uso permitido
e de uso restrito?
b) É típica a conduta de posse legal de arma de fogo de uso permitido com
registro vencido?
c) É típica a posse e porte de arma desmuniciada?
d) É necessária perícia comprovando a potencialidade lesiva da arma para
condenação por porte ou posse de arma de fogo?
e) EDUARDO foi preso por porte ilegal de arma de uso permito. Ele
praticou crime hediondo?
f) O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é afiançável?
g) É aplicável o princípio da consunção entre os crimes de posse irregular
de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito?
a) É importante fazer uma breve distinção entre arma de uso permito e uso
proibido. O decreto 3.665/00, que tem por finalidade trazer normas para a correta
fiscalização das atividades exercidas por pessoas físicas e jurídicas que
envolvam produtos controlados pelo Exército.
O art. 3º, desse dispositivo legal, traz as definições legais de arma de uso
permitido e restrito, nos seguintes termos:
XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas
em geral, bem como a pessoas jurídicas, de acordo com a legislação normativa
do Exército;
188

XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças
Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e
jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com
legislação específica. Embora dificilmente cairá no concurso, caso vocês tenham
curiosidade, o artigo 17 do Decreto traz quais armas são de uso permitido.
b) O STJ possui jurisprudência reconhecendo a atipicidade da conduta de posse
de arma de uso permitido com registro vencido. Cite-se, por exemplo, o HC
294.078/SP.
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO
REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA
PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ART.
12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
COM O REGISTRO VENCIDO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA QUE
SE MOSTRA SUFICIENTE. 3. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do
ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando,
mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do
remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no
Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo
Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo
substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie. Precedentes.
Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de
verificar a existência de constrangimento ilegal evidente - a ser sanado mediante
a concessão de habeas corpus de ofício -, evitando-se prejuízos à ampla defesa
e ao devido processo legal.
2. O trancamento de ação penal na via estreita do writ configura medida de
exceção, somente cabível nas hipóteses em que se demonstrar, à luz da
evidência, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou outras
situações comprováveis de plano, suficientes ao prematuro encerramento da
persecução penal. Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática
da conduta descrita no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, por possuir irregularmente
um revólver marca Taurus, calibre 38, número QK 591720, além de dezoito
cartuchos de munição do mesmo calibre.
3. Todavia, no caso, a questão não pode extrapolar a esfera administrativa, uma
vez que ausente a imprescindível tipicidade material, pois, constatado que o
paciente detinha o devido registro da arma de fogo de uso permitido encontrada
em sua residência - de forma que o Poder Público tinha completo conhecimento
189

da posse do artefato em questão, podendo rastreá-lo se necessário -, inexiste

ofensividade na conduta. A mera inobservância da exigência de
recadastramento periódico não pode conduzir à estigmatizadora e automática
incriminação penal. Cabe ao Estado apreender a arma e aplicar a punição
administrativa pertinente, não estando em consonância com o Direito Penal
moderno deflagrar uma ação penal para a imposição de pena tão somente
porque o indivíduo - devidamente autorizado a possuir a arma pelo Poder
Público, diga-se de passagem - deixou de ir de tempos em tempos efetuar o
recadastramento do artefato. Portanto, até mesmo por questões de política
criminal, não há como submeter o paciente às agruras de uma condenação penal
por uma conduta que não apresentou nenhuma lesividade relevante aos bens
jurídicos tutelados pela Lei n.10.826/2003, não incrementou o risco e pode ser
resolvida na via administrativa.
4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para extinguir a
Ação Penal n. 0008206-42.2013.8.26.0068 movida em desfavor do paciente,
ante a evidente falta de justa causa.
(HC 294.078/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 26/08/2014, DJe 04/09/2014 - destaquei)
Nesse acórdão o Ministro Relator MARCO AURÊLIO BELLIZZE afirmou que,

diante do princípio da intervenção mínima do Direito Penal, que impõe a
incidência dos rigores do direito penal apenas quando estritamente necessárias
à proteção da sociedade e proteção de bens essenciais, essa conduta é atípica.
Afirmou que a mera inobservância da exigência de recadastramento periódico
não deve se submeter aos rigores e os malefícios do direito penal, cabendo ao
Estado apreender a arma e aplicar sanção administrativa.
Ou seja, a simples ausência de recadastramento da arma não caracteriza fato
punível.
c) Sim, o STF (ex. HC 95073/MS) e STJ (ex. AgRg no EAREsp 260.556)
possuem posições sedimentadas que se trata de crime previsto no artigo 14 do
Estatuto do Desarmamento, tendo em vista que se trata de crime de perigo
abstrato.
Cite-se, como exemplo, o HC julgado pelo Pretório Excelso:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. ALEGAÇÃO

DE ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. CRIME DE MERA CONDUTA.
DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A tese apresentada no habeas corpus consiste
190

na alegada atipicidade da conduta de o paciente portar arma de fogo, sem

autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se
tratar de arma desmuniciada. 2. O tipo penal do art. 14, da Lei n° 10.826/03, ao
prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar,
manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso
permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de
portar ilegalmente a arma de fogo, ainda que desmuniciada. 3. O fato de estar
desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a
ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de
disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na
grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação. 4. Vê-se, assim, que
o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial
lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas
legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais,
roubos etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo
agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do
crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima. 5.
Habeas corpus denegado. (HC 95073, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
19/03/2013, DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013 EMENT VOL-
02687-01 PP-00001 - destacamos)
d) Por se tratar de crime de perigo abstrato, não é necessária a realização de

perícia para comprovar a potencialidade da arma, pois é necessário a simples
porte de arma, conforme entendimento consolidada no STJ (AgRg no REsp
1294551/GO).
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL

DE ARMA DE FOGO. ARTIGO 14 DA LEI N. 10.826/2003. PERÍCIA DA ARMA.
COMPROVAÇÃO DE SUA POTENCIALIDADE LESIVA. DESNECESSIDADE.
CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. A Terceira Seção deste Sodalício
consolidou o entendimento de que o crime previsto no art. 14 da Lei 10.826/03 é
de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança coletiva. 2. É
irrelevante, portanto, a realização de exame pericial para a comprovação da
potencialidade lesiva do artefato, pois basta o simples porte de arma de fogo,
ainda que desmuniciada (como no caso em apreço), em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, para a incidência do tipo penal. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1294551/GO, Rel. Ministro
191

JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 19/08/2014 -

destacamos)
Contudo, caso realizada e comprove que a arma é ineficaz, mostrando que não
tem nenhuma potencialidade lesiva, impõe-se o reconhecimento da atipicidade
da conduta, segundo STJ (Resp. 1.451.397/MG).
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE

ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PROIBIDO. ART. 16, CAPUT, DA LEI
Nº 10.826/2003. INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO ATESTADA POR LAUDO
PERICIAL. MUNIÇÕES DEFLAGRADAS E PERCUTIDAS. AUSÊNCIA DE
POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO
MANTIDA. 1. A Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido
de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida-se de delito
de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de
seu efetivo caráter ofensivo. 2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por
laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar) e das
munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a
atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem
jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia
absoluta do meio. 3. Recurso especial improvido. (REsp 1451397/MG, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
15/09/2015, DJe 01/10/2015 - destacamos)
e) Não. O fato típico praticado por EDUARDO não é hediondo. Recentemente, a
Lei 13.497/17 modificou a redação do parágrafo único do artigo 1º da Lei
8.072/90, inserindo no rol de crimes hediondo a posse ou porte ilegal de arma
de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, in
verbis:
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos o crime de genocídio
previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de
posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da
Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou
consumados. (destacamos)
f) Pela letra fria do Estatuto do Desarmamento, o crime é inafiançável, conforme

artigo 14, parágrafo único. Contudo, na ADI 3.112, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade, nos seguintes “A proibição de estabelecimento de fiança
para os delitos de ‘porte ilegal de arma de fogo de uso permitido’ e de ‘disparo
de arma de fogo’, mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera
192

conduta, que não se equiparam aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de
lesão à vida ou à propriedade”.
g) Não. Segundo o STJ (REsp 1.624.295/GO), a prática dos crimes tipificados
nos artigos 12 e 16, caput, do Estatuto do Desarmamento não podem ser
considerados crime único, pois se tratam de tipos penais diferentes. Assim, deve-
se aplicar o concurso material de crimes. Observação final: são recorrentes as
questões da VUNESP indagando sobre a espécie de pena imposta aos crimes
previstos no Estatuto do Desarmamento. Observo que apenas os crimes de
posse irregular de arma (art. 12) e omissão de cautela (art. 13) possuem pena
de detenção.
Lei de Drogas
QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Tício foi até Minas Gerais para comprar drogas e trazer a São Paulo para
venda. A droga foi colocada em seu veículo e este antes de chegar a São
Paulo foi parado por policiais que descobriram a droga no porta malas do
veículo. Pergunta-se: Tício responderá pelo crime de tráfico de drogas,
com a majorante do tráfico interestadual prevista no artigo 40, V, da Lei
11.343/06? Explique.
RESPOSTA: Sim. Conforme dispõe a Súmula 587-STJ: Para a incidência da

majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva
transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a
demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
(Aprovada em 13/09/2017, DJe 18/09/2017).
193

QUESTÃO-TREINO
Majorantes no tráfico
Mévio traficava nas imediações de estabelecimento prisional, sendo preso
em flagrante quando vendia determinada quantidade de droga a uma
pessoa que apenas passava nas proximidades. Não sendo, portanto,
nenhum dos detentos ou frequentadores do presídio, ainda sim deverá
incidir a causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06?
Justifique.
RESPOSTA: Sim, incidirá o aumento, pois a aplicação da causa de aumento

prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada
a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais,
sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele
local. (HC 138944, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em
21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC
03-08-2017)
QUESTÃO-TREINO
Confisco e tráfico de drogas
É possível o confisco de bens apreendidos em decorrência do tráfico de
drogas? Justifique. Se o bem apreendido na posse do traficante não era
utilizado de forma habitual na traficância, é possível o confisco?
194

RESPOSTA: Sim, é possível o confisco por tratar-se de previsão constitucional

(art. 243, parágrafo único da CF). É possível o confisco de todo e qualquer bem
de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a
necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal
finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do
acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos
expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (RE
638491, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017)
QUESTÃO-TREINO
Tráfico privilegiado
Sobre o tráfico privilegiado, responda:
a) O que é o tráfico privilegiado?
b) Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizadas
para afastar o benefício do tráfico privilegiado? Justifique.
c) O tráfico privilegiado é considerado crime equiparado a hediondo?
d) É possível a aplicação do princípio da insignificância ao crime de
tráfico de drogas? Justifique.
195

RESPOSTA: a) é aquele em que se o agente for primário, de bons antecedentes,

bem como não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa, terá redução na pena de um sexto a dois terços. (art. 33 § 4º, da Lei
11.343/06) b) Sim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações
penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades
criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei
n.º 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. EREsp 1431091-SP, Rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 14/12/2016 (Info 596) c) Não, conforme preconiza jurisprudência do
STJ: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de
entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33
da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto
do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida. (HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 16-09-
2016 PUBLIC 19-09-2016). d) Não aplica-se o princípio da insignificância visto
se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo, portanto, irrelevante
a quantidade de droga apreendida. (STJ. 5ª Turma. HC 318936/SP, Rel. Min.
Ribeiro Dantas, julgado em 27/10/2015).
QUESTÃO-TREINO
Associação para o tráfico
João, maior de idade, convidou Guilherme (17 anos) para associarem-se a
prática constante de tráfico de drogas no bairro onde moravam. Pergunta-
se: a) É possível denunciar João pela associação para o tráfico e ainda
pleitear a aplicação da causa de aumento pela participação de menor de
idade (art. 40, VI, da Lei 11.343/06)? b) Caso João seja denunciado pelo
crime de tráfico previsto no artigo 33, caput e pelo crime de associação
para o tráfico, prevista no art. 35, caput, a causa de aumento por
envolvimento do menor (art. 40, VI) poderá aplicar-se duas vezes?
196

RESPOSTA: a) Sim. É possível, conforme entendimento do STJ (HC 250.455-

RJ, julgado em 17/12/2015 - Info 576). b) Sim, por tratar-se de delitos diversos e
totalmente autônomos com motivação e finalidade distintas (STJ – HC250.455-
RJ, julgado em 17/12/2015 – Info 576)
Crimes referentes à Lei de Interceptação Telefônica
QUESTÃO-TREINO
Interceptações telefônicas
Determinado Réu estava sendo investigado pela prática de crime de tráfico
de drogas, sendo autorizada a interceptação telefônica pelo Magistrado.
Por meio dos diálogos obtidos, descobriu-se que o mesmo réu foi autor de
um homicídio. Pergunta-se: A prova quanto à prática do crime de homicídio
é considerada lícita? Justifique.
RESPOSTA: Sim, é o chamado “crime achado”. É possível desde que tenha três
componentes essenciais: (a) TIPICIDADE (adequação de uma conduta fática a
197

um tipo penal); (b) PUNIBILIDADE (além de típica, a conduta precisa ser punível,
ou seja, não existir quaisquer das causas extintivas da punibilidade); e (c)
VIABILIDADE. (existência de fundados indícios de autoria) (HC 129678,
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 17-08-2017 PUBLIC 18-08-2017).
Crimes de Trânsito
Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro)

Ler artigos 291 a 312-A do CTB
2) Dispositivos mais citados em provas do CTB
Art. 291. Aplica-se o CP e CPP para os crimes de trânsito

§ 1º. Aplica-se a transação penal, composição civil e depende de representação
se for caso de lesão corporal (institutos da Lei 9.099/95)
Exceções (não é cabível a transação, composição e a ação será pública
incondicionada). Se o agente:
1. Estiver sob influência de álcool ou outra substância psicoativa;
2. Participando de racha;
3. Transitando na via com velocidade à máxima permitida em mais de
50km/h.
Nesses casos, instaura-se inquérito policial e não termo circunstanciado de

ocorrência.
Atenção!!!
Art. 298. Traz as agravantes específicas nos crimes do CTB

As agravantes que mais caem são:
II- o agente utilizar veículo sem ou com placas falsas ou adulteradas;
III- sem permissão ou CNH;
IV- ou com permissão ou CNH de categoria diferente.
Muitas vezes colocam em prova que se o agente estiver sob influência de álcool
ou de substância psicoativa é causa agravante, mas é uma pegadinha.
DOS CRIMES EM ESPÉCIE NO CTB
- Tecerei comentários sobre os 4 principais crimes e que mais caem nas provas.
ART. 302 – HOMICÍDIO CULPOSO
ART. 303 – LESÃO CORPORAL CULPOSA
198

ART. 306 – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

ART. 308 – PARTICIPAR DE RACHA
- ART. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor.
Modalidade culposa – Caso se entenda que foi doloso responde pelo art. 121 do
Código Penal.
§ 1º - Causas de aumento de pena – 1/3 à metade

I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima
do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
transporte de passageiros.
Atenção!!
§2º - homicídio culposo qualificado.
Inserido pela Lei nº 13.546/17, em vigor a partir de 19.04.18, com punição mais
severa para aqueles que cometem homicídio culposo na condução de veículo
automotor, estando sob influência de álcool ou qualquer outra substância
psicoativa.
Pena de reclusão de 05 a 08 anos: Delegado de Polícia não pode fixar fiança
pelo Delegado de Polícia (art. 322, CPP)
Não há que se falar em absorção do crime do art. 306 (embriaguez ao volante)
pelo do art. 302 (homicídio culposo na direção).
ART. 303. Lesão corporal culposa

Crime de menor potencial ofensivo
Aplica-se os benefícios do art. 291, § 1º, CTB desde que não estejam
preenchidas as hipóteses de exceção acima descritas
§1º. Causas de aumento de pena 1/3 à metade.
Mesmas do homicídio culposo.
Não é de menor potencial ofensivo, já que a pena máxima será superior a 02

anos. Nesse caso, deve ser instaurado inquérito policial e a competência não
será do Juizado Criminal como na hipótese do art. 303, caput, CTB.
Mesmo assim, aplicam-se os benefícios do art. 291 desde que não estejam
presentes as hipóteses de exceção
§ 2º - Lesão corporal culposa qualificada

Também em vigor a partir de 19.04.18, com punição mais severa
199

Reclusão de 02 a 05 anos, se o agente conduz o veículo com capacidade

psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância
psicoativa E do crime resultar lesão corporal de natureza grave ou gravíssima
Soma das duas condições para configurar o crime
Não permite a fixação de fiança pelo Delegado de Polícia (art. 322, CPP) e não
existe mais concurso entre os crimes de lesão corporal e o de embriaguez ao
volante.
ART. 306 – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Desde 20.12.2012 não exige mais bafômetro ou teste de sangue para comprovar
o crime
Crime de médio potencial ofensivo – pena de detenção de 06 meses a 03 anos
Cabível suspensão condicional do processo
Concentração igual ou superior a 06 decigramas de álcool por litro de sangue ou
igual ou superior a 0,3 de álcool por litro de ar alveolar
Admite todos os meios de provas legítimos e legais para sua verificação
ART. 308 – RACHA

Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de CORRIDA,
DISPUTA ou COMPETIÇÃO AUTOMOBILÍSTICA ou ainda de EXIBIÇÃO OU
DEMONSTRAÇÃO DE PERÍCIA EM MANOBRA DE VEÍCULO AUTOMOTOR
Essa parte em negrito passou a ter vigência em 19.04.18 – Alteração recente
Atenção!!! Necessidade de ser comprovado que o comportamento narrado pelo
tipo penal, praticado pelo condutor do veículo automotor, gerou, efetivamente,
uma situação de risco à incolumidade pública ou privada
Não é mais crime de perigo abstrato pelo qual a simples prática do
comportamento, independentemente de comprovação de perigo, já configurava
o tipo.
§§ 1º e 2º - Racha qualificado
Se da prática do crime previsto no caput resultar lesão corporal de natureza
grave, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem
assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3
(três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.
§ 2o Se da prática do crime previsto no caput resultar MORTE, e as
circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o
risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão de 5 (cinco) a 10
(dez) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo
STF: "(...) a lei deixa claro que as figuras qualificadas são aplicáveis apenas se
as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu
o risco de produzi-lo (parágrafos 1º e 2º). Logo, se o agente assumiu o risco de
causar o resultado (lesão corporal grave ou morte), por eles responde na forma
dos tipos penais autônomos do Código Penal”.
200

QUESTÕES-TREINO
No dia 23 de agosto de 2018, Mérvio conduzia, imprudentemente, seu

veículo GM/Astra, pela via pública, com capacidade psicomotora alterada
em razão da influência de álcool, quando atropelou e provocou lesão
corporal grave em Mathias. O condutor foi preso em flagrante e conduzido
à Delegacia de Polícia. Diante dessa situação, responda as questões
abaixo:
A) O Delegado de Polícia poderá fixar a fiança ao condutor para que ele
responda ao processo em liberdade?
NÃO. A partir da vigência da Lei nº 13.546/17 a partir de 19.04.18 que inseriu ao

CTB a lesão corporal qualificada no artigo 303, § 2º, do mesmo Diploma Legal
com previsão de pena de reclusão de 02 a 05 anos, se o agente conduz o veículo
com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de
outra substância psicoativa E do crime resultar lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima, umas das consequências foi a vedação para que o Delegado de
Polícia fixasse a fiança diante desse crime.
B) O condutor recusou-se a se submeter ao bafômetro e ao exame de
sangue. Portanto, está comprovada a sua embriaguez ao volante?
SIM. Desde 20.12.2012 não exige mais bafômetro ou teste de sangue para
comprovar a embriaguez ao volante. Isso porque o § 2º do artigo 306 é
inequívoco no sentido de que a comprovação “poderá ser obtida mediante teste
de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal
ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à
contraprova”.
201

C) O Delegado de Polícia indiciou Mérvio pela prática, em concurso de

crimes, de lesão corporal culposa (art. 303) e de embriaguez ao
volante (art. 306). Está correta a capitulação jurídica? Justifique.
NÃO. O crime foi praticado no dia 23 de agosto de 2018, já com a vigência da

Lei nº 13.546/17 que se deu em 19.04.18 e, portanto, não existe mais concurso
entre os crimes de lesão corporal e o de embriaguez ao volante.
Mérvio responderá pelo crime de lesão corporal culposa qualificada (art. 303, §
2º, do CTB), já que conduzia o veículo com capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa E do crime
resultou lesão corporal de natureza grave em Mathias.
202

4. Direito Processual Penal

Princípios que regem o processo penal. Aplicação e interpretação da lei
processual.
Inquérito policial, Investigação Criminal.
Ação Penal.
Jurisdição e Competência.
Reparação do dano ex delicto. Ação civil e execução civil da sentença
penal. Questões e processos incidentes.
Prova.
Sujeitos do processo.
Prisão e medidas cautelares pessoais alternativas à prisão. Fatos e atos
processuais. Citação, notificação e intimação. Sentença. Coisa Julgada.
Nulidades. Recursos e outros meios de impugnação. Teoria Geral dos
Recursos. Apelação. Recurso em sentido estrito. Embargos. Carta
testemunhável. Correição parcial. Habeas corpus. Mandado de segurança
em matéria criminal.
Interdição de direitos. Medida de segurança.
Procedimento comum. Procedimento nos processos de competência do
Tribunal do Júri.
Procedimentos especiais. Procedimento nos crimes falimentares. Procedimento
nos crimes de responsabilidade de funcionários públicos. Procedimento nos
crimes contra a honra. Procedimento nos crimes contra a propriedade imaterial.
Lei dos Juizados especiais criminais.
Execução Penal. Objeto e aplicação da Lei de Execução Penal. O condenado e
o internado. Classificação. Assistência. Trabalho. Direitos e deveres do preso.
Disciplina. Faltas e sanções disciplinares. Regime disciplinar diferenciado.
Procedimento disciplinar. Órgãos da execução penal. Estabelecimentos penais.
Execução das penas privativas de liberdade. Regimes. Autorizações de saída.
Remição. Livramento condicional. Sursis. Execução das penas restritivas de
direitos. Suspensão condicional da pena. Execução das penas de multa.
Execução das medidas de segurança. Incidentes de execução. Conversões.
Excesso ou desvio de execução. Anistia. Indulto. Procedimentos judiciais.
Recursos.
Prisão temporária.
203

Crimes hediondos.
Repressão aos crimes praticados por organizações criminosas e Lavagem de
Capitais.
Crimes de trânsito.
Crimes contra o meio ambiente.
Proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas e a réus colaboradores.
Identificação criminal.
Crimes referentes à falência e a recuperação judicial ou extrajudicial.
Violência doméstica e familiar contra a mulher.
Crimes de drogas.
Interceptação (ou escuta) telefônica.
Abuso de Autoridade.
204

Princípios do Processo Penal e Inquérito Policial
QUESTÕES-ESTUDO
1. Quais são as características do IP?
1) Procedimento ESCRITO: art. 9º do CPP.
O IP pode ser gravado? Art. 405, § 1º, “Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos
meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar,
inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações”.
2) Procedimento DISPENSÁVEL: art. 39, § 5º “O órgão do Ministério Público

dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que
o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no
prazo de quinze dias”.
3) Procedimento SIGILOSO: art. 20.
E o Princípio da Publicidade (art. 93, IX, CF “todos os atos PROCESSUAIS serão

públicos”)? Como já foi dito, IP não é processo. É procedimento, por isso que
não há falar em absoluta aplicação do princípio da publicidade às investigações.
A publicidade prejudica o trabalho investigatório, colocando em risco a coleta das
fontes de prova.
Em regra, o sigilo deve valer para o inquérito policial. Exceção: em algumas

hipóteses, a publicidade pode ser útil para as investigações. Ex.: retrato falado.
4) Procedimento Inquisitorial
5) Procedimento Discricionário -discricionariedade significa liberdade de atuação

dentro dos limites legais. O delegado tem discricionariedade para ouvir
testemunhas, para deixar o interrogatório no começo ou no final, etc. Isso não
significa arbitrariedade, que é agir ao arrepio da lei.
As pessoas podem pedir diligências? Sim. Art. 14 do CPP. Serão realizadas ou

não a juízo da autoridade. As diligências podem ser requisitadas pelo
investigado? Não. A alínea "b" do inciso XXI do art. 7º do EOAB foi vetada.
Discricionariedade do delegado não afasta eventuais requisições ministeriais.

Esse poder do MP deriva da própria CF, art. 129, inciso VIII. O delegado é
obrigado a atendê-las, desde que sejam pertinentes (não há hierarquia entre MP
e Polícia. O delegado as atende por conta do Princípio da Obrigatoriedade =
205

crime de ação penal pública = o aparato estatal é obrigado a agir). Ele não é
obrigado quando forem ilegais.
O art. 2º, § 3º, da Lei 12830/13, que dizia que o delegado conduziria a
investigação de acordo com o seu livre convencimento técnico jurídico, com
isenção e imparcialidade, foi VETADO. A redação dava a impressão de que o
delegado não seria obrigado a atender as requisições ministeriais e de que
apenas a polícia poderia investigar.
6) Procedimento Indisponível: o inquérito não pode ser arquivado pelo próprio

delegado de polícia. Só pode ser arquivado por meio de promoção do MP e
posterior homologação pela autoridade judiciária. Art. 17 do CPP.
7) Procedimento temporário: não pode durar para sempre.
Quando se trata de investigado preso, o prazo para conclusão do inquérito é de

10 dias. Improrrogável.Quando se trata de investigado solto, o prazo para
conclusão é de 30 dias. Prorrogável de maneira sucessiva.
A jurisprudência moderna vem dizendo que ao inquérito também se aplica a

Garantia da Razoável Duração do Processo (STJ, HC 96666/MA).
“HABEAS CORPUS PREVENTIVO . TRANCAMENTO DE INQUÉRITO

POLICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ESTELIONATO CONTRA ENTE
PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. ALEGAÇÃO DE QUE OS FATOS
INVESTIGADOS JÁ FORAM OBJETO DE OUTRO INQUÉRITO POLICIAL,
ARQUIVADO A PEDIDO DO MPF. FRAUDE NA OBTENÇÃO DE
FINANCIAMENTOS CONCEDIDOS PELO FINAM E PELA SUDAM E DESVIO
DE RECURSOS. NÃO APURAÇÃO DE QUALQUER FATO QUE PUDESSE
AMPARAR EVENTUAL AÇÃO PENAL, TANTO QUE NÃO OFERECIDA A
DENÚNCIA. EXCESSO DE PRAZO. INVESTIGAÇÃO QUE DURA MAIS DE 7
ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. ORDEM CONCEDIDA (...)
5. No caso, passados mais de 7 anos desde a instauração do Inquérito pela
Polícia Federal do Maranhão, não houve o oferecimento de denúncia contra os
pacientes. É certo que existe jurisprudência, inclusive desta Corte, que afirma
inexistir constrangimento ilegal pela simples instauração de Inquérito Policial,
mormente quando o investigado está solto, diante da ausência de constrição em
sua liberdade de locomoção (HC 44.649/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU
08.10.07); entretanto, não se pode admitir que alguém seja objeto de
investigação eterna, porque essa situação, por si só, enseja evidente
constrangimento, abalo moral e, muitas vezes, econômico e financeiro,
principalmente quando se trata de grandes empresas e empresários e os fatos
já foram objeto de Inquérito Policial arquivado a pedido do Parquet Federal. 6.
Ordem concedida, para determinar o trancamento do Inquérito Policial
2001.37.00.005023-0 (IPL 521/2001), em que pese o parecer ministerial em
sentido contrário.”
206

2. Quem tem acesso ao procedimento investigatório?
Juiz, MP. E o advogado?
A CF assegura a todos nós a assistência de advogado (art. 5º, LXIII, CF = fala

em preso, mas deve-se ler “imputado”, preso ou solto = máxima eficácia). Além
disso, o EOAB prevê no inciso XIV do art. 7º: “XIV - examinar, em qualquer
instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração,
autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em
andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar
apontamentos, em meio físico ou digital”. Ademais, a Súmula Vinculante nº 14
do STF dispõe que “É direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam
respeito ao exercício do direito de defesa”.
Competência no Processo Penal
QUESTÕES-TREINO
Diferencie competência de natureza absoluta e natureza relativa, no âmbito

do processo penal.
O critério de competência de natureza absoluta é aquele fixado em favor do

interesse público, com fixação constitucional. Seu descumprimento é gerador de
nulidade absoluta. Tal vício não preclui, podendo ser reconhecido a qualquer
tempo, inclusive de ofício pelo magistrado, no decorrer do processo. São
competências de natureza absoluta: em razão da matéria (“ratione materiae”);
por prerrogativa de função (“ratione personae”); e funcional. Já no critério fixador
da competência de natureza relativa, prevalece o interesse das partes, sendo
prevista em âmbito infraconstitucional. Seu descumprimento é gerador de
nulidade relativa (anulabilidade). Apenas o critério de competência territorial será
de natureza relativa, adotando-se, como regra geral para fixação da
competência, a teoria do resultado (local do resultado). A competência territorial
poderá ser fixada, ainda, por prevenção, ou adotando-se a teoria da ubiquidade,
tal como ocorre nos crimes à distância. Há, ainda, a possibilidade de ser fixada
207

a competência territorial no juízo da ação ou omissão (teoria da atividade), de

modo a facilitar a produção da prova e para potencializar o efeito intimidatório da
pena, mormente em situações envolvendo o delito de homicídio.
“Tício” praticou estelionato em face de “Mévio”, sacando valores da conta

da vítima em agência bancária situada em Campinas. A agência da vítima
está situada em Jundiaí, local em que reside e em que foi alvo da ação
criminosa. Qual é o foro competente para julgar a ação penal?
O foro competente para julgar a aludida ação penal, conforme entendimento

recente adotado pelo Colendo STJ, será o de Jundiaí, local em que a vítima
mantém a agência bancária, na medida em que o delito de estelionato consuma-
se no local em que ocorre o efetivo prejuízo ao ofendido. Dessa forma, superou-
se o anterior entendimento da mesma Corte, de que era competente o foro onde
localizada a agência bancária por meio da qual o autor recebia o proveito do
crime (e não o juízo do foro em que situada a agência na qual a vítima possui
conta bancária). Obs. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. CC 147811/CE, Rel. Min.
Nefi Cordeiro, julgado em 14/09/2016. STJ. 3ª Seção. AgRg no CC 146524/SC,
Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 22/03/2017. Jurisprudência em Teses - O
delito de estelionato é consumado no local em que se verifica o prejuízo à vítima
(AgRg no CC 146524/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, Julgado
em 22/03/2017, DJE 30/03/2017).
Baseando-se no mesmo caso, se Tício tivesse emitido, dolosamente,

cheque sem provisão de fundos em face de Mévio, qual seria o foro
competente para o julgamento da correspondente ação penal?
Já nesta situação, o foro competente para o processo e julgamento será o local

onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado, nos termos da Súmula nº 521
208

do STF e nº 244 do STJ. Obs. Jurisprudência em Teses - Compete ao foro do

local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem
provisão de fundos (Súmula n. 244/STJ) (CC 116295/PR, Rel. Ministro Marco
Aurélio Bellizze, Terceira Seção, Julgado em 12/06/2013, DJE 25/06/2013).
Marlon, prefeito do Município “X”, agindo em concurso com “Cláudia”,

cometeu homicídio doloso tentado em face de “Marcos”. Pergunta-se:
serão o Prefeito e Cláudia julgados no mesmo Juízo? Fundamente sua
resposta.
Não. Marlon, prefeito do Município “X”, tratando-se de crime de competência da

Justiça Estadual, será julgado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado
(Súmula nº 702 do STF); tratando-se de competência da Justiça Federal, será
julgado perante o respectivo Tribunal de 2º grau. De outro lado, Cláudia será
julgada perante o Tribunal do Júri.
Nos termos da Súmula nº 45 do STF, a competência constitucional do Tribunal
do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função, quando estabelecido,
exclusivamente, pela Constituição Estadual.
Não obstante, os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de função estabelecido
na própria Constituição Federal (artigo 29, inciso X da CF), motivo pelo qual a
eles não se aplica o referido verbete sumular nº 45 do STF.
Desta forma, os processos contra Marlon e Cláudia deverão ser separados, na
medida em que ambas as competências são previstas na própria Constituição
Federal, e uma norma infraconstitucional (previsão da continência) não poderá
sobre ela prevalecer.
Com relação ao foro por prerrogativa de função, trata-se de competência

absoluta ou relativa? Em quais hipóteses os parlamentares federais serão
julgados pelo STF? Fundamente sua resposta, considerando-se o recente
entendimento adotado pelo STF.
209

O foro por prerrogativa de função é hipótese de competência absoluta.

Recentemente, o STF entendeu que as normas da Constituição de 1988 que
estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função devem ser
interpretadas restritivamente, aplicando-se apenas aos crimes que tenham sido
praticados durante o exercício do cargo e em razão dele.
Dessa forma, por exemplo, se o crime foi praticado antes de o indivíduo ser
diplomado como Deputado Federal ou Senador, não se justifica a competência
do STF, devendo ele ser julgado pela 1ª instância mesmo ocupando o cargo de
parlamentar federal.
Além disso, mesmo que o crime tenha sido cometido após a investidura no
mandato, se o delito não apresentar relação direta com as funções exercidas,
também não haverá foro especial.
Portanto, o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes
cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções
desempenhadas.
Importante salientar, por fim, que o STF delimitou um marco para a fixação da
competência, qual seja, o término da instrução. Com a publicação do despacho
de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente
público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que
seja o motivo.
Ação Civil e Ação Penal. Reparação Civil Ex Delicto
SUPERQUESTÃO-ESTUDO
Os delitos sexuais estão em destaque em razão da repercussão nacional
de casos recentes. À luz da nova redação do art. 225 do Código Penal, dada
pela Lei 13.718, de 24 de setembro de 2018, bem como pela alteração
anterior conferida pela Lei 12.015/2009 e, ainda pela redação originária do
art. 225 do Código Penal, consoante a jurisprudência dos Tribunais
Superiores a respeito da ação penal nos crimes sexuais, responda qual é a
natureza jurídica da ação penal nas hipóteses listadas abaixo. Responda
210

com base nas Leis de 2018 e de 2009 e, na questão “e”, na redação

originária do art. 225, CP.
a) João constrange Bruna, menor de 18 anos, mediante grave ameaça,
a ter com ele conjunção carnal.
b) Bruna constrange João e Lucas, mediante violência real, a
praticarem ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Da conduta
resulta lesão corporal grave em João e morte de Lucas.
c) João pratica conjunção carnal com Lucas, pessoa menor de 14 anos
de idade.
d) João constrange Bruna, mediante grave ameaça, a ter com ele
conjunção carnal.
e) Antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, Carlos constrange Bianca,
mediante grave ameaça, a ter com ele conjunção carnal.
f) Bruna constrange Carolina, mediante violência real, a permitir que
com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Laudo pericial concluiu que da violência resultou lesões corporais.
g) João constrange Bruna, mediante violência real, a permitir que com
ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Laudo
pericial concluiu que da violência não resultou nem lesões
corporais, nem marcas na vítima.
RESPOSTAS
A Lei 13.718/2018 alterou o art. 225, CP para determinar que doravante os
crimes sexuais sejam processados por meio de ação penal pública
incondicionada. Anteriormente, conforme a redação do referido dispositivo dada
pela Lei 12.015/2009 e em harmonia à jurisprudência dos Tribunais Superiores,
diversas eram as possibilidades da ação penal nos crimes sexuais. Veja a seguir
o tratamento jurídico conferido pela Lei 12.015/2009, revogada em relação ao
art. 225, CP e a antiga redação deste dispositivo:
a) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo único,
primeira figura, do Código Penal.
b) Em relação ao estupro qualificado pela lesão corporal grave ou morte,
pela letra fria da lei, a ação é púbica condicionada à representação.
Contudo, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a ADI 4.301
requerendo que o art. 225, caput, do Código Penal seja declarado
parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, apenas “para excluir
do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão
211

corporal grave ou morte, de modo a restaurar, em relação a tais

modalidades delituosas, a regra geral da ação penal pública
incondicionada (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de
Processo Penal)”. Os precedentes acima citados reforçam a
probabilidade de procedência da ADI 4.301, ainda pendente de
julgamento.
c) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo único,
última figura, do Código Penal.
d) Trata-se de ação penal pública condicionada à representação (art. 225,
caput, do Código Penal.
e) Antes da vigência da Lei nº 12.015/2009, tratava-se de ação penal
privada, somente iniciada com o oferecimento de queixa-crime (art. 225,
caput, CP, em sua redação original: “Nos crimes definidos nos capítulos
anteriores, somente se procede mediante queixa”).
f) Trata-se de ação penal pública incondicionada (art. 225, caput, do Código
Penal.
g) Trata-se de ação penal pública incondicionada (Súmula 608/STF). O
Supremo Tribunal Federal possui uma súmula antiga sobre o tema,
editada em 1984: “Súmula 608/STF: No crime de estupro, praticado
mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Quando
da edição da Lei nº 12.015/2009 a doutrina formou entendimento
majoritário no sentido de que esta súmula estaria superada. Contudo,
decidiu a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal que “a Súmula 608 do
STF permanece válida mesmo após o advento da Lei nº 12.015/2009.
Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, a ação
penal é pública incondicionada” (STF. 1ª Turma. HC 125360/RJ, rel. Min.
Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em
27/2/2018. Vide Info. 892). Outrossim, entende a 2ª Turma do Supremo
Tribunal Federal que a caracterização de violência real prescinde da
ocorrência de lesões corporais ou de marcas na vítima. Havendo
violência, qualquer que seja o caso, a ação será pública incondicionada
(STF. 2ª Turma. HC 102683, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
14/12/2010).
QUESTÃO-TREINO
O Juízo Criminal da Comarca “Y”, ao apreciar ação civil ex delicto proposta
pelo Ministério Público em favor de Maria, menor em situação de
vulnerabilidade (moradora de rua) que foi vítima de crime de estupro,
acolheu tese defensiva no sentido de que o Ministério Público não seria
212

parte legítima para propor a ação, considerando a existência de Defensoria

Pública instalada no Município, e extinguiu o processo sem resolução do
mérito.
a) O Ministério Público tem legitimidade ativa para a propositura de ação
civil ex delicto neste caso?
b) Agiu acertadamente o Juiz ao extinguir o mérito da ação sem resolução
do mérito?
R: a) Não. Embora haja texto expresso de lei no sentido de ser o Ministério

Público legitimado a promover a ação civil de reparação de dano quando a vítima
for pobre63, o STF entendeu que a partir da Constituição Federal de 1988, cabe
à Defensoria Pública a defesa, em todos os graus, dos necessitados64. No
entanto, em razão da ausência de instalação dessa Instituição em todas as
Comarcas, estabeleceu-se que nos Estados nos quais a Defensoria esteja
devidamente organizada, será ela a legitimada à propositura da ação. Já nos
locais em que não haja Defensoria, o Ministério Público poderá ingressar com
63 Art. 68 do CPP. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o),
a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu
requerimento, pelo Ministério Público.
64 LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA -
ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor

do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição
essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5o, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério
Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo
127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO
DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA
JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS – SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA
LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente
certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada -
e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública,
permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público
legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. (...) STF. Plenário. RE 135328, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgado em 29/06/1994 (Fonte: Informativo Esquematizado nº 592-STJ – Dizer o
Direito).
213

as ações de ressarcimento. No caso dos autos, diante da informação de

existência da Defensoria no Município, não há que se falar em legitimidade do
Ministério Público para a propositura da ação. b) Não. No caso em concreto,
como dito, o Ministério Público não detém legitimidade para a propositura da
ação civil ex delito em razão da existência de Defensoria Pública instalada na
Comarca. Contudo, essa situação não acarreta a imediata extinção do processo
sem julgamento de mérito. O STJ firmou entendimento no sentido de que, nesses
casos, é necessária a intimação da Defensoria para que, cientificada do feito,
informe eventual interesse na continuidade da demanda. O reconhecimento da
ilegitimidade ativa do Ministério Público sem o cumprimento desta etapa,
configura ofensa ao artigo 68 do Código de Processo Penal 65.
QUESTÃO-TREINO
Luiz, Promotor de Justiça na Comarca de Assis, atuou no inquérito policial
que apurava suposta prática de crime de receptação no ano de 2013,
requerendo diligências variadas no curso da investigação. No ano de 2014
a Autoridade Policial concluiu a apuração e relatou o inquérito, remetendo-
o ao Ministério Público para apreciação. Luiz, entendendo existir prova da
materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, ofereceu denúncia
contra a pessoa de Antônio, imputando a ele o crime previsto no artigo 180,
caput, do Código Penal.
a) Poderia o membro do Ministério Público que requerer diligências na fase
investigatória ofertar a denúncia?
b) Verificando-se alguma das hipóteses legais de suspeição de membro do
Ministério Público, qual o procedimento a ser adotado? É cabível recurso
da decisão que declara a suspeição do órgão do MP?
65
O reconhecimento da ilegitimidade ativa do Ministério Público para, na qualidade de substituto
processual de menores carentes, propor ação civil pública ex delicto, sem a anterior intimação da
Defensoria Pública para tomar ciência da ação e, sendo o caso, assumir o polo ativo da demanda, configura
violação ao art. 68 do CPP. STJ. 4a Turma. REsp 888.081-MG, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 15/9/2016
(Info 592) (Fonte: Dizer o Direito).
214

R: a) Sim. A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória

criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da
denúncia. Trata-se do enunciado da Súmula 234 do STJ. b) Aplicam-se aos
membros do Ministério Público as mesmas prescrições relativas à suspeição e
aos impedimentos dos juízes (Art. 258 do CPP). As hipóteses de suspeição
encontram-se previstas no artigo 254 do CPP e, verificada alguma delas, o
membro do Ministério Público deve afastar-se espontaneamente do processo,
declinando o motivo nos autos. Não havendo o afastamento voluntário, a parte
poderá arguir a suspeição perante o juiz junto ao qual o Promotor de Justiça
atue. Nesse caso, o juiz deverá ouvir o Promotor, colher provas e decidir no
prazo de três dias. Não cabe recurso contra a decisão de primeiro grau que julga
suspeição do órgão do Ministério Público (cf. Art. 104 do CPP).
QUESTÃO-TREINO
No curso de ação penal que apura prática de crime de homicídio
triplamente qualificado, o Ministério Público suspeitou da integridade
mental do acusado Pedro. Diante disso, requereu a instauração de
incidente de insanidade mental, nos termos do artigo 149 do CPP. O pedido
foi deferido pelo magistrado. Entretanto, o acusado, através de seu
advogado, impetrou habeas corpus, insurgindo-se contra a realização do
exame médico-pericial.
a) Poderá o réu ser submetido ao exame, mesmo contra sua vontade?
b) Caso o acusado concordasse com a realização do exame e fosse
constatado que ele era, ao tempo da infração, irresponsável, nos termos do
artigo 26 do CP, qual a medida a ser adotada pelo membro do Ministério
Público no processo?
215

R: a) Não. Segundo entendimento firmado pelo STF, o incidente de insanidade

mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Assim, não é possível
determina-lo compulsoriamente na hipótese em que a defesa se oponha à sua
realização66. Aplica-se, neste caso, o princípio da “não-autoincriminação”,
garantia constitucional que permite que o réu não se submeta a prova pericial
que entenda, por qualquer razão, lhe ser desfavorável. b) Constatando-se que,
por motivo de doença ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, o réu
era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou determinar-se de acordo com esse entendimento, o processo seguirá com a
presença de curador a ser nomeado pelo juízo (Art. 151 do CPP). E ao final da
instrução criminal, deverá o Ministério Público, em sede de alegações finais,
opinar pela absolvição do acusado nos termos do Artigo 386, VI, do CPP,
pleiteando a imposição de medida de segurança ao réu, a fim de que seja
submetido a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (Art.
97 do CP).
Provas
Artigos 155 a 157, do Código de Processo Penal
2) Súmulas
Superior Tribunal de Justiça:

Enunciado nº 74. Menoridade. Reconhecimento. Prova. Necessidade de
documento hábil. CP, art. 115. «Para efeitos penais, o reconhecimento da
menoridade do réu requer prova por documento hábil.»
Enunciado nº 74. A decisão que determina a produção antecipada de provas
com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a
justificando unicamente o mero decurso do tempo. Rel. Min. Felix Fischer, em
25/8/2010.
66
STF. 2ª Turma. HC 133.078/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6/9/2016 (Info 838) (Fonte Dizer o
Direito).
216

Supremo Tribunal Federal:

VINCULANTE 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Enunciado nº 74: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só
perito, considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na
diligência de apreensão.
QUESTÃO-TREINO
De acordo com a previsão do artigo 155, do Código de Processo Penal, o
juiz poderá formar sua convicção com base em provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas, mesmo que produzidas durante a investigação.
a) Nesse sentido, conceitue provas cautelares, não repetíveis e

antecipadas.
b) O "depoimento sem dano" ou "depoimento especial", conforme dispõe

a Lei n. 13.431/2017, é ato produzido segundo qual tipo de prova, dentre as
referidas acima?
Respostas: a) As provas cautelares são aquelas produzidas devido ao risco de

desaparecimento do objeto da prova por conta do tempo. No caso, o contraditório
é diferido, sendo que tais provas podem ser coletadas tanto durante a fase de
investigação quanto em juízo, como o exemplo da interceptação telefônica. As
provas não repetíveis são aquelas que, acaso realizadas, não poderão ser
novamente produzidas em virtude de desaparecimento, como no caso dos
exames de leões corporais logo após a prática do crime. Tais provas podem ser
coletadas durante a persecução penal investigativa ou em juízo e, em regra,
217

independem de autorização judicial. Quanto às provas antecipadas, sabe-se que

elas são produzidas em contraditório real, mas em momento processual diverso
em relação ao previsto na lei diante da urgência. Nesse caso, também é
indispensável a autorização judicial. b) O "depoimento especial" passou a ser
regulamento pela referida lei, que traz o procedimento para a oitiva de criança
ou adolescentes vítima ou testemunha de violência. Assim, colhe-se o
depoimento perante a Autoridade Policial ou Judiciária, conforme a produção de
prova antecipada.
1. Contraditório diferido é aquele realizado após a produção da prova, vsito que

o conhecimento por parte do investigado/acusado da produção da cautelar gera
risco de perdimento do objeto. É o contraditório das medidas cautelares inaudita
altera parte.
2. Sobre as provas não repetíveis, é importante pontuar o que dispõe o artigo 6,
inciso VII, do Código de Processo Penal, vez que a Autoridade Policial pode
determinar a colheita do elemento de informação/prova (durante a investigação
policial, tecnicamente fala-se em colheita de elemento de informação e não de
prova).
3. Os exemplos clássicos de provas antecipadas são o depoimento ad
perpetuam rei memoriam, cujo procedimento é previsto no artigo 225, do Código
de Processo Civil, bem como a prova antecipada produzida quando há
suspensão do processo e do prazo prescricional. Como prevê o artigo 366, do
citado diploma, quando o acusado é citado por edital e não comparece ou
constituiu advogado, ocorrerá a suspensão do feito e da prescrição, de modo
que o juízo poderá determinar a produção de provas urgentes.
4. O artigo 11, da Lei n Lei n. 13.431/2017 prescreve:
Art. 11. O depoimento especial reger-se-á por protocolos e,
sempre que possível, será realizado uma única vez, em sede
de produção antecipada de prova judicial, garantida a ampla
defesa do investigado.
§ 1o O depoimento especial seguirá o rito cautelar de
antecipação de prova:
I - quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete)
anos;
II - em caso de violência sexual.
218

QUESTÃO-TREINO
De acordo com o Código de Processo Civil, independem de prova os fatos
afirmados pela parte e confessados pela parte contrária ou aqueles fatos
admitidos como incontroversos. Do mesmo modo, se acaso o réu não
contestar ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmado pelo autor da
ação. Ocorre o mesmo no âmbito do Processo Penal?
Resposta: Os efeitos da confissão e da revelia no Processo Penal são diversos

em relação ao Processo Civil, uma vez que vigora a presunção da inocência.
Ainda que o réu confesse a prática da infração penal, mantém-se o ônus da
prova à acusação, ao passo que o juiz deve confrontar a confissão com as
demais provas coletadas nos autos. De igual modo, ainda que o acusado seja
revel, não existe a confissão ficta, que gera o efeito de presunção da veracidade
dos fatos alegados na inicial, sendo mantido o ônus probatório do órgão
acusador.
QUESTÃO-TREINO
Segundo o art.156, do CPP, "a prova da alegação incumbirá a quem a
fizer...". A partir do que dispõe a norma, seria possível falar em distribuição
e inversão do ônus da prova no Processo Penal? Justifique.
219

Resposta: Acerca da distribuição dos ônus da prova, há duas correntes: a

primeira informa que haverá distribuição do ônus da prova entre a acusação e a
defesa; já a segunda corrente afirma que o ônus da prova é exclusivo da
acusação. A primeira é majoritária.
Dessa forma, segundo entendimento predominante, incumbiria à acusação

provar a existência do fato típico, a autoria ou participação, o nexo causal e o
dolo ou culpa. À defesa, assim, incumbiria o ônus de provas as excludentes da
ilicitude, culpabilidade e da punibilidade, de igual modo se apontar um álibi.
No que reporta à inversão do ônus da prova, tem-se que não é possível no

Processo Penal, sob pena de violar o in dubio pro reo. Nesse caso, seria admitir
o in dubio pro societate, que não é aceito em vista da presunção de inocência,
instituto de hierarquia constitucional.
BREVES COMENTÁRIOS
1.É preciso destacar que, acaso comprovado o fato típico, presume-se que ele
também é ilícito e culpável. Quanto ao elemento subjetivo dolo, há muitos
doutrinadores que entendem que é também presumido e que o ônus da
acusação seria apenas de comprovar a conduta culposa (negligência,
imprudência e imperícia).
Quanto ao ônus da prova, ao Ministério Público cabe produzir um juízo de

certeza para a condenação (regra de julgamento do in dubio pro reo) , ao passo
que à defesa é suficiente gerar uma dúvida fundada para a absolvição. Contudo,
há doutrinador que entende que a inversão caberia quanto aos efeitos
secundários da sentença condenatória, como a reparação civil.
QUESTÃO-TREINO
Acerca da avaliação, pelo magistrado, da prova produzida no Processo
Penal, relacione e conceitue os sistemas relacionadas ao assunto. Qual o
adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro?
220

Resposta: Sabe-se que são três sistemas em estudo. O primeiro é nominado

como o sistema da íntima convicção do juiz (da certeza moral ou da livre
convicção), por meio do qual o magistrado é livre para valoras as provas
produzidas, sem que lhe seja imposta a fundamentação, como ocorre no âmbito
do Tribunal do Júri. O segundo é o sistema da prova tarifada (das regras legais,
da certeza moral do legislador ou prova legal) e acomoda um valor
preestabelecido a cada prova, impondo que o juiz fique vinculado àquela
valoração definida pelo legislador. Por fim, trata-se o sistema do convencimento
motivado (persuasão racional do juiz) da liberdade de apreciação da prova pelo
juiz, mas que exige a fundamentação da decisão, por se tratar de uma
discricionariedade regrada. Esta é a teoria adotada pelo ordenamento brasileiro,
conforme prevê o próprio Código de Processo Penal, em seu artigo 155,
sobretudo porque a Constituição da República exige que o magistrado
fundamente suas decisões.
BREVES COMENTÁRIOS
Quando se recordar de um exemplo ao conceituar um instituto, o examinador,

com certeza, dará mais valor à resposta do examinado. Somente se recordar,
quando não exigido.
A partir do sistema do convencimento motivado do juiz é possível concluir que:

não há prova com valor absoluto, o juiz deve valorar todas as provas, ainda que
para afasta-las, bem como somente considerar provas aquelas produzidas sob
o crivo do contraditório.
221

QUESTÃO-TREINO
Sabe-se que nenhum direito é absoluto, inclusive o direito à da prova. Tem-
se que há limitações na sua produção, de modo que a constituição da
República prevê que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas
por meios ilícitos", trazendo a ideia de inadmissibilidade da utilização de
provas obtidas por meio ilícito no Processo Penal. A partir deste contexto,
responda:
a) Qual a diferença entre provas ilícitas e ilegítimas?
b) Qual a consequência da inadmissibilidade das provas ilícitas ou

ilegítimas?
Respostas
a) A prova ilícita é aquela obtida por meio da violação de regras de direito

material, sejam penais ou constitucionais, como no caso da violabilidade do sigilo
das comunicações telefônicas. Lado outro, a prova será considerada ilegítima
quando produzida com violação de norma processual penal, a exemplo de
quando o juiz deixa de compromissar uma testemunha durante a audiência.
b) No caso das provas ilícitas, haverá a exclusão da prova por meio do

desentranhamento dos autos do processo, como prescreve o artigo 157, § 3o,
do CPP. Quanto à prova ilegítima, deve-se atentar ao grau de violação, que
poderá repercutir em mera irregularidade no processo, ou mesmo nulidade
absoluta ou relativa.
222

BREVES COMENTÁRIOS
Observa-se que nenhuma nulidade poderá ser declarada quando não houver
prejuízo.
"Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa".
QUESTÃO-ESTUDO
O art. 157, do CPP, dispõe que: "São inadmissíveis, devendo ser

desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". A partir da
inadmissibilidade da utilização das provas obtidas por meio ilícito, o
Processo Penal também passou a disciplinar as provas que derivam as
ilícitas, ao dispor no § 1o, do citado artigo, que: "São também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas".
Consagra-se, assim, a "Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada", ao

informar que as provas ilícitas por derivação são aquelas que, embora
produzidas validamente em momento posterior, são atingidas pela ilicitude
anterior.
A partir destas premissas, pode-se dizer que há limitações/exceções que

admitem a prova derivada da ilícita no Processo Penal? Descreva as três
principais teorias justificantes.
Não obstante a norma processual penal preveja que as provas derivadas das
ilícitas também assim são consideradas, o mesmo Código de Processo Penal
passou a dispor sobre as exceções que possibilitam a utilização da prova.
A primeira teoria é a da fonte independente. Quando da persecução penal for

possível demonstrar que a prova foi obtida legitimamente a partir de uma fonte
independente, sem qualquer relação de dependência da prova originalmente
ilícita, aquela será admissível. Deve a fonte ser efetivamente autônoma, a ponto
de não ter qualquer vínculo causal com a prova originalmente ilícita.
Não obstante o § 2º, do artigo 157, do CPP, faça menção à fonte independente,
tem-se que o dispositivo é relacionado à teoria da descoberta inevitável.
Segundo esta teoria, se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer forma, ela será válida e considerada independente da
prova ilícita originária. É preciso que se formulem dados concretos e não
meramente especulativos, a fim de ratificar que a prova seria produzida de
qualquer modo e atenuar o nexo causal.
223

Por fim, a terceira teoria justificante é a denominada limitação da mancha

purgada ou da tinta diluída. Apesar de guardar semelhança com a teoria anterior,
esta descreve que, embora tenha havido contaminação, a ilicitude da prova
derivada é expurgada por conta de um acontecimento futuro que influencia na
cadeia probatória. Assim, afasta-se o nexo de causalidade em razão da menor
relevância da ilicitude secundária da prova, bem como, por exemplo, pela
vontade do investigado em contribuir com a persecução penal.
Alguns doutrinadores entendem que a teoria da mancha purgada (purged taint)

seria prevista, expressamente, no § 1º, do artigo 157, do CPP, ao dispor que
"são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras."
BREVES COMENTÁRIOS
1. O exemplo mais comum na doutrina sobre prova ilícita por derivação é a

localiação de um cadáver (apreensão aparentemente lícita) por meio de uma
confissão obtida por tortura (ilicitude originária).
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF,

ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA
E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL,
EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA",
PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR -
GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM
TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO
DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART.
150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS
APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE
HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM
TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA
- RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS
DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO
PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS
EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa"
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que
ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os
quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá,
contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado
224

judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação
persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida
de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
225

SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g..
(RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007,
DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-
02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21,
n. 136, 2007, p. 145-147)
2. Teoria da Fonte independente: Caso Bynum x U.S, de 1960, da Corte

Americana. No Brasil:
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF,

ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA
E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL,
EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA",
PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR -
GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM
TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO
DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART.
150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS
APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE
HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM
TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À
GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA
- RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS
DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO
PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS
EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa"
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que
ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os
quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais
taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá,
contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado
judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude
originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA
PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) -
INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO
REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação
persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras
no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida
226

de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja
obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito
material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no
ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do
"male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO
DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado
com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de
ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de
prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente
ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais
intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina.
Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada")
repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante
produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de
repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos,
pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes
da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os
elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão
da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de
direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do
Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova
- que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita,
com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA
FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO
CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920);
SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES
(1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113
EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-
525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147).
227

3. Teoria da Descoberta Inevitável: Caso Nix x Williamns-Williamns II da Corte

Americana. No Brasil:
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA

PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS
TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3)
ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS
ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O
DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS.
VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia.
Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma
pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras
vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em
prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de
registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta
ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem
realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos.
Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que
recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII,
da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção
constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da
autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal.
Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio
material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente,
colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa
análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação
que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera
argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais,
ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous
tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há
que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável,
construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal
das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato
investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em
especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos
acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art.
7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da
Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou
local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita,
eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na
hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova,
determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas
investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos
advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3
Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o
advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra
conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-
228

advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem
das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira
garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado
a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-
2012 PUBLIC 20-09-2012)
QUESTÃO-TREINO
Conceitue a serendipidade no Processo Penal e dê um exemplo.
Resposta: A teoria da serendipidade, também denominada teoria do encontro

fortuito de provas, é aplicada quando há uma localização casual de provas
através do cumprimento de diligência pela autoridade policial, sendo que estas
não estariam dentro da linha de desdobramento normal da investigação. É o que
faz surgir a expressão "crime achado", possibilitando-se a utilização da prova
encontrada desde que a diligência tenha sido corretamente cumprida, sem
qualquer desvio de finalidade. Como exemplo, pode-se citar a expedição de
mandado de busca e apreensão para uma residência, a fim de localizar drogas,
sendo que, além das substâncias ilícitas, os policiais também apreendem
pássaros da fauna silvestre em cativeiro. Embora não fosse objeto do mandado,
a apreensão materializou, além do tráfico de drogas, o crime contra a fauna.
BREVES COMENTÁRIOS
1.Atentar sobre as buscas realizadas em escritórios de advocacia, uma vez que

os documentos relacionados à contratação pelo cliente não serão admitidos,
diante do sigilo profissional.
229

2.Para aprofundar: Informativo 869, do STF, a respeito do crime achado.

https://www.dizerodireito.com.br/2017/07/informativo-comentado-869-stf.html
QUESTÃO-TREINO
Expedido um mandado de busca e apreensão para a residência de Mévio,
os agentes de segurança localizaram grande quantidade de drogas, o que
motivou a prisão em flagrante delito. Além das drogas, os Policiais
apreenderam o aparelho celular de Mévio, que não tinha senha para
acesso. A partir da apreensão, o Delegado de Polícia acessou o whatsapp
e constatou que Mévio vendia drogas, a partir da leitura das mensagens
disponíveis no aplicativo. A Autoridade Policial imprimiu todas as
mensagens e as juntou nos autos do Inquérito.
Agiu corretamente o Delegado de Polícia? Justifique.
Resposta: Não agiu corretamente o Delegado de Policial, porquanto, após a

apreensão do aparelho celular, ele deveria ter representado ao juízo para a
quebra do sigilo dos dados armazenados. Garante-se a inviolabilidade da
intimidade e da vida privada, conforme prescreve a Constituição da República, e
isso inclui as conversas registradas pelo aplicativo. Como entendeu o Superior
Tribunal de Justiça em decisão recente, as mensagens juntadas ao inquérito são
consideradas provas ilícitas e devem ser desentranhadas dos autos.
BREVES COMENTÁRIOS
1. Leitura imprescindível:
230

https://www.dizerodireito.com.br/2018/02/acesso-as-conversas-do-whatsapp-
pela.html
1. Superior Tribunal de Justiça

“Acesso ao Whatsapp em celular apreendido, só com a autorização judicial”.
Disponível em:
cias/Not%C3%ADcias/Acesso-ao-Whatsapp-em-celular-apreendido,-
s%C3%B3-com-a-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial
“Reconhecida ilicitude de provas obtidas por meio do WhatsApp sem autorização

judicial”. Disponível em:
cias/Not%C3%ADcias/Reconhecida-ilicitude-de-provas-obtidas-por-meio-do-
WhatsApp-sem-autoriza%C3%A7%C3%A3o-judicial
Informativo 617: RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min.
Rogerio Schietti Cruz, por maioria, julgado em 19/10/2017, DJe 12/12/2017
“Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem

prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário – a vítima – foi
morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua
esposa”
QUESTÃO-TREINO
Busca e apreensão
João estava sendo investigado pela polícia e o juiz autorizou a realização

de medida de busca e apreensão em sua casa. A polícia cumpriu o
mandado e realizou a busca na residência do investigado. Posteriormente,
o Delegado se lembrou de uma agenda que poderia estar no veículo do
investigado e passou a procurar no interior do veículo o objeto, que foi
achado. Pergunta-se: a) o ato foi legal? Era possível a busca no interior do
veículo, mesmo sem mandado? Justifique. b) se fosse veículo destinado à
habitação do indivíduo, como trailers, seria necessária autorização
judicial?
231

RESPOSTA: a) A apreensão de documentos no interior de veículo

constitui uma espécie de “busca pessoal” e, portanto, não precisa de
autorização judicial. b) quando o veículo servir à moradia do investigado,
como por exemplo os trailers ou o compartimento traseiro do caminhão,
parte da doutrina entende que seria necessária autorização judicial.
Sujeitos do processo
Sobre a investigação direta pelo Ministério Público:

ATENÇÃO! TREINE DISSERTANDO! DISSERTAÇÃO-TREINO!
Apresente os principais argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal
Federal RE 593.727/MG para garantir a investigação direta pelo Ministério
Público.
O primeiro dos argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para
assentar a possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público foi o dos
poderes implícitos. Se a Constituição, no art. 129, incisos VII e VIII, estabelece,
dentre outras, a possibilidade de o Ministério Público controlar externamente a
atividade policial e ordenar diligências investigatórias, ele poderia investigar
como uma consequência lógica desse entendimento, trata-se de um poder
implícito do Ministério Público.
Em segundo lugar, o mesmo artigo 129, no inciso III, estabelece a possibilidade
de o Ministério Público promover o inquérito civil e a consequente ação civil
pública. Se o Ministério Público pode propor inquérito civil como ato antecedente
a uma ação civil pública versando sobre direitos indisponíveis, naturalmente,
poderia promover uma investigação dando subsídios à futura ação penal, pois
os direitos aqui também são indisponíveis.
Em terceiro lugar, o art. 129, inciso IX diz que o Ministério Público poderia
exercer outras funções, desde que compatíveis com a sua finalidade. Tal inciso
consagra a ideia de que o rol do artigo 129 é exemplificativo. Levando-se em
conta que o inciso I estabelece a função institucional de promover a ação penal
232

pública, a investigação direta seria possível, pois plenamente compatível com a

finalidade exposta no inciso I.
Em quarto lugar, o artigo 58, §3º, ao versar sobre as Comissões Parlamentares
de Inquérito, deixou claro que a investigação não é monopólio da polícia, já que
deu possibilidade de investigação pelas Comissões Parlamentares de Inquérito.
Logo, inexistindo monopólio da atividade investigativa por parte da polícia, plena
a possibilidade de investigação por parte do Ministério Público.
Em quinto lugar e rebatendo um argumento utilizado pelos que defendiam a
impossibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, há órgãos que
controlam o Ministério Público. O controle extrajudicial será realizado pelo
Conselho Nacional do Ministério Público, de modo a que abusos e excessos não
sejam cometidos pelo membro titular da investigação.
Em sexto lugar, já há embasamento para investigação pelo Ministério Público
desde 1941, quando foi editado o Código de Processo Penal. O art. 4º, parágrafo
único diz que a atribuição para investigar da polícia, não exclui a de entidades a
que por lei for conferida tal função, demonstrando que a investigação não é
exclusiva da polícia. Outrossim, o artigo 27 dispõe que qualquer pessoa do povo
pode comunicar ao Ministério Público a ocorrência de crime, se fosse atribuição
exclusiva da polícia, qualquer do povo só poderia procurar a polícia. Além disso,
há todo um arcabouço normativo apto a subsidiaria a possibilidade de uma
investigação direta pelo Ministério Público na Lei Complementar 75/93, no art.
8º, inciso V, ao afirmar que o Ministério Público pode fazer diligências
investigatórias e inspeções; na Lei 8625/93, no art. 26, inciso I, ao mencionar
expressamente a possibilidade de instaurar inquérito civil e “outros
procedimentos administrativos pertinentes”.
Por fim, sétimo e último argumento é aquele de direito comparado, pois, em
países como Portugal e Itália, a regra é a possibilidade de investigação pelo
QUESTÃO-TREINO
Quais limites para a atividade investigativa ministerial conforme o
entendimento firmado pelo STF no RE 593.727/MG?
233

Resposta: Os direitos e garantias individuais dos investigados devem ser

garantidos e respeitados; a investigação deve se dar em prazo razoável;
observância das hipóteses de reserva constitucional de jurisdição; observância
das prerrogativas profissionais dos advogados, conforme a Súmula vinculante
14 do STF; os atos investigatórios devem ser documentados; atos investigatórios
devem ser praticados por membros do Ministério Público; e possibilidade de
permanente controle jurisdicional dos atos.
QUESTÃO-TREINO
Em determinado processo submetido ao rito do Tribunal do Júri, durante

os debates orais o Promotor de Justiça pediu a absolvição do réu, tendo o
mesmo sido absolvido pelos jurados. Inconformado com tal decisão, a
vítima constitui advogado para atuar como assistente de acusação,
visando interpor recurso de Apelação. Em sede de contrarrazões, a defesa
pleiteou pela impossibilidade de intervenção do assistente de acusação
depois da sentença absolutória e pela ausência de legitimidade para
interpor recurso de apelação, em caso no qual o Ministério Público houver
opinado pela absolvição. Qual pleito deve prosperar?
Resposta: Merece prosperar o pleito do assistente de acusação. Conforme os

arts. 269 e 598 do Código de Processo Penal, plenamente admissível a
interposição de recurso de apelação, após a prolação da sentença, visando
evitar o trânsito em julgado do processo. Outrossim, conforme entendimento do
STJ no RESP 1.451.720/SP, o assistente de acusação possui legitimidade para
interpor recurso de apelação, ainda que o Ministério Público tenha requerido a
absolvição do réu, já que a legitimidade do assistente é ampla.
234

QUESTÃO-TREINO
Suspeitando do cometimento de determinado delito por parte de policiais,
o Promotor de Justiça da cidade X resolve iniciar uma investigação. Depois
de obter indícios de autoria e materialidade, o mesmo Promotor que
participou da investigação oferece denúncia contra os referidos policiais.
O Juiz não recebe a denúncia, argumentando violação ao princípio do
Promotor Natural. Assiste razão ao Juiz?
Resposta: Não. Conforme a Súmula 234 do STJ, a participação do Promotor que

participou das investigações não acarreta seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.
Conforme Roberval Rocha Ferreira Filho e Albino Carlos Martins Vieira67, apenas
nos casos previstos em lei é que é possível o afastamento do Promotor. Como
tal hipótese não consta do rol taxativo dos casos de impedimento e suspeição
(arts. 252, 254 e 258 do Código de Processo Penal), possível que o mesmo
Promotor que atuou na investigação atue no oferecimento da denúncia, sem que
exista qualquer violação ao princípio do Promotor Natural.
ATENÇÃO! TREINE DISSERTANDO! DISSERTAÇÃO-TREINO!
Assistente de acusação
Sobre o assistente de acusação, responda:
a) Indique sua natureza e o momento oportuno para sua atuação, bem
como, os sujeitos legitimados a intervir no processo penal nessa
condição.
b) Aponte as principais faculdades processuais deste sujeito do
processo, salientando as restrições com relação à sua legitimidade
recursal.
67FERREIRA FILHO, Roberval Rocha; MARTINS VIEIRA, Albino Carlos. STJ. Súmulas
comentadas. Ed. JusPODIVM. 7ª ed. 2015. Pgs 705/706.
235

c) Suponha que, durante os debates em sessão de julgamento pelo

Tribunal do Júri, o Promotor de Justiça requeira a absolvição do réu;
ao final, é prolatada sentença absolutória. Nesta situação, o
assistente de acusação tem legitimidade para interpor apelação? Em
caso positivo, qual o prazo para a interposição?
d) Há situações em que sua atuação não é admitida. Mencione ao
menos duas delas, distinguindo-o da figura do querelante e do
Ministério Público, e o meio de impugnação cabível contra a decisão
que inadmita sua intervenção.
Respostas:
a) O assistente de acusação atua supletivamente na ação penal de iniciativa
pública, sendo, portanto, uma parte ad coadjuvandum em relação ao titular da
ação penal, no caso, o Ministério Público (art. 129, inciso I, CF/88). Em outras
palavras, trata-se de uma parte contingente, não necessária, que não pode
promover a ação penal, nem intervir nessa condição no curso das investigações,
mas apenas depois de instaurada a fase processual, “coadjuvando o Ministério
Público no exercício da tese acusatória” (BADARÓ, 2014, p. 204).68 Pode intervir
como assistente de acusação a vítima da infração penal, pessoa natural ou
jurídica ou, se falecida a pessoa natural, os sujeitos indicados no rol do art. 31
do CPP: cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Observação: conforme
Badaró (2014, p. 204), embora a doutrina debata qual o interesse ou finalidade
da atuação do assistente de acusação no processo penal, prevalece o
entendimento de que seu interesse jurídico se volta para a justa condenação de
forma geral, não estando adstrito à mera obtenção de um título executivo a ser
executado no âmbito civil.
b) Faculta-se ao assistente de acusação “…propor meios de prova, requerer
perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio”
(art. 271, CPP), prevalecendo o entendimento de se tratar de um rol taxativo
(STJ, AgRg no Ag 1378822/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 22/09/2015). Ademais, o assistente de acusação também pode
requerer a prisão preventiva, no curso da ação penal (art. 311 do CPP), indicar
assistente técnico (art. 159, §3º, CPP) e requerer o desaforamento no
procedimento do tribunal do júri (art. 427, caput, CPP). Com relação à
legitimidade recursal, o assistente de acusação pode recorrer de decisões de
impronúncia ou de extinção de punibilidade (arts. 271 e 584, §1º, do CPP), apelar
de sentença absolutória (art. 598 do CPP), ou da sentença condenatória para
exasperar a pena, desde que o Ministério Público não o tenha feito. Nesse
sentido: HC 137.339/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em
68BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2014.
236

09/11/2010. Todavia, observando que o assistente de acusação não está

autorizado a intervir antes de iniciada a fase processual e não é o titular da ação
penal, não pode ele oferecer ou aditar a denúncia, nem recorrer em sentido
estrito da decisão que a rejeita. Nesse sentido: (STJ, HC 430.317/ES, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe
14/08/2018).
c) Sim. Mesmo que o Ministério Público tenha pugnado pela absolvição, o
assistente de acusação mantém a legitimidade recursal para interpor apelação
da sentença absolutória, nos termos do art. 598 do CPP, conforme entendimento
adotado pelo Superior Tribunal de Justiça (6ª Turma, REsp 1.451.720-SP, Rel.
originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Nefi Cordeiro,
julgado em 28/4/2015). Caso o assistente de acusação esteja devidamente
habilitado nos autos ao tempo da sentença, o prazo para interposição do recurso
será de 5 dias, contados da sua intimação após findo o prazo recursal do
Ministério Público (súmula 448 do STF); caso contrário, o prazo será de 15 dias,
contados do dia em que terminar o do Ministério Público (art. 598, par. único, do
CPP).
d) A atuação do assistente de acusação somente é admitida na ação penal de
iniciativa pública, situação em que não é o titular da ação penal. Por conseguinte,
não se admite intervenção do assistente de acusação na ação penal de iniciativa
privada, tampouco, no habeas corpus (STJ HC 65.017/BA, Rel. Ministro PAULO
GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 02/06/2008), na fase
de execução penal (art. 269, CPP) e na revisão criminal. Ademais, o corréu não
pode se habilitar como assistente de acusação no mesmo processo em que é
acusado (art. 270, CPP).
Não há recurso cabível contra a decisão que indefere a habilitação do assistente
de acusação, por ausência de previsão legal. Todavia, a jurisprudência admite a
impetração de mandado de segurança, ação autônoma de impugnação. Nesse
sentido, o quanto decidido no Mandado de Segurança nº 2143332-
64.2018.8.26.0000 da 7ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP.
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Processo Penal
Sobre o Ministério Público, responda:
a) Relacione o Princípio Institucional da Independência Funcional dos
membros do Ministério Público (art. 127, §1º, CF/88) com o Princípio
do Promotor Natural.
b) A defesa de Alexandre, réu em ação penal de iniciativa pública,
irresignada com sentença penal condenatória, interpõe recurso de
237

apelação. São ofertadas contrarrazões pelo Promotor de Justiça

oficiante em 1º grau (art. 600, CPP) e, previamente ao julgamento do
recurso, Procurador de Justiça apresenta parecer, frisando uma tese
contrária aos interesses do réu. Nessa situação, antes do julgamento
da apelação, é dado à defesa pugnar por manifestação sobre o
parecer ofertado, à luz dos princípios do contraditório e da ampla
defesa e do direito à última palavra? Justifique, respondendo com
base no entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Respostas:
a) Pela independência funcional, o membro do Ministério Público tem
assegurada, inclusive, no âmbito da própria instituição, liberdade para exercer
suas atribuições legais conforme seu próprio juízo técnico. Por isso, goza, nos
limites dessa independência, de “inviolabilidade pelas opiniões que externar ou
pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos” (art. 41, inciso
V, Lei 8.625/1993). Ou seja, não há vinculação técnica do membro do Ministério
Público, mesmo em face de superiores hierárquicos na administração da
instituição. E pelo Princípio do Promotor Natural, à semelhança do Princípio do
Juiz Natural, deve haver “…prévia definição legal sobre sua atribuição para atuar
em determinados casos, afastando-se, assim, a possibilidade de interferências
hierárquicas” (BADARÓ, 2014, p. 195). Ou seja, coadunando-se com a
independência funcional, não pode o Membro do Parquet atuante em
determinado feito ser dele afastado arbitrariamente, mediante substituição,
designação, delegação ou avocação por parte do órgão dirigente da instituição.
b) Não. O parecer do Procurador de Justiça, a respeito de recurso interposto por
qualquer das partes, configura atuação do Ministério Público na condição de
custos legis (art. 257, inciso II, do CPP), não como parte interessada
(acusadora). Por isso, não há que se oportunizar manifestação da defesa sobre
o parecer, sob alegação do direito à última palavra, ainda que o seu teor seja
238

contrário aos interesses do acusado. Este é o entendimento adotado pelo

Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 231.518/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
11/06/2012; STJ, HC 132.664/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 25/10/2010).
Prisões e medidas cautelares. Citação, intimação e notificação. Sentença.

Coisa Julgada. Nulidades. Recursos. Ações autônomas de impugnação.
QUESTÃO-TREINO
Prisão e medidas cautelares alternativas
É correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito da persecução penal,
consiste em medida alternativa ou diversa à prisão preventiva? (MP/RJ –
Concurso para Promotor – 2018)
Resposta: Com efeito, não é correto afirmar que a prisão domiciliar, no âmbito
da persecução penal, consista em medida alternativa ou diversa à prisão,
tratando-se, na verdade, de medida substitutiva à prisão preventiva, pois
inclusive o decreto da medida impõe ao julgador a análise dos pressupostos
autorizadores da prisão preventiva (CPP, artigos 311/312, do CPP). Se
presentes, poderá caber a prisão domiciliar, desde que configurada uma das
situações do artigo 317/318 do CPP. Por outro lado, as medidas alternativas ou
diversas à prisão, previstas nos artigos 319/320 do CPP, somente têm lugar
exatamente quando a extrema ratio da ultima ratio (Prisão Preventiva) não puder
ser decretada, mas houver alguma necessidade de acautelamento dos meios e
fins do processo por medida menos tormentosa. (Resposta da Banca)
239

QUESTÃO-TREINO
Medidas cautelares reais e pessoais
O que são medidas cautelares reais e pessoais? Pode ser aplicada prisão
preventiva em crimes aos quais não seja cominada pena privativa de
liberdade, alternativa ou cumulativamente?
Medidas cautelares reais são medidas cautelares preventivas relacionadas à

reparação do dano e ao perdimento de bens como efeitos da condenação e
destinam-se a assegurar meios suficientes a evitar que a demora processual
ocasione o perdimento de patrimônio suficiente às sanções. Como exemplos,
podem ser citados o sequestro e a especialização e registro da hipoteca legal.
Já as medidas cautelares pessoais são aquelas tomadas contra o investigado
ou acusado durante as investigações e no curso do processo, que acarretam
algum grau de sacrifício de sua liberdade. Como exemplos, podem ser citadas a
prisão preventiva e a prisão temporária. Por expressa previsão legal, a prisão
preventiva não pode ser aplicada a infração penal que não seja cominada,
cumulativa ou isoladamente cominada pena privativa de liberdade.
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar. LEP E CPP.
Diferencie a prisão domiciliar prevista nos artigos 317 e 318 do Código de
Processo Penal da previsão contida no artigo 117, da LEP?
240

A Lei nº 12.403/2011 introduziu modificações no tratamento do instituto da prisão

e por razões humanitárias passou a disciplinar de forma expressa a prisão
domiciliar.
Podemos conceituar a prisão domiciliar como uma medida cautelar alternativa à
prisão preventiva que visa a permissão para que ao agente seja imposta a
obrigação de permanecer em sua residência.
O artigo 318, do CPP traz os requisitos mínimos para que seja deferida ao agente
a prisão domiciliar, quais sejam: agente maior de 80 anos de idade,
extremamente debilitado por motivos de doença; imprescindível aos cuidados
especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos incompletos; gestante; mulher com
filho menor de 10 (doze) anos incompletos; homem, caso seja o único
responsável pelos cuidados de filho até 12 (doze) anos incompletos.
Trata-se de requisitos mínimos, pois como estabelece o parágrafo único, do
artigo 318, do CPP, para que haja a substituição o juiz exigirá prova idônea da
necessidade da prisão domiciliar, devendo incidir o princípio da suficiência, ínsito
das cautelares.
Por sua vez, a prisão domiciliar prevista no artigo 117, da Lei de Execução Penal,
é uma forma de cumprimento de pena em regime aberto e possui requisitos
diferenciados dos estabelecidos no CPP: condenado maior de 70 anos;
condenado acometido de doença grave; condenada com filho menor ou
deficiente físico ou mental e condenada gestante.
Da mesma forma que o tratamento das cautelares, a prisão domiciliar na
execução não é automática, devendo ser comprovado pelo executado que o
estabelecimento carcerário não oferece tratamento adequado às situações
previstas em lei.
Ademais, o STJ vem entendendo que a prisão domiciliar é aplicável, nas
hipóteses de ausência de vagas no regime semiaberto, por configurar
constrangimento ilegal a manutenção do executado em regime de pena mais
gravoso do que o previsto em lei.
241

QUESTÃO-TREINO
Intimação - Citação
É admitida a citação por edital, em qualquer dos procedimentos previstos
na legislação processual penal? E em caso de réu preso? Quais as
consequências ao réu que, citado por edital, não comparecer nem
constituir advogado?
Resposta: A citação por edital é medida expressamente prevista no Código de

Processo Penal e cabe quando o acusado estiver em local incerto e não sabido.
No procedimento sumaríssimo, não cabe a citação por edital. No caso de réu
preso, de acordo com entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal
(Súmula nº 351) não é admitida a citação por edital, quando o réu preso
encontrar-se cumprindo pena na mesma Unidade da Federação em que o Juiz
exerce sua jurisdição. Em caso e não comparecimento ou constituição de
advogado após a citação por edital, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o Juiz determinar a produção antecipada de
provas. (Art. 366 do Código de Processo Penal)
QUESTÃO-TREINO
Intimação – Contrarrazões
Joel, conhecido vendedor de CD’s e DVD’s piratas, teve contra si oferecida
denúncia pelo crime previsto no art. 184, §2º do Código Penal. Jael, o Juiz
responsável pelo processo, rejeitou a denúncia com o fundamento de que
a conduta de Joel não é típica, porque socialmente adequada e aceita. O
membro do Ministério Público em primeira instância, não conformado,
recorreu, pugnando pelo recebimento da peça acusatória. Jael, o Juiz,
zeloso pelo contraditório, nomeou advogado dativo para contra-arrazoar o
242

recurso do Ministério Público, não intimando, porém, o próprio Joel. Com

base no problema exposto, responda:
A) Assiste razão ao Ministério Público no mérito do recurso,
independentemente da admissibilidade?
B) Correta a conduta do magistrado?
A) O recurso interposto pelo Ministério Público, no mérito, comportaria provimento.

Conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº
502 do STJ), presentes a materialidade e autoria, afigura-se típica, em relação
ao art. 184, §2º do Código Penal a conduta de expor à venda CDs e DVDs
piratas. O princípio da adequação social, para o caso, não faz desaparecer a
tipicidade penal da conduta de Joel.
B) Não. Jael, o Juiz, deveria ter intimado Joel para o oferecimento de contrarrazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia. A mera nomeação de defensor
dativo não é suficiente. Esse é o teor de entendimento sumulado pelo Superior
Tribunal de Justiça. (Súmula 707)
QUESTÃO-TREINO
Sentença – Coisa Julgada
A absolvição pela existência de causas excludentes de ilicitude gera o
dever de indenização na esfera cível? Isto é, faz coisa julgada na esfera
cível a sentença que reconhece a existência de excludentes de ilicitude?
Aponte as regras e eventuais exceções.
243

Excludentes de ilicitude são as elencadas no art. 23 do Código Penal: Estado de

Necessidade, Legítima Defesa, Estrito cumprimento do dever legal e Exercício
Regular de Direito. O art. 65 do CPP dispõe que faz coisa julgada no cível a
sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em qualquer uma
daquelas circunstâncias. Na Legítima defesa, há coisa julgada no cível, mas,
excepcionalmente não haverá em caso de legítima defesa real com aberratio
ictus, quando, por erro, atinge-se terceiro. No Estado de necessidade defensivo,
que é aquele em que o agente pratica o fato necessitado contra bem jurídico
pertencente àquele que causou o dano, não haverá obrigação de ressarcimento
do dano. Já no Estado de necessidade agressivo, que envolve ato contra terceiro
não causador do dano, não há coisa julgada na esfera cível, podendo, o
praticante do fato necessitado, entretanto, ingressar com ação de regresso
contra o causador da situação de perigo.69
QUESTÃO-TREINO
Sentenças – Decisões Interlocutórias e Coisa julgada material
Foi instaurado inquérito policial em que figuravam como investigados
Glauber e Rodrigo. Segundo os autos, houve denúncia de que eles
difamaram, pela internet, Fernando Maldade, atribuindo-lhe a prática de ato
ofensivo à sua reputação. O inquérito policial foi arquivado, por decisão
que reconheceu a atipicidade do fato.
Um ano depois, o Promotor de Justiça com atribuição para o caso, sem
saber ou ter notícia de qualquer nova prova ou elemento que pudesse
alterar os fatos, deu início a ação penal.
Diante do exposto, responda:
a) A decisão de arquivamento do inquérito policial faz coisa julgada
material?
b) A ação penal proposta pelo Promotor de Justiça terá
prosseguimento?
69
MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. Método, São Paulo, 2018. p. 430/431.
244

Respostas:
a) A decisão de arquivamento, quando exclusivamente baseada em falta de
elementos para a propositura da denúncia não faz coisa julgada material.
Entretanto, são aptas a formarem coisa julgada material as decisões de
arquivamento baseadas na atipicidade do fato ou se estiver extinta a
punibilidade.70
b) Não. A denúncia proposta pelo Promotor de Justiça não poderia ter sido
oferecida sem novas provas, de acordo com Súmula 594 do Supremo Tribunal
70 No mesmo sentido, Antônio Alberto Machado: “Todavia, quando a decisão que arquiva o
inquérito se fundar num outro motivo que não seja apenas o motivo genérico da falta de base
para a denúncia”, tal decisão poderá ser definitiva, qual verdadeira sentença terminativa de
mérito ou decisão interlocutória mista. Assim é quando, por exemplo, o promotor propõe e o juiz
manda arquivar o inquérito policial por atipicidade do fato, pela ocorrência da prescrição penal,
pela inimputabilidade do agente etc. Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“o pedido de arquivamento dos autos de inquérito policial pelo Ministério Público, fundamentado
na atipicidade da conduta, acolhido pelo juiz, gera coisa julgada material, impossibilitando, assim,
a instauração da ação penal baseada nos mesmos fatos (RT 850/568)”. (MACHADO, Antônio
Alberto. Curso de Processo Penal. 2. ed. Atlas, São Paulo, 2009. p. 33. Guilherme de Souza
Nucci: “Arquivamento com fundamento na atipicidade da conduta: nesse caso, é possível gerar
coisa julgada material. A conclusão extraída do Ministério Público (órgão que requer o
arquivamento), encampada pelo Judiciário (órgão que determina o arquivamento), de se tratar
de fato atípico (irrelevante penal) deve ser considerada definitiva. Não há sentido em sustentar
que, posteriormente, alguém possa conseguir novas provas a respeito de fato já declarado
penalmente irrisório. Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal federal (...). Arquivamento com
base em excludente de ilicitude ou culpabilidade: conforme a situação, em nosso entendimento,
gera, igualmente, coisa julgada material. Se o representante do Ministério Público chega à
conclusão de não haver crime, por ter o indiciado (ou mero investigado) agido sob alguma
excludente de ilicitude (...), bem como situação de exclusão da culpabilidade (...), não há
cabimento em se reabrir, futuramente, a investigação a pretexto de terem surgido novas provas.
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 15. ed. Forense, São
Paulo, 2016, p. 109)
245

Federal, e, no caso, muito menos, pela formação da coisa julgada material com
a decisão de arquivamento por atipicidade.
QUESTÃO-TREINO
Nulidades no processo penal
Aponte os princípios que regem as nulidades no processo penal e a
aplicação de cada um às nulidades relativas e absolutas.
Os princípios que regem as nulidades no Processo Penal são: I) Prejuízo ou

instrumentalidade das formas; II) Causalidade; III) Interesse. Segundo o princípio
do prejuízo ou instrumentalidade das formas, não se anula um ato se, embora
praticado em desacordo com a prescrição legal, atingiu o seu fim, e que não se
decreta nulidade sem que tenha havido prejuízo ao réu. A doutrina majoritária
entende que o princípio do prejuízo só se aplica às nulidades relativas, e que,
nas nulidades absolutas, o prejuízo é presumido. A causalidade determina que
a nulidade de um ato precedente acarretará a nulidade dos atos que dele
diretamente dependam e aplica-se tanto às nulidades absolutas quanto às
relativas. O interesse determina que a parte que deu causa à nulidade não
poderá pleitear seu reconhecimento. Aplica-se somente às nulidades relativas,
pois as absolutas têm interesse público.71
71 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo, Revista dos Tribunas, 2016. p. 796.
246

QUESTÃO-TREINO
Recursos – Admissibilidade
Aponte e conceitue quais são os requisitos de admissibilidade ou
pressupostos de admissibilidade dos recursos no Processo Penal.
A doutrina tradicional aponta como requisitos ou pressupostos de

admissibilidade recursal, de ordem objetiva: o cabimento, que é a previsão legal
do recurso; a adequação, que é a utilização da via impugnativa correta para
atacar a decisão; a tempestividade, que é a obediência ao prazo previsto em lei
a regularidade procedimental, que é o respeito à forma de interposição formal,
por petição ou por termo nos autos; e a inexistência de fato impeditivo ou
extintivo ao direito de recorrer, que, são a ausência de renúncia e a ausência de
preclusão. Os pressupostos de ordem subjetiva são: o interesse em recorrer,
que é, mutatis mutandis, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimação aos
recursos, que é a pertinência subjetiva ao recurso, as partes legitimadas a
recorrer, que ordinariamente, são o Ministério Público, o querelante, o réu e seu
defensor.
QUESTÃO-TREINO
Recursos – Legitimação
Márcio matou, mediante facadas, seu desafeto Guga. Denunciado e
processada a primeira fase do Júri, o Juiz sumariante entendeu pela
inexistência de elementos suficientes para a pronúncia e impronunciou
Márcio, em 1º de fevereiro de 2018. O Ministério Público, intimado
pessoalmente da decisão em 4 de fevereiro de 2018, não recorreu. Letítia
247

Criminis, irmã de Guga, ainda não devidamente habilitada com assistente

de acusação, porém, inconformada, no dia 20 de fevereiro, apelou da
sentença de impronúncia, requerendo a submissão de Márcio a julgamento
em plenário. Com base no caso, responda.
A) Tem Letitia Criminis, legitimidade para recorrer? Sob quais efeitos será
recebido o recurso? É tempestivo o recurso?
B) No processo penal, quais os legitimados recursais ordinários e os
especiais?
Respostas:
A) Sim. Letitia é legitimada a recorrer. É o que prevê expressamente o art. 598 do
Código de Processo Penal, que nos crimes de competência do Tribunal do Júri,
se da sentença não for interposta apelação no prazo legal, o ofendido ou o
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão poderão interpor apelação. Por
expressa disposição legal, o recurso de apelação será recebido apenas no efeito
devolutivo, e não terá efeito suspensivo. O recurso também é tempestivo. Apesar
do prazo geral para a apelação ser de 5 dias, o parágrafo único do art. 598
estabelece que, para o caso, o prazo é de 15 dias, contados do dia em que
terminar o prazo para o Ministério Público.
B) O art. 577 do Código de Processo Penal estabelece como legitimados ordinários
ou amplos para recorrer, o Ministério Público ou o querelante, o réu, seu
procurador ou defensor. Esses, os que têm legitimação ampla. Costuma-se
também falar em legitimidade especial, para o ofendido, nas ações penais
públicas, dado que não é parte e também o assistente de acusação.
248

QUESTÃO-TREINO
Recursos – “Reformatio in mellius”
Clóvis Anthony, tatuador, fez, sem autorização dos pais ou responsáveis,
uma tatuagem com o desenho de uma “fadinha” no braço da menor
impúbere Joana Dark. A mãe da menina descobriu os fatos e, abominando
a tatuagem, foi à Polícia e relatou os fatos. O Promotor de Justiça,
recebendo o inquérito, denunciou Clóvis Anthony como incurso no art. 129,
§2º, inciso IV do Código Penal (Lesão Corporal gravíssima por deformidade
permanente). Clóvis foi condenado a 2 anos de reclusão, em regime inicial
aberto, substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos. A
defesa de Clóvis não recorreu. Apelou apenas o Ministério Público,
pugnando pelo afastamento da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. Estarrecido com a condenação de Clóvis e com a
ausência de recurso defensivo, Bruno Borja, Desembargador Relator do
caso no Tribunal deparou-se com uma condenação injusta, sem recurso
defensivo. Com base no problema exposto, responda:
A) Em que consistem a proibição da “reformatio in pejus” e a proibição da
“reformatio in pejus indireta”?
B) Em que consiste e é admitida a chamada “reformatio in mellius” ou
“reformatio in pejus para o Ministério Público”?
Respostas:
A) A proibição da “reformatio in pejus”, consagrada expressamente no art. 617 do
Código de Processo Penal, consiste na impossibilidade de ter o réu sua situação
agravada em caso de recurso exclusivo da defesa, isto é, não pode ter o réu sua
situação piorada quando apenas a defesa apresentar recurso. Como decorrência
da vedação à reformatio in pejus, tem-se que, quando há recurso exclusivo da
defesa e o reconhecimento de nulidade do julgamento ou decisão, não poderia
249

uma nova decisão, substituta dessa primeira anulada, ser mais gravosa. Essa,
em suma, a vedação à “reformatio in pejus indireta”.
B) A “reformatio in mellius” ou “reformatio in pejus para o Ministério Público”
consiste na possibilidade de o Tribunal abrandar a pena ou mesmo absolver o
réu, quando houver recurso exclusivo da acusação. A doutrina e a jurisprudência
dominantes têm o entendimento de que é possível, no bojo do próprio recurso,
reconhecer a melhora da situação do réu e até mesmo decretar a absolvição.
Parte da doutrina, por outro lado, entende que a acusação não poderia ter sua
situação agravada quando há recurso exclusivo da defesa, e, para esses casos,
quando houver teratologia ou injustiça na decisão, deve o Tribunal utilizar outros
meios, como o Habeas Corpus de Ofício, por exemplo.72
QUESTÃO-ESTUDO
Mutatio e Ementadio
Sobre os institutos da emendatio libelli e mutattio libelli: a) a qual princípio
processual penal estão relacionados; b) defina e explique suas
consequências no processo; e c) discorra sobre a aplicabilidade em 2º
grau.
a) Os institutos em questão são limitados e orientados pelo princípio da
correlação (também chamado de princípio da congruência), segundo o qual a
sentença judicial deve limitar-se ao fato criminoso exposto na denúncia ou
queixa-crime, sob pena de nulidade absoluta.
72 “Não há dúvidas, no Processo Penal, quanto à proibição da reformatio in pejus para agravar a
situação do réu, no seu próprio e único recurso. (...) Mas a mesma tranquilidade não ocorre
quando se trata de recurso exclusivo da acusação. Isso porque, na própria redação da parte final
do art. 617 CPP, o que se impede expressamente é apenas a agravação da situação do réu,
pela via do recurso exclusivo. Duas posições divergentes surgem a partir disso. Uma admite,
outra não, a denominada reformatio in mellius (...). Segundo a primeira, em face do princípio da
igualdade das partes, também a acusação não pode ter a situação agravada, por intermédio de
seu recurso, se não houver impugnação do réu. Ademais, o art. 617, ao referir-se aos arts. 383.
386 e 387, não estaria ditando uma regra geral de proibição à reformatio in pejus, mas trataria
apenas de fixas limites às sentenças de desclassificação. Afirma-se, então, que nosso sistema
não agasalhou a reformatio in mellius (rectius, reformatio in pejus para o Ministério Público),
devendo o Tribunal utilizar instrumentos como o Habeas Corpus de ofício para corrigir em favor
do acusado ilegalidades da decisão. (...) Numa segunda linha de entendimento, que é acolhida
pela jurisprudência dominante, a situação do réu que não recorreu pode ser melhorada pelo
recurso exclusivo da acusação. Militam em prol desse entendimento vários argumentos, desde
o favor rei ou favor libertatis – que ditam a regra do art. 617, in fine, CPP apenas para beneficiar
a defesa – até princípios como o da simplicidade e da economia processual, pois o mesmo
resultado poderia ser obtido por meio do Habeas Corpus ou da revisão criminal. ” (GRINOVER,
Ada Pellegrini; GOMES FILHO; Antônio Magalhães; SCARANCE FERNANDES, Antônio.
Recursos no processo penal. 4. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. p. 48/49)
250

b) Na emendatio libelli (artigos 383 e 418 do Código de Processo Penal73), o

magistrado limita-se a corrigir a definição jurídica dada ao fato pelo autor da ação
penal. Nessa hipótese, a descrição do fato delituoso - ou seja, a imputação fática
-, contida na peça inicial, permanece inalterada. Assim, considerando que o
acusado se defende dos fatos, nada obsta que o magistrado profira sentença
condenatória com capitulação jurídica diversa, ainda que isso implique na
aplicação de pena mais grave.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o momento
processual adequado para a realização da emendatio libelli é na sentença, mas
há aqueles que defendem a possibilidade de a correta tipificação ocorrer quando
do recebimento da inicial acusatória para, por exemplo, permitir a concessão da
liberdade provisória ou aplicação de medida despenalizadoras.
Na mutatio libelli (artigo 384 do Código de Processo Penal74), por sua vez, há
mudança da imputação fática em razão do surgimento, no curso da instrução, de
prova de elementar ou circunstância (qualificadoras, privilégios, causas de
aumento e de diminuição) não descrita na inicial. Neste caso, necessário se torna
o aditamento, que será seguido de manifestação da defesa e refazimento de atos
processuais, como o interrogatório.
Ressalte-se, por oportuno, que não é necessário o aditamento em razão do
acréscimo de circunstância agravante, pois sequer precisam constar da exordial
acusatória, nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal75.
73 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais
grave. § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta
de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. §
2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os
autos. Art. 418. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da constante da acusação,
embora o acusado fique sujeito a pena mais grave.
74 Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,
em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal

não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de
5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente § 1o Não procedendo o órgão do
Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2o Ouvido o defensor do
acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer
das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas,
novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 3o Aplicam-se as
disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. § 4o Havendo aditamento, cada
parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na
sentença, adstrito aos termos do aditamento. § 5o Não recebido o aditamento, o processo
prosseguirá.
75 Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que
o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada.
251

c) Analisando o disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal 76, forçoso

concluir que é perfeitamente possível que ocorra emendatio libelli na 2ª instância,
desde que respeitado o princípio da reformatio in pejus, ou seja, na hipótese de
recurso exclusivo da defesa, ou ainda que haja recurso da acusação, o ponto
não seja objeto de questionamento. Assim, é defeso ao Tribunal dar nova
definição jurídica ao fato que resulte no agravamento da situação do réu, o que
não se limita apenas ao quantum da pena imposta, mas também aos efeitos da
condenação decorrente da nova capitulação.
Já com relação à mutatio libelli é vedada na 2ª instância, sob pena de verdadeira
supressão de instância, tanto que o dispositivo acima citado não faz menção ao
artigo 384 do Código de Processo Penal. Aliás, é nesse sentido a Súmula n°
453 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “Não se aplicam à segunda
instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de
circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou
queixa”. Importante salientar que nada obsta que o Tribunal aplique o disposto
no artigo 384 do Código de Processo Penal em sede de competência originária.
QUESTÃO-TREINO
Ações autônomas – Habeas Corpus e Mandado de Segurança
Sujão e Sujinho são diretores da “Sujona Mineradora”, empresa do ramo
de mineração. Em meados do mês outubro de 2018, por ordem de Sujão e
Sujinho, foram despejadas toneladas de detritos de mineração no “Rio da
Onça”, que afluía na região onde funcionava a Mineradora. Milhares de
peixes morreram. Para a apuração de crime ambiental, foi instaurado
inquérito policial. Embrulhão Patronus, advogado da empresa, acreditando
na inocência de seus clientes e considerando as possíveis sanções penais
a serem aplicadas a eles e à Mineradora, pretende trancar o inquérito
policial. Diante da situação exposta, responda:
a) Qual o meio cabível, ou os meios cabíveis para o trancamento do inquérito
policial?
b) Supondo-se que Embrulhão Patronus tenha baseado o pedido de
trancamento na ausência de justa causa, responda se o pleito será exitoso,
oferecendo um conceito de justa causa.
76 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts.
383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente
o réu houver apelado da sentença.
252

Resposta:
a) Sujinho e Sujão podem ser pacientes e por eles podem ser impetrados Habeas
Corpus. Ambos têm legitimidade ativa para a impetração e para figurarem como
pacientes. Para a empresa, a doutrina se divide sobre a possibilidade de serem
as pessoas jurídicas pacientes em Habeas Corpus. Há quem entenda que é
cabível, pois haveria possível restrição à liberdade de ação da pessoa jurídica,
nos moldes que é compreendida; e há quem entenda que é incabível, porque
não haveria constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, que é atributo
apenas de pessoas físicas. Nesse sentido, pela inadmissibilidade, já se
pronunciou o Supremo Tribunal Federal77, pois não haveria pena privativa de
liberdade e possível constrangimento à liberdade de locomoção. Não obstante,
adotado esse entendimento, seria cabível que a empresa figurasse como
paciente em Mandado de Segurança para o trancamento do inquérito.
b) Não. A impugnação não será exitosa, porque o trancamento de inquérito policial
por ausência de justa causa é excepcionalíssimo e só deve ocorrer quando não
houver um suporte mínimo de provas ou quando evidente a atipicidade ou, numa
ampliação do conceito de justa causa, a existência de qualquer causa que possa
resultar em absolvição sumária. Parte da doutrina conceitua a justa causa como
o suporte mínimo probatório que deve lastrear toda e qualquer ação penal.78 Por
outro lado, há autores, como Gustavo Badaró, que defendem um cotejo conjunto
da falta de justa causa, com as hipóteses autorizadoras da absolvição sumária.
(art. 397 do CPP)
77 STF. 1ª Turma. HC 92.921/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19/8/2008.

78 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. Editora Juspodivm. 6. ed. p. 225.
253

Interdição de Direitos e Medidas de Segurança
QUESTÃO-TREINO
Conforme previsão contida no art. 97, § 1º do Código Penal, o prazo mínimo
de duração das medidas de segurança de internação ou tratamento
ambulatorial é de 1 a 3 anos. Já a desinternação ou a liberação dependem
do estado de periculosidade criminal, verificado por perícia médica (art. 97,
p 2º, CP), o que equivale a dizer, um acontecimento futuro e imprevisível.
Nesse sentido, o prazo máximo das medidas de segurança é
indeterminado. Considerando que a duração indeterminada das medidas
de segurança significa, muitas vezes, o esquecimento de seres humanos
em hospitais psiquiátricos e a sua privação da liberdade de forma perpétua,
os Tribunais Superiores enfrentaram essa questão. Dessa forma, qual a
posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal
de Justiça acerca do prazo máximo da medida de segurança?
R: O STF possui julgados afirmando que a medida de segurança deverá

obedecer a um prazo máximo de 30 anos, fazendo uma analogia ao art. 75 do
Código Penal e à vedação constitucional das penas de caráter perpétuo (art. 5º,
XLVII, CF88). Nesse sentido, “EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU
INIMPUTÁVEL. MEDIDA DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
PERICULOSIDADE DO PACIENTE SUBSISTENTE. TRANSFERÊNCIA PARA
HOSPITAL PSIQUIÁTRICO, NOS TERMOS DA LEI 10.261/2001. WRIT
CONCEDIDO EM PARTE. I – Esta Corte já firmou entendimento no sentido de
que o prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75
do CP, ou seja, trinta anos. Na espécie, entretanto, tal prazo não foi alcançado.
II - Não há falar em extinção da punibilidade pela prescrição da medida de
segurança uma vez que a internação do paciente interrompeu o curso do prazo
prescricional (art. 117, V, do Código Penal). III – Laudo psicológico que
reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, o
que torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital
psiquiátrico próprio. IV – Ordem concedida em parte para determinar a
transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura
adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001, sob a supervisão
do Ministério Público e do órgão judicial competente. (HC 107432, Relator(a):
254

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011
RMDPPP v. 7, n. 42, 2011, p. 108-115 RSJADV set., 2011, p. 46-50)79
Procedimento comum e procedimento do Júri
QUESTÃO-TREINO
Recebimento da denúncia
À respeito da decisão que recebe a denúncia no Processo Penal, responda:
a) quais são as hipóteses previstas para rejeição da denúncia?
b) qual o recurso cabível contra a decisão que rejeita da denúncia pela
prática de crimes que seguem o procedimento comum previsto no Código
de Processo Penal? E para a hipótese de rejeição de denúncia pela prática
de crimes de menor potencial ofensivo?
c) Qual medida cabível em face da decisão que recebe denúncia?
Respostas:
a) Art. 395, do CPP: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: for
manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o
exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
79 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tempo de duração da medida de segurança.

Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/838e8afb1ca34354ac209f53
d90c3a43>. Acesso em: 30/09/2018 O STJ, por sua vez, pacificou entendimento mais benéfico
ao autor do crime com a edição da Súmula 527: “O tempo de duração da medida de segurança
não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=@num=%27527%27
255

b) Na hipótese de rejeição da denúncia de crimes que seguem procedimento

comum, caberá interposição de Recurso em Sentido Estrito 581, I CPP (RESE).
Já na hipótese de rejeição de denúncia rejeição da denúncia de crimes de menor
potencial ofensivo, caberá apelação (Art. 82; Lei nº 9099/95).
c) Não há recurso previsto em lei contra decisão que recebe a denúncia, no
entanto, se for o caso, caberá habeas corpus.

Código de Processo Penal
STF Súmula 712 “É nula a decisão que determina o desaforamento sem a
audiência da defesa”.
Súmula 713 STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é
adstrito aos fundamentos da sua interposição.
STF – Súmula Vinculante nº11 “Só é lícito o uso de algemas em caso de
resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da
autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do estado”
STJ Súmula: 191 A pronuncia e causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
STJ Súmula: 21 Pronunciado o réu, fica superada a alegação do
constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
3) Jurisprudência
PLENITUDE DE DEFESA NO JÚRI
DEFESA - GRAVIDADE DO CRIME. Quanto mais grave o crime, deve-se
observar, com rigor, as franquias constitucionais e legais, viabilizando-se o
direito de defesa em plenitude. PROCESSO PENAL - JÚRI - DEFESA.
Constatado que a defesa do acusado não se mostrou efetiva, impõe-se a
declaração de nulidade dos atos praticados no processo, proclamando-se
insubsistente o veredicto dos jurados. JÚRI - CRIMES CONEXOS. Uma vez
afastada a valia do júri realizado, a alcançar os crimes conexos, cumpre a
realização de novo julgamento com a abrangência do primeiro.
Informativo 706 do STF
256

Incomunicabilidade dos jurados

STF AO 1.047. Não se constitui em quebra da incomunicabilidade dos jurados o
fato de que, logo após terem sido escolhidos para o Conselho de Sentença, eles
puderam usar telefone celular, na presença de todos, para o fim de comunicar a
terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer alusão a dados do processo.
Certidão de incomunicabilidade de jurados firmada por oficial de justiça, que
goza de presunção de veracidade. Desnecessidade da incomunicabilidade
absoluta. Precedentes. Nulidade inexistente.
Ação rescisória e soberania dos veredictos
HC 89544 STF. EMENTA: AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri.
Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com
excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos
de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa.
Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio
qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente
fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave.
Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento
de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior.
Irrelevância. Violação consequente do justo processo da lei (due process of law),
nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a
regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para
restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF.
257

Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do
júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a
acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser
condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com
base em circunstância não ventilada no julgamento anterior.
ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NO JÚRI
ELOQUÊNCIA ACUSTÓRIA ou EXCESSO DE ACUSAÇÃO
ADIAMENTO DO PLENARIO DO JÚRI POR AUSÊNCIA DE TESTEMUNHA

258


- O instituto do júri é previsto no art. 5º, XXXVIII da CF/88.
- O tribunal do júri é composto por um juiz presidente + 25 jurados, dos quais 07
irão compor o Conselho de Sentença. O MP atua perante o Tribunal do Júri, mas
não pode ser apontado como seu componente, até porque o MP não faz parte
do poder judiciário. (artigo 447, CPP).
- Garantias constitucionais do Júri: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das
votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos
crimes dolosos contra a vida;
- Possibilidade de Revisão Criminal contra decisão do Júri: Diz-se que é possível,
uma vez que tanto a revisão criminal quanto a soberania dos veredictos são
garantias instituídas em prol da liberdade do acusado, logo não há que se falar
em incompatibilidade. Prevalece na doutrina, que na revisão criminal o Tribunal
faz tanto juízo rescindente quanto o juízo rescisório, vale dizer, o veredicto é
totalmente substituído pela decisão dos magistrados.
- Non reformatio in pejus x Tribunal do Júri Como se sabe, de acordo com o
princípio da non reformatio in pejus direta, a pena não pode ser agravada em
recurso exclusivo da defesa (incluindo erros materiais, exemplo: erro na soma
da condenação). Art. 617 CPP.
- Entretanto, na non reformatio in pejus INDIRETA, em recurso exclusivo da
defesa, caso o tribunal anule a decisão de primeira instância, o acusado não
poderá ser prejudicado quando da prolação de nova sentença condenatória. E
no júri? O tribunal do júri condena o acusado a uma pena, a defesa entra com
recurso e o tribunal ad quem anula a sentença (juízo rescindente), para que seja
proferida outra no júri (juízo rescisório). Este novo júri pode agravar a pena?
Doutrina: nada impede que os jurados reconheçam qualificadoras ou causas de
aumento de pena que não foram reconhecidas no primeiro julgamento, por força
259

da soberania dos vereditos. Porém, se a decisão dos jurados no segundo

julgamento for idêntica à decisão anterior (exemplo: homicídio antes e homicídio
agora...), o juiz presidente não poderá agravar a pena do acusado, sob pena de
violação ao princípio da non reformatio in pejus indireta.
- Competência do Júri  crimes dolosos contra a vida.
- Delitos envolvendo a morte dolosa de pessoa que NÃO são julgados pelo júri:
1) Latrocínio (Súmula 603 do STF); 2) Extorsão qualificada pelo resultado morte;
3) Ato infracional; 4) Foro por prerrogativa de função previsto na CF/88 (pelo
princípio da especialidade prevalece sobre o júri). Súmula Vinculante 45. 5)
Genocídio. É crime da competência de juiz singular, pois o bem jurídico tutelado
não é a VIDA, mas sim a existência de um grupo nacional, étnico ou religioso.
OBS: Se o genocídio for cometido mediante morte de membros do grupo, haverá
concurso formal impróprio de delitos (homicídio + genocídio), caso no qual o
delito de homicídio será julgado em um tribunal do júri, que exercerá força
atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. RE 351487. 6) Militar da ativa
que mata militar da ativa, mesmo que não estejam em serviço. STF: Nesse caso,
atinge-se indiretamente a disciplina, base das instituições militares (CC 7.071).
7) Civil que mata militar das Forças Armadas em serviço (STF HC 91.003).
Entendeu-se que a competência da Justiça Militar, também prevista na CF,
afasta a competência do júri. Se o militar for dos estados, o civil é julgado pelo
tribunal do júri, eis que, como visto, a JME não julga civis. 8) Lei 7.170/83, art.
29 – crime por motivação política (Ex.: Caso Bolsonaro).
- Júri tem procedimento bifásico/escalonado: Sumário da Culpa e Juízo da
Causa.
- Judicium Accusationis (Sumário da culpa). 1.1) Atuação exclusiva do Juiz
sumariante; 1.2) Tem início com o oferecimento da denúncia/queixa. OBS: A
queixa crime ocorre no júri quando: - Ação penal privada subsidiária da pública
ou; - Litisconsórcio ativo entre MP no crime de ação penal pública e querelante
no crime de ação penal privada. 1.3) Termina com a: A) pronúncia (Recurso:
RESE); B) impronúncia (Recurso: APELAÇÃO - (Trata-se de decisão
interlocutória mista terminativa; Interlocutória: Ocorre em meio à marcha
processual; Mista: Coloca fim a uma fase procedimental; Terminativa: Caso não
haja recurso do MP, ou este seja improvido, põe fim ao processo); C)
desclassificação (Recurso: RESE) ou D) absolvição sumária (Recurso:
APELAÇÃO).
- Judicium Causae: 2.1) Juiz-presidente + jurados. 2.2) Início: Antes da lei 11.689
era com o oferecimento do libelo acusatório. Após a lei 11.689, o libelo foi
suprimido, portanto o início ocorre com a preparação do processo para
julgamento em plenário. 2.3) Termina com o julgamento no plenário do júri.
260

Questão-Treino
Julgamento em sala secreta

O julgamento em “sala secreta” (sala especial) viola o PRINCÍPIO DA
PUBLICIDADE dos atos processuais?
Resposta:
Não. Conforme o art. 93, IX da CR a publicidade é mitigada em benefício da
imparcialidade dos jurados. Nesse sentido, também o art. 5º, LX, que permite a
relativização da publicidade quando em prol do interesse social. CPP Art. 93. Lei
complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação; CF Art. 5º. LX - a lei só poderá
restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem; CP Art. 234-B. Os processos em que se apuram
crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça.
Questão-Treino
Aplicação do in dubio pro societate

É possível aplicar o princípio do in dubio pro societate, no caso de
julgamento de pronúncia no procedimento do Júri?
261

Resposta:
1ª corrente: a maioria da doutrina e da jurisprudência ainda entende que se
aplica o princípio do in dubio pro societate, exigindo-se, no entanto, que seja
interpretado com reservas uma vez que é necessária a presença de indícios
mínimos de autoria. Nesse sentido: Távora e Alencar: “Note-se que vigora, nesta
fase, a regra do in dubio pro societate: existindo a possibilidade de se entender
pela imputação válida do crime contra a vida em relação ao acusado, o juiz deve
admitir a acusação, assegurando o cumprimento da Constituição, que reservou
a competência para o julgamento de delitos dessa espécie para o tribunal
popular. (...) Todavia, o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência,
para evitar que os acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que
viabilize o exame válido da causa pelos jurados.” (Curso de Direito Processual
Penal. 7ª ed., Salvador: Juspodivm, p. 843). Na primeira fase do procedimento
do tribunal do júri prevalece o princípio in dubio pro societate, devendo o
magistrado, na decisão de pronúncia, apenas verificar a materialidade e a
existência de indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP).
Assim, a verificação do dolo eventual ou da culpa consciente deve ser realizada
apenas pelo Conselho de Sentença. (...) REsp 1.279.458-MG, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 4/9/2012.
2ª corrente: afirma que, para a pronúncia, exigem-se realmente apenas indícios
(e não provas) e que, em caso de dúvida, a regra é a remessa para o Tribunal
Popular decidir. No entanto, defende que esta regra não significa que tenhamos
adotado o princípio do in dubio pro societate. É o que defende a doutrina mais
moderna. Por todos, cite-se Pacelli e Fischer: “Há entendimento jurisprudencial
e doutrinário no sentido de que, nessa fase procedimental, a submissão ao
Tribunal Popular decorreria do princípio do in dubio pro societate.
Compreendemos que, num sistema orientado por uma Constituição garantista,
não poderia em sua essência o princípio invocado servir como supedâneo para
a submissão ao Tribunal Popular. De fato, a regra é a remessa para julgamento
perante o juízo natural nessas circunstâncias (eventual dúvida). Mas não pelo in
dubio pro societate. Parece-nos que esse é o fundamento preponderante: como
regra, apenas o Tribunal do Júri é quem pode analisar e julgar os delitos dolosos
262

contra a vida (também os conexos – art. 78, I, CPP). É dizer, o juiz natural para
a apreciação dos delitos contra a vida é o Tribunal do Júri, a quem, como regra
(salvo nas hipóteses de absolvição sumária ou desclassificação), deverá ser
regularmente encaminhado o processo.” (Comentários ao Código de Processo
Penal e Sua Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2012, p. 849).
Questão-Treino
Pronúncia e Júri
Durante os debates, na sessão de julgamento plenário do júri, é possível a
leitura da decisão de pronúncia?
Resposta:
Alguns doutrinadores dizem que jamais pode ser feita essa leitura. Outros
doutrinadores, no entanto, dizem que é possível fazer a leitura, mas desde que
com moderação (sem usar como argumento de autoridade). Argumento dessa
corrente: O próprio jurado já tem essa decisão em mãos.
263

Procedimentos especiais no Processo Penal
QUESTÃO-ESTUDO
Procedimentos especiais
Aponte as diferenças entre o procedimento comum ordinário e os
seguintes procedimentos especiais:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
b) crimes contra a honra
c) crimes contra a propriedade imaterial
Respostas:
a) crimes de responsabilidade de funcionários públicos
264

Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 312 a 326
do CP (RHC 43978/SP, Jorge Mussi, j. 05.08.14). Entretanto, alguns desses
crimes são de competência do JECRIM e, no JECRIM, seguirão o rito da Lei
9.099/95.
A grande diferença para o procedimento comum ordinário é que o juiz mandará
notificar o funcionário público para a apresentação de defesa preliminar, no prazo
de 15 dias. Apenas após a defesa preliminar, o magistrado analisará se receberá
ou rejeitará a denúncia ou queixa. Em caso de recebimento, mandará citar o réu
já de acordo com o rito comum ordinário, que será seguido até o final do
processo.
O STJ defende que quando a ação penal é instruída por inquérito policial, é
desnecessária a defesa preliminar – Súmula 330, STJ: “É desnecessária a
resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na
ação penal instruída por inquérito policial.”
Apesar de ser matéria sumulada pelo STJ, o STF entende que é sempre
obrigatória a defesa preliminar, sob pena de nulidade relativa – RHC
128.109/MG, Teori Zavascki, j. 08.09.15
Se o acusado não for mais funcionário público, o rito especial não será seguido
– RHC 31752/MT, Marco Aurélio Bellizze, j. 27.03.12
b) crimes contra a honra
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos arts. 138 a 140
do CP, exceto os crimes suscetíveis ao JECRIM.
A principal distinção para o procedimento comum é a existência de uma
audiência de reconciliação anterior ao recebimento da queixa ou denúncia.
Entretanto, se o juiz entender que é caso de rejeição liminar da peça acusatória,
não precisa marcar a audiência – REsp 650.355/PE, Gilson Dipp, j. 07.10.04.
A ausência imotivada do querelante na audiência de reconciliação não gera
perempção, pois não há ainda ação penal e significa simplesmente que ele não
deseja reconciliar – REsp 605.871/SP, Felix Fischer, j. 15.04.04
É possível, ainda, o pedido de explicações, que tem natureza cautelar e não
afeta o prazo decadencial. Entretanto, só é cabível quando houver situações de
equivocidade, ambiguidade ou dubiedade na fala – ED Pet 2740/DF, Celso
Mello, 26.03.03.
Por fim, há a previsão de oposição de exceção da verdade, na qual o exepto
responde em 2 dias e é julgada junto com a ação principal. O juiz poderá rejeitar
desde logo a exceção quando for manifestamente improcedente, ainda que se
trate de caso envolvendo prerrogativa de função – Rcl 7391/MT, Laurita Vaz, j.
19.06.13.
265

Nos casos de calúnia em que o querelante seja detentor de prerrogativa de

função, a exceção é processada no 1º grau e julgada na competência originária.
c) crimes contra a propriedade imaterial
Este procedimento especial se aplica aos crimes previstos nos art. 184 do CP e
os dispostos na Lei 9.610/98.
A maior diferença deste rito está exatamente antes do início da ação penal, em
medidas preliminares.
A busca e apreensão autorizada pelo magistrado deve ser realizada por 2 peritos
por ele nomeados, que verificarão a existência de fundamento para a apreensão
e terão 3 dias para a apresentar o laudo, que deve ser homologado pelo juiz.
A denúncia ou queixa não será recebida se não estiver acompanhada do laudo
pericial, exame de corpo de delito, se tratando de verdadeira condição de
procedibilidade da ação penal. Ainda, o querelante possui o prazo decadencial
de 30 dias da homologação do laudo para a propositura da ação penal. Após
esta, o processo segue o procedimento comum ordinário.
QUESTÃO-TREINO
Crimes praticados por funcionário público
Acerca do procedimento especial quanto aos crimes afiançáveis de
responsabilidade de funcionário público, previsto nos artigos 513 a 518 do
CPP, responda:
a) Qual a principal especificidade do mencionado rito?
b) Se quando do oferecimento da denúncia o acusado não for mais
funcionário público, haverá aplicação do rito?
Respostas: a) A principal peculiaridade do rito consiste na notificação do

acusado, a ser realizada antes do recebimento da denúncia para apresentar em
266

15 dias defesa preliminar. A defesa que será instruída com documentos e

justificações, a teor do artigo 514, do CPP. b) Não haverá incidência do rito, na
medida em que o sentido dele é a proteção especial que a Administração Pública
merece. STJ RHC 31.752/MT.
QUESTÃO-TREINO
Lei 9.099
A transação penal é um acordo celebrado entre o Ministério Público (se
pública a ação penal) ou o querelante (se privada a ação penal) - e o sujeito
apontado como autor do delito. Por meio desse instituto, antes de oferecida
a denúncia, se propõe ao investigado que aceite cumprir algumas
condições ou pagar uma multa e, em troca disso, a ação penal não é
proposta e o processo criminal sequer se inicia. Está previsto no art. 76, da
Lei 9.099/95.
Acerca da transação penal, responda:
a) A homologação da transação penal faz coisa julgada material?
b) Os efeitos do artigo 91, do Código Penal, aplicam-se na transação penal?
Respostas: a) Nos termos da Súmula Vinculante 35, do Supremo Tribunal

Federal, a homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei
9.099/1995 não faz coisa julgada material. Uma vez descumpridas suas
cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público
a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou
requisição de inquérito policial. b) Não. As consequências geradas pela
transação penal são apenas aquelas decorrentes do acordo estipulado de forma
consensual. Com efeito, em se tratando de transação penal a sentença não é
condenatória, mas meramente homologatória do acordo, não havendo qualquer
267

juízo de valor quanto a responsabilização do aceitante. – STF – Plenário – RE

795.567/PR – Ministro Teori Zavascki – Julgado em 28/05/2015
Execução Penal
QUESTÃO-TREINO
Livramento condicional, falta grave e extinção da punibilidade
Fulano teve deferido o livramento condicional. Contudo, praticou novo
crime no gozo do benefício. Ocorre que o magistrado não sustou
cautelarmente o livramento condicional, no momento da notícia da prática
de crime, o fazendo apenas após a data prevista para o término de
cumprimento de pena. Discorra, a partir do entendimento do STJ a solução
para o caso concreto.
O artigo 145, da Lei de Execução Penal dispõe que: Praticada pelo liberado outra
infração penal, o juiz deverá suspender o curso do livramento condicional, cuja
revogação, dependerá de decisão final.
Entretanto, referido dispositivo legal não pode ser lido de forma isolada,
conjugando-se a sua leitura com os artigos 89 e 90 do Código Penal
disciplinando que se até o término, o livramento não é revogado, extingue-se a
pena privativa de liberdade.
O STJ pacificou o entendimento no sentido de que a sustação cautelar deve
ocorrer antes do termo final de cumprimento da reprimenda, sob pena de ser
declarada a extinção da punibilidade. (Súmula 617)
Assim, se não houver a sustação cautelar e ocorrer o término de cumprimento
de pena, a solução será a declaração da extinção da punibilidade do agente,
com fundamento no integral cumprimento da reprimenda.
268

QUESTÃO-TREINO
Presunção de inocência e execução penal
Há compatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e início de

execução da pena?
Resposta: O STF no julgamento das ADC’s 43 e 44, em sede controle

concentrado de constitucionalidade se posicionou no sentido de que a previsão
contida no artigo 283 do Código de Processo Penal não viola o princípio da
presunção de inocência. Entendeu a Corte Constitucional pela possibilidade de
início de execução da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias, não
havendo necessidade de transito em julgado da condenação para iniciar a
execução provisória. Trata-se de mudança de entendimento adotado pelo
Supremo Tribunal Federal, que antes do julgamento das ações declaratórias,
vedava a execução provisória antes do transito em julgado da condenação.
Dessa forma, a execução provisória da pena não viola o princípio da presunção
de inocência, conforme atual posicionamento do STF.
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar e regime semiaberto
A prisão domiciliar prevista no artigo 117, da LEP pode ser aplicada nas
hipóteses de regime semiaberto? Justifique com base na jurisprudência do
STJ.
269

Dispõe o artigo 117, da Lei de Execução Penal que somente se admitirá o

recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular. Contudo,
apesar da dicção legal prever expressamente a aplicabilidade do instituto às
hipóteses de regime aberto, o STJ vem relativizando o entendimento, incidindo
excepcionalmente a prisão domiciliar no regime semiaberto ou fechado, se a
peculiaridade do caso concreto demonstrar a sua imprescindibilidade. Dessa
forma, o STJ vem entendendo pela possibilidade de aplicação da prisão-
albergue domiciliar nas hipóteses de condenados acometidos de graves
enfermidades, na impossibilidade de tratamento adequado no próprio
estabelecimento prisional, bem como quando houver inexistência de vagas no
regime adequado.
QUESTÃO-TREINO
Prisão domiciliar para mulheres
Disserte sobre a prisão domiciliar para mulheres a partir do entendimento
do HC coletivo 143.641.
a) Discorra sobre a possibilidade nas hipóteses de execução
provisória;
b) Sua aplicabilidade na execução definitiva.
Resposta: Como forma de corrigir o déficit estrutural do sistema carcerário e

homenagear o Estatuto da Primeira Infância, o Ministro Ricardo Lewandowski
concedeu habeas corpus coletivo em favor de todas as mulheres presas
preventivamente substituindo-se a constrição cautelar pela prisão domiciliar,
270

sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no

artigo 319, do Código de Processo Penal. Vale notar, que a concessão abarca
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e
deficientes, bem como as adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas que
se encontrem na mesma situação. Para a incidência desta forma de prisão
domiciliar os delitos por elas praticados não podem ter sido cometidos mediante
violência ou grave ameaça, ou contra seus descendentes. O TJ/SP vem
decidindo no sentido de que a substituição da prisão provisória pela domiciliar
nestas hipóteses somente é aplicável nas hipóteses de prisão preventiva, não
incidindo na execução provisória e tampouco na definitiva, haja vista que há
previsão de regramento próprio de prisão domiciliar na Lei de Execução Penal.
Breves comentários
Execução das medidas de segurança.
O artigo 96, do Código Penal dispõe a respeito das espécies de medida de
segurança: I- internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; II –
tratamento ambulatorial.
Por sua vez, no artigo 97, do Código Penal há a previsão no sentido de que se
o delito é apenado com reclusão, estará sujeito o inimputável a medida de
segurança de internação, e se o delito for apenado com detenção incidirá o
tratamento ambulatorial.
A internação, ou o tratamento ambulatorial serão fixados por prazo
indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada por perícia a cessação
da periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos.
Dispõe o artigo 175, da Lei de Execução Penal que a cessação da periculosidade
será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança
pelo exame das condições pessoais do agente.
Impende ressaltar, que o artigo 176, da Lei de Execução Penal prevê que a
qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo da duração da medida de
segurança, poderá o juiz da execução diante de requerimento fundamentado do
Ministério Público ou do interessado, seu procurador ou defensor, ordenar a
realização de exame para se verificar a cessação da periculosidade.
O STJ vem entendendo no sentido de que a execução da medida de segurança
tem de ter sido iniciada para a incidência da previsão contida no artigo 176, da
Lei de Execução Penal.
271

QUESTÃO-TREINO
Modalidades de medida de segurança
A dicção do artigo 97, do Código Penal, no sentido de que crimes apenados
com reclusão aplica-se medida de segurança na modalidade de internação
e detenção tratamento ambulatorial, atende a parâmetros rígidos?
Resposta: A previsão legislativa do artigo 97, do Código Penal é no sentido de

que se o crime for apenado com reclusão deverá ser aplicada a medida de
segurança na modalidade de internação, e caso venha a ser apenado com
detenção caberá tratamento ambulatorial. O STJ vem entendendo pela rigidez
do sistema, como regra. Porém, em hipóteses excepcionais tem admitido a
incidência de tratamento ambulatorial para delitos punidos com pena de
reclusão, caso a conduta praticada seja de menor gravidade, como por exemplo
um furto simples, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
QUESTÃO-TREINO
Prescrição e medida de segurança
Discorra a respeito da possibilidade da incidência do instituto da
prescrição nas medidas de segurança.
272

Resposta: A matéria é bem controvertida na doutrina e jurisprudência.

Uma primeira corrente é no sentido da imprescritibilidade das medidas de
segurança. Este posicionamento não vem prevalecendo por ofensa à previsão
contida no artigo 5º, inciso XLVII, da Constituição Federal que veda as penas de
caráter perpétuo.
Há um segundo entendimento que reza pela aplicação do artigo 75, do Código
Penal, ou seja, que deveria incidir o limite máximo de 30 anos. Também não é
majoritário.
Por fim, tem prevalecido o entendimento de que a prescrição da medida de
segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido
pelo agente, é o que se extrai do teor da súmula 527 do STJ: “O tempo de
duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado”.
QUESTÃO-TREINO
Detração e medidas de segurança
Aplica-se o instituto da Detração às Medidas de Segurança?
Resposta:
O instituto da detração pode ser conceituado com o cômputo na pena privativa
de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória.
Dispõe o artigo 42, do Código Penal que: computam-se na pena privativa de
liberdade e na medida de segurança o tempo de prisão provisória, no Brasil ou
no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação.
O STJ vem entendendo pela possibilidade de detração nas medidas de
segurança. Contudo, é inviável a aplicação do instituto em relação aos crimes
cometidos posteriormente à custódia cautelar.
273

QUESTÃO-TREINO
Regimes e Autorizações de Saída
O Juízo da Execução Penal da Comarca “Y”, analisando os diversos
pedidos de concessão de benefícios, considerando a morosidade do
sistema judicial e buscando simplificar a concessão das Saídas
Temporárias, deferiu pedido de saída temporária “I” para o recluso “X”, e,
para as demais 4 saídas do ano, delegou à autoridade administrativa do
presídio a concessão das benesses, sem a necessidade de nova análise
pormenorizada de cada uma das demais saídas pelo Juiz, tampouco pelo
Ministério Público. Efetuou o magistrado, pois, a chamada “calendarização
das saídas temporárias” ou “saídas temporárias automatizadas”, fixando a
data para cada uma delas.
a) Quais os casos de concessão e quais os requisitos legais para as saídas
temporárias?
b) É aceita a chamada “concessão programada de saídas temporárias” ou
“calendarização” das saídas?
Resposta:
a) Aplicável aos condenados em regime semiaberto, a saída temporária, em que
não há vigilância direta, se dá nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão é feita por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige do condenado: comportamento
adequado, cumprimento mínimo de 1/6 da pena para o primário e um quarto para
o reincidente e que o benefício seja compatível com os objetivos da pena.
(Artigos 122 e 123 da Lei de Execução Penal)
b) Sim. Embora haja texto expresso de lei e entendimento sumulado (520 do STJ)
no sentido de que a saída temporária é ato jurisdicional insuscetível de
274

delegação à autoridade administrativa, o STF e o STJ firmaram entendimento no

sentido da possibilidade da fixação de calendário anual de saídas temporárias
por ato judicial único, observadas as hipóteses de revogação automática do
benefício. Em recursos repetitivos, o STJ estabeleceu que é recomendável que
cada saída seja precedida de decisão judicial motivada, entretanto, se a
deficiência e a morosidade estatal atrapalharem a fruição de direito subjetivo do
apenado, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de fixação
de calendário anual de saídas temporárias.80
QUESTÃO-TREINO
Saídas temporárias – Número de saídas, intervalo e prazo de duração
Na Execução Penal, entre os benefícios, são previstos alguns que têm o
escopo de atender aos fins de ressocialização do condenado à sociedade.
Entre eles, as Autorizações de Saída, que compreendem Permissões de
Saída e Saídas Temporárias.
a) Estabeleça os conceitos, requisitos e diferenças entre as Saídas
Temporárias e Permissões de Saída.
b) É possível, no caso das Saídas temporárias, a concessão de mais saídas
que o número fixo previsto em lei?
80 Para fins de recurso repetitivo, o STJ firmou duas teses que sintetizam o raciocínio acima
exposto: Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja
precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver,
por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no
escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de
fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses
de revogação automática do art. 125 da LEP. Segunda tese: O calendário prévio das saídas
temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelo Juízo das Execuções, não se lhe
permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado
irá usufruir os benefícios. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Fonte: Dizer o Direito)
275

Resposta:
a) As permissões de saída são garantidas aos condenados em regime fechado ou
semiaberto e aos provisórios, mediante escolta, quando houver falecimento ou
doença grave de cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou
necessidade de tratamento médico. São concedidas pelo Diretor do
estabelecimento e terão duração necessária à finalidade. Já as saídas
temporárias, aplicáveis somente aos condenados em regime semiaberto, sem
vigilância direta, se dão nos casos de visita à família, frequência a curso
educacional e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A
concessão se dá por ato motivado do Juiz da Execução, ouvido o Ministério
Público e a Administração Penitenciária e exige: comportamento adequado;
cumprimento de 1/6 da pena para o primário e um quarto para o reincidente; e
que o benefício seja compatível com os objetivos da pena. (Artigos 120 a 123 da
LEP)
b) A saída temporária será concedida por prazo não superior a 7 dias e renovada
por mais 4 vezes durante o ano. São, portanto, 5 saídas por ano, num total de
35 dias. A LEP garante que nos casos de saída para frequência a curso
profissionalizante, o tempo será o necessário ao cumprimento das atividades
discentes. Para outras saídas, o Superior Tribunal de Justiça firmou
entendimento em recursos repetitivos, no sentido de que, respeitado o limite
anual de 35 dias, é cabível a concessão de maior número de autorizações de
curta duração.81
Prisão Temporária

Lei nº 7.960/89;
Lei nº 8.072/90;
Código de Processo Penal (art. 283).
Breves comentários
81Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, é cabível a concessão
de maior número de autorizações de curta duração. STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590). (Dizer o Direito
276

A prisão temporária é espécie de prisão provisória cabível durante a fase de

investigação, sendo decretada pelo Juiz, após representação da autoridade
judicial ou de requerimento do membro do Ministério Público.
Prazo máximo: a regra é de prazo máximo de 5 dias, prorrogável, apenas uma
vez, por igual período (Art. 2º). Nos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos
(Lei 8.072/90), o prazo máximo será de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias
(art. 2º, §4º, da referida lei). Em ambos casos, para que haja prorrogação do
prazo máximo exige-se a presença de extrema e comprovada necessidade.
Requisitos (art. 1º): os requisitos para a sua decretação são:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos
necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único); (Vide Decreto-Lei nº 2.848, de 1940)
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
277

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016)
Necessário destacar que para a decretação da prisão temporária exige-se a

presença dos requisitos I ou II, em qualquer caso devendo estar sendo
investigado quaisquer dos crimes previstos no rol taxativo previsto no inciso III –
assim, poderá ser decretada quando cumulados os incisos I e III, II e III ou todos.
Cuidado: a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) traz outro rol taxativo de
delitos que também se submetem à prisão temporária, conforme o art. 2º, §4º,
da referida lei82.
QUESTÃO-TREINO
É correto afirmar que o prazo da prisão temporária, ainda que prorrogada,
jamais excederá a 10 (dez) dias? (VUNESP – TJM – Adaptada).
Resposta: A afirmativa está incorreta. A regra é a de que o prazo da prisão

temporária é de 5 dias, prorrogáveis por igual período (Art. 2º da Lei nº 7.960/89).
Entretanto, a Lei dos Crimes Hediondos prevê prazo diferenciado para a prisão
temporária, estabelecendo como limite o prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais
30 dias (art. art. 2º, §4º, da Lei 8.072/90).
QUESTÃO-TREINO
Tendo em vista a legislação vigente, é cabível a decretação de prisão
temporária a crime culposo ou contravenção penal?
82
Ver o item 13 do Edital.
278

Resposta: Não. A prisão temporária apenas poderá ser aplicada aos crimes do
rol taxativo da Lei de Prisão Temporária ou aos crimes da Lei de Crimes
Hediondos, não havendo, em nenhum dos referidos diplomas, previsão de crime
culposo ou de contravenção penal que admita a decretação de prisão
temporária.
Crimes de Falências
QUESTÃO-TREINO
Efeitos da condenação
O artigo 181 da Lei 11.101/95 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) prevê
os três efeitos da condenação por crime previsto na mencionada lei. Quais
são eles?
Resposta: De acordo com a Lei 11.101/95, uma vez condenado, o sentenciado

sofrerá os seguintes efeitos: inabilitação para o exercício de atividade
empresarial; impedimento para o exercício em cargo ou função de conselho de
administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à Lei 11.101/95; e
279

impossibilidade de gerir empresas por mandato ou por gestão de negócios. Vale

ressaltar que os efeitos não são automáticos, ou seja, devem ser declarados na
sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade,
podendo, contudo, cessar antes por meio da reabilitação penal. (Artigo 181 da
Lei 11.101/95)
Maria da Penha83
1) Leis relacionadas ao tema:

Lei 11.340/06 – Lei Maria da Penha. Destacando, o artigo 10-A e 24-A.
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não

se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada.
Súmula 588 do STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Súmula 589 do STJ: É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou
contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações
domésticas
Súmula 600 do STJ: Para configuração da violência doméstica e familiar prevista
no artigo 5º da lei 11.340/2006, lei Maria da Penha, não se exige a coabitação
entre autor e vítima
83Item em parte desenvolvido com base na doutrina de: CUNHA, Rogério Sanches, Pinto
Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais Comentadas- artigo por artigo.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
84 1. As referências histórias e cronológicas foram tiradas no endereço eletrônico:
https://www.institutomariadapenha.org.br/2016/index.php/sobre-maria-da-penha/minha-historia
280

É desnecessário dizer que a Lei Maria da Penha traz importantes conquistas

para as mulheres contra a violência doméstica no contexto familiar.
Apesar de amplamente festejada e regularmente citada como um símbolo do
reconhecimento dos direitos das mulheres, a trajetória da sua criação não foi
tranquila.
Vale dizer que a Sra. Maria da Penha sofreu agressões de seu marido por anos
e anos. Até o momento que tomou coragem para denunciá-lo aos órgãos de
persecução penal.
Seu marido, Marco Antônio Heredita Viveros, que a deixou paraplégica e infligiu
intenso sofrimento a ela, foi absolvido duas vezes pela justiça, além da demora
na apuração do crime e uma clara ineficiência do Estado em lidar esse tipo de
crime.
Diante dessa incapacidade e falta de resposta do Estado brasileiro à violência
sofrida por ela, o Comitê Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos
Direitos da Mulher – CLADEM e Centro pela Justiça e o Direito Internacional
(CEJIL) denunciou o Brasil à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos (OEA).
Após o regular trâmite do processo internacional, a Comissão reconheceu a
responsabilidade do país diante da tolerância e omissão estatal sistemática nos
casos de violência contra à mulher. Entre as recomendações formuladas pela
Comissão IDH estava a criação de legislação que prevenisse e protegesse a
mulher contra violência sofrida no âmbito doméstico.
Diante dessa recomendação feita, o então Presidente Luís Inácio Lula da Silva,
junto com diversos juristas, à luz, inclusive, de diversos tratados internacionais
de Direitos Humanos, elaborou o projeto de lei que culminou com a criação do a
Lei Federal nº 11.340/06.
Portanto, note-se que o Brasil somente criou a Lei Maria da Penha porque foi
constrangido internacionalmente e diante de pressões de órgãos internacionais.
E não poderia ser diferente, o país é conhecido como um violador contumaz dos
direitos humanos mais básicos, principalmente, pela composição das instituições
e poderes internos.
Por fim uma observação necessária. Esse tema realmente é apaixonante e
desperta muita curiosidade, principalmente em tempos difíceis como o nosso.
Entretanto, como aqui se trata de um curso direcionada a concurso público,
iremos direto ao ponto, sem maiores digressões, o tempo é curto e há muitas
matérias.
281

QUESTÃO-TREINO
1) Dirma compareceu à Delegacia Especializada em Crimes Contra a
Mulher diante da violência doméstica que sofreu de Jairo. Diante dessa
situação, pergunta-se:
a) Qual o juízo competente para deferir eventuais medidas protetivas?
b) Em caso de ameaça por redes sociais ou pelo Whatsapp, qual o juízo
competente para deferir as medidas protetivas?
c) A fixação de medida protetiva depende da existência de inquérito policial
ou de ação criminal?
d) Cabe Habeas Corpus para questionar a legalidade de medida protetiva?
e) O descumprimento de medida protetiva configura crime de
desobediência?
RESPOSTAS
a) O juízo competente é o Juizados de Violência Doméstica e Familiar Contra
a Mulher. O artigo 33 da Lei expressamente prevê que, enquanto esses juizados
não tiverem estruturados, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal:
Art. 33. Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível
e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência
doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta
Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente.
282

Parágrafo único. Será garantido o direito de preferência, nas varas criminais,

para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
b) Segundo o STJ, o juízo competente é do local que a vítima tomou
conhecimento das intimidações.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME DE AMEAÇA PRATICADO POR
WHATSAPP E FACEBOOK. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA
PENHA. DELITO FORMAL. CONSUMAÇÃO NO LOCAL ONDE A VÍTIMA
CONHECE DAS AMEAÇAS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO.
DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. 1. O crime de
natureza formal, tal qual o tipo do art. 147 do Código Penal, se consuma no
momento em que a vítima toma conhecimento da ameaça. 2. Segundo o art. 70,
primeira parte, do Código de Processo Penal, "A competência será, de regra,
determinada pelo lugar em que se consumar a infração". 3. No caso, a vítima
tomou conhecimento das ameaças, proferidas via Whatsapp e pela rede social
Facebook, na Comarca de Naviraí, por meio do seu celular, local de consumação
do delito e de onde requereu medidas protetivas. 4. Independentemente do local
em que praticadas as condutas de ameaça e da existência de fato anterior
ocorrido na Comarca de Curitiba, deve-se compreender a medida protetiva como
tutela inibitória que prestigia a sua finalidade de prevenção de riscos para a
mulher, frente à possibilidade de violência doméstica e familiar.
5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 1º Vara Criminal
da Comarca de Naviraí/MS, ora suscitado. (CC 156.284/PR, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe
06/03/2018)
c) Não é necessária a existência de inquérito policial ou ação penal em curso
para se requerer medida protetiva. Segundo o STJ as medidas protetivas têm
natureza cível:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A
MULHER. MEDIDAS PROTETIVAS DA LEI N. 11.340/2006 (LEI MARIA DA
PENHA). INCIDÊNCIA NO ÂMBITO CÍVEL. NATUREZA JURÍDICA.
DESNECESSIDADE DE INQUÉRITO POLICIAL, PROCESSO PENAL OU CIVIL
EM CURSO. 1. As medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006,
observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser
pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de
violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente
ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor.
2. Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar
cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou
criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática
da tutela principal. "O fim das medidas protetivas é proteger direitos
fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que a
283

favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial.

Não visam processos, mas pessoas" (DIAS. Maria Berenice.
A Lei Maria da Penha na justiça. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012). 3. Recurso especial não provido. (REsp 1419421/GO, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 07/04/2014)
d) Sim. Segundo o STJ é possível impetrar HC para contestar aplicação de
medida protetiva, pois eventual descumprimento pode ensejar a prisão
preventiva do impetrante.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA CONTRA MULHER. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS
PROTETIVAS APLICADAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. MATÉRIA NÃO
ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas
corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que
não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de
quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem
de ofício (Precedentes). 2. Caso em que, irresignado com as medidas protetivas
de urgência previstas na Lei nº 11.340/2006, que lhe foram aplicadas pelo Juízo
de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Maceió, o paciente
requereu ao Tribunal de Justiça de Alagoas fossem elas revogadas. A Câmara
Criminal, no entanto, partindo do princípio que as medidas protetivas não
representariam ameaça ao seu direito de ir, vir ou permanecer, entendeu que o
meio pertinente para a apreciação da matéria não seria o habeas corpus e deixou
de conhecer o mandamus lá impetrado. 3. O eventual descumprimento de
medidas protetivas arroladas na Lei Maria da Penha pode gerar sanções de
natureza civil (art. 22, § 4º, da Lei nº 11.340/2006 c/c art. 461, §§ 5º e 6º, do
Código de Processo Civil, bem como a decretação de prisão preventiva (art.
313, III, do Código de Processo Penal). Ademais, a lei adjetiva penal prevê: "Art.
647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na
iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo
nos casos de punição disciplinar". 4. Se o paciente não pode aproximar-se a
menos de 500m da vítima ou de seus familiares, se não pode aproximar-se da
residência da vítima, tampouco pode frequentar o local de trabalho dela, decerto
que se encontra limitada a sua liberdade de ir e vir. Posto isso, afigura-se cabível
a impetração do habeas corpus, de modo que a indagação do paciente merecia
uma resposta mais efetiva e assertiva. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas
corpus concedida de ofício para determinar que o Tribunal de Justiça do Estado
de Alagoas examine a existência de eventual constrangimento ilegal sofrido pelo
paciente, em decorrência das medidas protetivas determinadas pelo Juízo de
Maceió. (HC 298.499/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015 - grifamos)
284

e) Não. O descumprimento de medida protetiva não configura crime de

desobediência. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA
LEI MARIA DA PENHA. AFASTAMENTO DA CONFIGURAÇÃO DO DELITO.
EXISTÊNCIA DE SANÇÕES ESPECÍFICAS DE NATUREZA PENAL,
ADMINISTRATIVA OU CIVIL. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. A
jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que para a configuração do
"crime de desobediência, não basta apenas o não cumprimento de uma ordem
judicial, sendo indispensável que inexista a previsão de sanção específica em
caso de seu descumprimento" (HC n.º 115504/SP, Rel. Min. Jane Silva
(Desembargadora Convocada), 6.ª Turma, Dje 09/02/2009). 2. Resta
evidenciada a atipicidade da conduta, porque a legislação previu alternativas
para que ocorra o efetivo cumprimento das medidas protetivas de urgência,
previstas na Lei Maria da Penha, prevendo sanções de natureza civil, processual
civil, administrativa e processual penal. 3. Recurso provido para, reconhecida a
atipicidade da conduta, trancar a ação penal. (RHC 41.970/MG, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 22/08/2014).
Por outro lado, em recente mudança legislativa, foi inserido o artigo 24-A na Lei,
criando um tipo penal específico, “o Crime de Descumprimento de Medidas
Protetivas de Urgência. Descumprimento de Medidas Protetivas de Urgência.
Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de
urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
§ 1o A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz
que deferiu as medidas.
§ 2o Na hipótese de prisão em flagrante, apenas a autoridade judicial poderá
conceder fiança.
§ 3o O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções
cabíveis.
285

QUESTÃO-TREINO
Ações penais na Lei Maria da Penha
Eduardo é réu em ação penal diante da violência praticada contra a sua ex-
namorada, Maria. Diante disso, pergunta-se:
a) Por serem ex-namorados, a Lei se aplica?
b) É necessário a coabitação para que se reconheça a incidência da Lei
Maria da Penha?
c) Eduardo, em sua defesa, pode alegar o princípio da insignificância
diante da pequena lesão que causou à Maria?
d) Caso Eduardo e Maria façam as pazes e voltem a namorar, a ação
penal irá prosseguir?
e) O magistrado, ao condená-lo, poderá converter a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código
Penal?
f) Qual a natureza jurídica da ação penal decorrente de lesão corporal?
g) É possível condenar Eduardo ao pagamento de dano moral no bojo no
processo crime?
h) Eduardo terá direito à suspensão condicional do processo previsto no
artigo 9.099/95?
Respostas:
a) Com certeza a Lei Maria da Penha se aplica em caso de ex-namorados desde
que o vínculo não seja superficial ou eventual.
O Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. LEI MARIA DA PENHA. VIOLÊNCIA PRATICADA
EM DESFAVOR DE EX-NAMORADA. CONDUTA CRIMINOSA VINCULADA À
RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. CARACTERIZAÇÃO DE ÂMBITO DOMÉSTICO
E FAMILIAR. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 41 DA LEI 11.340/06.
VEDAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO
CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal
de Justiça, analisando o tema em voga, vem manifestando seu entendimento
jurisprudencial no sentido da configuração de violência doméstica contra a
mulher, ensejando a aplicação da Lei nº 11.340/06, à agressão cometida por ex-
namorado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido da inaplicabilidade da Lei n.º 9.099/95 aos crimes praticados com
violência doméstica ou familiar, em razão do disposto no art. 41 da Lei n.º
11.340/06. In casu, por expressa vedação legal, não pode ser concedida a
286

suspensão condicional do processo. 3. Ordem denegada. (HC 182.411/RS, Rel.

Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 03/09/2012)
Aproveito a oportunidade e cito um quadro-resumo diretamente do site do
Dizer o Direito, magnífico amigo de todo concurseiro honesto:
Violência praticada por... É possível?
FILHO CONTRA A MÃE SIM
A Lei Maria da Penha aplica-se também nas relações de HC
parentesco. 290.650/MS
FILHA CONTRA A MÃE SIM
Relembrando que o agressor pode ser também mulher. HC
277.561/AL
PAI CONTRA A FILHA SIM
HC
178.751/RS
IRMÃO CONTRA IRMÃ SIM
Obs.: ainda que não morem sob o mesmo teto. HC
175.816/RS
GENRO CONTRA SOGRA SIM
RHC
50.847/BA
NORA CONTRA A SOGRA
SIM
Desde que estejam presentes os requisitos de relação íntima
HC
de afeto, motivação de gênero e situação de vulnerabilidade.
175.816/RS
Ausentes, não se aplica.
COMPANHEIRO DA MÃE (“PADRASTO”) CONTRA A

ENTEADA SIM
Obs.: a agressão foi motivada por discussão envolvendo o RHC
relacionamento amoroso que o agressor possuía com a mãe 42.092/RJ
da vítima (relação íntima de afeto).
TIA CONTRA SOBRINHA SIM
A tia possuía, inclusive, a guarda da criança (do sexo HC
feminino), que tinha 4 anos. 250.435/RJ
287

EX-NAMORADO CONTRA A EX-NAMORADA

SIM
Vale ressaltar, porém, que não é qualquer namoro que se
HC
enquadra na Lei Maria da Penha. Se o vínculo é eventual,
182.411/RS
efêmero, não incide a Lei 11.340/06 (CC 91.979-MG).
FILHO CONTRA PAI IDOSO NÃO
O sujeito passivo (vítima) não pode ser do sexo masculino. RHC
51.481/SC
b) Segundo entendeu o STJ, não é necessária a coabitação para a incidência da

Lei Maria da Penha.
Nesse sentindo, está a súmula 600 do Tribunal Cidadão:
Súmula 600 do STJ: Para configuração da violência doméstica e familiar prevista
no artigo 5º da lei 11.340/2006, lei Maria da Penha, não se exige a coabitação
entre autor e vítima
c) Não é possível alegação de princípio da insignificância no caso de crimes
cometidos contra mulher no contexto de violência doméstica. A súmula 589 do
STJ é expresso ao trazer a impossibilidade de alegação desse princípio nos
crimes contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (Súmula 589 do STJ:
É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais
praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas). Isso porque os
delitos praticados contra a mulher nesse contexto não cumprem os requisitos
previstos pelo STF para o reconhecimento do princípio da insignificância. Em
outras palavras, o crime não possui a mínima ofensividade da conduta do
agente, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, nenhuma
periculosidade social e inexpressiva lesão ao bem jurídico.
d) Sim. Esse tema foi objeto de análise pelo STJ, no AgRg no REsp
1.463.975/MS. O Tribunal Cidadão entendeu que o fato do casal se reconciliar
não acarreta a chamada bagatela imprópria, que diz respeito àqueles crimes que
são penalmente relevantes, mas em virtudes de fatos supervenientes, observa-
se que a pena se tornou desnecessária. Portanto, mesmo que o casal se
reconcilie, o crime continua sendo punível, não podendo se falar em bagatela
imprópria.
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO

CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ART. 129, § 9º, DO CP. PRINCÍPIO DA
BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
288

IMPROVIDO. 1. O princípio da bagatela imprópria não tem aplicação aos delitos

praticados com violência à pessoa, no âmbito das relações domésticas, dada a
relevância penal da conduta, não implicando a reconciliação do casal em
desnecessidade da pena (HC 331.580/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015). 2.
Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1463975/MS, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 22/08/2016)
e) Não é possível a aplicação de penas restritivas de direito nos crimes de
violência contra a mulher.
O artigo 17 da Lei expressamente veda a pena de cesta básica ou outra
prestação pecuniária, bem como qualquer outra pena que implique em
pagamento isolado de multa: “Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou
outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique
o pagamento isolado de multa.” Nesse sentindo, o STJ assentou posição no
sentindo de ser incabível a conversão de pena privativa de liberdade em
restritivas de direito. Inclusive, recentemente sumulou esse entendimento:
“Súmula 588-STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com
violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”
Aqui, vale uma importante observação feita pelo Prof. Marcio Cavalcante do
Dizer o Direito, que deve ser conhecida por vocês:
“IMPORTANTE. O STF concorda com o teor da súmula 588 do STJ?
Em parte.
Em caso de CRIMES praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico: o STF possui o mesmo entendimento do STJ e afirma
que não cabe a substituição por penas restritivas de direitos. Nesse sentido:
Não é possível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos ao condenado pela prática do crime de lesão corporal praticado em
ambiente doméstico (art. 129, § 9º do CP). A substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos pressupõe, entre outras coisas, que o crime
não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça (art. 44, I, do CP). STF.
2ª Turma. HC 129446/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 20/10/2015 (Info
804).
Em caso de CONTRAVENÇÕES PENAIS praticadas contra a mulher com

violência ou grave ameaça no ambiente doméstico há uma discordância. Ex:
imagine que o marido pratica vias de fato (art. 21 da Lei de Contravenções
289

Penais) contra a sua esposa; ele poderá ser beneficiado com pena restritiva de
direitos?
• STJ e 1ª Turma: NÃO. Não é possível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos tanto no caso de crime como contravenção
penal praticados contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente
doméstico. É o teor da Súmula 588-STJ. A 1ª Turma do STF também comunga
do mesmo entendimento: HC 137888/MS, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
31/10/2017.
• 2ª Turma STF: SIM. Afirma que é possível a conversão da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito, nos moldes previstos no art. 17 da Lei Maria da
Penha, aos condenados pela prática da contravenção penal. Isso porque a
contravenção penal não está na proibição contida no inciso I do art. 44 do CP,
que fala apenas em crime. Logo, não existe proibição no ordenamento jurídico
para a aplicação de pena restritiva de direitos em caso de contravenções. Nesse
sentido: STF. 2ª Turma. HC 131160, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
18/10/2016. Relembre o que diz o inciso I do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas
de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não
for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a
pena aplicada, se o crime for culposo;
O STJ e a 1ª Turma do STF fazem, portanto, uma ampliação do inciso I do art.
44 do CP para abranger também os casos de contravenção penal praticados
com violência ou grave ameaça (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1607382/MS,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/09/2016). A 2ª Turma do STF não
admite essa ampliação e trabalha com o texto literal do art. 44, I, do CP.
Resumindo:
É possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos nos casos de crimes ou contravenções praticadas contra a mulher
com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico?
1) Crime: NÃO. Posição tanto do STJ como do STF.
2) Contravenção penal:
• 2ª Turma do STF: entende que é possível a substituição.
• 1ª Turma do STF e STJ: afirmam que também não é permitida a substituição.
290

Em concursos, se o enunciado não estiver fazendo qualquer distinção, fiquem

com a posição exposta na súmula e que também é adotada pela 1ª Turma do
STF.”85
f) A súmula 542 do STJ diz expressamente que se trata de ação penal pública
incondicionada.
Súmula 542-STJ: A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de
violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada
Como dito acima, não se pode alegar princípio da insignificância nos crimes
cometidos contra as mulheres no contexto de violência doméstica, inclusive
quando se trata de lesão corporal leve.
PETIÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSOS REPETITIVOS. TEMA N. 177.

CRIME DE LESÕES CORPORAIS COMETIDOS CONTRA A MULHER NO
ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. NATUREZA DA AÇÃO PENAL. REVISÃO
DO ENTENDIMENTO DAS TERCEIRA SEÇÃO DO STJ. ADEQUAÇÃO AO
JULGAMENTO DA ADI N. 4.424/DF PELO STF E À SÚMULA N. 542 DO STJ.
AÇÃO PÚBLICA INCONDICIONADA. 1. Considerando os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o
entendimento firmado pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n.
1.097.042/DF, cuja quaestio iuris, acerca da natureza da ação penal nos crimes
de lesão corporal cometidos contra a mulher no âmbito doméstico e familiar, foi
apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sentido oposto, já
incorporado à jurisprudência mais recente deste STJ. 2. Assim, a tese fixada
passa a ser a seguinte: a ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos
em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública
incondicionada. 3. Questão de ordem acolhida a fim de proceder à revisão do
entendimento consolidado por ocasião do julgamento do REsp n.
1.097.042/DF - Tema 177. (Pet 11.805/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 17/05/2017 - grifamos)
Observo que tanto a súmula quanto o julgado acima citado dizem respeito à
lesão corporal. Ou seja, não importa qual a gravidade da lesão, se leve, grave
ou gravíssima, sempre será de ação penal pública incondicionada.
85(CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não cabe pena restritiva de direitos nos crimes ou
contravenções penais cometidos contra a mulher com violência ou grave ameaça no
ambiente doméstico. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/843a4d7fb5b1641b0bb8e3c
2b2e75231>. Acesso em: 04/10/2018)
291

Com efeito, há outros crimes, que, mesmo realizados em contexto domiciliar,

não são de ação penal pública incondicionada. É o caso, por exemplo, do crime
de ameaça, que se processa mediante representação da ofendida.
g) Sim, é possível desde que requerido pelo Ministério Público ou pela ofendida,
nos termos do artigo 394, IV, CPP.
Nesse sentindo, é a jurisprudência do STJ:
RECURSO ESPECIAL. RECURSO SUBMETIDO AO RITO DOS REPETITIVOS
(ART.1.036 DO CPC, C/C O ART. 256, I, DO RISTJ). VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO MÍNIMA.
ART.397, IV, DO CPP. PEDIDO NECESSÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA
ESPECÍFICA DISPENSÁVEL. DANO IN RE IPSA. FIXAÇÃO CONSOANTE
PRUDENTE ARBÍTRIO DO JUÍZO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça - sob a influência dos princípios da dignidade
da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da igualdade (CF, art. 5º, I) e da vedação a
qualquer discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais
(CF, art. 5º, XLI), e em razão da determinação de que "O Estado assegurará a
assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações" (art. 226, § 8º)
- tem avançado na maximização dos princípios e das regras do novo subsistema
jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei n.
11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica no reproche à violência
doméstica e familiar contra a mulher, como deixam claro os verbetes sumulares
n. 542, 588, 589 e 600. 2. Refutar, com veemência, a violência contra as
mulheres implica defender sua liberdade (para amar, pensar, trabalhar, se
expressar), criar mecanismos para seu fortalecimento, ampliar o raio de sua
proteção jurídica e otimizar todos os instrumentos normativos que de algum
modo compensem ou atenuem o sofrimento e os malefícios causados pela
violência sofrida na condição de mulher. 3. A evolução legislativa ocorrida na
última década em nosso sistema jurídico evidencia uma tendência, também
verificada em âmbito internacional, a uma maior valorização e legitimação da
vítima, particularmente a mulher, no processo penal. 4. Entre diversas outras
inovações introduzidas no Código de Processo Penal com a reforma de 2008,
nomeadamente com a Lei n. 11.719/2008, destaca-se a inclusão do inciso IV ao
art. 387, que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, contempla
a viabilidade de indenização para as duas espécies de dano - o material e o
moral -, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na
queixa. 5. Mais robusta ainda há de ser tal compreensão quando se cuida de
danos morais experimentados pela mulher vítima de violência doméstica. Em tal
situação, emerge a inarredável compreensão de que a fixação, na sentença
condenatória, de indenização, a título de danos morais, para a vítima de violência
doméstica, independe de indicação de um valor líquido e certo pelo postulante
da reparação de danos, podendo o quantum ser fixado minimamente pelo Juiz
292

sentenciante, de acordo com seu prudente arbítrio. 6. No âmbito da reparação

dos danos morais - visto que, por óbvio, os danos materiais dependem de
comprovação do prejuízo, como sói ocorrer em ações de similar natureza -, a Lei
Maria da Penha, complementada pela reforma do Código de Processo Penal já
mencionada, passou a permitir que o juízo único - o criminal - possa decidir sobre
um montante que, relacionado à dor, ao sofrimento, à humilhação da vítima, de
difícil mensuração, deriva da própria prática criminosa experimentada. 7. Não se
mostra razoável, a esse fim, a exigência de instrução probatória acerca do dano
psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria
conduta criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra,
descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.
8. Também justifica a não exigência de produção de prova dos danos morais
sofridos com a violência doméstica a necessidade de melhor concretizar, com o
suporte processual já existente, o atendimento integral à mulher em situação de
violência doméstica, de sorte a reduzir sua revitimização e as possibilidades de
violência institucional, consubstanciadas em sucessivas oitivas e pleitos perante
juízos diversos. 9. O que se há de exigir como prova, mediante o respeito ao
devido processo penal, de que são expressão o contraditório e a ampla defesa,
é a própria imputação criminosa - sob a regra, derivada da presunção de
inocência, de que o onus probandi é integralmente do órgão de acusação -,
porque, uma vez demonstrada a agressão à mulher, os danos psíquicos dela
derivados são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados.
10. Recurso especial provido para restabelecer a indenização mínima fixada em
favor pelo Juízo de primeiro grau, a título de danos morais à vítima da violência
doméstica. TESE: Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito
doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título
de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte
ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de
instrução probatória. (REsp 1643051/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe 08/03/2018 –
grifamos).
Percebe-se da leitura do acórdão e da tese fixada pelo Tribunal Superior, que o
dano moral decorrente de violência contra a mulher no contexto doméstico pode
ser fixado diante de expresso pedido, mas não é necessário especificar a quantia
e independe de instrução probatória, tendo em vista que é desarrazoado
determinar a comprovação da humilhação, redução da autoestima e outros
efeitos perversos que tal violência causa na mulher.
h) Não é possível. O artigo 41 da Lei Maria da Penha é expresso ao estabelecer:
”Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099, de 26
de setembro de 1995.” Assim, incabível a aplicação de qualquer instituto da Lei
9.009/95 no âmbito da violência doméstica.
293

Como reforço, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 536, que possui a
seguinte redação:
Súmula 536-STJ: A suspensão condicional do processo e a transação penal não
se aplicam na hipótese de delitos sujeitos ao rito da Lei Maria da Penha.
Observação final: Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
toda mulher que sofre violência doméstica tem sua hipossuficiência e
vulnerabilidade presumidas. Ou seja, pouco importa a classe social, cor de pele
ou profissão. Nesse sentindo são valorosos os ensinamentos da Ministra Laurita
Vaz, no REsp. 1416580/RJ:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LESÃO
CORPORAL PRATICADOS CONTRA NAMORADA DO RÉU E CONTRA
SENHORA QUE A ACUDIU. NAMORO. RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO.
CARACTERIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. ART. 5.º,
INCISO III, E ART. 14 DA LEI N.º 11.340/06. PRECEDENTES DO STJ. VÍTIMA
MULHER DE RENOME DA CLASSE ARTÍSTICA. HIPOSSUFICIÊNCIA E
VULNERABILIDADE AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA JUSTIFICAR
A NÃO-APLICAÇÃO DA LEI ESPECIAL. FRAGILIDADE QUE É ÍNSITA À
CONDIÇÃO DA MULHER HODIERNA. DESNECESSIDADE DE PROVA.
COMPETÊNCIA DO I JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR
CONTRA A MULHER DA CAPITAL FLUMINENSE. RECURSO PROVIDO.
DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO, DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RELAÇÃO
AO CRIME COMETIDO CONTRA A PRIMEIRA VÍTIMA, EM FACE DA
SUPERVENIENTE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1.
Hipótese em que, tanto o Juízo singular quanto o Tribunal a quo, concluíram que
havia, à época dos fatos, uma relação de namoro entre o agressor e a primeira
vítima; e, ainda, que a agressão se deu no contexto da relação íntima existente
entre eles. Trata-se, portanto, de fatos incontestes, já apurados pelas instâncias
ordinárias, razão pela qual não há falar em incidência da Súmula n.º 07 desta
Corte. 2. O entendimento prevalente neste Superior Tribunal de Justiça é de que
"O namoro é uma relação íntima de afeto que independe de coabitação; portanto,
a agressão do namorado contra a namorada, ainda que tenha cessado o
relacionamento, mas que ocorra em decorrência dele, caracteriza violência
doméstica" (CC 96.532/MG, Rel. Ministra JANE SILVA - Desembargadora
Convocada do TJMG, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 05/12/2008, DJe
19/12/2008). No mesmo sentido: CC 100.654/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 13/05/2009; HC 181.217/RS,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe
04/11/2011; AgRg no AREsp 59.208/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013. A situação de
vulnerabilidade e fragilidade da mulher, envolvida em relacionamento
íntimo de afeto, nas circunstâncias descritas pela lei de regência, se revela
ipso facto. Com efeito, a presunção de hipossuficiência da mulher, a
294

implicar a necessidade de o Estado oferecer proteção especial para

reequilibrar a desproporcionalidade existente, constitui-se em pressuposto
de validade da própria lei. Vale ressaltar que, em nenhum momento, o
legislador condicionou esse tratamento diferenciado à demonstração
dessa presunção, que, aliás, é ínsita à condição da mulher na sociedade
hodierna. 4. As denúncias de agressões, em razão do gênero, que
porventura ocorram nesse contexto, devem ser processadas e julgadas
pelos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, nos
termos do art. 14 da Lei n.º 11.340/2006 5. Restabelecida a condenação,
cumpre o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do Recorrido,
em relação ao crime cometido contra a primeira vítima, em face da prescrição da
pretensão punitiva estatal, a teor do art. 110, § 1.º, c.c. o art. 119, c.c. o art. 109,
inciso VI (este com a redação anterior à Lei n.º 12.234, de 5 de maio de 2010, já
que o crime é de 23/10/2008), todos do Código Penal. 6. Recurso especial
provido para, cassando o acórdão dos embargos infringentes, restabelecer o
acórdão da apelação que confirmara a sentença penal condenatória. Outrossim,
declarada, de ofício, a extinção da punibilidade do Recorrido, em relação ao
crime de lesão corporal cometido contra a primeira vítima, em face da
superveniente prescrição da pretensão punitiva estatal, remanescendo a
condenação contra a segunda vítima. (REsp 1416580/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 15/04/2014 - destacamos)
QUESTÃO-TREINO
Homoafetividade
Jorge e Rogéria mantém um relacionamento afetivo, mas Rogéria sente-se
incomodada com o namoro, pois Jorge é controlador, constantemente liga
no trabalho, atrapalhando seu rendimento, faz críticas a respeito de sua
aparência, depreciando sua autoestima, impondo-lhe regras quanto à sua
conduta, restringindo seu relacionamento com amigos e familiares,
interferindo até mesmo na gestão de seu salário. Insatisfeita com esta
situação, Rogéria resolveu terminar e, após forte discussão, Jorge,
contrariado e enciumado, perdeu o controle emocional e deu-lhe chutes
nas pernas e socos no rosto, e também raspou seus longos cabelos,
desejando rebaixar sua autoestima, pois sabia que Rogéria adora suas
madeixas. Logo em seguida à violência, Rogéria foi a delegacia e realizou
um boletim de ocorrências. Discorra sobre o conceito de violência e a ação
penal aplicada ao caso.
295

Resposta:
O artigo 5º da Lei 11.340/11 descreve as modalidades de violência doméstica e
familiar contra a mulher, definindo como qualquer ação ou omissão baseada na
violência de gênero, que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou
psicológico e dano moral ou patrimonial.
A ação penal, em regra, é de ação penal pública incondicionada, mas admite
exceções, como no caso do crime de ameaça86, de lesão corporal de natureza
leve ou culposa e na Lei Maria da Penha, se praticado contra mulher.
Quanto à ação penal na lesão corporal temos, no caso de lesão corporal de
natureza leve ou culposa, a ação será pública condicionada à representação da
vítima (inclusive, na hipótese de violência doméstica e familiar contra homem87),
contudo, se o crime for cometido no contexto de violência doméstica e familiar
contra a mulher, a ação penal será pública incondicionada. Neste sentido, temos
a súmula 542 do STJ, a ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante
de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada. Isso porque o
STF (ADI 4424/DF), dando interpretação conforme aos artigos 12, inciso I, e 16,
ambos da Lei 11.340/06, em consonância com o artigo 226, § 8º, CF, assegurou
a natureza incondicionada da ação penal, sendo indiferente a extensão da lesão
corporal praticada no contexto doméstico, o que afasta a incidência da Lei
9.099/95.
86 No crime de ameaça, cometido no âmbito das relações domésticas contra a mulher, é possível
a retratação da representação, perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal
finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público- artigo 16, Lei
11.343/06. Note-se que a lei fala em renúncia, mas o termo correto é retratação, uma vez que
não se renuncia direito já exercido.
87 É certo que sendo a vítima mulher, a lei é aplicada independentemente da orientação sexual
(artigos 2º e 5º, parágrafo único), mas, sendo a vítima do gênero masculino, conduta de um
agente que cause lesões corporais em desfavor de seu companheiro, prevalecendo-se das
relações de coabitação, não são abrangidas dentro do âmbito da lei Maria da Penha, embora as
lesões corporais sejam qualificadas na forma do artigo 129, § 9º, CP.
296

QUESTÃO-TREINO
Lei Maria da Penha e contravenções penais
A Lei maria da Penha é aplicável às contravenções penais?
Resposta: Dentro do amplo aspecto de violência doméstica e familiar (artigo 7º),

é possível que alguma conduta configure contravenção penal, por exemplo, vias
de fato (artigo 21). Nesses casos (referindo-se o artigo 41 da lei 11.340/40
apenas a crimes), há quem entenda que continua aplicável às contravenções a
Lei 9.099/95, e suas medidas despenalizadoras, ressalva apenas às proibições
trazidas no artigo 17 da Lei 11.340/06.
O artigo 17, da LCP, determina que a ação é pública incondicionada. Contudo,
após o advento da Lei 9.099/95, artigo 88, que passou a exigir representação
para as ações penais de lesão corporal leve e culposa, parte da doutrina
(Ronaldo Batista Pinto- A Lei 9.099/95 e a contravenção de vias de fato- Boletim
do IBCCrim, vol. 44, agosto de 1996) e ainda o Enunciado 76 do XVII Fonaje,
passou a defender a tese de que a ação penal de vias de fato é condicionada à
representação, sob o argumento de analogia in bonam partem. Todavia, para o
artigo 17 remanesce em vigor (STF no HC 80617/MG, j. 20.03.2001, DJ
04/05/2001, p.5; e nas ADIn 4.424 e ADC 4.424, que definiram a
incondicionalidade da ação penal, no âmbito da Lei Maria da Penha,).
Ainda, a respeito da LCP, temos que quanto às vias de fato- artigo 21, LCP,
cometida no âmbito das relações domésticas e familiares, a jurisprudência oscila
quanto à possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva
de direitos: o STF considera ser viável a conversão da pena corporal em pena
alternativa, nos moldes do artigo 17, da Lei 11.340/06, por se tratar de
modalidade de pena não alcançada pelo artigo 44, I, do Código Penal (há
posicionamentos da 2ª turma do STF neste sentido- HC 131160/MS e HC
132342/MS); contudo, o STJ e a 1ª turma do STF, por sua vez, têm firmado
entendimento pela inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade
297

seja para contravenção ou crime contra a mulher com violência ou grave ameaça
no ambiente doméstico- súmula 588-STJ.
No caso do corte de cabelo, a doutrina diverge sobre a tipificação, seria lesão
corporal contravenção penal ou injúria real? Na contravenção penal não há a
intenção de ofender a integridade física da vítima, enquanto na lesão corporal
sim, sendo esse elemento subjetivo que diferencia as vias de fato da tentativa
de lesão corporal. Por outro lado, na injúria real (artigo 140, § 2º do CP), o animus
do agente é a ofensa à dignidade, o decoro da vítima, à honra subjetiva da vítima.
Neste sentido, depreende-se do enunciado que tipificou-se injúria real, pois
Jorge realizou o corte de cabelo sem autorização da vítima e com o fim de
envergonhar e humilhar a vítima.88
QUESTÃO-ESTUDO
Princípio da igualdade e Maria da Penha
Considerando-se que a Constituição Federal dispõe que homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, como se justifica a maior
proteção ao gênero feminino na Lei 11.340/06?
Resposta: A maior proteção ao gênero feminino concretiza a preocupação de
se assegurar a efetividade do princípio da igualdade, inclusive na sociedade
conjugal (artigo 5º, I, e artigo 226, § 8º, ambos da CF). Neste sentido, a Lei
11.340/06, foi uma das medidas adotadas em virtude da condenação sofrida pelo
estado Brasileiro perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da
Organização dos Estados Americanos por negligência e omissão frente à
violência doméstica.
A Lei Maria da Penha foi criada com o fim de romper com todo contexto histórico
de dominação masculina e violência contra as mulheres, que estejam inseridas
em relações patriarcais em clara situação de hipossuficiência e cuja
consequência se traduz em expressivo número de casos de violência de gênero.
Portanto, não se trata de desequiparação fortuita ou injustificada, uma vez que
a maior proteção da Lei à mulher justifica-se pela necessidade de políticas
compensatórias que restaurem o equilíbrio inexistente nessas relações.
O objetivo da Lei, longe de privilegiar a mulher em detrimento do homem, busca
a igualdade, o equilíbrio entre os sexos, tratando-se de uma clara proteção
legislativa, que evita o tratamento desigual entre os sexos. Deve-se ressaltar
também que a norma visa a proteção do gênero nas relações familiares e
domésticas, independentemente da orientação sexual (artigo 5º, parágrafo
88
CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
298

único, da Lei 11.343/06), de modo que é possível sua aplicação às relações

homoafetivas, em decorrência de violência praticada em razão do convívio
familiar ou afetivo. Contudo, em relação à sua aplicação para pessoas do sexo
masculino, não há essa possibilidade, mesmo quando as agressões sejam
originadas em ambiente doméstico, eis que o sujeito passivo será a mulher (STJ-
CC 96533).89
QUESTÃO-TREINO
Transsexualidade e Maria da Penha
É possível a aplicação da Lei Maria da Penha à vítima transexual?
Resposta: Sobre o tema, há duas correntes: pela impossibilidade, pois

geneticamente o transexual não seria mulher; em sentido inverso, Rogério Greco
leciona que se houver decisão transitada em julgado modificando a condição
sexual de alguém, tal fato deve repercutir em todos âmbitos de sua vida, inclusive
o penal. Neste sentido tem caminhado a jurisprudência e a legislação, a se ver
pela possibilidade de retificação do registro civil, o uso de nome social (artigo 3º,
do Decreto 8.727/16), a ADI 4.275, de março de 2018, na qual o STF, em
interpretação conforme a jurisprudência conferiu às pessoas transgênero o
direito de substituição do prenome e do sexo no registro civil,
independentemente de cirurgia de transgenitalização ou de realização de
tratamento hormonal.90
89 CUNHA, Rogério Sanches, Pinto Ronaldo Batista, SOUZA, Renee do Ó. Leis Penais Especiais
Comentadas- artigo por artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p.34-36.
90 IDEM.
299

Organizações Criminosas, Tráfico de Pessoas e Lavagem de Dinheiro
I. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

i. Lei relacionada ao tema – Lei nº 12.850/13
ii. Informativos: 895 STF – "competência para homologação do acordo
de colaboração premiada se o delatado tiver foro por prerrogativa de
função"
BREVES COMENTÁRIOS - Atenção ao Processo Penal: meios de obtenção
de prova – institutos da Colaboração Premiada e Ação Controlada91.
O Brasil não possuía uma definição legal de organização criminosa e essa
omissão legislativa fazia com que o conceito dado pela Convenção de Palermo92
fosse adotado, porém a definição era genérica, violando o princípio da
taxatividade, e vale somente para as relações internacionais.
No julgamento do HC 96.007/SP, pelo Ministro do STF, Marco Aurélio, o crime
de organização criminosa não poderia adotar o conceito definido na Convenção
de Palermo, pois foi introduzida no Brasil "por meio de simples Decreto".
Em 2013 entrou em vigou a Lei nº 12.850, que dispôs sobre a definição de
organização criminosa, a investigação criminal, os meios de obtenção da prova,
infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
Com relação aos aspectos processuais da Lei nº 12.850/13, merece destaque

os meios de obtenção de prova93, em especial o instrumento da colaboração
premiada e o instituto da ação controlada que não deve ser confundido com o
flagrante preparado94.
91 Deixo de discorrer sobre Infiltração de Agentes, porque sua técnica está descrita pela lei e no
dia da prova não haverá consulta. Assim, selecionei os institutos da Colaboração Premiada e da
Ação Controlada que acredito terem maior chance de incidir na prova.
92 "(…) grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando
concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na

Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro
benefício material˜.
93 Meios de prova previstos pelo artigo 3º: colaboração premiada, captação ambiental, ação
controlada, acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, afastamento dos sigilos

financeiro, bancário e fiscal, infiltração de agentes e cooperação entre instituições e órgãos
federais, distritais, estaduais e municipais.
94 Dei maior destaque à colaboração premiada e ação controlada, em razão de acreditar que os
dois institutos têm maio chance de incidir na prova de segunda fase de Analista Jurídico do
MPSP.
300

Deve se atentar que "meio de obtenção de prova" não deve ser confundido com
"meio de prova" (apto para servir ao convencimento do juiz), porque trata-se de
técnica, instrumento para se obter as provas.
QUESTÕES SOBRE COLABORAÇÃO PREMIADA E AÇÃO CONTROLADA

(Temas relevantes na 2ª Fase do concurso)
SUPERDISSERTAÇÃO-TREINO! ESCREVA SOBRE!

Em quais momentos é possível a celebração de acordo de colaboração
premiada? Qual o papel do juiz?
Resposta: São três os momentos que a colaboração poderá ocorrer: na fase

de investigação criminal, durante o curso do processo penal e após o trânsito
em julgado da sentença penal condenatória. O procedimento da colaboração
premiada tem início com a negociação entre o investigado ou acusado, assistido
por advogado, com o delegado de polícia ou com o Ministério Público. O juiz
não deverá participar das tratativas, sob pena de violar o sistema acusatório e
prejudicar sua imparcialidade.
Caso as negociações sejam frutíferas, as declarações do colaborar serão

registradas e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada
(formalidades previstas pelo artigo 6º da Lei nº 12.850/13), o qual será
submetido para apreciação judicial para homologação. O pedido de
homologação do acordo é autuado como processo sigiloso.
O juiz deverá analisar os aspectos de regularidade, legalidade e voluntariedade,

a homologação não significa que o juiz está concordando que as declarações
prestadas pelo colaborador são verdadeiras, pois ainda serão objeto de
apuração. Apesar de não existir previsão expressa sobre recurso de decisão
que não homologar o acordo de colaboração premiada, a doutrina afirma caber,
por analogia, recurso em sentido estrito (artigo 581, inciso I, do CPP).
Após a homologação do acordo, se as declarações já forem suficientes para se

obter um dos resultados previstos pelo artigo 4º da Lei nº 12.850/13, o benefício
penal deve ser concedido (direito subjetivo ao prêmio). Se diligências forem
necessárias, o prazo para oferecimento da denúncia ou o processo e o prazo
prescricional ficarão suspensos por até 06 meses, prorrogáveis por igual
período.
Importante consignar que para a concessão dos benefícios ao investigado ou

acusado, a colaboração deve ser efetiva, isto é, obtido um dos resultados
previstos no artigo 4º da Lei nº 12.850/13. A escolha do benefício (prêmio) será
analisada de acordo com a personalidade do colaborador, natureza,
circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso, além da
eficácia da colaboração.
301

É comum a imprensa tratar colaboração premiada como sinônimo de

delação premiada, contudo, são diferentes. Em que consiste essa
distinção?
Resposta: A colaboração premiada não é sinônimo de delação premiada. A
colaboração premiada é mais ampla que a delação premiada, esta merece ser
tratada como espécie da colaboração, porque a delação premiada ocorre
quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades ao deletar os
comparsas. No entanto, é possível o agente se beneficiar da colaboração
premiada ao fornecer as informações necessárias para a recuperação do
dinheiro desviado, sem delatar outros indivíduos que participaram do crime.
O acordo de colaboração pode ser impugnado por terceiros?

Resposta: O acordo não pode ser impugnado por terceiros, ainda que venham
a ser mencionados, porque trata-se de negócio jurídico processual
personalíssimo. Os terceiros poderão impugnar as imputações posteriores,
constantes do depoimento do colaborador (STF HC 127483/PR), isto é, o
contraditório e a ampla defesa serão exercidos pelo delatado apenas no
processo penal que for instaurado com as provas produzidas pelo colaborador.
Exceção: o delatado poderá impugnar a competência para homologação do
acordo (Info 895 STF).
Qual o Juízo competente para homologação do acordo de colaboração

premiada se o delatado tiver foro por prerrogativa de função? (Info 895
STF)
Resposta: Segundo o art. 4º, § 7º da Lei nº 12.850/2013, o acordo de
colaboração premiada deve ser remetido ao juiz para homologação, o qual
deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade. Muito embora a
lei fale apenas em “juiz”, é possível que a homologação da colaboração
premiada seja da competência de tribunal, nos casos em que o delator ou os
delatados possuem foro por prerrogativa de função.
Com efeito, o colaborador admite seus próprios delitos e delata outros crimes.
Assim, quanto à prerrogativa de função, será competente o juízo mais graduado,
observadas as prerrogativas de função do delator e dos delatados. Ex: se um
Prefeito (julgado pelo TJ) faz um acordo de colaboração premiada e delata um
Deputado Federal que teria praticado crimes no exercício de seu cargo e em
função dele, a competência para homologar este acordo é do STF (art. 102, I,
“b”) Para o STF, se a delação do colaborador mencionar autoridade com
prerrogativa de foro, este acordo deve ser celebrado pelo Ministério Público
respectivo, com homologação pelo Tribunal competente.
Nessa senda, é possível que o delatado faça impugnação quanto à competência
para homologação do acordo, porque está relacionada às regras constitucionais
de prerrogativa de foro. Portanto, em caso de homologação de acordo sem
observância das regras de competência, o que se tem é uma hipótese de
ineficácia do acordo em relação à autoridade delatada, assim, as provas
deverão ser excluídas do inquérito.
302

Qual a natureza jurídica da decisão que homologa o acordo de

colaboração premiada?
Resposta: O ato homologatório é simples fator de eficácia do acordo, pois o juiz
se limita a analisar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, sem realizar
juízo de valor sobre as declarações já prestadas.
É possível um coautor, mencionado pelo colaborador em sua delação

premiada, impetrar Habeas Corpus contra decisão que homologou o
acordo de colaboração, sob a justificativa de que o delator seria inidôneo
e teria descumprido outro acordo de delação, para que as provas obtidas
a partir de sua colaboração premiada sejam ilícitas por derivação?
Resposta: O STF entendeu não ser possível (Informativo 796), porque o acordo
de colaboração não constituiu meio de prova propriamente dito, mas
instrumento para obtenção de prova. O acordo de colaboração não se confunde
com o depoimento do colaborador, este sim é meio de prova para formação do
convencimento do magistrado. O acordo de colaboração não viola o princípio
do contraditório, porque a Lei nº 12.850/13 estabelece que nenhuma sentença
condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador. Outrossim, a inidoneidade do colaborador não importa para
o sucesso da colaboração premiada, pois serão analisadas as informações por
ele prestadas. A personalidade de colaborador influenciará a escolha do
benefício a ser concedido, mas não interfere nos resultados obtidos por suas
declarações.
O instituto da delação premiada é compatível com os princípios reitores

da ação penal de iniciativa pública? (Questão do XXXIV do MPRJ –
31.01.16)
Resposta: De acordo com o artigo 4º da Lei nº 12.850/13, ao delator poderão
ser concedidos os seguintes benefícios: perdão judicial, redução de pena
privativa de liberdade ou substituição por restritiva de direitos. Ainda, o artigo 4º,
em seu parágrafo 4º, possibilita que o Ministério Público não ofereça denúncia
contra o colaborador se ele não for o líder da organização criminosa e for o
primeiro a prestar efetiva colaboração. A hipótese de não oferecimento de
denúncia implica na mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal
pública e da indisponibilidade, o que confronta a atuação ministerial. Todavia, a
mitigação mencionada deve ser compreendida em prol do interesse público e
no objetivo do processo penal, na busca da verdade real, sobretudo em virtude
da sofisticação das organizações criminosas, de difícil elucidação, que impõe
inovação nos meios de obtenção de prova. Assim, ponderam-se os princípios
da busca da pacificação social com a efetividade da persecução penal e
justifica-se o instituto da delação premiada com a ação penal de iniciativa
pública.
303

QUESTÃO-TREINO
Discorra sobre a legitimidade para a celebração do acordo de colaboração

premiada, com referência ao Delegado de Polícia, ao Ministério Público e
ao assistente da acusação. (Questão do MPPR – 2016)
Espelho: Prevê a Lei nº 12.850/2013 que o Ministério Público, a qualquer

tempo, e o Delegado de Polícia, nos autos de inquérito policial, com a
manifestação do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz
pela concessão de perdão judicial ao colaborador, cujas negociações ocorrerão
entre o Delegado de Polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do
Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o
investigado ou acusado e seu defensor. O regramento legal apontaria, assim,
para a legitimidade tanto do Ministério Público quanto do Delegado de Polícia
para a celebração de acordo de colaboração premiada. Entretanto, sustenta-se
a legitimidade exclusiva do Ministério Público para a celebração, diante da
outorga constitucional da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público
(art. 129, inciso I, da CF), do que deriva a inafastável necessidade de
intervenção do Ministério Público como parte principal legitimada para a
celebração do acordo de colaboração, sob pena de se admitir a derrogação do
dispositivo constitucional por força de regramento infraconstitucional. Disto se
conclui que a Autoridade Policial não dispõe, por si, de legitimidade para
celebrar o referido acordo, incumbindo ao juiz competente recusar sua
homologação, ressalvada a hipótese de chancela deste pelo Ministério Público,
através de manifestação favorável. Por fim, falece ao assistente de acusação
legitimidade para a proposta e celebração de acordo de colaboração premiada,
delimitando-se a sua atuação ao curso do processo judicial, sem outorga de
poderes investigatórios.
304

QUESTÃO-TREINO
Qual a diferença entre ação controlada e flagrante preparado?
Resposta: A ação controlada é técnica de obtenção de prova consistente em

retardamento do flagrante ou intervenção da autoridade policial ou
administrativa no crime, a fim de obter um resultado mais eficaz em sua
diligência, angariar prova mais robusta. A ação controlada também é chamada
de flagrante retardado, esperado, diferido ou prorrogado. O mencionado instituto
é prática legal e encontra previsão na Lei de Organizações Criminosas, de
Drogas e de Lavagem de Capitais. A ação controlada ocorre enquanto o crime
está sendo praticado, não há provocação do agente policial, mas mero
acompanhamento e espera para deflagrar o melhor momento da intervenção.
No flagrante preparado, por sua vez, o agente policial ou a vítima cria uma
situação para que o crime aconteça, provoca uma conduta de uma pessoa, sem
a qual o crime não ocorreria, motivo pelo qual o flagrante preparado trata de
hipótese de crime impossível e não haverá crime, conforme orienta a Súmula
145 do STF.
O que é a entrega vigiada?

Resposta: Trata-se de uma das técnicas de ação controlada, cujo objetivo é a
identificação do maior número possível de agentes do esquema criminoso, dos
ativos ocultos e de outras fontes de prova. A entrega vigiada consiste no
monitoramento pela autoridade policial ou administrativa das remessas ilícitas
de objetos do ponto de partida até o ponto final.
A entrega vigiada pode ser limpa (ou com substituição) ou suja (ou com
acompanhamento). Será limpa quando as remessas ilícitas são trocadas antes
de serem entregues ao destinatário final por outro produto qualquer, afastando-
se o risco de extravio da mercadoria; será suja quando a encomenda segue seu
itinerário sem alteração do conteúdo.
Em que consistem os limites da ação controlada?

Resposta: De acordo com o artigo 8º, § 1º, da Lei nº 12.850/13, a ação
controlada depende de "prévia comunicação ao juiz competente", isto não
305

significa que a autoridade policial ou administrativa dependa de autorização

judicial, pois a eficácia da ação seria colocada em risco em razão da morosidade
do procedimento jurídico. Após ser comunicado, o magistrado poderá
estabelecer os limites da ação controlada se for o caso, ouvido o Ministério
Público.
Os limites são de duas espécies: temporal e funcional. O limite temporal fixa um

prazo máximo da técnica de obtenção de prova em epígrafe, enquanto o limite
funcional consiste na pronta intervenção da autoridade policial ou administrativa
por conta da possibilidade de dano a bens jurídicos de maior relevância.
O procedimento no caso da comunicação da ação controlada deve transcorrer

sigilosamente, desde sua distribuição. A comunicação deverá demonstrar a
conveniência da medida e o planejamento de atuação. Ao receber a peça, o juiz
comunicará ao Ministério Público, a fim de verificar a necessidade de serem
estabelecidos limites à ação controlada. Ao término da diligência, a autoridade
policial ou administrativa deverá elaborar um auto circunstanciado acerca da
ação controlada.
II. TRATAMENTO JURÍDICO DO TRÁFICO DE PESSOAS
i. Lei relacionada ao tema: Lei nº 13.344/16
BREVES COMENTÁRIOS
O comércio de seres humanos é uma atividade extremamente rentável para os

criminosos, perde somente para o tráfico de drogas e de armas95. Assim, são
necessários instrumentos para não só coibir essa atividade, mas também
auxiliar as vítimas.
Nessa senda, a Lei nº 13.344/16 dispõe sobre a prevenção e repressão ao

tráfico interno e internacional das pessoas, altera o Estatuto do Estrangeiro 96, o
Código Penal e o Código de Processo Penal.
Os artigos 2º e 3º da supracitada norma cuidam dos princípios e diretrizes para

o enfrentamento ao tráfico de pessoas, destacando a importância da
cooperação internacional, estruturação de rede e incentivo à participação da
sociedade. Ainda, o artigo 6º versa sobre a proteção e o atendimento à vítima
direta ou indireta do crime, inclusive, esse capítulo alterou o Estatuto do
Estrangeiro e viabilizou a concessão de residência permanente às vítimas de
95
De acordo com a ONU, o tráfico de pessoas movimenta anualmente 32 bilhões de dólares em todo o
mundo. http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/assuntos-fundiarios-trabalho-escravo-e-trafico-de-
pessoas/trafico-de-pessoas
96
Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80) foi revogado pela Lei nº 13.445/17 que instituiu a Lei da
Migração.
306

tráfico de pessoas, independente de sua situação migratória e de colaboração

em procedimento administrativo, policial ou judicial.
O artigo 8º tratou das medidas assecuratórias relacionadas a bens, direitos ou

valores dos investigados, acusados e de terceiros que se beneficiaram com o
crime. As medidas poderão ser adotadas de ofício pelo juiz, a requerimento do
Ministério Público ou mediante representação da autoridade polícia, quando
houver indícios suficientes de infração penal. A Lei nº 12.850/13 deverá ser
aplicada subsidiariamente.
A Lei nº 13.344/16 revolucionou o tratamento que o Brasil dá para o tráfico de

pessoas e se ajusta com as convenções internacionais, em especial ao
Protocolo de Palermo, ratificado pelo Decreto nº 5.017/2004. Não deve ser
encarada como simples inovação do tipo penal, porque criou instrumentos de
investigação, estabeleceu princípios e diretrizes para orientar o combate
preventivo e repressivo ao crime de tráfico de pessoas, bem como dispôs sobre
medidas que auxiliam as vítimas. Esta norma expôs que o tráfico de pessoas
não visa somente a exploração sexual, mas também o comércio de remoção de
órgãos, adoção ilegal e serviços escravos.
QUESTÕES SOBRE TRÁFICO DE PESSOAS
QUESTÕES-ESTUDO
A Lei nº 13.344/16 trouxe importantes alterações no Direito Penal, mas qual

sua maior contribuição para as investigações de crimes de tráfico de
pessoas?
Resposta: Com relação aos aspectos processuais penais, a Lei nº 13.344/16
inseriu no Código de Processo Penal os artigos 13-A e 13-B que dispõe sobre
o acesso aos dados cadastrais97 de vítimas e de suspeitos de forma imediata
pelo Delegado de Polícia e pelo órgão do Ministério Público, bem como sobre a
requisição de informações acerca das estações rádio base (ERB) que permitem
a localização da vítima ou dos suspeitos do delito, esta diligência depende de
autorização judicial.
Não se trata de novidade legislativa, pois a Lei nº 9.613/98 (Lavagem de
Capitais) e a Lei nº 12.850/13 (Organizações Criminosas) possuíam dispositivos
semelhantes. Importante consignar que a autoridade policial e o Parquet terão
acesso somente aos dados cadastrais da vítima e do investigado consistentes
na qualificação pessoal, filiação e endereço. O Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento de que essas informações não violam o sigilo e a
intimidade tutelada pelo artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal (HC
83.338/DF e HC 190.917/SP).
97
A diligência prevista pelo artigo 13-A do CPP pode ser realizada para investigar os seguintes crimes:
sequestro e de cárcere privado (art. 148 CP), redução análoga à de escravo (art.149 CP), tráfico de pessoas
(art. 149-A CP), extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima (art. 158, § 3º, CP), extorsão
mediante sequestro (art. 159 CP) e promover ou auxiliar o envio de menor para o exterior com
inobservância das formalidades legais ou com a finalidade de obter lucro (art. 239 ECA).
307

Para compreender o artigo 13-B do Código de Processo Penal, esclareço que a

estação rádio base (ERB), a grosso modo, é a antena ou estação utilizada pelos
aparelhos celulares para se comunicar. Assim, utilizando seus dados é possível
saber a localização aproximada de qualquer aparelho celular ligado. Nessa
condição, o acesso ao posicionamento das ERB depende de prévia autorização
judicial, porque torna-se possível a localização aproximada da pessoa, o que
viola o direito à intimidade e à vida privada.
Em que sentido a Lei nº 13.344/16 inovou o Direito Penal a ensejar

adequação do Brasil com as convenções internacionais?
Resposta: No Código Penal, o tráfico de pessoas antes inserido no título dos
crimes contra a dignidade sexual foi colocado no título das infrações penais
contra a pessoa, expandindo a sua incidência 98. O bem jurídico protegido é a
liberdade pessoal de forma ampla, não se limitando à liberdade sexual. Esta
alteração se adequou às convenções internacionais que busca prevenir e
reprimir o tráfico de pessoas não somente contra a exploração sexual, mas
também o comércio de remoção de órgãos, adoção ilegal e serviços escravos.
III. REPRESSÃO AOS CRIMES PRATICADOS POR ORGANIZAÇÕES

CRIMINOSAS E LAVAGEM DE CAPITAIS
i. Lei relacionada ao tema – Lei nº 9.613/98 e Lei nº 12.683/12
ii. Jurisprudência Sumulada dos Tribunais Superiores
iii. Informativos:
a) 866 STF – Lavagem de dinheiro, na modalidade "ocultar", é crime

permanente
b) 904 STF – simples fato de ter recebido a propina em espécie não
configura lavagem de dinheiro
c) 904 STF – recebimento de propina em depósitos bancários fracionados
pode configurar lavagem
98
De acordo com o artigo 149-A do Código Penal, para a tipificação do crime de tráfico de pessoas o
agente deve "agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa,
mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de: I) remover-lhe órgãos,
tecidos ou parte do corpo; II) submetê-la a trabalho em condições análogas à de escravo; III) submetê-la
a qualquer tipo de servidão; IV) adoção ilegal; ou V) exploração sexual˜. O tráfico internacional de pessoas
é uma causa de aumento de pena (artigo 149-A, § 1º, inciso IV, do Código Penal). Vale destacar que o
consentimento do ofendido não exclui o crime, em razão das finalidades do tráfico de pessoas.
308

d) 866 STF – culpabilidade de parlamentar que exerce mandato há muitos

anos é mais intensa
e) 866 STF – reprovabilidade do crime cometido por "homem público" é
maior
f) 866 STF – pena pode ser aumentada se a lavagem de dinheiro ocorreu
por meio de várias transações financeiras envolvendo diversos países
g) 866 STF – pena pode ser aumentada se o crime de lavagem envolveu
grandes somas de valores
A expressão "lavagem de dinheiro" teve origem nos Estados Unidos (money

laundering), a partir da década de 1920, quando as lavanderias na cidade de
Chicago teriam sido utilizadas pelos mafiosos para ocultar a origem ilícita do
dinheiro.
Nessa senda, a Lavagem de Capitais pode ser conceituada como o ato ou

sequência de atos realizados para encobrir a natureza, localização ou
propriedade de bens, direitos ou valores de origem criminosa, a fim de
reintroduzi-los à economia formal com aparência de lícita.
O crime de Lavagem de Capitais é acessório, parasitário, isto é, a sua tipificação

está conectada a uma infração antecedente. Com efeito, a ausência da infração
penal antecedente afasta a própria tipicidade do delito de lavagem de dinheiro.
Vale destacar que o processo e julgamento dos crimes de lavagem de capitais

independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes99,
ainda que praticados em outro país (Teoria da Acessoriedade Limitada)100.
Outrossim, não há necessidade de condenação judicial anterior para que o
crime em epígrafe reste caracterizado, o processo do crime antecedente e do
de lavagem de dinheiro podem tramitar em separado.
Apesar de haver uma conexão probatória (artigo 76, inciso III, do CPP) entre a
infração antecedente e a lavagem de dinheiro, a reunião de processos não é
obrigatória. Caberá ao juízo competente para o julgamento da lavagem de
capitais decidir sobre a junção dos processos (artigo 2º, inciso II, da Lei nº
9.613/98).
Portanto, quando se oferece a denúncia em face do crime de lavagem de

capitais, exige-se não apenas o lastro probatório mínimo do crime de lavagem
99 ATENÇÃO: qualquer infração penal (crime ou contravenção penal) pode funcionar como crime
antecedente da lavagem de capitais. Desde que de fonte produtora, ou seja, aquela capaz de
gerar bens, direitos ou valores possíveis de mascaramento.
100 A condenação em relação à infração penal antecedente não é condição imprescindível para
eventual condneação pelo crime de lavagem de capitais. A lavagem poderá ser julgada
independentemente da infração penal antecedente.
309

de dinheiro, mas é preciso também o lastro probatório mínimo da infração penal

antecedente101 (artigo 2º, § 1º, da Lei nº 9.613/98) (justa causa duplicada).
QUESTÕES SOBRE LAVAGEM DE CAPITAIS
QUESTÕES-ESTUDO
A Lei n.º 9.613/98, de 3 de março de 1998, conhecida como Lei da Lavagem

de Dinheiro, resulta de compromisso assumido pelo Brasil com a
comunidade internacional ao firmar a Convenção contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de substâncias Psicotrópicas, nomeada como
Convenção de Viena, de 20 de dezembro de 1988, referendada pelo Brasil
em 1991 e aprovada pelo DL nº. 162/91. Considerando o contido no texto
precedente e a relevância da citada Lei para atacar a criminalidade
organizada no aspecto financeiro, responda fundamentadamente às
indagações seguintes: a) Elenque e conceitue as três fases para a
configuração dos delitos previstos na referida Lei, segundo as definições
do GAFI (Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o
Financiamento do Terrorismo), sustentando ao final acerca da
necessidade da ocorrência das três fases para a consumação do ilícito; b)
Determine, segundo as três principais correntes doutrinárias, o bem
jurídico tutelado pela Lei; c) Dentro do âmbito de aplicação da presente
Lei, defina crime parasitário e responda se o crime de sonegação fiscal
pode ser crime antecedente em relação ao de lavagem de dinheiro e d)
Existe a possibilidade de ocorrência de concurso material entre o crime
antecedente e o de lavagem de dinheiro, ou esta hipótese se constitui em
verdadeira progressão criminosa? (Questão do Concurso para Promotor de
Justiça no MPPR – 2014)102
Espelho:
a) 1ª Fase: colocação (placement), ocultação ou conversão, é a separação
física do dinheiro dos autores do crime, sem ocultação da identidade dos
titulares, antecedida pela captação e concentração do dinheiro; 2ª Fase:
dissimulação (layering), nessa fase multiplicam-se as transações mediante a
realização de várias transferências via cabo (wire transfer), através de diversas
empresas e contas, de modo a que se perca a trilha do dinheiro (paper trail),
101“A majoritária jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apuração

do crime de lavagem de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação
em crime antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da
prática do delito anterior.” (HC 137.628/RJ, julgado em 26/10/2010, DJe 17/12/2010). “(...) 5. O
processo e julgamento do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia,
não se exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro seja
considerada apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais exaustivamente
previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma legal, bastando a existência de
elementos indiciários de que o capital lavado tenha origem em algumas das condutas ali
previstas.
102Uma das questões mais completas sobre Crime de Lavagem de Dinheiro, abarca diversos
temas.
310

constituindo-se na lavagem propriamente dita, cujo objetivo é o de tornar não

identificável a origem ilícita dos valores ou bens; 3ª Fase: integração
(integration ou recycling), se dá quando o dinheiro é empregado em negócios
lícitos ou compra de bens, dificultando ainda mais a investigação, já que o
criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras
do sistema. Para a consumação do delito não se exige a ocorrência dessas três
fases.
b) 1ª corrente: o mesmo bem jurídico do crime antecedente, que é novamente
ou mais intensamente lesado com a prática da lavagem; 2ª corrente: a
administração da justiça, na ideia de que o cometimento desses crimes torna
difícil a recuperação do produto do crime e isso dificultaria a ação da Justiça,
sendo este o bem jurídico principal, ao lado da ordem econômica e do sistema
financeiro; 3ª corrente: a ordem econômica ou socioeconômica afetada porque,
na maioria das vezes, a lavagem se dá mediante a utilização do sistema
financeiro, bem como porque a lavagem constitui um obstáculo para a atração
de capital estrangeiro lícito, além de comprometer a confiança, que é essencial
ao funcionamento do sistema financeiro, afetar o equilíbrio de mercado e a livre
concorrência
c) Assim como a receptação, a lavagem de dinheiro é considerada um crime
derivado, acessório ou parasitário, que se constituem em tipos penais que
pressupõem a ocorrência de um delito anterior. Para se receber uma denúncia
pelo crime de lavagem de dinheiro, deve haver, no mínimo, indícios de crime
antecedente ou crime-base, o que não significa que deva haver condenação
prévia. O fundamento para a impossibilidade de inclusão do crime contra a
ordem tributária como antecedente da lavagem é a de que no próprio crime de
lavagem de dinheiro está contida a ideia de que no crime antecedente haja
algum proveito econômico, ou seja, que o sujeito agregue patrimônio. Nos
crimes contra a ordem tributária, o sujeito não agrega patrimônio de forma direta,
como por exemplo, na sonegação por omissão de receita onde o sujeito deixa
de pagar, mas não aumenta patrimônio. Nesse sentido, a sonegação produz
dinheiro negro, mas não dinheiro sujo, não podendo, portanto, o crime de
sonegação fiscal ser indicado como crime antecedente em relação do de
lavagem de dinheiro
d) O agente que pratica o crime de lavagem de dinheiro oriundo de atividade
criminosa, responde em concurso material pelo crime de lavagem e pelo crime
antecedente que deu origem criminosa aos bens, valores ou direitos. Essa não
é uma hipótese de progressão criminosa, porque a autonomia dos crimes está
expressa na própria lei
QUESTÃO-TREINO
“LAVAGEM EM CADEIA” (Lei n. 9613/1998): conceituação e
compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. (59º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2016)
311

Espelho: Ocorre a lavagem em cadeia quando o crime antecedente também é

crime de lavagem de capitais. Trata-se, pois, da lavagem da lavagem. Com a
alteração do art. 1º da Lei 9.613/1998, pela Lei 12.683/2012, toda e qualquer
infração penal produtora – aquela capaz de gerar bens, direitos ou valores
passíveis de branqueamento – poderá figurar como antecedente de lavagem de
capitais (legislação de terceira geração), inclusive o próprio crime de lavagem.
Exemplo: lavagem de capitais do rendimento de aplicação financeira oriunda de
anterior crime de lavagem. Nesse caso, como a lavagem de capitais inicial tem
como elementar uma infração penal antecedente, a comprovação da
materialidade da lavagem anterior somente será possível com a identificação
da infração penal que a antecedeu. (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação
especial criminal comentada – volume único. 4ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016,
p. 330). Portanto, com a extinção do rol de crimes antecedentes, é possível
haver a lavagem da lavagem, ao contrário do que ocorria na sistemática anterior,
como bem alertava Carla de Carli (Dos crimes: aspectos objetivos. In Lavagem
de dinheiro. Org. Carla Verissimo de Carli. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011,
p.172-208): “enquanto tivermos o rol de crimes antecedentes do art.1º não será
possível punir a lavagem de dinheiro realizada sobre o produto da lavagem de
dinheiro anterior.”
QUESTÃO-ESTUDO
No que tangencia ao tema Lavagem de Dinheiro, responda
fundamentadamente se há no ordenamento pátrio a “RESERVA DE
AUTOLAVAGEM” e discorra sobre o tratamento jurídico da
“AUTOLAVAGEM” (selflaundering) no Brasil sob os prismas da legislação,
da doutrina e dos precedentes dos Tribunais Superiores. (57º Concurso
Público para Promotor de Justiça no MPGO – 2013)
Espelho: Há países (v. g.: Itália e França) em que o autor da infração

antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro
(selflaundering), atendendo-se à reserva contida no art. 6º, item 2, “e”, da
Convenção de Palermo (“se assim o exigirem os princípios fundamentais do
direito interno de um estado parte, poderá estabelecer-se que as infrações
enunciadas no parágrafo 1 do presente artigo não sejam aplicáveis às pessoas
que tenham cometido a infração principal”). Por excluírem expressamente o
autor do crime antecedente do âmbito da lavagem de dinheiro, diz-se que estes
países fazem a “reserva de autolavagem”. Interpretando-se esse dispositivo,
entende-se que deve estar expresso na legislação interna o fato de não ser
312

punível o mesmo agente por ambos os crimes. Na Itália e na França, por

exemplo, prenomina a estruturação típica da lavagem de capitais como a da
receptação ou do favorecimento real, não se admitindo que o autor da infração
antecedente seja também o autor da conduta de reciclagem. Em outros termos,
nessas legislações a lavagem de capitais é considerada post factum impunível.
Por outro lado, no Brasil, não existe tal vedação legal, “sendo este um claro
indicativo da possibilidade de responsabilização criminal do autor do delito base
pelo crime de lavagem de capitais”. Em outros termos: não há a “reserva de
autolavagem” no Brasil.
Fixada esta noção, calha acentuar como a doutrina e os tribunais têm se
posicionado sobre o tema (autolavagem).
Primeira corrente doutrinária: não pode haver concurso material entre a
infração antecedente e o branqueamento, assim como não ocorre concurso
material entre o delito antecedente e a receptação/favorecimento real praticados
pelo mesmo autor. Para Delmanto, “àquele que é condenado pelo delito
antecedente não se pode impor o dever jurídico de espontaneamente entregar
ao Estado, para ser confiscado, o produto ou o provento do crime pelo qual foi
apenado. É contra a natureza das coisas, o bom senso e até mesmo a lógica
punir o delinquente por ter, ele mesmo, sem ofender outros bens juridicamente
tutelados […] ocultado ou dissimulado a origem do dinheiro proveniente do
crime que praticou e pelo qual já está sendo punido. A conduta posterior é,
portanto, atípica; a sua punição, ademais, importaria em inadmissível bis in
idem”. Para esse entendimento, a lavagem funcionaria como mero exaurimento
do delito precedente. Argumenta-se, ainda, que a tese do concurso material fere
de morte o princípio que veda a autoincriminação (art. 5º, LXIII, CR/88), haja
vista que não se poderia exigir de uma pessoa que delinquiu que se entregue à
polícia ou à Justiça.
Segunda corrente doutrinária: preconiza que, ao contrário do que se dá com
a receptação e o favorecimento real, nada impede que o sujeito ativo da infração
antecedente também responda pelo crime de lavagem de capitais
(selflaundering), pelos seguintes motivos: a) a legislação brasileira não veda
expressamente a punição da autolavagem, inexistindo a chamada “reserva de
autolavagem” prevista em outros países; b) comparando-se a redação do art. 1º
da lei 9.613/98 com aquela do art. 349 do Código Penal, nota-se que consta
desse tipo penal expressa exoneração do autor do ilícito antecedente, o que não
acontece no crime de lavagem de capitais; c) não se afigura possível a aplicação
do princípio da consunção (incidente nas hipóteses de pós-fato impunível) em
razão de o branqueamento configurar lesão autônoma a bem jurídico diverso
daquele afetado pela infração antecedente; ser praticado contra sujeito passivo
distinto e cometido por meio de conduta não compreendida como consequência
natural e necessária da primeira; d) não há ofensa ao brocardo nemo tenetur se
detegere, haja vista que, em virtude do princípio da convivência das liberdades,
não se permite que qualquer das liberdades seja exercida de modo danoso à
ordem pública e às liberdades alheias, do que se infere que o aludido brocardo
não pode ser entendido em sentido absoluto. Assim, da mesma forma que o
autor de um homicídio também responde por fraude processual (art. 347, CP),
caso venha a inovar artificiosamente o estado do lugar, de coisa ou de pessoa,
313

com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito em processo penal, o autor da

infração antecedente também deverá responder por lavagem de capitais se,
após o exaurimento do delito-base, empreender nova conduta delituosa visando
à ocultação dos bens, direitos e valores obtidos ilicitamente. Não se pode admitir
que o direito de não produzir prova contra si mesmo possa atenuar a
responsabilidade criminal do agente quanto a este novo delito por ele praticado
para ocultar o primeiro; e) Renato Brasileiro aponta, ainda, outro argumento em
reforço à segunda corrente: “levando-se em consideração que um terceiro que
não concorreu para a infração antecedente pode, de alguma forma, concorrer
para a lavagem de dinheiro, que permanece sob a direção e controle do autor
da infração-base, que, por possuir domínio do fato, seria considerado autor,
fosse vedada a punição da autolavagem, ter-se-ia, então, uma situação em que
existiriam partícipes de um crime sem autor.”
Exceção à possibilidade de punição da autolavagem: nas modalidades adquirir,
receber e receber em garantia do art. 1º, § 1º, II, da Lei 9.613/98, entende-se
que, por uma questão lógica, o sujeito ativo do delito será necessariamente
pessoa diversa daquela que praticou a infração antecedente, porquanto não se
pode adquirir o que já é seu, nem se receber algo a não ser que essa coisa
pertença a terceiro.
Precedentes do STF e do STJ: os Tribunais Superiores têm admitido a punição

do autor tanto pelo crime antecedente por ele praticado como pela subsequente
lavagem de dinheiro, em razão de que: a) não há falar em mero exaurimento do
delito-base; b) a lavagem de dinheiro configura crime autônomo; c) não há bis
in idem em razão de os bens jurídicos tutelados serem diversos (em regra).
QUESTÃO-TREINO
Haverá tipificação do crime de Lavagem de Capitais, se houver a extinção
da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal antecedente?
Resposta: Após a alteração da Lei nº 9.613/98 pela Lei nº 12.683/12, o crime de

Lavagem de Capitais será tipificado, ainda que desconhecido ou isento de pena
o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente (art. 2º, §1º, da
Lei nº 9.613/98). Logo, poderá haver o crime de lavagem de dinheiro.
314

QUESTÃO-ESTUDO
Segundo previsão expressa do art. 2º, § 2º da Lei n.° 9.613/98, o art. 366 do
CPP não se aplica no caso do processo pelo crime de lavagem de dinheiro.
Por quê?103
Resposta: Trata-se de mera opção legislativa. O legislador entendeu que, para
os crimes de lavagem de dinheiro, deve haver um tratamento mais rigoroso ao
réu, não se aplicando a suspensão do processo: “A suspensão do processo
constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um
obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se
desenvolvem em parceria com a lavagem ou a ocultação.” (item 63 da
Exposição de Motivos 692/MJ). Todavia, o dispositivo ainda é polêmico, pois
parte da doutrina entende que a não aplicação do artigo 366 do CPP é
inconstitucional e outra defende ser constitucional (TR3 e Gilmar Mendes).
103
Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2012/07/comentarios-lei-n-126832012-que-alterou.html
315

5. Direito Civil
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Das pessoas. Das pessoas naturais e jurídicas. Personalidade e da capacidade.
Dos direitos da personalidade. Da ausência.
Das pessoas jurídicas. Disposições gerais. Constituição, extinção,
responsabilidade. Associações, fundações e sociedades. Desconsideração da
personalidade jurídica. Do domicílio.
Dos bens. Dos bens considerados em si mesmos (bens imóveis, móveis,
fungíveis e consumíveis, divisíveis, singulares e coletivos). Dos bens
reciprocamente considerados. Bens públicos e particulares.
Dos fatos jurídicos. Do negócio jurídico: modalidade, forma, defeitos e nulidades.
Da representação. Da condição, do termo e do encargo.
Dos defeitos do negócio jurídico. Da interpretação do negócio jurídico. Da
invalidade e da ineficácia do negócio jurídico. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos
ilícitos.
Da prescrição e da decadência. Da forma e da prova.
Do direito das obrigações. Das modalidades e efeitos. Adimplemento, extinção
e inadimplemento das obrigações. Cláusula Penal e arras. Transferência das
obrigações.
Responsabilidade civil: culpa, dano, nexo de causalidade e excludentes.
Responsabilidade objetiva. Responsabilidade contratual e extracontratual.
Dos contratos em geral. Disposições gerais: Princípios, requisitos, formação,
interpretação, classificação. Dos efeitos. Vícios redibitórios. Evicção. Da extinção
do contrato. Das várias espécies de contrato.
Do direito das coisas: Princípios. Da posse e de sua classificação. Da aquisição,
efeitos e perda da posse. Dos Direitos Reais. Da propriedade em geral. Histórico
da propriedade e sua funcionalidade social. Da aquisição da propriedade imóvel
e móvel. Usucapião constitucional urbana. Usucapião constitucional rural.
Usucapião especial coletiva. Usucapião administrativa. Usucapião especial
indígena. Da perda da propriedade. Das restrições ao direito da propriedade.
Dos direitos de vizinhança. Do condomínio geral. Do condomínio necessário. Do
condomínio edilício. Novas formas de propriedade condominial. Condomínios e
incorporações. Da propriedade resolúvel. Da propriedade fiduciária. Dos direitos
reais sobre coisa alheia. Da superfície. Das servidões. Do usufruto e da
administração dos bens de filhos menores. Do uso. Da habitação. Do direito do
promitente comprador. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. Incorporação.
Parcelamento e Regularização do Solo Urbano.
316

Estatuto da Cidade.
Do direito de família. Do direito pessoal. Do casamento. Da capacidade
matrimonial. Formalidades. Dos impedimentos. Das causas suspensivas. Do
processo de habilitação. Da celebração e do casamento. Das provas do
casamento. Dos efeitos. Da eficácia do casamento. Da invalidade ou nulidade
do casamento. Da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal (manter apesar
da discussão quanto à separação). Do pacto antenupcial. Do regime de
comunhão parcial. Do regime de comunhão universal. Do regime de participação
final dos aquestos. Do regime de separação de bens. Do direito assistencial. Da
proteção da pessoa dos filhos. Da filiação: registral, biológica e socioafetiva. Do
reconhecimento dos filhos. Da adoção. Do poder familiar. Do direito patrimonial.
Da união estável. Da Conversão da União Estável em Casamento. Do
Casamento ou Conversão da União Estável em Casamento de Pessoas do
Mesmo Sexo.
Da guarda, tutela, curatela e da interdição.
Do bem de família.
Alienação Parental.
Dos direitos das sucessões: Da sucessão em geral. Da sucessão legítima. Da
sucessão testamentária. Do testamento em geral. Da capacidade de testar. Das
formas ordinárias do testamento. Da revogação. Dos codicilos. Dos testamentos
especiais. Das disposições testamentárias. Dos legados. Herdeiros necessários.
Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários. Das substituições. Da
deserdação. Da redução das disposições testamentárias. Da revogação. Do
rompimento do testamento. Do testamenteiro. Do inventário e da partilha.
Registros Públicos. Registro de imóveis. Noções gerais. Princípios do Registro
de Imóveis: Continuidade, Especialidade, Legalidade, Inscrição, Presunção e Fé
Pública, Prioridade e Instância. Transcrição, inscrição e averbação.
Procedimento de dúvida. Lei Federal nº 6.015/73. Lei Federal nº 4.591/64.
Registro Civil das Pessoas Naturais. Do Nascimento. Lei Federal 11.790/08. Do
Registro Civil Fora do Prazo. Do Casamento. Do Registro do Casamento
Religioso para Efeitos Civis. Do Óbito. Da Morte Presumida. Da Emancipação,
da Interdição, da Ausência, da União Estável e da Adoção. Das Averbações em
Geral e Específicas. Das Anotações em Geral e Específicas. Das Retificações,
Restaurações e Suprimentos. Reconhecimento de Filhos.
317

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

Decreto-Lei 4.657/42
Breves comentários
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei 4.657/42, nem
sempre possuiu esse nome. Até a entrada em vigor da Lei 12.376/10, era
chamada de Lei de Introdução ao Código Civil.
A atual denominação é a mais correta porque, de fato, não se trata de introdução
às normas previstas no Código Civil, mas sim de regras que se aplicam a todo o
ordenamento.
Até por isso a doutrina costumeiramente classifica a LINDB como “sobrenorma”,
ou seja, normas que disciplinam outras normas.
Nos dizeres de Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald:
“A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é uma sobrenorma, ou uma
norma de sobredireito (a expressão, em português, é criação de Pontes de
Miranda). Apenas mediatamente dirige-se à conduta humana. O direito brasileiro
infraconstitucional, nesse contexto, submete-se, em princípio, à Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Formalmente falando, a Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro foi recebida, pela atual ordem
constitucional, como lei ordinária” (manual de direito civil – volume único,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 156).
Recentemente, no ano de 2018, a LINDB sofreu uma importantíssima mudança
com a entrada em vigor da Lei 13.655/18, que trouxe disposições sobre
“segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público”,
acrescentando à sua redação os artigos 20 a 30, sugiro fortemente a leitura, são
curtos, embora há (e haverá) muita discussão acerca da constitucionalidade.
QUESTÕES-ESTUDO
1. Considerando que a Lei “A” foi publicada em 01/05/2017 e foi revogada
pela Lei “B”. Pergunta-se:
a) A Lei “B” começa a vigorar ao mesmo momento no Brasil e nos países
estrangeiros?
b) A Lei “A” poderá ser aplicada mesmo após ser revogada?
318

c) É possível a modificação do texto legal durante o período de vacatio

legis?
d) c) Considerando a publicação de nova Lei “C” revogado a Lei “B”,
ocorrerá o efeito repristinatório, voltando a Lei “A” a viger?
e) É possível a retroatividade de lei?
f) O costume pode revogar ou modificar a lei?
RESPOSTAS:
a) Não. A vigência se dá em momentos distintos. Em primeiro lugar, vale
aproveitar o momento para fazer a distinção entre vigência e vigor de uma
norma.Vigência é o “período de tempo em que a norma goza de eficácia, ou seja,
ocorre desde o momento da sua publicação para leis sem vacatio legis e após a
vacatio legis para as demais leis, tendo seu termo final com a revogação”
(KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao estudo do direito, São Paulo: Método,
2007, pag.110/111). Em outras palavras, é o espaço temporal entre sua entrada
em vigor até a revogação.
Já o fenômeno do vigor, é a “força vinculante da norma, ou seja, o fator que
condiciona os sujeitos de direito ao império da norma, transcendendo o período
de vigência ou eficácia da norma” (KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao
estudo do direito, São Paulo: Método, 2007, pag. 111).
O artigo 1º da LINDB estabelece que, salvo disposição em contrário, a lei começa
a vigorar em todo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
O parágrafo primeiro desse mesmo artigo, por sua vez, prevê que a lei passará
a viger nos Estados estrangeiros, quando admitida, 3 meses após oficialmente
publicada.
b) Sim. A Lei “A” regerá as relações jurídicas que foram realizadas durante sua
vigência. Trata-se do fenômeno da ultratividade da lei. Ultratividade da norma é
o “fenômeno pelo qual a norma já foi revogada, ou seja, não tem mais vigência,
mas continua a gerar força vinculante” (KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao
estudo do direito, São Paulo: Método, 2007, pag. 112)
Ex. A Lei “A” incidiu sobre determinado negócio jurídico realizado na sua
vigência. Mesmo com a sua revogação pela lei “B”, ela ainda regerá tal negócio.
Assim, em caso de judicialização, o magistrado deverá analisar a demanda à luz
da Lei “A”, que vigia no momento da surgimento da obrigação, e não da Lei
“B”vigente no momento da prolação da sentença.
c) Sim. Nos termos do artigo 1º, §3º, da LINDB. Vacatio legis é o “período de
tempo ou intervalo entre a data da publicação da lei no Diário Oficial e a sua
entrada em vigor, ocasião em que a norma passa a gozar de obrigatoriedade”.
319

(KUMPEL, Vitor Frederico, introdução ao estudo do direito, São Paulo: Método,

2007, pag. 115).
Voltando a questão, publicada a Lei “B” com vacatio legis de 30 dias, poder-se-
à modificar seu texto, nos termos do artigo citado acima, contudo, o prazo da
vacatio legis começará novamente. Exemplo, Lei “B” foi publicada em
20/07/2018, com vacatio legis de 30 dias, no dia 29/07/2018 é publicada novo
texto. A vacatio de 30 dias, então, começará a contar novamente dessa última
data.
Por fim, vale uma observação importante. Caso superado o período de vacatio
legis, a lei já está em vigor e, assim, eventual mudança no seu texto deverá
ocorrer por uma nova lei retificadora, nos termos do art. 1º, §4º, da LINDB.
d) Estabelece o artigo 2º da LINDB que, não destinado à vigência temporária, a
lei terá vigor até que outra a modifique e a revogue. Já o parágrafo terceiro do
mesmo artigo prevê que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se
restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Trata-se aqui do fenômeno
da repristinação, que proíbe, salvo disposição em contrário, que a norma
revogada volte a viger diante da revogação da sua lei revogadora.
e) Em regra, a lei não retroagirá, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição
Federal e 6º da LINDB. Assim, temos a irretroatividade das leis como regra e a
retroatividade como exceção. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves:
Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico
perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei
nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só
podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta
praeterita), quando: não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada ou quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos
pretéritos, mesmo que a palavra retroatividade não seja usada GONÇALVES,
Carlos Roberto, direito civil esquematizado, volume I, São Paulo: Saraiva,
2011,pág; 82)
Sobre o tema, merece ainda trazer a lição de Farias, Braga Netto e Rosenvald:
“No contexto descrito é possível afirmar que as leis não têm retroatividade. Assim
sendo, a lei nova é aplicável aos casos pendentes e futuros. Excepcionalmente,
no entanto, admitir-se-à a aplicação da lei nova aos casos passados (a
retroatividade) quando: (i) houver expressa previsão na lei, determinando sua
aplicação a casos pretéritos (ou seja, no silêncio da lei, prevalece a
irretroatividade, e (ii) desde que essa retroatividade não ofenda o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” (Manual de direito civil – volume
único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 168).
320

f) Não. O artigo 4º da LINDB estabelece que, quando a lei for omissa, o juiz
decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Quanto a analogia, cito uma sucinta e importante lição de Farias, Braga Netto e
Rosenvald:
“A analogia busca semelhanças entre casos que, embora diferentes, guardam
fortes ou razoáveis similitudes. Por isso, nesses casos, postula-se a aplicação
da mesma norma, porque idêntica a razão jurídica que norteou a solução dos
outros casos (já previstos em lei). Costuma-se bipartir a analogia em analogia
legis e analogia juris. A primeira seria a operação a partir de uma norma jurídica
isolada (essa é a verdadeira analogia, no seu sentido tradicional); e a segunda
– analogia juris – parte-se, não de uma norma, mas do sistema jurídico como um
todo” (Cristiano Chaves, Felipe Braga Netto e Nelson Rosenvald, manual de
direito civil – volume único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pag. 161).
Agora voltando aos costumes. A doutrina costuma classificá-los em secundum
legem, praeter legem e contralegem.
Secundum legem é o costume de acordo com a lei.
Praeter legem é o costume que se forma por ausência de qualquer lei.
Contralegem é o costume que confronta a lei. A doutrina majoritária não a
admite.
Portanto, respondendo a questão, não é possível que costume modifique ou
revogue lei, pois, nos termos do artigo 3º da LINDB, “ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
QUESTÃO-TREINO
Casamento e leis aplicáveis
Marx, economista alemão, professor universitário, residente no Brasil,
casou-se com Manuela, brasileira, advogada, em Cabo Frio, Rio de Janeiro.
Pergunta-se
a) A lei de qual país regerá os impedimentos, as formalidades do
casamento e regime de bens?
b) Após longas décadas de convivências com Manuela, Marx falece em sua
casa, na zona oeste de São Paulo. Segundo a LINDB, a Lei de qual país é
aplicável, da Alemanha, país de nascença de Marx ou Brasil, país do seu
domicílio?
321

RESPOSTA:
a) Nos termos do artigo 7º, §1º, LINDB é a lei brasileira que incide sobre os
impedimentos e as formalidades da celebração do casamento. Já o regime de
bens, legal ou convencional, também será regido pelas leis brasileiras, pois aqui
é o domicílio do casal, nos termos do §4º do artigo 7º. b) Nos termos do artigo
10, §1º da LINDB a lei aplicável é brasileira, pois quando do seu falecimento,
Marx possuída domicílio no país, desde que seja mais benéfico para Manuela ou
de seus filhos.
Caso a lei da Alemanha seja mais benéfica para Manuela e eventuais filhos, é
ela que irá incidir.
QUESTÃO-TREINO
Cobrança de dívidas por empresas estrangeiras
Neymar, jogador amador de poker, participou de um torneio em Las Vegas.
Como era um assíduo hóspede do Cassino, não pagou antecipadamente
pelas fichas, assinou espécie de título de crédito, confessando a dívida.
Diante da sua péssima performance, Neymar perdeu todo seu dinheiro e
retornou ao Brasil sem pagar a dívida com o Cassino americano. Pergunta-
se: o Cassino pode propor ação de cobrança no Brasil para cobrar dívida
de jogo contraído em outro país?
Sim, é possível que o cassino americano ajuíze ação de cobrança. Com efeito,
Neymar, apesar de sua ousadia e alegria, não poderá alegar impossibilidade
322

jurídica do pedido, sob o fundamento que o ordenamento brasileiro proíbe a

dívida de jogo. Isso porque o artigo 9º da LINDB expressamente prevê que as
obrigações serão qualificadas e reger-se-ão pela lei do país em que se
constituírem. Com efeito, uma vez que o Estado de Nevada, onde se localiza a
Cidade de Las Vegas, permite a prática desses jogos em cassinos, é possível a
persecução da dívida no país. Ademais eventual impossibilidade de cobrança de
dívida de jogo no país acarretaria enriquecimento sem causa a Neymar.
Nesse sentindo, manifesta-se o STJ:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA.
COBRANÇA. DÍVIDA DE JOGO. CASSINO NORTE-AMERICANO.
POSSIBILIDADE. ART. 9º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO
DIREITO BRASILEIRO. EQUIVALÊNCIA. DIREITO NACIONAL E
ESTRANGEIRO. OFENSA À ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. VEDAÇÃO. TRIBUNAL ESTADUAL.
ÓRGÃO INTERNO. INCOMPETÊNCIA. NORMAS ESTADUAIS. NÃO
CONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. SÚMULA Nº 83/STJ. CERCEAMENTO DE
DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. Na presente demanda está sendo cobrada
obrigação constituída integralmente nos Estados Unidos da América, mais
especificamente no Estado de Nevada, razão pela qual deve ser aplicada, no
que concerne ao direito material, a lei estrangeira (art. 9º, caput, LINDB).
2. Ordem pública é um conceito mutável, atrelado à moral e a ordem jurídica
vigente em dado momento histórico. Não se trata de uma noção estanque, mas
de um critério que deve ser revisto conforme a evolução da sociedade.
3. Na hipótese, não há vedação para a cobrança de dívida de jogo, pois existe
equivalência entre a lei estrangeira e o direito brasileiro, já que ambos permitem
determinados jogos de azar, supervisionados pelo Estado, sendo quanto a
esses, admitida a cobrança. 4. O Código Civil atual veda expressamente o
enriquecimento sem causa. Assim, a matéria relativa à ofensa da ordem pública
deve ser revisitada sob as luzes dos princípios que regem as obrigações na
ordem contemporânea, isto é, a boa-fé e a vedação do enriquecimento sem
causa. 5. Aquele que visita país estrangeiro, usufrui de sua hospitalidade e
contrai livremente obrigações lícitas, não pode retornar a seu país de origem
buscando a impunidade civil. A lesão à boa-fé de terceiro é patente, bem como
o enriquecimento sem causa, motivos esses capazes de contrariar a ordem
pública e os bons costumes. 6. A vedação contida no artigo 50 da Lei de
Contravenções Penais diz respeito à exploração de jogos não legalizados, o que
não é o caso dos autos, em que o jogo é permitido pela legislação estrangeira.
7. Para se constatar se houve julgamento do recurso de apelação por órgão
incompetente e se, no caso, a competência é absoluta, seria necessário
examinar a competência interna da Corte estadual a qual está assentada em
Resolução e no Regimento Interno, normas que não se revestem da qualidade
de lei federal, o que veda seu conhecimento em recurso especial. 8. A juntada
323

dos originais de documento digital depende de determinação judicial e, no caso

dos autos, tanto o juiz de primeiro grau quanto a Corte estadual dispensaram a
providência, dada a ausência de indícios de vício, não restando comprovada a
violação do art. 365, § 2º, do CPC/1973. 9. Nos termos da iterativa jurisprudência
desta Corte, sedimentada em recurso repetitivo, a ação monitória fundada em
cheque prescrito está subordinada ao prazo de 5 (cinco) anos, previsto para a
cobrança de dívidas líquidas. Incidência da Súmula nº 83/STJ.
10. Apesar de se tratar de processo monitório, havendo dúvidas acerca do
contexto em que deferido o crédito, de valor vultoso, sem a exigência de
garantias, deve ser permitida a produção de provas em sede de embargos, sob
pena de cerceamento de defesa. 11. Recurso conhecido em parte e, nessa parte,
parcialmente provido. (REsp 1628974/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 25/08/2017)
Das pessoas Jurídicas
QUESTÕES-ESTUDO
Princípios aplicáveis às pessoas jurídicas
O artigo 5º, inciso II da Constituição Federal prevê o chamado princípio da
legalidade, do qual, dentre outros, decorre o princípio da autonomia
privada da vontade. Aplicando-se tal regramento para a criação de
fundações privadas e associações, temos que é garantido, desde que
observados os limites legais, sua livre constituição. Partindo-se das
previsões constantes na Constituição Federal e no Código Civil, responda,
fundamentadamente, as questões abaixo:
a) Há diferença entre fundações e associações quanto ao alcance do
princípio da autonomia privada da vontade, no que concerne a sua
instituição?
Resposta:
Desde que observados os requisitos previstos no Código Civil, e outras
legislações, como por exemplo, a Lei de Registros Públicos, associações e
fundações privadas poderão ser criadas livremente, ou seja, a ambas se aplica
o princípio da autonomia de vontade. No entanto, é possível afirmar que o
espectro de abrangência de referido princípio é diferenciado, sofrendo
mitigações em relação à criação de entidades fundacionais, cuja constituição
deve observância ao quanto previsto no artigo 62, parágrafo único do Código
Civil. Tal dispositivo elenca, de forma exaustiva, quais as finalidades que
poderão ser buscadas pela entidade, limitando a manifestação de vontade do
324

instituidor. No que se refere às associações, porém, o artigo 5º, incisos XVII e

XVII da Constituição Federal prevê a liberdade associativa e a não intervenção
estatal em seu funcionamento, definindo que tais entidades poderão ser
livremente criadas, não sendo possível ao legislador impor condições à
manifestação de vontade do instituidor, respeitadas, obviamente aquelas gerais
previstas no Código Civil para todas as pessoas jurídicas.
b) O Ministério Público pode limitar o exercício dessa autonomia?
Resposta:
De acordo com as disposições do Código Civil, não é o Parquet que efetivamente
limita a vontade do instituidor, mas sim, no exercício regular de suas atribuições
legais, fiscaliza que referida manifestação esteja de acordo com as regras legais
previstas pelo legislador. Assim, ao indeferir a constituição de uma Fundação,
por exemplo, por não observar alguma das finalidades previstas no Código Civil,
o Ministério Púbico não o faz em decorrência de critérios de conveniência e
oportunidade, mas por não respeitar as regras legais previstas no ordenamento
jurídico, exercendo unicamente controle dos limites impostos pelo legislador.
QUESTÃO-TREINO
Fundações e Associações
Por definição legal, Fundações privadas e Associações são pessoas
jurídicas às quais se veda a atuação dirigida à finalidade lucrativa. Imagine-
se que tais entidades venham a comercializar alguns produtos que tenham
recebido em doação de particulares, obtendo superávit de tal operação.
Considerando tal vedação legal, essa iniciativa deve ser considerada
ilegal?
325

Resposta: Não há qualquer ilegalidade em tal opção, vez que lucro e superávit,
mesmo que guardem intrínseca relação conceitual, pois ambos representam a
obtenção de resultados financeiros positivos decorrentes de uma certa atividade,
não se confundem. O que os diferencia, em linhas gerais, é a finalidade e
destinação. Enquanto que o lucro tem por finalidade de ordem eminentemente
individual, sendo destinado à satisfação de interesses de natureza privada, o
superávit, no contexto de associações e fundações, tem por fim a
potencialização da capacidade financeira em desenvolver suas atividades
voltadas ao coletivo, devendo ser destinado, e empregado, na própria entidade.
Assim, além de não ser vedado, a atuação superavitária de tais entidades, desde
que respeitados os aspectos expostos, deve ser incentivada, principalmente
porque se apresenta como meio de obtenção de recursos financeiros para
potencial o desenvolvimento de suas respectivas atividades finalísticas.
QUESTÃO-TREINO
Entidades desportivas
Como se sabe, as entidades desportivas são pessoas jurídicas de direito
privado que ostentam natureza associativa, às quais a Constituição Federal
(art. 217, I) garante autonomia quanto a sua organização e funcionamento.
Por seu turno, ao tratar das associações privadas, o Código Civil fixa
competir à assembleia geral deliberar sobre a destituição dos
administradores e sobre a alteração do estatuto. Em razão de ambas as
previsões, pergunta-se:
a) uma entidade desportiva, ao argumento de exercer sua prerrogativa
constitucional, poderia deixar de observar as regras do Código Civil e
prever que referidas matérias poderão ser deliberadas por órgão diverso?
Resposta:
Já há muito encontra-se assentada a premissa de que nenhum direito assume
viés absoluto, mesmo os de índole constitucional, de forma a não ser possível à
uma entidade esportiva invocar o art. 217, I da CF como argumento para
desrespeitar as normas gerais previstas no Código Civil. O STF, inclusive, ao
decidir o Ag. Reg. no RE nº 935.482/SP, julgado em 07/02/2017, de Relatoria da
326

Min. Rosa Weber, afirmou não haver qualquer de incompatibilidade entre o

quanto previsto na norma constitucional (CF, 217, I), que garante autonomia
quanto à organização e funcionamento das entidades desportivas, e a norma
geral prevista no Código Civil (CC, 59) que, por sua vez, confere prerrogativa
exclusiva à Assembleia Geral das entidades associativas deliberar pelas
eventuais alterações estatutárias. Ademais, tal entendimento já foi também
adotado pelo STF no julgamento da ADI 2937/DF, de relatoria do Min. Cesar
Peluso, oportunidade em que se afirmou que a imposição das normas gerais
previstas no Código Civil às entidades desportivas não ofende a autonomia
prevista no artigo 217, I da CF, tampouco qualquer forma de lesão a direitos e
garantias fundamentais.
b) a partir da resposta anterior, e considerando o quanto previsto nos
mencionados diplomas normativos, haveria alguma irregularidade se tal
entidade admitisse a transferência automática de natureza hereditária da
condição de associado?
Resposta:
Não há qualquer forma de irregularidade a ser reconhecida no caso, vez que a
deliberação encontra-se inserida na esfera de autonomia conferida às entidades
desportivas tanto pelo referido art. 217, I, quanto pelo art. 5, incisos XVII, ambos
da Constituição Federal, bem como está em consonância com as regras gerais
previstas no Código Civil. Como se sabe, o art. 56 do Código Civil prevê competir
à própria entidade, por meio de seu estatuto, tratar sobre a eventual
transmissibilidade da condição de associado, aplicando-se a norma supletiva,
que veda tal proposição, apenas na hipótese de lacuna estatutária. Dessa forma,
ao decidir por admitir a transmissão hereditária da condição de associado, a
entidade o faz no regular exercício de suas prerrogativas constitucionais e legais,
não havendo qualquer irregularidade em tal deliberação.
327

QUESTÃO-TREINO
Fiscalização das Fundações
Conforme previsto no artigo 71, II da Constituição Federal, compete ao
Tribunal de Contas da União julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração
direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo poder público federal. Analisando alcance de tal dispositivo,
responda as seguintes questões:
a) é possível afirmar que tal competência fiscalizatória abrange as
Fundações privadas?
Resposta:
Como regra, as Fundações privadas, por serem pessoas jurídicas de direito
privado (CC, 44), que manejam verbas de natureza também privada, não se
submetem à fiscalização dos tribunais de contas. Nesse caso, compete ao
Ministério Público, no exercício de suas atribuições legais de velamento (CC, 66)
tal atribuição, o que se dá por meio da prestação de contas anual.
No entanto, tais entidades, não obstante tal natureza privada, estarão sujeitas
ao exercício das competências fiscalizatória dos Tribunais de Contas na hipótese
de manusearem verbas públicas, o que pode advir da celebração de parcerias
com o Poder Público. Mas é de se ressaltar que a atuação das Cortes de Contas
fica restrita unicamente às verbas públicas, excluídas as verbas de natureza
eminentemente privada.
b) e se a Fundação for instituída por uma Sociedade de Economia Mista
(administração indireta) com natureza jurídica de direito privado, há limites
para a atuação da Corte de Contas?
328

Resposta:
Em recente decisão, proferida em sede do Agravo Regimental em Mandado de
Segurança nº 32.703/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado em
10/04/2018 (informativo nº 897), o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que
se deve observar o critério cronológico de instituição da entidade fundacional e
a origem dos recursos para que se possa afirmar a possibilidade de fiscalização
pelo Tribunal de Contas. Se criada antes da promulgação da Constituição
Federal, há que se analisar se a Fundação foi constituída em observância aos
termos do decreto-lei 900/69, excluída a atuação do Tribunal de Contas se lhe
foi atribuída natureza de direito privado e se não executar atividades típicas do
poder público o que ocorre com a sociedades de economia mista, criadas, em
linhas gerais, com finalidade de atuar no mercado em regime concorrencial. Por
sua vez, deve ser analisada a origem dos recursos manuseados, de forma que
apenas aqueles de origem pública e que tenham sido efetivamente repassados
à Fundação, além dos aspectos acima apontados, é que legitimarão a atuação
do Tribunal de Contas. De outro lado, no que se refere aos recursos financeiros
de origem estritamente privadas, que podem advir de doações recebidas de
particulares, não há legitimidade ao Tribunal de Contas para submeter a entidade
à sua fiscalização, vez que a natureza eminentemente privada que a reveste lhe
garante liberdade de atuação, em respeito ao princípio da autonomia da vontade.
Desconsideração da personalidade jurídica

No que consiste e qual o fundamento da desconsideração da
personalidade jurídica indireta?
329

Resposta:
Como regra, a desconsideração da personalidade jurídica exige a ocorrência do
abuso da personalidade jurídica, admitindo que os efeitos de algumas
obrigações contraídas originalmente pela PJ atinjam os bens particulares dos
respectivos sócios. De acordo com a Teoria Maior, adotada pelo Código Civil no
artigo 50, esse abuso pode ser caracterizado pela ocorrência de desvio de
finalidade ou de confusão patrimonial. A desconsideração indireta se apresenta
como uma hipótese configuradora de confusão patrimonial, presente em grupos
societários, na qual a empresa controladora se vale de uma de suas controladas
como “escudo” para a prática de negócios jurídicos de forma que o eventual
credor, ao buscar a satisfação da obrigação, não encontra condições suficientes
para tanto. A teoria da desconsideração indireta prevê a possibilidade de que se
busque a satisfação da obrigação junto ao patrimônio da empresa controladora,
desconsiderando-se, episodicamente, a personalidade jurídica da empresa
controlada, com a qual o credor tenha celebrado originalmente a obrigação.
QUESTÃO-TREINO
Ultra Vires e teoria da aparência
No que consiste a teoria da ultra vires? Trata-se de teoria aplicável no
direito brasileiro, especialmente em razão da teoria da aparência?
Resposta:
De acordo com o artigo 47 do Código Civil, os atos praticados pelos respectivos
representantes vinculam a pessoa jurídica, desde que a representação seja
exercida nos limites do quanto previsto no ato constitutivo. É dizer, na hipótese
de o administrador abusar dos poderes que lhe foram outorgados e praticar atos
estranhos àqueles previstos no ato constitutivo, a pessoa jurídica não se verá
obrigada por eles, respondendo pessoalmente apenas o administrador. Nesse
330

sentido, a teoria da ultra vires consiste na possibilidade de se desvincular a

pessoa jurídica da responsabilidade por atos praticados com abuso ou desvio de
poder por parte do administrador, mesmo que este tenha atuado em nome
daquela. O Código Civil, no artigo 1015, parágrafo único prevê hipóteses de
aplicação da teoria da ultra vires, exonerando da responsabilidade a pessoa
jurídica nas hipóteses elencadas nos incisos I, II e III, debatendo a doutrina sobre
a aplicação da teoria da aparência em favor de terceiro de boa-fé. O
posicionamento prevalente da doutrina, representada por Nelson Rosenvald,
bem como da jurisprudência, defende que o terceiro de boa-fé, em regra, deve
ser protegido nas hipóteses de terem sido praticados atos que extrapolaram os
poderes conferidos ou o objeto social da pessoa jurídica, em aplicação da teoria
da aparência. No entanto, é plenamente possível a exoneração completa da
pessoa jurídica na hipótese em que se comprove que o terceiro tinha ciência de
que o ato praticado pelo representante transcendia inequivocamente os poderes
a ele atribuídos, configurando-se a figura do terceiro de má-fé.
QUESTÃO-TREINO
O reconhecimento e aplicação dos efeitos decorrentes desconsideração da
personalidade jurídica podem se dar na esfera administrativa ou trata-se
de matéria sujeita à cláusula da reserva de jurisdição? Fundamente.
Resposta:
Como regra, a desconsideração da personalidade jurídica é matéria afeta ao
princípio da reserva da jurisdição, como se verifica expressamente no art. 50 do
Código Civil e 28 do CDC, os quais referem-se expressamente a figura do juiz
quando tratam do assunto, conferindo-lhe a competência para tal deliberação.
Ocorre que, excepcionalmente a administração pública, no exercício regular de
331

seu poder disciplinar, fica autorizada a desconsiderar a personalidade jurídica

em processo administrativo, desde que garantido o contraditório e ampla defesa,
como ficou assentado julgamento do RMS 15.166/BA, de relatoria do Min. Castro
Meira. Em tal oportunidade, destacou-se que, na hipótese de fraude à lei de
licitação, a administração pública pode, em observância aos princípios da
moralidade e da indisponibilidade do interesse público, realizar a
desconsideração para estender às sanções administrativas a outra entidade
empresarial constituída fraudulentamente pelos mesmos sócios condenados
anteriormente à pena de inidoneidade, para burlar os efeitos de tal sanção e,
assim, participar de processo licitatório mediante a constituição de nova pessoa
jurídica.
QUESTÃO-TREINO
É possível reconhecer a desconsideração da personalidade jurídica de
ofício? Há diferença se a lide versar sobre relações de consumo?
Resposta:
Atualmente, prevalece o entendimento de que é vedado ao juiz decretar a
desconsideração da personalidade jurídica de ofício, sendo necessário o
requerimento da parte ou do MP, quando for hipótese em que intervir na lide.
Isso porque, tanto o artigo 50 do Código Civil, quanto o artigo 133 do Código de
Processo Civil, são expressos em estabelecer que o afastamento episódico da
personalidade jurídica deve ser objeto de requerimento, de forma que prevalece
a interpretação, portanto, de ser vedado ao juiz decretá-lo por iniciativa própria.
Por outro lado, no que se refere às lides de natureza consumerista, o quadro é
diverso, prevalecendo ser absolutamente possível que o juiz, de ofício,
desconsidere a personalidade jurídica da pessoa jurídica em favor do
consumidor ao verificar a presença de alguma das hipóteses legais elencadas
no artigo 28 do CDC. Além disso, não se pode olvidar que o arcabouço protetivo
332

consubstanciado no CDC é formado por normas de ordem pública e interesse

social, de forma que, ante tal natureza expressamente prevista, é permitido que
o juiz, diante do caso concreto, efetivamente adote as medidas necessárias para
fins de proteção ao consumidor, notadamente ante sua presumida
vulnerabilidade.
Bens
QUESTÕES-TREINO
Classifique os bens quanto à mobilidade.
Quanto à mobilidade, os bens são classificados em imóveis e móveis. Os bens

imóveis são aqueles que não podem ser removidos ou transportados sem a sua
deterioração ou destruição. Podem ser classificados, aqui, como: bens imóveis
por essência, formados pelo solo e tudo quanto se lhe incorporar de forma
natural, abrangendo sua superfície, o subsolo e o espaço aéreo; bens imóveis
por acessão física industrial, formados por tudo o que o homem incorporar
permanentemente ao solo; e bens imóveis por disposição legal, os quais são
considerados como bens imóveis para que possam receber melhor proteção
jurídica, por exemplo, o direito à sucessão aberta. Já os bens móveis são
aqueles que podem ser transportados, por força própria ou de terceiro, sem a
deterioração, destruição e alteração da substância ou da destinação econômico-
social. Como subclassificações, podem ser: bens móveis por essência,
entendidos como aqueles que podem ser transportados sem qualquer dano, por
força própria (semovente) ou alheia. Importante destacar, aqui, que os materiais
destinados a uma construção, enquanto não empregados, conservarão a sua
mobilidade (bens móveis propriamente ditos); bens móveis por antecipação,
assim classificados os bens que eram imóveis, mas que foram mobilizados por
uma atividade humana, por exemplo, a colheita de uma plantação ou a
demolição de um prédio; e bens móveis por determinação legal, que dizem
respeito às situações em que a própria lei determina que o bem é móvel, por
exemplo, os direitos reais e as ações respectivas que recaiam sobre bens
móveis, bem como as energias com valor econômico.
333

Classifique os bens quanto à consuntibilidade
Para esta classificação, adotam-se dois parâmetros: se o consumo do bem

implicar destruição imediata, a consuntibilidade será física ou fática; se o bem
puder ser alienado, a consuntibilidade será jurídica. Bens consumíveis são os
bens móveis, cujo uso importa na destruição imediata da própria coisa
(consuntibilidade física), bem como aqueles destinados à alienação
(consuntibilidade jurídica). De outro lado, os bens inconsumíveis são aqueles
que proporcionam reiteradas utilizações, permitindo que se retire a sua utilidade,
sem deterioração ou destruição imediata (inconsuntibilidade física), bem como
aqueles que são inalienáveis (inconsuntibilidade jurídica).
QUESTÃO-TREINO
Classifique os bens quanto à dependência em relação a outro bem (bens
reciprocamente considerados)
Bens principais são aqueles que existem de maneira autônoma e independente,

e exercem função ou finalidade não dependente de qualquer outro objeto. Já os
bens acessórios são aqueles cuja existência e finalidade dependem de outro
bem, denominado bem principal. Sendo assim, o bem acessório segue o
principal (princípio da gravitação jurídica), salvo disposição especial em
contrário. São bens acessórios: os frutos, produtos, pertenças, partes
integrantes e as benfeitorias. Frutos são os bens acessórios que têm sua origem
no bem principal, mantendo a integridade deste último, sem a diminuição da sua
substância ou quantidade. Poderão ser naturais, industriais ou civis.
Produtos são os bens acessórios que saem da coisa principal, mas diminuindo
a sua quantidade e substância. Por exemplo, uma pepita de ouro retirada de uma
mina. Pertenças são bens destinados a servir um outro bem principal, por
vontade ou trabalho intelectual do proprietário. São bens acessórios “sui generis”
destinados, de modo duradouro, a conservar ou facilitar o uso ou prestar serviço,
334

ou, ainda, a servir de adorno ao bem principal, sem ser parte integrante.
Vinculam-se ao bem principal para que ele atinja suas finalidades. Serão
consideradas pertenças todos os bens móveis que o proprietário,
intencionalmente, empregar na exploração industrial de um imóvel no seu
aformoseamento ou na sua comodidade. Partes integrantes são os bens
acessórios que estão unidos ao bem principal, formando com este último um
todo independente. São desprovidas de existência material própria, mesmo
mantendo sua integridade. Por exemplo, uma lâmpada em relação ao lustre, ou
uma lente com relação a uma câmera filmadora. Benfeitorias são acessórios
introduzidos em um bem móvel ou imóvel, visando a sua conservação ou
melhora de sua utilidade. Enquanto os frutos e produtos decorrem do bem
principal, as benfeitorias são nele introduzidas. As benfeitorias necessárias são
aquelas essenciais ao bem principal, com a finalidade de conserva-lo ou evitar
que se deteriore. Por exemplo, a reforma do telhado de uma casa. Já as
benfeitorias úteis são aquelas que aumentam ou facilitam o uso da coisa,
tornando-a mais útil. Por exemplo, a instalação de uma grade na janela de uma
casa. Por fim, as benfeitorias voluptuárias são aquelas de mero deleite, que não
facilitam a utilidade da coisa, mas apenas tornam mais agradável o seu uso. Por
exemplo, a construção de uma piscina em uma casa.
Negócios Jurídicos
QUESTÃO-ESTUDO
O que dispõe o Código Civil acerca da interpretação do negócio jurídico?
Resposta: De acordo com o art. 113, “os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Por sua
vez, o art. 114 especifica que “os negócios jurídicos benéficos e a renúncia
interpretam-se estritamente”.
QUESTÃO-TREINO
Quais as características principais das nulidades dos negócios jurídicos?
Quais os defeitos e vícios que causam a nulidade e a anulabilidade dos
negócios jurídicos?
335

Resposta: Diferentemente das anulabilidades, as nulidades podem ser alegadas

por quaisquer interessados, ou pelo MP, quando lhe couber intervir e devem ser
reconhecidas pelo juiz (possibilidade de reconhecimento “de ofício”), não sendo
permitido o suprimento das nulidades ou a confirmação do negócio jurídico nulo,
tampouco sua convalidação pelo decurso do tempo. Nada obstante, prevê o
artigo 170, do Código Civil, que “se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os
requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”. Além do negócio
jurídico simulado (que é nulo), haverá nulidades do negócio quando: “I -
celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou
indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma
solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por
objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-
lhe a prática, sem cominar sanção” (artigo 166). Já o artigo 171, estabelece que:
“Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo,
coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”. Por fim, menciona-
se que a anulabilidade se sujeita a um prazo decadencial (de quatro anos nas
hipóteses do artigo 178 do Código Civil) e “não tem efeito antes de julgada por
sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade” (artigo 177).
QUESTÃO-TREINO
Qual é a disciplina aplicável aos atos jurídicos lícitos? O que caracteriza a
ilicitude do abuso de direito?
336

Resposta:Aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos, além das
disposições específicas, aplicam-se também as normas dos negócios jurídicos,
no que couber. O titular de um direito comete abuso e, portanto, ato ilícito
quando, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
QUESTÃO-TREINO
Luisa, socialite, transfere a Pedro uma quitinete sob a condição de que este
reformasse a casa que ela e seu filho João residiam até a realização do
baile anual da família Granaviva, evento importante da classe alta
paulistana. Quinze anos após ser realizada a obra e transferida a
propriedade, João, agora maior de idade, 18 anos, entra na justiça para
reaver o imóvel, sob a justificativa que não foi Pedro que realizou o serviço
e que o imóvel doado era seu, fruto de herança de seu falecido pai
Malaquias. Em defesa, Pedro alega que realizou sim a obra, estava de boa-
fé porque Luisa afirmava que o imóvel era seu e que eventual direito do
autor decaiu. Pergunta-se:
A) Qual o tipo de doação realizada por Luisa?
B) Houve decadência de eventual direito de João?
C) O negócio Jurídico deve ser anulado?
Respostas:
a) Trata-se de doação com encargo, que é aquela em que o doador oferta uma
dádiva acompanhada de exigências ao donatário, que são aceitas e por ele
337

devem ser cumpridas quando recebe o benefício. b) Não. Como João era infante
ao tempo da realização do negócio e assim que atingiu a maioridade ingressou
com a demanda, não houve perda de seu direito. Tal regra é encontrada no artigo
198, I do Código Civil, o qual determina: “Art. 198. Também não corre a
prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º”. c) Sim. Em que pese a
boa-fé de Pedro, o imóvel era de João, e sua mãe, mesmo sendo sua
representante, não poderia dispor de bens do menor sem ter autorização judicial,
em procedimento próprio com a presença do Ministério Público como fiscal da
lei. A ilegalidade atinge a própria essência do negócio jurídico e não é
convalidada pelo tempo, uma vez que é causa de nulidade absoluta. Pedro, caso
queria, poderá ingressar com eventual ação indenizatória contra Luisa.
Jurisprudência:
COMPRA E VENDA – Cessão de direitos de menores sobre imóvel sem
autorização judicial - Nulidade do negócio jurídico verificada – Proibição legal de
disposição de bens imóveis de filhos menores pelos seus pais - Art. 1.691 do CC
– Hipótese de nulidade absoluta, que não se convalesce pelo decurso do tempo
– Exegese do art. 166, inciso VII – Decadência não incidente no caso –
Pronunciamento que tem efeito "ex tunc", retroagindo desde à data de sua
celebração, a partir de quando é devida aos autores indenização pela
impossibilidade de uso do imóvel que sempre lhes pertenceu - Taxa de ocupação
devida desde a citação – Reintegração de posse autorizada sem contrapartida -
Devolução dos valores pagos, por força do artigo 181 do Código Civil, que deve
ser requerida da alienante em processo autônomo – Contestação que não é a
via adequada para formulação de pedido entre os corréus - Má-fé dos
adquirentes reconhecida – Indenização por benfeitorias indevida – Recurso
provido. TJSP. 1ª Câmara de Direito Privado. Apelação n. 1010992-
64.2014.8.26.0405. Relator: Rui Cascaldi. Comarca: Osasco. Data do
julgamento: 11/09/2018. Data de publicação: 11/09/2018. Data de registro:
11/09/2018
Prescrição e Decadência
Questão-Treino
Prescrição e Decadência
Laura, vítima de atos de tortura ocorridos durante o Regime Militar, ajuíza
ação de danos morais em 2010 contra a União. Na peça defensiva, o ente
estatal alegou prescrição, tendo em vista que os fatos se deram em 1978 e
a ação apenas foi proposta em 2015. De acordo com a jurisprudência dos
Tribunais Superiores, assiste razão a tese arguida pela União?
338

Resposta: Não, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no

sentido de que as ações de indenização por danos morais decorrentes de atos
de tortura ocorridos durante o Regime Militar de exceção são imprescritíveis.
Dessa maneira, não se aplica o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 1º
do Decreto 20.910/1932 aos danos decorrentes de violação de direitos
fundamentais, pois são imprescritíveis, “principalmente quando ocorreram
durante o Regime Militar, época na qual os jurisdicionados não podiam deduzir
a contento as suas pretensões” (REsp 1374376/CE, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 23/05/2013).
Responsabilidade Civil
QUESTÃO-TREINO
Culpa exclusiva da vítima e culpa concorrente
A culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar? E a culpa
concorrente? Justifique sua resposta.
Resposta: A culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar. Ela ocorre

quando o causador do dano configura mero instrumento do acidente, eis que o
responsável real pelo evento causador do dano é a própria vítima. Com isso,
rompe-se o nexo causal entre a conduta do agente e o evento danoso, excluindo-
339

se o dever de indenizar. Por sua vez, a culpa concorrente ocorre quando aquele
que causou o dano concorre com a vítima ou com terceiro para a produção do
evento danoso, de forma que não há exclusão do dever de indenizar. Na
verdade, ela pode ser valorada quando da fixação do valor da indenização (art.
945, CC).
QUESTÃO-TREINO
Exposição de menores em situação vexatória
A veiculação em revista de imagens de crianças, expostas a situação
vexatória e sem autorização dos pais, configura dano moral? O Ministério
Público tem legitimidade para ingressar com ação civil nesse caso?
Resposta:
Sim. O art. 227 da CF assegura o direito fundamental a dignidade da criança, de
forma que seus interesses se sobrepõem aos interesses econômicos dos meios
de comunicação. Trata-se de dano moral in re ipsa.
No mais, o bem jurídico tutelado, qual seja o direito da criança e do adolescente,
está atrelado às finalidades institucionais do Ministério Público, sendo o órgão
legítimo para ingressar com ação civil, a teor dos artigos 127 e 129, III, da
Constituição Federal e arts. 1º e 5º da Lei nº 7.347/198. (STJ. 3ª Turma. REsp
1628700/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/02/2018)
340

Direitos Reais
QUESTÃO-TREINO
O que é usufruto? Qual é o seu objeto? É possível constituir usufruto
simultâneo?
Resposta: O usufruto é o direito real na coisa alheia que permite ao terceiro a

retirar todas as utilidades de um bem. O proprietário passa a ter sua propriedade
nua, porque desprovidas de suas utilidades, por isso nu- proprietário. O objeto
do usufruto são bens móveis ou imóveis, um patrimônio inteiro ou parte dele.
(artigo 1390 do CC). É possível constituir usufruto simultâneo, quando instituído
em favor de duas ou mais pessoas (artigo 1411 do CC). Mas não se admite o
usufruto sucessivo ou de segundo grau (Ex: não pode passar o usufruto para
Maria e de Maria para Marta). Se houver cláusula neste sentido ela é nula, uma
vez que o artigo 1410, inciso I, do CC,j define que o usufruto extingue- se pela
renúncia ou morte do usufrutuário. Bibliografia: “Manual de Direito Civil” – Flávio
Tartuce”.
QUESTÃO-TREINO
Pedro e Joana viviam, desde 2012, em união estável, em um apartamento
de 150 m2 em São Paulo, que compraram juntos. Em janeiro de 2015, Pedro,
após grande discussão, abandonou o lar, tendo permanecido Joana
morando no imóvel. Joana, abalada emocionalmente, durante esse
período, passava os finais de semana, em sua chácara que herdara, ainda
em 2012, de seu pai. Em janeiro de 2018, Joana, já muito triste com a
situação, requer seja reconhecida a usucapião familiar, em seu benefício.
Ela tem direito? Explique.
341

Resposta: Não. Explico: Joana pretendia que fosse reconhecida a usucapião

familiar em seu favor (instituto previsto no artigo 1240-A do Código Civil).
Contudo, Joana já era proprietária de outro imóvel desde 2012 (chácara), o que
a impossibilita que tal direito fosse reconhecido, conforme o referido artigo
descreve expressamente. Os outros requisitos restaram preenchidos, imóvel de
até 250 m2, e Pedro tendo permanecido mais de 2 anos sem retornar ao lar
conjugal (a lei exige 2 anos).
Condomínio
Artigos 1.331 do Código Civil;
Artigos 1.358-A do Código Civil;
Art. 2 e Art. 36-A da Lei 6.766 (Lei de parcelamento do solo);
Lei n. 4.591/64
2) Jurisprudência dos Tribunais superiores
REsp n. 1280871/SP (recurso repetitivo)
REsp n. 1439164/SP (recurso repetitivo)
RExt 607.940/DF – Repercussão Geral
3) Informativos
Informativo do STF n. 805;
Informativo do STJ – n. 562;
O tema tem relevância são só porque caiu na primeira fase uma questão
sobre a Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591/64), mas
notadamente pela entrada em vigor da Lei de Regularização Fundiária que
reavivou certas polêmicas no campo dos direitos reais.
Houve mudanças relevantes no Código Civil e Lei de Loteamento (Lei 6.766)
que podem ser cobradas na segunda etapa do concurso, pois penso que está
inserido no ponto “tutela de interesses difusos e coletivos”, especificamente
‘Principais categorias e legislação respectiva: meio ambiente e urbanismo”.
A polêmica que envolve a cobrança de “mensalidades”, “taxas” (em sentido
não técnico, não tributário) em loteamento de acesso controlado, é bem
relevante. O que motivou a formulação da questão.
342

“Poxa, mas isso não tem nada a ver com o Ministério Público”, ledo engado!
O MP tem atuação recente sobre o tema de cobrança de “taxa de manutenção”
em condomínio de acesso controlado no Município de São Sebastião, caso
julgado pelo TJSP em sede de agravo de instrumento104.
A partir de Ação Civil Pública proposta pelo parquet buscava-se discutir,
dentre outros pontos, a legalidade de cobrança das “taxas de manutenção”.
Pela atualidade da legislação; jurisprudência julgada em sede de recurso
repetitivo; tudo indica uma possibilidade de superação de precedente; atuação
no caso concreto, formulo a questão para traçar pontos de destaque neste
assunto.
3. Diferencie condomínio edilício de loteamento de acesso controlado.

Condomínio edilício tem definição legal a partir da leitura da disposição do
art. 1.331 do CC. São também chamados de condomínios em edificações e
condomínio horizontal. São regidos também pela Lei n. 4.591/64.
O condomínio edilício é aquele que primeiro nos vem a cabeça, estruturado
em duas modalidades de partes: Partes que são propriedade exclusiva (áreas
autônomas ou exclusivas) – caso dos apartamentos, dos escritórios, das salas,
das lojas. E de outro lado: Partes que são propriedade comum dos condôminos
(áreas comuns) – o solo, estrutura do prédio, telhado105.
Vale lembrar que o condomínio não é uma pessoa jurídica, mas ente
despersonalizado (REsp n. 1.486.478/PR).
Nesta espécie de condomínio o que se percebe é que não há área pública.
Pelo contrário, todas as partes são particulares, sendo que algumas delas são
privativas (por exemplo, o apartamento ou sala comercial) e outras de uso
comum (hall, quadra, piscina etc).
A melhor definição do condomínio edilício seria condomínio em unidades
autônomas106.
E em razão desta convivência conjunta nas partes comuns, por lei (1.336
do CC), surge o dever de o condômino contribuir para as despesas do
condomínio. Ideia já prevista na Lei Especial:
104 Agravo de Instrumento n. 2172238-98.2017.8.26.0000

105 Tartuce, Flavio. Manual de direito civil: volume único. 3. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: Método, 2013, p. 953.
106 https://www.migalhas.com.br/Registralhas/98,MI266901,21048-
A+positivacao+do+condominio+de+lotes+Mais+uma+importante+novidade+da
343

Art. 12, da Lei 4.591/64. Cada condômino concorrerá nas despesas

do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na Convenção, a
quota-parte que lhe couber em rateio.
Diferentemente é a regência do loteamento (de acesso controlado).
Está expresso na Lei n. 6.766/79, com redação dada pela Lei n. 13.465/17:
Art. 2º da Lei do Parcelamento do Solo Urbano – O parcelamento de
solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou
desmembramento, observadas as disposições desta Lei e das
legislações estaduais e municipais pertinentes.
§1º. Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes
destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação,
de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou
ampliação das vias existentes.
§ 7º O lote poderá ser constituído sob a forma de imóvel autônomo ou
de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes.
§ 8º Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de
loteamento definida nos termos do §1º, deste artigo, cujo controle
de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal,
sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a
condutores de veículos, não residentes, devidamente notificados
ou cadastrados.
E dos pontos sublinhados se extrai a principal diferença entre as duas

modalidades de espaços urbanos. O núcleo urbano formado a partir de
loteamento, pressupõe uma gleba (imagine um terreno grande) que se
subdivide, desta subdivisão há abertura de ruas. Isto, a rua definida como “bem
de uso comum do povo” (art. 99, inc. I do Código Civil).
Nos termos do artigo 22 da Lei de Loteamento, desde o registro do
loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças.
Portanto, ao contrário do condomínio edilício, no loteamento de acesso
controlado há espaço público e também privado (pensa no “prédio” em
contraponto com uma ‘rua fechada’ com casas, é aqui que quero chegar).
Não posso sair por aí andando tranquilamente pela ‘área comum’ de
qualquer condomínio sem prévia autorização, pois se constitui área em regime
de condomínio (copropriedade) dos condôminos. Por outro lado, no loteamento,
como houve abertura de ruas, pode(ria) circular-se tranquilamente pelas vias e
praças (vide §8º acima).
344

Até aqui tudo bem? Porque agora vêm as polêmicas.

Sabe aquele “condomínio de casas”107 em que cada proprietário comprou o
lote e construiu sua casa – com portaria e ruas para se chegar até o imóvel –
que existem por aí pelo Brasil? Então, já vimos pelo §8º acima, que é possível
“controlar o acesso” deles! Mas e quem mantém esta estrutura, quem paga os
funcionários, conservação, conserta e estrutura as ruas, coleta de lixo e
segurança?
Pois é, aqui surge toda a polêmica mal resolvida.
A questão não está irresoluta pela jurisprudência, notadamente após o
implemento da Lei n. 13.465/2017.
Veja o que diz o artigo 36-A da Lei de Loteamento (alterada pela Lei da
Regularização Fundiária, sobredita):
Art. 36-A. As atividades desenvolvidas pelas associações de
proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em
loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não
tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas
em função da solidariedade de interesses coletivos desse público
com o objetivo de administração, conservação, manutenção,
disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos
imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua
natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade,
similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis.
P. único. A administração de imóveis na forma do caput deste artigo
sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de
seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para
suportar a consecução dos seus objetivos.
Este artigo veio para regulamentar a atuação das associações de moradores
destes núcleos urbanos fechados, formados a partir de loteamento.
Isso quer dizer que: aquelas glebas que se subdividiram, criando ruas e
espaços públicos (LOTEAMENTOS), podem ser “geridas” por associações.
Lembremos que associações são caracterizadas pela reunião de pessoas com
propósito comum. E estas associações podem cobrar “taxas de manutenção”
ainda que de não associados, pela nova redação, pois se criou um vínculo ficto
(ou talvez propter rem).
107Não vou aqui abrir a discussão acerca da divergência existente entre todas as modalidades
urbanísticas: condomínio de lotes, condomínio deitado, loteamento fechado. Pressuponho para
questão que houve o loteamento e a partir disso houve o fechamento da rua.
345

Os não associados que deixassem de pagar mensalidades de conservação

poderiam ser demandados em virtude – segundo a recém e provisória decisão
doTJSP – de um novo vínculo propter rem, agora previsto em lei.
Até aqui tudo bem?
Caso você esteja acompanhando a jurisprudência do STJ, o que recomendo
fortemente, vai se lembrar que este órgão já julgou em sentido contrário, lembra?
Se não lembra, veja o que se diz no Informativo 562/STJ108:
As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não
obrigam os não associados ou que a elas não anuíram.
(Recursos Representativos de Controvérsia – REsp n. 1.280.871/SP
e REsp n. 1.439.163/SP – Tema 882)
A jurisprudência anterior ao implemento da Lei de Regularização Fundiária
(a qual alterou a Lei do Parcelamento do Solo Urbano) seguia no sentido de que
as cobranças para manutenção destes núcleos por associações de moradores
não obrigavam os que não eram associados ou que não anuíram com a
cobrança.
Pensa naquele loteamento fechado, com 20 casas, uma guarita, coleta
seletiva de lixo, festinhas de época e tudo mais. Eles se juntavam e, depois de
formarem uma associação, conseguiam junto a Municipalidade – à título precário
– concessão ou permissão de murar e “preservar” as ruas.
Porém, destas 20 casas, 3 proprietários não se associavam e se negavam a
pagar as “taxas de manutenção”. Por esta razão a associação entrava em juízo
com ações de cobrança alegando o enriquecimento ilícito.
O STJ entendeu – em recurso repetitivo – que é ILEGAL a cobrança de taxa
de manutenção pela ASSOCIAÇÃO DE MORADORES aos não-associados.
No caso, não se pagou taxas de manutenção e conservação ("não havia lei
nem contrato que os obrigassem"). PROPRIETÁRIO DE LOTEAMENTO NÃO é
CONDÔMINO. Contrato de compra e venda NÃO é suficiente para impor
obrigação de pagamento. E o fundamento era o DIREITO CONSTITUCIONAL
DE LIVRE ASSOCIAÇÃO, aplicado em razão da EFICÁCIA HORIZONTAL DOS
D. FUNDAMENTAIS (art. 5º, caput e incisos XVII e XX da CF)109.
108 https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/07/info-562-stj1.pdf
109 REsp n. 1.422.859/SP - Ressalvo o julgamento de caso concreto que deu tratamento
diferenciado, à título de curiosidade.
346

Bom, já perceberam o tamanho da polêmica110 (irresoluta), né? Voltemos

para pergunta! As principais diferenças entre condomínio e loteamento são: 1)
regime jurídico – um pautado na Lei de Condomínio e Incorporações Imobiliárias
e outro na Lei de Loteamento; 2) relação privada entre condôminos e relação
não exclusivamente privada entre proprietários de lote; 3) diferença na cobrança
das taxas de manutenção.
Poderíamos delongar este assunto maravilhoso, mas perderíamos o viés do
concurso. Pequeníssimo detalhe: percebam que todos os recursos mencionados
nesta questão têm como origem São Paulo, né! Pois é?!
Boa Sorte!
QUESTÕES-TREINO
O condomínio edilício, cuja característica é a existência, em edificações,

de partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade
comum dos condôminos, devido às suas peculiaridades, está disciplinado
em Capítulo próprio do Código Civil, distinto daquele destinado ao
regramento do condomínio geral.
a) Quais os requisitos para a instituição do condomínio edilício?
b) Admite-se a validade das convenções condominiais, ainda que não
registradas?
R: a) A instituição do condomínio edilício dá-se por ato constitutivo “inter vivos”

ou “mortis causa” (testamento), registrado no Cartório de Registro Imobiliário,
com as seguintes disposições necessárias: a discriminação e individualização
das unidades de propriedade exclusiva, estremadas umas das outras e das
partes comuns; a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade,
110Anoto que pende de julgamento perante o STF, tema com repercussão geral, o RExt n.
695.911/SP: TEMA 492 - Cobrança, por parte de associação, de taxas de manutenção e
conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não-associado.
347

relativamente ao terreno e partes comuns; e o fim a que as unidades se destinam

(Art. 1.332 do Código Civil). b) Sim. De acordo com a Súmula 260 do STJ, a
convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para
regular as relações entre condôminos. Note-se, contudo, que a eficácia erga
omnes da convenção celebrada dependerá do registro civil competente.
QUESTÃO-TREINO
(VUNESP – DPE/RO 2017 – Adaptada) A Medida Provisória n° 759/2016,
convertida para a Lei n° 13.465/2017, instituiu o direito real de laje.
a) Em que consiste este direito?
b) O direito de laje configura direito de propriedade?
R: a) O direito real de laje consiste na possibilidade de coexistência de unidades

imobiliárias autônomas de titularidades distintas situadas em uma mesma área,
de maneira a permitir que o proprietário ceda a superfície de sua construção a
fim de que terceiro edifique unidade distinta daquela originalmente construída
sobre o solo (Art. 1.510-A do Código Civil)
b) Não, pois não há atribuição de fração ideal sobre o solo, nem sobre as áreas
comuns, tais como jardins ou quintais, nem participação proporcional em áreas
já edificadas (Art. 1510-A, § 4º, do Código Civil). Trata-se de uma espécie de
direito real de superfície de graus sucessivos, abrangendo tanto o espaço aéreo
acima da laje (andares ascendentes), quanto abaixo do solo (andares
subterrâneos)111.
111Fonte: https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/417476632/direito-real-de-laje-primeiras-
impressoes e
https://www.editorajuspodivm.com.br/cdn/arquivos/167e4d1c983b6f203b237b4c4e180ce4.pdf
(Acesso em out/18)
348

Direito de Propriedade
1) LEGISLAÇÃO
Artigos 1.228 a 1.237 do Código Civil.
Breves comentários
O conceito e proteção à propriedade evoluíram ao longo da história humana. A

cronologia que iremos abordar abaixo foi retirada do livro do constitucionalista
André Ramos Tavares, curso de direito constitucional, 5ª edição, São Paulo:
Saraiva, 2007, entre as págs. 603 a 609, que começa advertindo “historicamente,
caminhou-se de uma concepção coletiva de propriedade, considerada como
bem comum de todos, para a ideia de um direito individual e absoluto até
alcançar a concepção atual de que, embora assegurada individualmente, a
propriedade deverá atender sua função social” (ob. Cit. Pág 603). Na
antiguidade, o Código de Hamurabi já tratava da compra e venda de bens móveis
ou imóveis e protegia a propriedade. Já entre os gregos e os romanos, a
propriedade era considerada comum, pertencentes a todos os cidadãos.
Contudo, houve uma evolução de conceito de propriedade, decorrente da própria
evolução da estrutura da sociedade, passando a propriedade ser inerente à
família, surgindo a ideia de propriedade privada. Já no período medieval, a
propriedade era permitida apenas para determinada classe social, a chamada
classe proprietária, os patronos. A famosa Magna Charta Libertatum também se
preocupou com a propriedade das terras. Já a idade moderna foi marcada pelas
grandes navegações e descobertas de terras no mundo novo. Nesse contexto,
as terras descobertas eram de propriedade dos reis de Portugal e Espanha.
Ainda, com a revolução industrial a propriedade privada ganhou estrema
importância. Assim, percebe-se que desde o seu surgimento, a propriedade
sempre teve um viés puramente individualista. Por causa disso, no período
contemporâneo, muito influenciada pelas revoluções socialistas e movimentos
anarquistas de outrora, a propriedade assume uma conotação social.
QUESTÃO-ESTUDO
Propriedade
Sobre o direito de propriedade, disserte sobre o seu conceito, suas
estruturas e características.
Em primeiro lugar, deve-se dizer que a propriedade é um direito fundamental
estampada na Constituição Federal. O artigo 1.225 do Código Civil traz o rol de
direitos reais, entre eles o direito à propriedade. Talvez o direito real mais óbvio
em uma sociedade capitalista. A propriedade, por ser um direito de primeira
geração, inegavelmente possui um viés individualista. Até por isso, o artigo
1.228, caput, do Código Civil traz sua estrutura jurídica, que é justamente a
faculdade do proprietário de usar, gozar e dispor livremente do bem, além do
direito e reavê-la de que injustamente a detém. Por seu turno, o artigo 1.231 do
349

CC/02 traz as características da propriedade, ao estabelecer que “a propriedade

presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”. A exclusividade da
propriedade estabelece que ela não pode pertencer a mais de uma pessoa ao
mesmo tempo. Essa afirmação em um primeiro momento parece estranha,
diante da existência do instituto do condomínio. Entretanto, nesse caso o bem
não é titularizado por várias pessoas ao mesmo tempo, na verdade, cada pessoa
detém fração ideal do imóvel. Já a perpetuidade, defendida pela doutrina civilista
clássica, traz a duração ilimitada da propriedade. Ou seja, a propriedade perdura
independente do exercício do seu titular, sendo que o proprietário apenas a
perde nos casos previstos em lei ou por vontade. No caso da usucapião, a
pessoa não perde a propriedade por causa do decurso do tempo, mas sim pela
posse ao longo do tempo por outra pessoa. Outrossim, apesar desse viés
puramente individual, a propriedade deve estar “em consonância com as suas
finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como
evitada a poluição do ar e das águas” (art. 1.228, §1º, CC/02). Em outras
palavras, a propriedade deve ser utilizada à luz da sua função social.
Nos dizeres dos sempre festejados Farias, Braga Netto e Rosenvald:
Na relação jurídica de direito real, o proprietário titulariza o direito subjetivo de exigir dos
não proprietários um dever genérico de abstenção, como colorário da garantia individual
da propriedade (art. 5º, XXII, CF). Todavia, a coletividade é titular do direito subjetivo
difuso de exigir que o proprietário conceda função social ao direito de propriedade, à luz
do art. 5º, XXIII, da Constituição Federal. (manual de direito civil – volume único,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 1.406)
A função social da propriedade urbana está prevista no artigo 182, §2º, da CF:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes. § 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.”
Tal norma constitucional é concretizada também pela Lei 10.257/01, conhecida

como Estatuto da Cidade. Dessa lei vale ser lido o artigo 2º, que trata da política
urbana, que tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções
sociais da cidade e da propriedade urbana, e o artigo 5º que estabelece que as
propriedades não edificadas, subutilizadas e não utilizadas não cumprem a
função social. Já a função social da propriedade rural está prevista no artigo 186
da Constituição Federal: Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III -
350

observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que

favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.”
Para concluir, vale a advertência de Farias, Braga Netto e Rosenvald:

“Apesar da abordagem constitucional da propriedade, é um equívoco acreditar que o
seu regramento foi subtraído pelo Direito Público. A propriedade ainda é formalmente
privada, porém, materialmente social. É privada na forma e estrutura, pois o domínio é
exclusivo; mas é social na destinação e controle de legitimidade e merecimento.”
(manual de direito civil – volume único, Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 1.411).
Multipropriedade
O que é multipropriedade (ou time sharing)?
Trata-se de “relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel

ou imóvel, coisa esta repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir
que diversos titulares possam utilizar-se daquela coisa com exclusividade, cada
um a seu turno, de maneira perpétua ou não” (Farias, Cristiano Chaves de; Braga
Netto, Felipe e Rosenvald, Nelson; manual de direito civil – volume único,
Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, pág. 1.396).
De forma simplificada, “Time-sharing ocorre quando um bem é dividido entre

vários proprietários sendo que cada um deles utilizará a coisa, com
exclusividade, durante certo(s) período(s) de tempo por ano, em um sistema de
rodízio”. 112
Trata-se de instituto que não possui regramento definido em lei. Contudo, a

doutrina entende que se pode utilizar, no que couber, a normativa do Código
Civil. Nesses termos é o enunciado 89 do Conselho Nacional de Justiça - CJF:
O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber,
aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados,
multipropriedade imobiliária e clubes de campo.
Por fim, sobre o tema, cita-se interessante julgado do Superior Tribunal de

Justiça sobre esse instituto:
ROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.

MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE
DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO
DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO.
PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo
112 (CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Invalidade da penhora sobre a integralidade de imóvel
submetido a time-sharing. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/e9dae45ec08b498f7e1af247
757c9b35>. Acesso em: 03/10/2018).
351

Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide

o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os
cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso
exclusivo e perpétuo durante certo período do ano. 2. Extremamente acobertada
por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada
obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da
propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina
contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem
a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do
sistema de numerus clausus. 3. No contexto do Código Civil de 2002, não há óbice
a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real,
especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais
inscritos no art. 1.225. 4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil
anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar
novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel
instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de
imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre
fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de
espaço e turnos fixos de tempo. 5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não
efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-
se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código
Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de
compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de
terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de
constrição. 6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel
submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante
é titular de fração ideal por conta de cessão de direitos em que figurou como
cessionária. 7. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1546165/SP, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 06/09/2016 - destaquei)
QUESTÃO-TREINO
USUCAPIÃO – Registro de Imóveis
João Rupestre é possuidor, há 12 anos, de um terreno urbano de 600
metros quadrados onde estabeleceu sua moradia habitual. Tinha justo
título e estava de boa-fé. Antônio Rábula, advogado e amigo de João,
tentava o convencer, há dois anos, a ajuizar ação de usucapião para ter
declarado judicialmente seu direito de propriedade. João negava-se. Era
hoplofóbico (fobia de armas de fogo); temia desesperadamente ter que ir
ao Fórum da Cidade e ver os policiais que protegiam o local, com seus
revólveres, metralhadoras e espingardas. Antônio Rábula, o advogado,
então, foi informado por sua estagiária de que havia uma alternativa não
judicial ao reconhecimento da propriedade. Diante do exposto, responda:
a) Pensando no que disse a estagiária, há alternativa ao
reconhecimento da propriedade por outro meio que não o judicial,
isto é, a ação de usucapião?
352

b) A ação judicial ficará prejudicada caso tal alternativa, se existente,

seja improcedente?
Resposta:
a) Antônio, o advogado, poderá pedir o reconhecimento extrajudicial de
usucapião, que será processado diretamente perante o cartório de
registro de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel
usucapiendo, representando João e a seu requerimento. É o que permite
a Lei de Registros Públicos, em seu art. 216-A.
b) O pedido extrajudicial não prejudica o posterior ajuizamento de ação
judicial de usucapião.
Parcelamento e regularização do solo

Lei n. 6.766/79 (Parcelamento dos imóveis urbanos) (Alterado pela Lei n.
13465/17)
Decreto-lei n. 58/37 (Parcelamento dos imóveis rurais)
Súmula 76 do STJ - A falta de registro do compromisso de compra e venda de
imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor.
Súmula 239 do STJ: O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no Cartório de Imóveis.
Súmula 1 - TJSP: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas,
admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda
353

feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar
pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula 2 - TJSP: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso
de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à
forma de parcelamento prevista para a aquisição.
Súmula 3 - TJSP: Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à
devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser
repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.
3) Jurisprudência
- Compete à Corregedoria do Tribunal de Justiça ou ao Conselho Superior da
Magistratura (e não a órgão jurisdicional de segunda instância do Tribunal de
Justiça) julgar recurso intentado contra decisão de juízo que julga impugnação
ao registro de loteamento urbano. Quem define se é a Corregedoria ou o
Conselho Superior é o Regimento Interno do TJ ou a Lei de Organização
Judiciária do Estado. Esse recurso é um recurso administrativo (não se trata de
apelação). STJ. 4ª Turma. REsp 1.370.524-DF, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado
em 28/4/2015 (Info 572).
- o município tem o dever de fiscalizar tudo que se faz em seu território  NÃO
basta multar ou embargar, devendo impedir a concretização do loteamento
ilegal, sob pena de responsabilidade solidária, inclusive pelos danos ambientais
(STJ, REsp 124.714/SP e REsp 252.512/SP).
- Deve ser extinto sem resolução de mérito o processo decorrente do
ajuizamento, por loteador, de ação ordinária com o intuito de, em razão da
suposta inadimplência dos adquirentes do lote, rescindir contrato de promessa
de compra e venda de imóvel urbano loteado sem o devido registro do respectivo
parcelamento do solo, nos termos da Lei 6.766/1979. STJ. 3ª Turma. REsp
1.304.370-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 24/4/2014 (Info
543).
- (...) A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando
o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis,
o que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato. (...)
(STJ. 4ª Turma. REsp 1185383/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
08/04/2014).
- O promitente comprador, amparado em compromisso de compra e venda de
imóvel cujo preço já tenha sido integralmente pago, tem o direito de requerer
judicialmente, a qualquer tempo, a adjudicação compulsória do imóvel. STJ. 4ª
Turma. REsp 1.216.568-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/9/2015
(Info 570).
354

- É abusiva a cláusula de distrato, fixada no contrato de promessa de compra e

venda imobiliária, que estabeleça a possibilidade de a construtora vendedora
promover a retenção integral ou a devolução ínfima do valor das parcelas
adimplidas pelo consumidor distratante. STJ. 4ª Turma. REsp 1.132.943-PE, Rel.
Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 27/8/2013.

- parcelamento do solo urbano em lotes destinados à edificação (servidos de
infraestrutura básica de loteamento).
- o loteamento depende de registro especial, pois há oferta pública, envolvendo
riscos aos adquirentes.
+ segundo STJ, o registro especial é obrigatório mesmo quando o loteador for o
município (STJ, REsp 247.261/SP), mas em SP a CGJ entende não ser cabível.
- ampliação do núcleo urbano  é obrigatória a destinação de áreas
institucionais = para oferecimento dos serviços públicos (escolas, hospitais,
delegacias...).
* como há intenção de lucro, os custos de infraestrutura devem ser arcados pelo
loteador  NÃO pode ser repassado à municipalidade ou aos adquirentes.
- O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou
desmembramento.
Loteamento: subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento,
modificação ou ampliação das vias existentes.
Desmembramento: subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com
aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique a abertura
de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou
ampliação dos já existentes.
Outras definições:
- desdobro, desdobramento: mera divisão física do lote; dispensa registro
especial (basta a averbação na matrícula do lote dividido)
- Lote: terreno servido de infraestrutura básica cujas dimensões atendam aos
índices urbanísticos definidos no plano diretor.
- Infraestrutura básica: constituída por equipamentos urbanos de (i)
escoamento das águas pluviais, (ii) iluminação pública, (iii) esgotamento
sanitário, (iv) abastecimento de água potável, (v) energia elétrica pública e
domiciliar e (vi) vias de circulação
355

QUESTÃO-TREINO
Diferenciar loteamento, desmembramento e loteamento de acesso
controlado.
Resposta:
O loteamento necessita de abertura, ampliação ou alteração de vias públicas;
ao passo que o desmembramento é a divisão de gleba que aproveita o
arruamento (sistema viário) já existente. O loteamento de acesso controlado,
por seu turno, é a modalidade de loteamento em que existe controle de acesso
(das pessoas), e que será regulamentado por ato do poder público Municipal,
sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de
veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.
Direito de Família
Direito Real de Habitação

QUESTÃO-TREINO
Ana Maria tem dois filhos de outro relacionamento e quando passou a
conviver em união estável com Adamastor já possuía um patrimônio de
R$1.000.000,00. Se Ana Maria vier a falecer, como ficará a divisão dos
bens? Em que consiste o direito real de habitação? O companheiro tem
direito ao direito real de habitação?
356

Resposta: O direito real de habitação pode ser convencional ou legal, é um

direito personalíssimo, que consiste no direito de habitar gratuitamente casa
alheia, sendo certo que o titular deste direito não pode alugar, nem emprestar o
imóvel, mas simplesmente ocupá-la com sua família, portanto. O direito real de
habitação concretiza a chamada teoria do patrimônio mínimo, entabulada pelo
ministro Luiz Edson Fachin, segundo a qual, o direito real de habitação é o direito
para habitar, não podendo, em tese, alugar o imóvel, ceder em comodato, dentre
outras possibilidades. São aplicáveis à habitação as disposições relativas ao
usufruto.
O artigo 1.831 reconhece ao cônjuge sobrevivente, independentemente do
regime de bens, o direito real de habitação em relação ao imóvel destinado à
residência do casal, desde que seja o único imóvel desta natureza. Mas, em
relação ao companheiro, o entendimento prevalente é no sentido de estender
essa regra aos companheiros, não obstante, o artigo 1.790, CC, que dispõe
sobre a sucessão do companheiro, não lhe assegure este direito, pois, em regra,
o companheiro participará da sucessão do outro. Contudo, recentemente, o STF
reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1.790, CC, no RE 878.694, e
decidiu no sentido de ser aplicável ao companheiro o regime sucessório dos
cônjuges. No mesmo sentido, já havia trilhado o enunciado 117 do CJF , que
estendia o direito real de habitação ao companheiro, em interpretação analógica
do artigo 1.831, do CC, devendo-se observar que, embora, o enunciado fale em
interpretação analógica, o correto é falar em analogia. Quanto aos bens
adquiridos onerosamente na vigência da união estável, a metade já será dele e
sobre a outra metade é que recaí a discussão sobre o que irá herdar. Logo, se
houver filhos comuns, com eles concorrerá em igualdade de condições com os
filhos, e terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho,
entretanto, se vier a concorrer com os descendentes apenas do autor da
herança, terá direito à metade do que esses descendentes tiverem. Já na
hipótese de concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito apenas a um
terço da herança e apenas terá direito à integralidade da herança se não houver
parentes sucessíveis.
357

Direito Assistencial. Filhos. Direito Patrimonial.
1) Lei relacionada ao tema

Código Civil – arts. 1583 a 1710.
2) Breves comentários
Filiação: o art. 227, §6º, da CF trouxe o princípio constitucional da igualdade
entre os filhos, segundo o qual:
§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
A filiação pode decorrer da relação biológica, da relação socioafetiva ou de
presunção legal (ver art. 1.597 do Código Civil).
Dentre as ações vinculadas à filiação temos:
 Negatória de paternidade ou maternidade: visa excluir a presunção de
paternidade; é imprescritível;
 Investigação de paternidade ou maternidade: meio judicial de tentativa de
reconhecimento da filiação. É imprescritível. Os efeitos pessoais do
reconhecimento retroagem à data de concepção, entretanto os efeitos
patrimoniais não retroagem.
Observação: o Ministério Público tem legitimidade para propor a ação (Lei nº
8.560/92).
 Perfilhação: reconhecimento voluntário da filiação;
 Adoção.
Poder familiar: é exercido independentemente do estado civil dos pais (art. 1634)
e consiste em uma série de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Importante ressaltar que o art. 1584 prevê como regra a guarda compartilhada
entre os pais, o que não significa que não será estabelecido um lar de referência
com um dos genitores, mas sim que ambos exercerão a mesma influência nas
decisões relativas aos filhos.
Os artigos 1635 a 1638 dispõem sobre as hipóteses de suspensão (medida de
proteção ao filho) e extinção do poder familiar.
Dentre as hipóteses de suspensão do poder familiar temos:
 Art. 1637: “Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
358

requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que

lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até
suspendendo o poder familiar, quando convenha.”
 Art. 1637, parágrafo único: “pai ou à mãe condenados por sentença
irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.”
A seu turno, são hipóteses de extinção do poder familiar: a morte dos pais ou do
filho, a emancipação, o advento da maioridade, a doção ou por decisão judicial
em razão de uma das hipóteses do art. 1638.
Do direito patrimonial: Súmula 377 do STF, Súmula 380 do STF, Súmula 197 do
STJ, Súmula 134 do STJ e Súmula 332 do STJ
Dos alimentos: Súmula 226 do STF, Súmula 379 do STF, Súmula 1 do STJ,
Súmula 277 do STJ, Súmula 309 do STJ, Súmula 358 do STJ e Súmula 594 do
STJ113.
4) Informativos
Do reconhecimento dos filhos
 Informativo nº 557 do STJ – Direito ao reconhecimento da paternidade

biológica114.
 Informativo nº 581 do STJ – Reconhecimento de paternidade socioafetiva
post mortem115.
113 Trata da legitimidade do Ministério Público para promover ação de alimentos em prol de
crianças e adolescentes – aprovada em 2017
114 O filho tem direito de desconstituir a denominada "adoção à brasileira" para fazer constar o
nome de seu pai biológico em seu registro de nascimento, ainda que preexista vínculo
socioafetivo de filiação com o pai registral. STJ. 3ª Turma. REsp 1.417.598-CE, Rel. Min. Paulo
de Tarso Sanseverino, julgado em 17/12/2015.
115 É possível o reconhecimento da paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após
a morte do suposto pai socioafetivo. STJ. 3ª Turma. REsp 1.500.999-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, julgado em 12/4/2016.
359

Dos Alimentos
 Informativo nº 587 do STJ – Inexistência de transferência automática do
dever de alimentar116.
5) Enunciados CJF
Da Adoção
 CJF/Civil 110: É inaplicável o § 2º do art. 1.621 do novo Código Civil às
adoções realizadas com base no Estatuto da Criança e do Adolescente.
 CJF/Civil 259: A revogação do consentimento não impede, por si só, a
adoção, observado o melhor interesse do adotando.
Do Poder Familiar
 CJF/Civil 335: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se,
sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe
interdisciplinar.
QUESTÃO-TREINO
Considerando os interesses de criança ou adolescente, que não esteja em
situação de risco e resida em Município que tenha Defensoria Pública
estruturada, responda:
a) O Ministério Público teria legitimidade para propor ação de alimentos
que beneficiasse essa criança ou adolescente?
b) Eventual ação de investigação de paternidade ou maternidade poderia
ser proposta pelo Ministério Público? Em caso positivo, a legitimidade
cessaria com o advento da maioridade da criança ou adolescente no curso
116 A obrigação dos avós de prestar alimentos tem natureza complementar e subsidiária e
somente exsurge se ficar demonstrada a impossibilidade de os dois genitores proverem os
alimentos dos filhos, ou de os proverem de forma suficiente. Assim, morrendo o pai que pagava
os alimentos, só se poderá cobrar alimentos dos avós se ficar demonstrado que nem a mãe nem
o espólio do falecido têm condições de sustentar o filho. Não tendo ficado demonstrada a
impossibilidade ou a insuficiência do cumprimento da obrigação alimentar pela mãe, como
também pelo espólio do pai falecido, não há como reconhecer a obrigação do avô de prestar
alimentos. O falecimento do pai do alimentante não implica a automática transmissão do dever
alimentar aos avós. STJ. 4ª Turma. REsp 1.249.133-SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel.
para acórdão Min. Raul Araújo, julgado em 16/6/2016.
360

do processo? Se reconhecida a paternidade ou maternidade do caso, como

se daria a incidência dos efeitos pessoais e dos efeitos patrimoniais?
Resposta:
a. Sim, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação de alimentos
que tenha como beneficiário criança ou adolescente que não esteja em
situação de risco, ainda que no Município exista Defensoria Pública
estruturada. A legitimidade nesse caso encontra respaldo no art. 127 da
Constituição Federal, segundo o qual ao Ministério Público incumbe a
proteção dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Esse
entendimento foi esboçado recentemente na Súmula 594 do Superior
Tribunal de Justiça117.
b. Sim, pode o Ministério Público nesse caso propor ação de investigação
de paternidade ou maternidade. A ação de investigação de paternidade é
uma ação de estado de pessoa, tendo como objeto direito indisponível,
decorrendo a legitimidade do artigo 127 da Constituição Federal. Insta
consignar que, por essa razão, o advento da maioridade no curso do
processo não faz com que a legitimidade do Ministério Público para
prosseguir com a ação cesse118.
Se reconhecida a paternidade ou maternidade, os efeitos pessoais retroagirão à
data da concepção, ao passo que os efeitos materiais apenas incidirão a partir
do reconhecimento, ou seja, não retroagem.
117
http://meusitejuridico.com.br/2017/11/06/nova-sumula-594-stj-e-legitimidade-ministerio-publico-
para-acao-de-alimentos-como-estimulo-responsabilidade-parental/
118 https://www.conjur.com.br/2017-mai-17/maioridade-filho-nao-retira-poder-mp-acao-
paternidade
361

QUESTÃO-TREINO
Joana cuida de sua neta Maria desde que a menor tinha três anos de idade.
Os pais de Maria nunca lhe deram atenção emocional ou prestaram
recursos financeiros, sendo poucos os momentos de contato. Maria
atualmente está com quinze anos de idade e se refere publicamente a sua
avó como mãe. Depois de longas conversas com seus outros netos e
filhos, que anuíram com a decisão, Joana, que é viúva, decide adotar sua
neta Maria. Partindo da temática “adoção”, responda, fundamentadamente,
às indagações a seguir, apontando, inclusive, os dispositivos legais
correlatos.
A) A legislação vigente admite a adoção de pessoa maior de dezoito anos?
B) Considerando a situação narrada no enunciado, existe a possibilidade
legal de Maria ser adotada por sua avó Joana? (OAB – XII Exame de Ordem
Unificado – 2014 – 2ª Fase de Direito Civil).
Resposta (Gabarito da OAB):

A) É possível a adoção de maiores de dezoito anos, não se aplicando, entretanto,
o Estatuto da Criança e do Adolescente. Quando a pessoa adotanda for maior
de 18 anos, a norma aplicável será a prevista no Código Civil e dependerá da
assistência efetiva do poder público e formará sentença constitutiva. As normas
previstas na legislação especial (ECA) terão aplicabilidade subsidiária.
Fundamentação legal: Art. 1.619 do CC.
B) Não é possível a adoção na situação narrada no enunciado, ante o óbice
previsto no Art. 42, § 1° da Lei n. 8.069/90 (ECA), por meio do qual o legislador
estabeleceu que ascendentes não podem adotar descendentes.
362

QUESTÃO-TREINO
Um adolescente de 15 anos recebe da mãe a notícia de que aquele que
como pai o criara, e assim consta de seu registro de nascimento, falecido
no ano anterior, não é seu pai biológico. O pai biológico, a seu turno,
embora reconheça o fato, não tem a intenção de se aproximar do
adolescente, de modo a provê-lo de suporte emocional e material. Diante
do impasse, o adolescente pretende socorrer-se das vias judiciais para ver
comprovada e reconhecida formalmente a paternidade biológica, mas
gostaria que fosse preservada em seu registro de nascimento a indicação
de filiação daquele que como pai o criou. À luz da Constituição Federal e
da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, a
pretensão do adolescente é admitida? Justifique (FCC – DPE-AP – 2018 –
Adaptada).
Resposta: Sim, a pretensão do adolescente é admitida à luz da Constituição

Federal e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, uma vez que,
conforme o recente entendimento esboçado em sede de repercussão geral, os
parentescos afetivo e biológico merecem tutela jurídica concomitante, para todos
os fins de direito. Esse posicionamento tem como fundamentos os princípios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável.
QUESTÃO-TREINO
Responsabilidade dos incapazes
Jorge e Cristina são os pais de Isabela e Otávio, respectivamente com 7 e
9 anos de idade, e no divórcio ficou estabelecido que Jorge ficaria com
Isabela e Cristina com Otávio, sob guarda compartilhada, com visitas
semanais. Os pais foram chamados à escola de Otávio e foram informados
que o garoto deliberadamente foi flagrado riscando o carro da professora
363

Mariazinha, que havia lhe colado de castigo por ter batido no colega de
sala. Amigavelmente, ficou estabelecido que os pais arcariam com as
despesas relativas ao conserto da pintura do carro da professora
Mariazinha. Após saírem da escola, Jorge culpa Cristina pela má conduta
do filho e se recusa em ratear as despesas causadas pelo filho, sob a
alegação de que já paga pensão para o garoto e que Otávio não mora com
ele. A conduta de Jorge está correta? Fundamente sua resposta.
Resposta: O art. 932 determina que os pais são responsáveis pelos atos
praticados pelos filhos que estejam sob a sua autoridade e sob a sua companhia.
Trata-se de responsabilidade civil objetiva (artigo 933), com a aplicação da teoria
do risco criado, pois, para que os pais respondam é necessária a demonstração
de que houve culpa na conduta praticada por seus filhos. Se o ato ilícito foi
praticado por um incapaz, o responsável por ele irá responder de forma principal
e o incapaz terá apenas responsabilidade subsidiária e mitigada, isto é, o incapaz
apenas responderá pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele
responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não tiverem meios suficientes
para tanto, devendo a indenização ser equitativa, não podendo privar o incapaz
ou as pessoas que dele dependem do essencial. A letra da lei dispõe que os pais
só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua
companhia (art. 932, I, do CC), o que daria a entender que se um dos pais não
exerce a autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenha o poder familiar,
não responde por ele (Inf. 575, STJ). Contudo, compreende-se que a ausência
de um dos pais no momento em o filho incapaz provoca danos a terceiro, mesmo
na hipótese de filho que não resida com um de seus genitores, isoladamente,
não constitui excludente de responsabilidade civil.
QUESTÃO-TREINO
Poder familiar
Quais os efeitos do poder familiar?
364

Resposta: Em decorrência do poder familiar os pais são os usufrutuários dos

bens dos filhos, podem gozar dos bens, mas não lhes é lícito alienar os bens dos
filhos ou gravá-los com ônus reais, exceto se houver necessidade ou se for
melhor para o filho, o que requer autorização judicial, sob pena de anulação da
alienação realizada.
QUESTÃO-TREINO
Renata, 21 anos, foi diagnosticada como portadora de “retardo mental leve
e epilepsia”. Sua mãe, ao mesmo tempo que entrou com ação para obter
benefício assistencial de prestação continuada à pessoa com deficiência
do INSS, ingressou com ação de interdição para declará-la incapaz e obter
sua curatela. As demandas foram instruídas com laudos médicos que
atestavam as doenças, mas não descreveram Renata como alguém incapaz
de gerir a própria vida. O benefício previdenciário foi concedido, mas o
juízo cível negou a concessão da curatela em tutela antecipada, uma vez
que entendeu necessária maior instrução processual. A decisão do juízo
se encontra correta? Justifique.
R: Sim. A curatela é o instituto criado para proteção daqueles que a lei considera
como incapazes, que são descritos em rol presente no artigo 1.767 do Código
Civil. O instituto pelo qual se avalia judicialmente a capacidade da pessoa de
365

gerir a sua vida e seus bens é a interdição. Segundo Nelson Nery, a proteção
legal da interdição “se impõe ao maior incapaz para que não seja prejudicada a
execução de suas obrigações sociais, comerciais e familiares e para que haja
proteção efetiva de seus bens e de sua pessoa119”. A curatela difere-se da tutela,
pois, segundo o artigo 1.728 do Código Civil, esta busca a proteção dos filhos
menores, enquanto aquela busca proteger todos aqueles que a lei considera
inaptos de praticar dos atos da vida civil. O Estatuto da Pessoa com Deficiência
(lei 13.146/15), ainda, incluiu no Código Civil uma nova forma de auxílio para
aqueles portadores de deficiência que necessitam de apoio para a tomada de
certos atos da vida civil: a tomada de decisão apoiada, presente no artigo 1.783-
A e seguintes do Código em questão. No caso, em que pese Renata ser
acometida de doenças graves, não há provas suficientes de que deve ser
submetida à curatela. A realização da instrução, em especial de perícia médica,
é essencial para a concessão da medida buscada. Ressalte-se que a decisão do
juízo não é vinculada ao entendimento do órgão previdenciário, bem como que
a existência da doença, por si só, não torna a pessoa incapaz. Nesse sentido:
Interdição - Improcedente - Pretensão do genitor desacolhida, em razão da
demonstração de que a interditanda, sua filha, possui capacidade para gerir a
sua vida e bens, sozinha, apesar de quadro de retardo mental leve - Julgamento
convertido em diligência. TJSP. 9ª Câmara de Direito Privado. Processo n.
9134029-58.2005.8.26.0000. Relator: Grava Brazil. Data de registro: 05/04/2006.
Outros números: 4017684200”.
Bem de Família
QUESTÃO-TREINO
Sandro foi denunciado pelo crime de roubo majorado em face do Banco X.
O dinheiro supostamente auferido por Sandro no crime, teria sido utilizado
para compra de um simples apartamento para sua moradia, seu único bem
imóvel. Regulamente processado, ao final da instrução, Sandro foi
absolvido do crime ao argumento de que não existiam provas de ter ele
concorrido para a infração penal. Diante do exposto, indaga-se:
a) É possível que o banco X proponha ação no âmbito cível visando a
reparação dos danos?
b) Caso a ação seja analisada e o Juiz Cível constate a responsabilidade do
acusado, o imóvel de Sandro poderia ser penhorado?
119
JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil Comentado, 9ª edição. Editora revista dos Tribunais,
2012. p. 1492.
366

Respostas:
a) Sim. Embora a Sentença criminal tenha transitado em julgado, a
responsabilidade civil pode ser apurada de forma independente, já que o Juiz
Criminal não negou categoricamente a inexistência do fato ou de sua autoria, o
que não impede análise do Juízo Cível, numa interpretação a contrário sensu do
artigo 935 do Código Civil.
b) Sim. Por se tratar de imóvel auferido como produto de crime, poderia o Juízo
Cível reconhecer a penhorabilidade do mesmo, nos termos do art. 3º, inciso IV,
da Lei 8009/90, por ser essa uma das exceções da impenhorabilidade do bem
de família.
QUESTÃO-TREINO
Ricardo, 16 anos, possui em seu nome uma sala comercial que herdou de
seus pais. Atualmente a sala comercial encontra-se alugada. Ricardo vive
de aluguel sozinho em uma pequena casa e todo o proveito obtido com o
aluguel da sala comercial é revertido para o pagamento do aluguel
referente ao imóvel em que reside. Ricardo está sendo executado. O
exequente postulou a penhora da sala comercial. O Juiz abriu vista ao
Ministério Público para parecer. Qual deve ser o teor da manifestação do
Ministério Público, levando em conta a jurisprudência dos Tribunais
Superiores?
367

R: O Ministério Público deverá dizer que conforme entendimento do STJ (RESP

1616475) é impenhorável o único imóvel comercial do devedor que esteja
alugado quando o valor do aluguel é destinado unicamente ao pagamento de
locação residencial numa interpretação ampliativa da Súmula 486 do próprio
STJ.
Alienação Parental
Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010

Lei nº 13.431, de 4 de abril de 2017
Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006
Lei nº 8069, de 13 de julho de 1990
2) Leituras importantes
Artigos do IBDFAM
Julgado do Superior Tribunal de Justiça, no CC nº108689 / PE.
QUESTÃO-TREINO
A Lei nº 12.318, de 25 de agosto de 2010, dispõe sobre a alienação parental,
como marco de proteção ao direito fundamental da criança ou adolescente
ao convívio familiar saudável.
a) Nesse sentido, conceitue alienação parental e dê, ao menos, um
exemplo.
b) É possível aplicar medidas protetivas em prol da criança ou adolescente
vítima desse tipo de violência?
368

Respostas:
a) Como a própria lei descreve, a alienação parental é a interferência na
formação psicológica da criança ou do adolescente, que poderá ser causada ou
induzida por um dos pais, avós ou os que tenham as crianças ou adolescentes
sob guarda, autoridade ou vigilância, a fim de que repudie o genitor ou, ainda,
cause prejuízo à manutenção ou criação de vínculos com este.
b) A Lei nº 13.431/17 estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e
do adolescente vítima ou testemunha de violência, de forma que passou a prever
a alienação parental no rol que prevê as formas de violência psicológica. De igual
modo, a norma assegura a aplicação de medidas protetivas em prol da criança
e do adolescente vítimas de alienação parental contra o autor da violência,
aplicando-se, no que couber, a Lei 8069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente) e a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
1. Para fins de prova, é importante saber o conceito de alienação parental,

sobretudo porque a própria lei vem definir o instituto. Tente criar o seu conceito,
a partir do entendimento daquele delimitado pela lei.
2. Não é necessário “decorar” o número da lei, mas é de importância, ao menos,
citar que o instituto é regulamentado pela lei, bem como no que reporta às
medidas protetivas cabíveis.
3. Leitura recomendada:
Maria Berenice Dias: “Finalmente, alienação parental é motivo para prisão”
(Disponível em:https://www.conjur.com.br/2018-abr-05/maria-berenice-dias-
agora-alienacao-parental-motivo-prisao)
369

QUESTÃO-TREINO
A Lei nº 12.318, de 25 de agosto de 2010, além de conceituar a alienação
parental, também enumera atos que caracterizam contra a convivência
familiar saudável de crianças e adolescentes.
a) Os atos enumerados na lei são taxativos?
b) Quais os atos descritos na lei que caracterizam a alienação parental?
Respostas:
a) O parágrafo único, do artigo 2º, da Lei 12.318/2010, traz um rol exemplificativo
acerca das formas de alienação parental, possibilitando ao juízo defini-los a partir
de sua própria análise ou por meio de perícia.
b) O mesmo dispositivo legal enumera formas de alienação parental, dentre elas:
realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade, dificultar o exercício da autoridade parental;
dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; dificultar o exercício do
direito regulamentado de convivência familiar; omitir deliberadamente a genitor
informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive
escolares, médicas e alterações de endereço; apresentar falsa denúncia contra
genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a
convivência deles com a criança ou adolescente e mudar o domicílio para local
distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avó.
1. No que respeita à letra “b”, observo que dificilmente o examinador cobrará o
rol dos atos de alienação, mas é importante compreende-los. Em verdade, todos
são complementares.
370

QUESTÃO-TREINO
Providências na configuração da alienação parental
De acordo com a Lei n°12.318/2010, havendo indício da prática de ato de
alienação parental em ações que tramitam pelas Varas de Família, quais
providências poderão ser adotadas pelo magistrado?
Constatados indícios de ato de alienação parental, nos termos do artigo 4º120 da

indigitada lei, de ofício ou a requerimento das partes, o processo terá tramitação
prioritária, devendo o magistrado determinar, após oitiva do representante do
Ministério Público na qualidade de custos legis, as medidas provisórias
adequadas à preservação da integridade psicológica da criança ou adolescente.
Referidas medidas visam ainda assegurar a convivência do menor com o genitor
alienado (ou quem ostente esta condição) ou permitir a aproximação entre
ambos.
O artigo 6º121 da lei traz um rol meramente exemplificativo dos instrumentos que
poderão ser adotados pelo juiz, inclusive de forma cumulativa e sem prejuízo da
utilização de outras medidas processuais, a saber:
120 Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em

qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá
tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas
provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do
adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva
reaproximação entre ambos, se for o caso. Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou
adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que
há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente,
atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.
121 Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a
convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz

poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal
e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo
a gravidade do caso: I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; II -
ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III - estipular multa ao
alienador; IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V - determinar a
alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; VI - determinar a fixação
cautelar do domicílio da criança ou adolescente; VII - declarar a suspensão da autoridade
371

a) declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

b) ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
c) estipular multa ao alienador;
d) determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
e) determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua
inversão;
f) determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; e
g) declarar a suspensão da autoridade parental.
Na hipótese de mudança abusiva de endereço que inviabilize ou dificulte a

visitação, o juiz também poderá determinar a inversão de levar para ou retirar o
menor da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de
convivência familiar.
Em sendo o caso, deve o magistrado determinar ainda a elaboração de perícia
psicológica ou biopsicossocial, realizada por profissional ou equipe
multidisciplinar habilitados, que poderá compreender, dentre outros, entrevista
pessoal com as partes, exame de documentos constantes dos autos, histórico
do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação
da personalidade dos envolvidos e exame do comportamento do menor frente à
acusação contra o genitor. O laudo respectivo deverá ser apresentado no prazo
de 90 (noventa) dias, prorrogáveis apenas por autorização judicial, se presente
justificativa plausível, conforme prevê o artigo 5º122 da Lei n° 12.318/10.
Direito das Sucessões
Artigos 1.829 e 1.790 do Código Civil;

parental. Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou

obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou
retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos
períodos de convivência familiar.
122 Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou
incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial. § 1o O laudo

pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso,
compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos,
histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da
personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta
acerca de eventual acusação contra genitor. § 2o A perícia será realizada por profissional ou
equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico
profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental. § 3o O perito ou equipe
multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90
(noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial
baseada em justificativa circunstanciada.
372

Leis da União Estável (Lei n. 8.971/94 e Lei n. 9.278/96);

Jurisprudência em Teses n. 50 – União Estável
5) Informativos
Informativo do STF n. 864
Informativo do STJ – n. 533; n. 622;
Breves comentários
As balizas do Direito das Sucessões foram em grande parte pacificadas
recentemente pelos Tribunais Superiores (STF e STJ). Precisaram-se de anos
até que a sucessão causa mortis regulamentada pelo Código Civil de 2002
apresentasse pontos firmes, isto porque os dispositivos causavam
interpretações múltiplas e passíveis de complicações não só práticas, mas
também acadêmicas e jurisprudencial.
E neste ponto surge o interesse do tema em provas discursivas, pois a matéria
sucessória está se consolidando em jurisprudência do Supremo e STJ. Como
regra, a prova apresenta um caso concreto que exige do candidato o
conhecimento jurisprudencial, para além do mero conhecimento da lei.
Tentaremos abordar a partir de questões de concursos as decisões de relevo,
apontando os julgados e respectivo informativo. Neste ponto específico,
pensamos que a leitura do informativo via Dizer o Direito seja o suficiente, uma
vez que os acórdãos são longos e, como era de se esperar, contém
posicionamentos acirrados, razão pela qual a síntese do decidido nos parece ser
o mais importante para fins de concurso. Ao mérito.
BOA SORTE!
QUESTÃO-TREINO – CONTEXTUALIZADA COM A PRIMEIRA FASE!
(XXVI Concurso para ingresso na Carreira da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
– ADAPTADA123) João e Pedro viviam em união homoafetiva desde 2013,
situação esta rompida pela morte prematura de Pedro, vitimado por um
acidente de trânsito ocorrido em maio de 2018. João e Pedro residiam no
apartamento adquirido por Pedro em 2014. Maria, irmã de Pedro, sua única
parente viva, ajuíza ação de reintegração de posse em face de João,
sustentando tratar-se de mero comodato tendo, inclusive, notificado o réu
previamente. Não havia escritura comprovando a união ou qualquer
disposição sobre partilha de bens entre os companheiros.
123 http://concursos.defensoria.rj.def.br/informe/caderno_perguntas_prova_preliminar.pdf
373

C) Pressupondo que o imóvel onde eles moravam foi adquirido durante

o curso da união estável, mediante esforço comum, João teria
participação sucessória no imóvel?
D) O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação, de acordo
com Código Civil?
E) Discorra sobre a sucessão do(a) companheiro(a), à luz da
jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal.
Resposta:
A) A questão foi fruto do concurso público recém realizado da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro. Exigiu do candidato conhecimento sobre a
jurisprudência e, em especial, do leading case que aborda o reconhecimento
pelo Supremo Tribunal Federal acerca das uniões homoafetivas.
Também era esperado pelo gabarito oficial o posicionamento (veiculado no
ano 2017) da Suprema Corte sobre os precedentes com repercussão geral de n.
n. 646.721 e 878.694 que declararam inconstitucional a distinção do regime
sucessório entre cônjuge e companheiro.
Como se sabe, a união estável por ser um fato social – um constatado da
vida – uma família de fato (na medida que não se requer para seu
reconhecimento nenhum pacto formalizado prévio) – foi apontada no enunciado
como incontroversa. Daí se pode reconhecer que João e Pedro preenchem os
requisitos legais para o reconhecimento da união convivencial (art. 1.723 do
Código Civil), transcrevemos:
Art. 1.723 do CC. É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
374

pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de

constituir família.
Sublinhado acima “homem e a mulher” justamente para enfatizar que
referida disposição legal teve rearranjo interpretativo pelo Supremo Tribunal
Federal. O Tribunal Constitucional brasileiro no julgamento da ADI 4.277/DF e
ADPF 132/RJ assentou que124:
EMENTA: (...) 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS
EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA
HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO
SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO
PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA
PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É
DA AUTONOMIA DE VONTADE. 3. TRATAMENTO
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO
EMPRESTA AO SUBSTANTIVO ‘FAMÍLIA’ NENHUM SIGNIFICADO
ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. (...) DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO
REDUCIONISTA. Ênfase constitucional à instituição da família.
Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo
doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída,
ou se integrada por casais heteroafetivos ou por parres homoafetivos.
A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita
sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária,
celebração civil ou liturgia religiosa. (...). 4. UNIÃO ESTÁVEL.
NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER,
MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA.
FOCADO NO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER
RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA
ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO.
IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE
‘ENTIDADE FAMILIAR’ E ‘FAMÍLIA’. (...) A constituição não interdita
a formação de família por pessoas do mesmo sexo. 6.
INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA
DA ‘INTERPRETAÇÃO CONFORME’). RECONHECIMENTO DA
124http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E
+E+4277%2ENUME%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4277%2EACMS%2E%29&
base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/bkxmaby
375

UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS

AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido
preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil,
não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da
técnica da ‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para
excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça
o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de
ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas
consequências da união estável heteroafetivas.
Assim, concluiu-se que é reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro a

união estável entre casais heteroafetivos e homoafetivos. De tal modo,
configurada convivência pública, continua e duradoura entre duas pessoas,
chancelada estará a união estável (sem querer entrar na polêmica, segue no
rodapé decisão do CNJ125 sobre a impossibilidade de se lavrar escritura pública
pelo Tabelião de Notas de famílias poliafetivas).
Como o problema menciona a ausência de pacto de convivência, pelo teor
do art. 1.725 do Código Civil, aplica-se às relações patrimoniais o regime da
comunhão parcial de bens. Isto é, o regime de bens da união estável sem
regulamentação se realiza como comunhão parcial.
Explicando ainda mais, bem como no casamento sem pacto antenupcial (art.
1.640 do CC), a união estável sem contrato escrito é regida pelas disposições
dos artigos 1.658 até 1.666 do Código Civil.
Neste regime vige a ideia geral de que os bens adquiridos onerosamente no
curso da união/casamento – conforme dispõe o art. 1.658 do CC – fará parte do
acervo patrimonial dos conviventes, ainda que registrado em nome de um só
deles (art. 1.660, inc. I do CC).
Para não perder o rumo: concluímos a partir do enunciado que João e Pedro
viviam em união estável, sob o mesmo teto, e que o regime patrimonial entre
eles é da comunhão de bens.
À guisa de conhecimento, vale a pena ler as exceções de comunicabilidade
dispostas no art. 1.659 e incisos do Código Civil.
Disso é possível extrair que, como o imóvel havia sido adquirido por Pedro
durante a convivência estável (união começou em 2013, alienação datada do
125 http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/87073-cartorios-sao-proibidos-de-fazer-escrituras-publicas-
de-relacoes-poliafetivas
376

ano de 2014), ainda que o registro perante o Cartório de Registro de Imóveis

estivesse só no nome do de cujus: João tem direito à meação neste imóvel.
Neste sentido a tese ‘13’ do compilado Jurisprudência em teses:
Comprovada a existência da união homoafetiva, é de se reconhecer
o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos
a título oneroso ao longo do relacionamento.
Mas aqui não se completa a questão arguida! Não se deve confundir o direito
patrimonial da convivência (meação que é consequência do regime de bens);
com o regime sucessório (direito que se valora a partir do implemento da morte).
E a resposta é sim, João também tem participação sucessória nos bens
deixados pelo seu companheiro. Analise pormenorizado do quantum se fará
no item “C”.
É direito próprio do companheiro sobrevivente metade dos aquestos, ou
seja, daquele imóvel adquirido onerosamente metade pertencerá a cada um dos
conviventes. Mas isso não se confunde com o direito sucessório.
Deste modo, por direito próprio, adquirido ainda em vida com a aquisição do
imóvel, poderíamos dividir este patrimônio imobilizado assim:
A partir disso, conclui-se que Pedro levará para sucessão mortis causa 50%
do imóvel.
Agora, resta analisar o destino sucessório desta outra metade do
patrimônio que é reclamada pela irmã (colateral em 2º grau).
E para arrematar esta pergunta, transcrevemos recente julgado do STJ
sobre o tema – acatando e reproduzindo ideia que se verá adiante e julgada sob
a sistemática da repercussão geral:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE
FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. UNIÃO ESTÁVEL. ART. 1.790 DO
CC/2002. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.829 DO CC/2002.
APLICABILIDADE. VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. PARTILHA.
COMPANHEIRO. EXCLUSIVIDADE. COLATERAIS.
AFASTAMENTO. ARTS. 1.838 E 1.839DO CC/2002. INCIDÊNCIA.
377

2. No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a

distinção de regime de sucessórios entre cônjuge e
companheiros, devendo ser aplicado em ambos o regime do
artigo 1.829 do CC/2002, conforme tese estabelecida pelo
Supremo Tribunal Federal em julgamento sob o rito da
repercussão geral (Recursos Extraordinários n. 646.721 e
878.694). 3. Na falta de descendentes e ascendentes, será
deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge ou companheiro
sobrevivente, ressalvada disposição de última vontade. 4. Os
parentes colaterais, tais como irmãos, tios e sobrinhos, são
herdeiros de quarta e última classe na ordem de vocação hereditária,
herdando apenas na ausência de descendentes, ascendentes e
cônjuge ou companheiro, em virtude da ordem legal de vocação
hereditária. (REsp 1.357.117/MG, INFORMATIVO 622/STJ).
A conclusão que se chega é que, João terá participação à título de meação
(proveniente do regime de bens) e também sucessória. Deferindo-se a
propriedade de todo imóvel: metade por meação, e a outra por sucessão
(conforme será pormenorizado do item “c”).
Ademais, sem nenhuma razão a reclamação possessória realizada pela
colateral (irmã). Uma vez que o convivente supérstite é proprietário do imóvel
(art. 1.784 combinado com art. 1.829, inciso III, ambos do CC126).
Resposta:
B) Na atual sistemática, o companheiro tem direito real de habitação de
acordo com o Código Civil.
Neste quesito, o maior entrave doutrinário é a base legal que dá razão ao
direito de habitação. A celeuma se criou na medida que a Lei da 9.278/96 prevê:
Art. 7º, p. único. Dissolvida a união estável por morte de um dos
conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto
viver ou não constituir nova união estável ou casamento,
relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
A par desta matéria, diz o Código Civil no art. 1.831 do CC:
Art. 1.831 do CC. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que
lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao
126
Art. 1.829 do CC. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: INCISO III – ao cônjuge ‘e ao
companheiro’ sobrevivente [leitura constitucional do dispositivo].
378

imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único

daquela natureza a inventariar.
Justifica-se, a teor da jurisprudência do STJ127 (REsp n.1.203.144/RS), que
o art. 1.831 do Código Civil tem aplicação em detrimento da lei específica, isto
porque é mais protetivo ao convivente supérstite.
Neste sentido é a tese ‘8’ do compilado Jurisprudência em teses:
O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o
imóvel no qual conviva com o falecido, ainda que silente o art. 1.831
do atual Código Civil.
Resposta:
C) Se o livro das sucessões é o que mais sofreu críticas, uma das maiores
controvérsias dentro dele, isso desde a entrada e vigor do Código Civil de 2002,
diz respeito às distribuições sucessórias diferenciadas entre cônjuges e
companheiros.
O tema foi recentemente objeto de análise de constitucionalidade perante o
STF e se reconheceu – por maioria – a inconstitucionalidade de regimes
desiguais para pagamento da deixa sucessória para cônjuges e companheiros.
O informativo n. 864/STF assim discorreu sobre a matéria enfrentada pelo
plenário do Supremo, sob o rito da repercussão geral128:
No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a
diferenciação de regimes sucessórios entre cônjuge e
companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o
regime estabelecido no art. 1.829 do Código Civil. (RE n.
646.721/RS e RE n. 878.694/MG, Informativo 864/STF, repercussão
geral).
A doutrina especializada muito discutia sobre a inconstitucionalidade do Art.
1.790 do CC, e dizia129:
A questão fundamental para análise do art. 1.790 é saber se a
Constituição Federal permite ao legislador infraconstitucional tratar de
forma diferenciada o cônjuge e companheiro em matéria sucessória.
A diferenciação no atual Código é gritante, bastando tomar como
exemplo o fato de que, pela disciplina literal do art. 1.790, o
companheiro só tem direito hereditário, em concorrência com os
127
https://drive.google.com/file/d/0B4mQkJ-pSXwqRzJ1bVdHd3Y5U00/edit (Dizer o Direito - Informativo
533/STJ)
128
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2017/06/info-864-stf.pdf
129
Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: coordenador Cezar Peluso – 6 ed. rev. e atual. –
Barueri, SP: Manole, 2012, página 2141.
379

descendentes, em relação aos bens onerosos adquiridos na

constância da união estável, ou seja, sobre os aquestos, bens sobre
os quais já tem direito à meação. Ao passo que o art. 1.829, como
será visto nos respectivos comentários, só admite a cota hereditária
do cônjuge supérstite, quando concorre com descendentes, nos
bens particulares, em relação aos quais não tem meação.
Usemos a pergunta posta no enunciado para esquadrinhar a questão e

pormenorizar como, em situações patrimoniais idênticas, o regime de sucessão
era completamente diverso: a depender se casado ou se convivente em união
estável.
O foco a ser dado é do regime vigente, ou seja, após o filtro de
constitucionalidade do Supremo que declarou inconstitucional o art. 1.790 do CC
(sucessão do companheiro diferenciada).
Se João fosse casado com Pedro, à luz do que dispõe do art. 1.829 do
Código Civil, em virtude da ausência na vocação hereditária de descendentes e
ascendentes (ordem de chamada para se receber a herança conforme art. 1.829,
inc. I e II) o cônjuge sobrevivente receberia todo o patrimônio (art. 1.838 do
CC130).
Porém, e aqui se chama atenção, ANTES DA DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE do art. 1.790131 (isso é, se este fosse aplicado ao
caso concreto do enunciado, pois nem sempre se declarava sua
inconstitucionalidade incidental) o regime sucessório teria a seguinte lógica:
1) O companheiro teria direito à meação normalmente, assim, 50% do
patrimônio adquirido onerosamente no curso da união estável já seria dele
por decorrência do regime de bens (conquistado em vida à título oneroso);
2) O companheiro – ao contrário da pessoa casada – apenas teria sucessão
sobre aqueles bens onde tivesse meação;
3) Como no caso narrado no enunciado o apartamento foi adquirido
onerosamente no curso do estágio convivencial, POR MEAÇÃO teria
metade do patrimônio, certo? Por logo, estaria habilitado a concorrer na
outra fração;
4) PORÉM, a convocação para suceder a ½ (outros 50%) de Pedro teria
concorrência da irmã. Veja o que dizia o inc. III do art. 1.790: se concorrer
com outros parentes sucessíveis (irmã é colateral em segundo grau), terá
direito a um terço da herança.
130 Art. 1.838 do CC. Em falta de descendente e ascendente, será deferida a sucessão por inteiro
ao cônjuge sobrevivente.
131 Art. 1.790 do CC. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: (caso
do enunciado – antes da declaração de inconstitucionalidade, regia-se pelo inciso III) Inc. III – se
concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.
380

5) Assim, João teria 66,66%: sendo 50% decorrente do regime de bens

(comunhão parcial) acrescido de 16% recolhido por herança (1/3 sobre a
metade do companheiro)
6) De outro lado a irmã, teria 33,33% do apartamento à título sucessório.
7) Vejam a discrepância do resultado final, isto é, considerando a meação e
a transmissão causa mortis do apartamento se:
Casado:
Em união estável:
Vendo assim as coisas, para concluir, vale agora saber os fundamentos, a

argumentação usada para declarar a inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC.
(1) Dignidade da pessoa humana: considerar a sucessão diferenciada entre
cônjuge e companheiro viola a máxima kantiana (imperativo categórico), na
medida que rebaixa em direitos a pessoa a depender da modalidade de família
que ela ‘escolhe’, redução da autonomia da pessoa (“quando se trata a
companheira em posição de inferioridade em relação à esposa, diz-se que ela
em valor intrínseco menor”). E aqui é importante saber que a disposição do art.
226, §3º da CRFB, ao cuidar da união estável não a tratou como um minus, mas
sim em igualdade com qualquer outra modalidade de família (seja do casamento,
monoparental etc.); não há hierarquia entre estas modalidades de família.
(2) Igualdade/Isonomia – há manifesto tratamento diferenciado para
situações pares. Pois se aquinhoa diferentemente quem vive em casamento e
união estável sem qualquer razão justa. Aqui se invocou a ideia da discriminação
negativa sem justa causa que desse ensejo a isso.
(3) Proporcionalidade, na perspectiva da vedação a proteção deficiente
(untermassverbot) – segundo o voto do Ministro Barroso, a partida da ideia da
proporcionalidade, não se protege à contento (desprotege-se) a sucessão a
partir de uma premissa não fundamental. Proteger de maneira inferior “a
companheira sem fundamento constitucional legítimo incide na
desproporcionalidade indesejada pela Constituição” .
132
132
Sem querer ser mais realista do que o rei, porém, vale a menção de que nem sempre quem vivia em
união estável teria uma visão mais prejudicial sucessória do que aquele que estava casado.
381

(4) Vedação do retrocesso – a legislação ordinária anterior ao Código Civil

(Leis n. 8.971 e n. 9278) já previa a igualdade sucessória em grande parte133. O
CC/2002 – logo posterior às Leis da União Estável, que são da década de 90 –
reduziu esta proteção. Deste modo, retrocedeu-se em direitos às pessoas que
viviam em união estável.
É isso!134
Em linhas gerais, a partir do enunciado e com as devidas fundamentações
com base na jurisprudência e lei, esse era o raciocínio que se exigiria para
responder a estes itens. Óbvio que na prova não se esperava que se escrevesse
tanto, nem muito menos mencionasse a jurisprudência ipsis litteris. O que
buscamos fazer foi desenvolver o raciocínio necessário – com destaques – para
o esperado pela prova.
A prova da DPE/RJ tinha um viés mais de atuação do defensor público
enquanto representante de João (assistido pela defensoria em procedimento
possessório), por isso adaptamos, com vistas a formatar mais
consentaneamente à atuação do Parquet enquanto custos juris.
Sucessões e Família

Artigos 1.832 do Código Civil;

REsp n. 1.368.123/SP, julgado pela 2ª Seção do STJ;
REsp n. 1.332.773/MS;
3) Informativos
Informativo do STF n. 864
133
Art. 2. As pessoas referidas no artigo anterior participação da sucessão do(a) companheiro(a) nas
seguintes condições: Inc. III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a)
sobrevivente terá direito à totalidade da herança. (art. 2 da Lei 8.971/94)
134
Anota à guisa de contraditório que o parecer emitido pela Procuradoria-Geral da República era no
sentido de reconhecer a constitucionalidade do art. 1.790 do CC, sob o fundamento de que igualar os
regimes sucessórios violaria a autonomia privada das pessoas que “optaram” em viver em união estável,
tolhendo desta aptidão de escolha entre casamento e união estável.
382

Informativo do STJ – n. 563; n.573; n. 598; n. 609;

Retiramos questão da própria primeira fase do concurso de Analista sobre
Direito das Sucessões que cobrou jurisprudência atualizada dos Tribunais
Superiores, como era de se esperar.
Conforme dito acima, paulatinamente, tem-se pacificado as grandes
polêmicas sucessórias por meio de decisões do STJ e STF, razão pela qual elas
merecem destaque.
Apesar de já ter incidido na 1ª Fase do concurso, não me surpreenderia se
reiterasse na próxima etapa, justamente porque a questão sobrepôs ideias
jurisprudenciais sem exigir do candidato expressamente uma manifestação
sobre os fundamentos.
De qualquer forma, o conhecimento deste tema é sempre válido, tanto é
assim que os concursos em geral têm cobrado a matemática sucessória do art.
1.829 do Código Civil reiteradamente.
SUPERQUESTÃO CONTEXTUALIZADA!
APRENDA A RACIOCINAR NA QUESTÃO!
2. (IV Concurso para ingresso na Carreira de Analista Jurídico do Ministério Público do Estado
de São Paulo – ADAPTADA) Mélvio saiu do lar conjugal no ano de 2013, indo
morar sozinho em outra localidade, após ter descoberto atos de
infidelidade de Helena, sua esposa, com quem era casada pelo regime da
comunhão parcial de bens, e tinha dois filhos, João e Maria. No ano de
2018, Mélvio iniciou um relacionamento amoroso, público e notório, com o
objetivo de constituir família, com Caio. Entretanto, Mélvio sofreu um
acidente automobilístico e faleceu, deixando como único bem, um
apartamento, adquirido no de 2017. O apartamento foi alienado, mediante
autorização judicial, pelo valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).
Particularmente, para não me perder, costumo desenhar na prova.

Nesta questão não foi diferente, fui lendo e cheguei ao seguinte
esboço:
(1) Primeiro momento casamento
383

(2) Separação de fato (“indo morar sozinho em outra localidade, após ter
descoberto atos de infidelidade de Helena, sua esposa”);
(3) Antes de constituir nova união estável (adquiriu apartamento, no
valor de R$ 1 milhão – ano 2017);
(4) Nova união estável com Caio:
Em síntese, o problema queria saber como se daria o pagamento

sucessório. Para responder isso teríamos que enfrentar as seguintes
questões: (a) a separação de fato e “culpa”; (b) constituição de nova união
estável; (c) aquisição de novo apartamento entre os relacionamentos – já
estava separado de fato; (c) ordem de vocação hereditária e regime
sucessório de concorrência.
Respira! Vamos por partes.
É do texto legal que a ruptura fática da sociedade conjugal pode dar
ensejo à constituição de uma nova união estável (veja, não é
imprescindível o divórcio: com a consequente dissolução do vínculo; ou a
separação: rompimento da sociedade conjugal):
Art. 1.723, §1º do CC. A união estável não se constituirá se

ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a
incidência do inciso VI no caso da pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
Art.1.521, inc. VI do CC. Não podem casa (VI) as pessoas
casadas.
Até aqui tudo OK? Ou seja, a “saída do lar” (não gosto de “abandono
do lar”, pra mim, soa muito CC/16) pode ensejar a constituição de nova
união estável. Este dado, aliás, estava no enunciado. NOTA MENTAL: não
discuta com os dados do enunciado! Simples assim.
384

A própria pergunta nos dá a informação de que o apartamento foi

adquirido após a ruptura da sociedade conjugal (separação de fato)
indicando que a aquisição foi de forma particular, ou seja, sem
concorrência da primeira esposa Helena.
Em outras palavras, a ideia fundamental para responder a questão que
se tira daí é que o apartamento é um bem particular de MÉLVIO. Além
disso, este apartamento foi adquirido antes do início da união estável
estabelecida entre Mélvio e Caio.
Agora nos restava saber: Caio é herdeiro? Em caso positivo, Caio
concorreria com os filhos João e Maria ao patrimônio sucessível deixado
pelo de cujus? E sob qual regime jurídico?
Vamos partir do pressuposto que já lemos a questão anterior e que
sabemos que o regime sucessório único vigente hoje equipara cônjuge e
companheiro, incidindo assim para qualquer modalidade de família a
matemática sucessória disposta no art. 1.829 do CC, né?
Quem concorrerá a herança deixada por Mélvio?
A resposta desta pergunta tem como premissa a disposição do art.
1.830 do Código Civil, pois:
Art. 1.830 do CC. Somente é reconhecido direito sucessório ao
cônjuge sobrevivente [ou companheiro] se, ao tempo da morte
do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados
de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que
essa convivência se tornara impossível sem culpa do
sobrevivente.
Ainda que a doutrina discuta os termos deste dispositivo, recentemente
o STJ135 confirmou sua plena vigência e eficácia (REsp n. 1.513.252/SP),
este artigo trata da polêmica culpa mortuária, vejamos a ementa:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SUCESSÕES.
CÔNJUGE SOBREVIVENTE. SEPARAÇÃO DE FATO HÁ MAIS
DE DOIS ANOS. ART. 1.830 DO CC. IMPOSSIBILIDADE DE
COMUNHÃO DE VIDA SEM CULPA DO SOBREVIVENTE.
ÔNUS DA PROVA.
1. A sucessão do cônjuge separado de fato há mais de dois anos
é exceção à regra geral, de modo que somente terá direito à
135
https://www.dizerodireito.com.br/2015/12/informativo-esquematizado-573-stj_28.html
385

sucessão se comprovar, nos termos do art. 1.830 do Código

Civil, que a convivência se tornara impossível sem sua culpa
E ele tem grande valia no caso enunciado, isto pois Mélvio e Helena já
estavam separados de fato há mais de 2 anos, além do que por “culpa” 136
(com pesar escrevo isso) de Helena (veja que o enunciado diz ter sido
reconhecida infidelidade por parte dela).
Deveras, com incidência do art. 1.830 do CC, afasta-se por completo
a participação sucessória de Helena sobre o apartamento. Tudo bem?
Perdeu-se? Não desiste! Respira, volta do começo que vai dar certo!
Então quem concorrerá?
Ora, o companheiro e os filhos de Mélvio concorrerão na herança deste
bem particular (veja, este é o dado do enunciado, sucessão só sobre o
apartamento). Por quê?
Porque já sabemos que o regime jurídico que se aplicará é aquele do
art. 1.829, inc. I do CC, uma vez que regulamenta a sucessão do cônjuge
e do companheiro:
Art. 1.829 do CC. A sucessão legítima defere-se na ordem
seguinte: Inc. I – aos descendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente [companheiro sobrevivente], salvo se
casado este com o falecido no regime da comunhão universal
de bens, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640,
parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o
autor da herança não houver deixado bens particulares.
Tiramos do enunciado que tem bem particular (apartamento), há
descendentes e há companheiro. Leia só o negritado aí em cima – penso
que pode ajudar.
E este inciso I, do art. 1.829 do CC, como se interpreta? Disse
recentemente o STJ137, por meio da 2ª Seção (é com “ç” mesmo):
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSÕES.
CÔNJUGE SOBREVIVENTE. REGIME DA COMUNHÃO
136
A questão da “culpa” pelo fim do matrimônio é tema muito polêmico, notadamente após o
implemento da EC 66/2010. Mas penso que com o informativo no link aí do dizer o direito ajuda a entender
a polêmica.
137
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2015/07/info-563-stj.pdf (caso prefira, tá aí o
informativo que cuidou da questão, vale MUITO a pena ler)
386

PARCIAL DE BENS. HERDEIRO NECESSÁRIO. EXISTÊNCIA

DE DESCENDENTES DO CÔNJUGE FALECIDO.
CONCORRÊNCIA. ACERVO HEREDITÁRIO. EXISTÊNCIA DE
BENS PARTICULARES DO DE CUJUS. INTERPRETAÇÃO
DO ART. 1.829, I, DO CÓDIGO CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535
DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. (...). 2. Nos termos do art. 1.829, I,
do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado pelo
regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os
descendentes do cônjuge falecido somente quando este
tiver deixado bens particulares. 3. Referida concorrência
dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares
constantes do acervo hereditário do de cujus.
(REsp n. 1.368.123/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 22/abril/2015)
Neste sentido já enunciava o CJF:

Enunciado 270. O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge
sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do
autor da herança quando casados no regime da separação
convencional de bens ou, se casados no regime da comunhão
parcial ou participação final dos aquestos, o falecido possuísse
bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe
a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados
exclusivamente entre os descendentes.
A redação é triste mesmo.

Entendeu? Certo de que sim, vamos resumir: Helena está afastada da
sucessão; O apartamento é bem particular; sendo bem particular existe
concorrência entre descendentes e companheiro.
Para encerrar, qual é o pagamento sucessório de cada um dos
concorrentes? Melhor: quanto cada um leva da herança?
A resposta está em texto expresso de lei, nem precisa desenhar: (Art.
1.832 do CC) Em concorrência com os descendentes caberá ao
companheiro quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça138.
138
CONHEÇA A REDAÇÃO DO ART. 1.832, pois pode ser cobrado:
387

[LEMBRE-SE de ler este artigo como: ‘companheiro’, em virtude da

leitura constitucionalizada do art. 1.829 do CC].
Logo, a resposta adequada era que João, Maria e Caio receberão a
herança em partes iguais. (de ponto final)
Eu desenvolvi o raciocínio de modo pausado, com reflexões, delongas,
mencionando os informativos e artigos de lei para tentar deixar mais
simples e “mastigado”, possível. Caso você ainda não seja habituado ao
direito das sucessões pode parecer que a resposta está bem longa, porém,
depois de praticar verá que os casos em sua maioria seguem este roteiro
e, com o treino, o cálculo vai se tornando mais intuitivo.
Outro detalhe, não achei essa questão simplória ou trivial. Questão que
exigia um conhecimento mais do que básico (para não dizer elevado).
Espero que tenham entendido.
Boa Sorte!
Art. 1.832 do CC. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I do CC) caberá ao cônjuge
quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da
herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
388

6. Direito Processual Civil

Normas processuais civis: normas (regras e princípios) fundamentais;
interpretação e aplicação. Função Jurisdicional: jurisdição, limites e cooperação
internacional. Cooperação nacional. Competência interna: critérios
determinativos. Competência absoluta e relativa. Modificação da competência.
Incompetência.
Sujeitos do processo. Partes e Procuradores. Capacidade processual. Deveres
das partes e dos procuradores. Responsabilidade por dano processual.
Sucessão, substituição e representação.
Gratuidade da justiça.
Litisconsórcio. Intervenção de terceiros. Intervenção voluntária e provocada.
Assistência. Denunciação da lide. Chamamento ao processo. Incidente de
desconsideração da personalidade jurídica. Amicus curiae. Outras intervenções.
Ministério Público. Perfil constitucional. Intervenção como parte. Intervenção
como fiscal da ordem jurídica. Poderes investigatórios. Responsabilidades.
Impedimentos e suspeição.
Métodos de resolução dos litígios individuais e coletivos. Conciliação, mediação,
negociação e formas alternativas de resolução dos litígios.
Ação. Direito de ação. Teorias. Direito de defesa. Exceções e objeções materiais
e processuais.
Processo. Atos processuais. Forma, tempo e lugar. Atos das partes.
Pronunciamentos do juiz. Prazos. Penalidades e preclusões. Comunicação dos
atos processuais. Fatos jurídicos processuais. Atos, fatos e negócios
processuais. Pressupostos processuais. Invalidades processuais.
Tutela jurisdicional. Formas de tutela. Classificações. Tutela provisória. Tutela
definitiva.
Jurisdição contenciosa: Ações possessórias; Inventário e partilha; Embargos de
terceiro; Habilitação; Ações de família; Processos contenciosos de divórcio,
separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação,
Jurisdição voluntária: Disposições gerais; alienações judiciais; divórcio,
separação, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens
do matrimônio; testamentos e codicilos; herança jacente; bens dos ausentes;
coisas vagas; interdição, tutela e curatela e estatuto da pessoa com deficiência;
Organização e fiscalização das fundações.
Procedimento comum: petição inicial e seus requisitos, registro e distribuição,
valor da causa, cumulação de pedidos; deferimento, indeferimento e emenda da
389

inicial; improcedência liminar do pedido; audiência de conciliação ou mediação;

transação e homologação; contestação e reconvenção; revelia e seus efeitos.
Procedimento comum 2: providências preliminares e saneamento; julgamento
conforme o estado do processo; saneamento e organização do processo;
audiência de instrução e julgamento; provas; provas ilícitas. Sentença. Coisa
julgada. Cumprimento provisório e definitivo da sentença.
Processo de execução: execução em geral; partes; competência; requisitos;
formação, suspensão e extinção da execução; responsabilidade patrimonial;
fraudes; Espécies de execução: para entrega de coisa, das obrigações de fazer
ou de não fazer e por quantia certa; execução de alimentos; execução contra a
Fazenda Pública. Oposição à execução: impugnação ao cumprimento de
sentença; embargos à execução; defesa por simples petição.
Recursos: disposições gerais; apelação; agravo de instrumento; agravo interno;
embargos de declaração. Recursos para o Supremo Tribunal Federal e para o
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário Constitucional. Recurso
Extraordinário. Recurso Especial. Embargos de Divergência. Noções gerais e
hipóteses de cabimento. Julgamento dos recursos repetitivos. Precedentes e
julgados vinculantes. Precedente, jurisprudência e súmula. Efeito vinculante.
Limites do efeito vinculante. Fundamentos relevantes. Distinção e superação.
Incidente de resolução de demandas repetitivas.
Incidente de assunção de competência.
Ação de usucapião.
Mandado de segurança individual e coletivo.
Mandado de injunção.
Habeas data.
Ação Popular.
390

Processo Civil. Normas fundamentais. Competência.

1) LEGISLAÇÃO
Artigos 1º a 60 do Código de Processo Civil
O que é a regra da kompetenzkompetenz?
Embora o nome possa causar algum tipo de tensão, trata-se de instituto de fácil
compreensão.
Essa regra estabelece que todo órgão jurisdicional tem sempre uma
competência mínima, qual seja, a de definir sua própria competência.
Nesse sentido, vale citar a conclusão de Didier “todo juízo tem competência para
julgar a sua própria competência. O juiz é, sempre, o juiz da sua competência”
(DIDIER Jr., Fredie, curso de processo civil: introdução ao direito processual civil,
parte geral e processo de conhecimento, 19ª edição, Salvador: Ed. Juspodivm,
2017, pag. 224).
QUESTÃO-TREINO
Ação de cobrança
João, pessoa idosa, propôs ação de cobrança em face de Fernando. A ação
foi distribuída no dia 04 de outubro de 2018. Citado, Fernando apresentou
contestação. Após, os autos foram conclusos. Então, de ofício, sem
qualquer alegação do réu Fernando, o magistrado constatou a ocorrência
da prescrição da pretensão do autor e prolatou sentença julgando
improcedente o pedido, nos termos do artigo 487, II, do Código de
Processo Civil. Pergunta-se
a) A r. sentença violou o princípio do contraditório? É possível a
prolação de decisão sem que seja ouvida a parte contrária?
b) A competência é determinada em qual momento?
c) João é pessoa idosa, então, o foro do seu domicílio tem
competência absoluta para processar e julgar a ação proposta?
391

RESPOSTAS
a) Sim. Em primeiro lugar, deve-se dizer que o princípio do contraditório está
previsto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Com efeito, “o princípio do contraditório é reflexo do princípio democrático na
estruturação do processo. Democracia é a participação, e a participação no
processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório” DIDIER Jr.,
Fredie, curso de processo civil: introdução ao direito processual civil, parte geral
e processo de conhecimento, 19ª edição, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, pag.
91).
Por seu turno, o artigo 10 do CPC estabelece que o juiz não poderá decidir com
base em fundamento a qual não se tenha dado as partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria que deva decidir de ofício.
Com efeito, apesar da prescrição ser matéria de ordem pública, podendo ser
reconhecido em qualquer grau de jurisdição, o magistrado não pode decidir sem
ouvir as partes e oportunizar as suas manifestações sobre o tema.
Ademais, no caso de prescrição e decadência, nos termos do artigo 487,
parágrafo único, não serão reconhecidas sem que antes as partes apresentem
manifestação.
Contudo, como se sabe, há determinadas situações, decorrente da própria
urgência da demanda ou das características, em que o contraditório seria
ineficaz ou acarretaria gravames à parte.
Pensando nessas situações, o legislador, no artigo 9º, parágrafo único, trouxe
exceções, diferindo o contraditório a momento futuro:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
392

a) Nos termos do artigo 43 do CPC, a competência é determinada no

momento do registro ou da distribuição da petição inicial.
Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição
da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de
direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou
alterarem a competência absoluta.
b) Não. O artigo 53, III, “e”, do CPC estabelece que a competência será
o domicílio do idoso quando a ação versar sobre direitos previstos no
Estatuto do Idoso. No caso da pergunta, não se trata de bem tutelado
por essa legislação, devendo ser proposta no foro do domicílio do réu,
como regra geral.
Cooperação internacional
Quanto a cooperação internacional, quais podem ser seus objetos e quais
suas formas?
A cooperação internacional está prevista entre os artigos 26 e 41 do CPC.
Nos termos do artigo 27 do CPC, a cooperação internacional terá por objeto a
citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial; colheita de provas e
obtenção de informações; homologação e cumprimento de decisão; concessão
de medida judicial de urgência; assistência jurídica internacional; e qualquer
outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira.
Ademais, essa cooperação se dá de três formas: auxílio direto, carta rogatória e
homologação de sentença estrangeira.
O auxílio direto será cabível “quando a medida não decorrer diretamente de
decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de
delibação no Brasil.” (art. 28).
A carta rogatória “serve como forma de cooperação entre jurisdições de países
(Estados) diferentes, sendo dirigida da autoridade judiciária brasileira à
autoridade judiciária estrangeira, para que esta pratique o ato, em território
estrangeiro (carta rogatória ativa); ou da autoridade estrangeira para a brasileira,
para que, no território nacional, seja praticado ato necessária à jurisdição
estrangeira (carta rogatória passiva). (Novo código de processo civil – CPC para
concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concurso, coordenador Fredie
Didier, 6ª edição, Salvador: Juspodivm, 2016, pág. 70).
Já a homologação da sentença estrangeira é prevista no artigo 960 e seguintes
do CPC. Sobre o tema, merece ser transcrito a seguinte lição:
393

A forma de tratamento da decisão estrangeira junto ao ordenamento jurídico

brasileiro varia conforme o seu conteúdo, daí porque, em se tratando de decisão
não definitiva, o STJ se limitará à concessão do exequatur nas cartas rogatórias,
ao passo que, em se tratando de decisão definitiva, com encerramento do feito,
dar-se-á sua homologação (Novo código de processo civil – CPC para
concursos: doutrina, jurisprudência e questões de concurso, coordenador Fredie
Didier, 6ª edição, Salvador: Juspodivm, 2016, pág. 73)
QUESTÃO-TREINO
Herança e competência
John, músico, morava em São Paulo e foi vítima de um tiro perdido e
faleceu. Deixou como herança, dois imóveis. Um na cidade de Salvador,
Estado da Bahia, e outro na cidade do Rio de Janeiro. Pergunta-se qual o
foro competente para processar seu inventário, partilha ou disposições de
última vontade?
Nos termos do artigo 48 do CPC, o foro competente será o do domicílio de John.

Estabelece esse artigo:
Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para
o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última
vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para todas as
ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro. (destacamos).
Chamamos a atenção para a parte final do texto, que afirma que se o autor da
herança (pessoa falecida) tiver domicílio no Brasil aqui será processado seu
inventário, mesmo que venha a falecer em outro país.
394

Já o parágrafo único do artigo traz as regras subsidiárias, em caso da pessoa

falecida não possuir domicílio certo, quais sejam a competência será do foro da
situação dos bens imóveis; na hipótese de haver imóveis em foros diferentes,
qualquer deles será competente, e, por fim, caso a pessoa não deixe imóveis,
será o foro do local de qualquer dos seus bens.
QUESTÃO-TREINO
Divórcio e competência
Luis Gustavo pretende se divorciar de Maria Illma. Dessa relação, surgiu
Fernando, que possui atualmente 8 anos e está sob guarda de sua mãe.
Pergunta-se qual o foro competente para processar a ação de divórcio do
casal?
O artigo 53, I, CPC estabelece que nas ações de divórcio, separação, anulação
de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável, o foro
competente, em primeiro lugar, será do domicílio do guardião de filho incapaz,
no caso da questão, portanto, o domicílio competente será o de Maria Ilma. Não
por ser mulher, mas sim porque possui a guarda de Fernando.
Aqui cabe uma observação importante. O CPC/73, no seu artigo 100, I,
estabelecia para as ações semelhantes ao artigo 53, I, o foro da mulher como
competente.
Ou seja, nas ações de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável deveriam ser processadas no
foro da mulher. Esse dispositivo, na vigência do antigo código, era muito criticado
pela doutrina, que restou satisfeita com a nova mudança:
395

No CPC/1973, o critério definidor da competência era o do domicílio da mulher

(art. 100, I, CPC/1973). Isso desaparece. Primeiro porque, de maneira geral
buscou-se dar tratamento isonômico ao casal: não há mais razão para essa
distinção, privilegiando-se a mulher em detrimento do homem. Além disso, e
talvez o fator mais importante para essa mudança, seja a percepção de que as
uniões (e, consequentemente, eventuais rupturas) há tempos deixaram de estar
limitadas ao binômio homem-mulher. As uniões homoafetivas são uma
realidade, reconhecidas tanto no âmbito do direito material, quanto (por exemplo,
nesse ponto) também agora no processual. (Temas essenciais do novo cpc,
análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro de acordo
com a Lei 13.256/2016, coord. Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruva Alvim
Wambier, pag. 63)
Agora, caso não haja filho incapaz, a competência será do último domicílio do
casal. Caso nenhum deles residam nesse domicílio, o foro competente será a
regra geral, qual seja, domicílio do réu.
QUESTÃO-TREINO
Margarida EIRELI, com sede na comarca de Fernandópolis, realizou
contrato de prestação de serviço com a empresa de publicidade
Descolados Ltda, com sede na comarca de Santo Anastácio. Nesse
contrato constava cláusula expressa elegendo como foro de eleição a
comarca da Capital, São Paulo. Pergunta-se:
a) O juiz pode reconhecer a abusividade da cláusula de eleição de foro
mesmo que não seja contrato de adesão?
b) A abusividade da cláusula pode ser reconhecida a qualquer momento?
396

A eleição de foro especial está prevista no artigo 63 do CPC. Essa cláusula só

produzirá efeito quando constar de instrumento escrito e referir-se
expressamente a determinado negócio jurídico. Dito isso, vamos responder as
questões.
a) Sim. Trata-se de importante mudança trazida pelo CPC/15. Anteriormente, no
CPC/73, o juiz só era autorizado a reconhecer a abusividade da cláusula em
contrato de adesão. Agora, o CPC/15 não restringe o controle da eleição de foro
ao contrato de adesão. Contudo, o juiz somente pode realizar esse controle de
abusividade até a citação, nos termos do parágrafo terceiro do artigo 63.
b) Como parcialmente respondido no item anterior, o juiz poderá realizar o
controle de abusividade até a citação do réu. Após sua citação, o demandado
tem que suscitar a abusividade da cláusula na sua contestação, caso contrário,
haverá preclusão e a prorrogação da competência.
Partes e Procuradores e responsabilidade no Processo Civil
QUESTÃO-TREINO
Sobre a responsabilidade das partes por dano processual no Código de
Processo Civil de 2015, responda:
a) Quais as sanções aplicáveis ao litigante de má-fé?
b) É necessária a comprovação do dano (prejuízo) para que haja a
condenação ao pagamento da indenização e aplicação da multa previstas
no artigo 81 do CPP?
397

R: a) Responde por perdas e danos no processo civil aquele que litigar de má-fé
como autor, réu ou interveniente139. Nos termos do artigo 81 do CPC,
caracterizada a litigância de má-fé140, o juiz condenará a parte a pagar multa,
que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento, do valor
corrigido da causa; a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu e a
arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
b) Não. Segundo entendimento firmado pelo STJ, o dano processual não é
pressuposto para a aplicação da multa por litigância e má-fé141. Do mesmo
modo, não obstante o caráter reparatório da indenização prevista no artigo 81 do
CPC, não se exige a comprovação do prejuízo para que ela seja fixada 142. Para
esta Corte, dentre outros argumentos, a comprovação do prejuízo é
demasiadamente dificultosa, e sua exigência inviabilizaria a aplicação dessas
sanções, comprometendo sua eficácia.
QUESTÃO-TREINO
A incapacidade processual deve ser suprida, em algumas situações, pela
designação de um representante processual ad hoc, denominado curador
especial. Sobre o tema, responda:
É possível que o Ministério Público exerça, simultaneamente, as funções
de custos legis e de curador especial no processo de interdição?
139 Art. 79 do CPC/2015

140 Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra
texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo
para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V
- proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente
manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
141 STJ. 3ª Turma. REsp 1.628.065-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/acórdão Min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 21/2/2017 (Info 601) (Fonte: Dizer o Direito)

142 STJ. Corte Especial. EREsp 1.133.262-ES, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
3/6/2015 (Info 565) (Fonte: Dizer o Direito).
398

R: Não. O atual sistema jurídico brasileiro não mais permite a possibilidade de o

Ministério Público exercer, concomitantemente, as funções de fiscal da ordem
jurídica e de curador especial em processos de interdição. Segundo o recente
entendimento firmado pelo STJ, a função de custos legis é a de fiscalizar a estrita
aplicação da lei, o que não necessariamente se compatibiliza com o interesse
pessoal do interditando. Consequentemente, a cumulação de funções pelo
Ministério Público pode levar à prevalência de uma das funções em detrimento
da outra143. Nestes casos, diante da existência de previsão expressa acerca
necessidade de participação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica
(Art. 752§1º do CPC144), cabe à Defensoria Pública atuar em favor dos interesses
do interditando.
Ministério Público e Processo Civil
Determinado banco ajuizou ação de reintegração de posse contra Rogéria

Casanova, pedindo que o imóvel onde ela reside com seus dois filhos
menores fosse desocupado, já que ela não teria pago as prestações do
financiamento realizado. O juiz julgou o pedido procedente, tendo ocorrido
a reintegração. O Ministério Público alegou que houve a nulidade do
processo, considerando que o feito envolveria interesse de incapazes
(pessoas menores de 18 anos) e não houve intimação do Parquet para atuar
como fiscal da ordem jurídica.
O pedido do MP deve ser aceito?
143Fontes:http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/N
ot%C3%ADcias/N%C3%A3o-compete-ao-Minist%C3%A9rio-P%C3%BAblico-a-
fun%C3%A7%C3%A3o-de-curadoria-especial-de-interditando (Acesso em set/18)
https://www.conjur.com.br/2017-out-20/mp-nao-competencia-curador-especial-interditando
(Acesso em set/18).
144 Art. 752. Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contado da entrevista, o interditando poderá
impugnar o pedido. § 1o O Ministério Público intervirá como fiscal da ordem jurídica.
399

O Ministério Público é instituição pública autônoma, permanente, essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos
termos do que dispõe o artigo 127 da Constituição Federal. Trata-se do grande
defensor dos interesses do conjunto da sociedade brasileira, atuando na defesa
do interesse público, conduzindo-se com isenção em todas as demandas. No
que tange à sua atuação no âmbito do Código de Processo Civil, intervirá, além
de outras hipóteses previstas em Lei e na Constituição Federal, quando houver
interesse de incapaz. A ausência de intimação do Ministério Público para
acompanhar os feitos em que deveria intervir ensejará a nulidade do processo.
Tal nulidade somente poderá ser decretada após a intimação do Ministério
Público, que se manifestará sobre a existência ou inexistência de prejuízo. Não
obstante, neste caso, não se vislumbra hipótese de intervenção obrigatória do
Ministério Público. O fato de Rogéria residir com seus filhos menores no imóvel
não torna, por si só, obrigatória a intervenção do Ministério Público na aludida
ação de reintegração. Com efeito, o que legitima a intervenção do Ministério
Público nas causas em que houver interesse de incapazes é a possibilidade de
desequilíbrio da relação jurídica e eventual comprometimento do contraditório
em função da existência de parte absoluta ou relativamente incapaz. Nesses
casos, caberá ao Ministério Público aferir se os interesses do incapaz estão
sendo assegurados e respeitados a contento, seja do ponto de vista processual
ou material. Na hipótese em tela, a ação de reintegração de posse foi ajuizada
tão somente contra a genitora dos menores, não veiculando, portanto, pretensão
em desfavor dos incapazes. A simples possibilidade de os filhos virem a ser
atingidos pelas consequências fáticas oriundas da ação de reintegração de
posse não justifica a intervenção do MP no processo como custos legis. O STJ
entendeu que o interesse dos menores na causa é meramente reflexo. Não são
partes ou intervenientes no processo, tampouco compuseram qualquer relação
negocial. Se a tese do MP fosse aceita, ele deveria intervir em toda e qualquer
ação judicial relacionada a imóveis em que residem crianças ou adolescentes, o
que seria um desvirtuamento da sua missão constitucional. A ausência de
intimação do Ministério Público para acompanhar os feitos em que deveria
intervir ensejará a nulidade do processo. Tal nulidade somente poderá ser
decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a
existência ou inexistência de prejuízo. Importante salientar, por fim, que o
Ministério Público, quando intervier na condição de fiscal da ordem jurídica, terá
vista dos autos depois das partes, poderá produzir provas, requerer medidas
processuais e, inclusive, recorrer das decisões, ainda que não haja recurso dos
próprios litigantes. Ademais, em suas manifestações, gozará de prazo em dobro,
salvo quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio.
400

Gratuidade da Justiça
Constituição da República, artigo 5, inciso LXXIV

Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015): artigos 98 a
102
Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1960 (observar artigos revogados)
2) Sumula 481, do Superior Tribunal de Justiça
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins
lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos
processuais
3) Leituras importantes
Dizer o direito:
“ O autor da ação de usucapião especial urbana goza de presunção absoluta de
hipossuficiência para fins de gratuidade da justiça?” (Disponível
em:https://www.dizerodireito.com.br/2017/05/o-autor-da-acao-de-usucapiao-
especial.html).
“ A pessoa que pediu justiça gratuita e esta foi negada, para que possa recorrer
terá que pagar as custas do recurso no momento da interposição?”
(https://www.dizerodireito.com.br/2015/08/a-pessoa-que-pediu-justica-gratuita-
e.html).
QUESTÃO-TREINO
O artigo 98, do CPC, dispõe que a pessoa (natural ou jurídica), com
insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais, as custas e
os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça conforme a
lei. a) Em qual momento processual poderá ser requerida a gratuidade da
justiça? b) Acaso o beneficiário seja vencido na ação, os efeitos da
gratuidade da justiça cessarão? Justifique. c) Quando declarada a
insuficiência de recursos e requerida a gratuidade da justiça, pode o juiz
indeferir o pedido? E no caso de o requerente ser assistido por advogado
particular? Justifique.
Respostas:
401

a) De acordo com o dispositivo legal, o requerimento de gratuidade da justiça

poderá ser formulado em qualquer momento processual, ou seja: pelo autor na
inicial, pelo réu na contestação, bem como pelo terceiro quando do seu ingresso
na ação. Ademais, a parte pode formular o pedido quando da interposição de
recurso, bem como por petição simples em outra fase do processo. b) Mesmo
sucumbente, o beneficiário será condenado ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, mas a exigibilidade ficará suspensa pelo
prazo de cinco anos, a contar do trânsito em julgado. Contudo, se houver
alteração da situação econômica do, poderão ser executadas as obrigações
decorrentes das verbas de sucumbência antes de decorridos os cinco anos, sob
pena de ser extinta tal obrigação. c) No que se refere à pessoa natural que
declara a insuficiência de recursos, há presunção de veracidade do alegado,
ainda que seja assistido por advogado particular, mas tal presunção é relativa.
Assim, ela poderá ser afastada se houver nos autos elementos que evidenciem
a falta dos pressupostos para a concessão. Entretanto, antes mesmo de
indeferir, o juízo determinará à parte que comprove os pressupostos. Quanto à
pessoa jurídica, não há presunção e deverá haver comprovação cabal da
hipossuficiência econômica.
QUESTÃO-TREINO
“João” interpôs recurso de apelação contra sentença que o condenou à
obrigação de fazer. Embora não tenha requerido em primeira instância,
“João” pugnou pela concessão de gratuidade da justiça em segundo grau,
deixando de comprovar o recolhimento das despesas processuais. “João”
atuou corretamente? Qual a consequência acaso indeferido o pedido?
402

Resposta: Sim, “João” atuou corretamente, uma vez que o Código de Processo
Civil permite ao recorrente requerer a concessão de gratuidade da justiça na
instância recursal e, inclusive, é dispensado de comprovar o recolhimento do
preparo. No caso de indeferimento pelo relator, haverá prazo para o recorrente
realizar o recolhimento e, se não o fizer, o recurso será julgado deserto.
QUESTÃO-ESTUDO
Contra a decisão que concede a gratuidade da justiça à parte poderá haver
impugnação pela parte contrária com pedido ao juízo que a revogue. A
partir dessa premissa, responda:
a) Como é o procedimento da impugnação contra o benefício requerido na
inicial? E quando é requerido e deferido em sede recursal?
b) Quando o benefício é requerido em outro momento processual, por
simples petição, como se processa a impugnação? Haverá suspensão do
curso do processo?
c) Quais as consequências do deferimento da impugnação, em especial se
comprovada a má-fé do beneficiário?
Respostas
a) Quando a gratuidade da justiça é deferida no limiar da ação, a parte ré deverá
impugnar o deferimento em sede de contestação, como preliminar. Em relação
ao pedido deferido em sede recursal, deve a parte contrária apresentar a
impugnação quando do prazo para as contrarrazões recursais.
b) No caso de o benefício ser requerido e deferido em outro momento
processual, a impugnação também será realizada por meio de petição simples,
no prazo de 15 dias, nos próprios autos do processo, sem que ocorra a
suspensão do seu curso.
c) Acaso o juízo defira a impugnação e revogue o benefício, a parte deverá arcar
com as despesas que tiver deixado de adiantar e, em havendo má-fé, arcará
com até o décuplo da despesa a título de multa. Tal valor será revertido em favor
da Fazenda Pública no ente onde se processa a ação e poderá ser inscrita em
dívida ativa.
403

QUESTÃO-TREINO
O artigo 98, do CPC, dispõe que a pessoa (natural ou jurídica), com

insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais, as custas e
os honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça conforme a
lei. A partir dessa premissa, responda:
a) Se o juízo indeferir o pedido de gratuidade da justiça, qual(is) o(s)
recurso(s) cabível(is)?
b) Sobrevindo o trânsito em julgado da decisão que revoga o benefício, a
parte deverá recolher todas as despesas, cujo adiantamento foi
dispensado. No caso de a parte não efetuar o recolhimento, qual a
consequência processual?
Respostas: a) Se o juízo indeferir a gratuidade antes de proferir a sentença,

deverá ser interposto agravo de instrumento no prazo legal. Contudo, se o
indeferimento foi decidido na sentença, a parte deverá impugnar por meio de
apelação. b) Acaso a parte não recolher as despesas, em virtude da revogação
do benefício, o processo será extinto sem resolução do mérito quanto à ação
proposta pelo autor. Em relação aos demais casos, não haverá a realização de
qualquer diligência ou ato processual enquanto a parte não recolher o valor das
despesas.
QUESTÃO-TREINO
Antes da entrada em vigor no CPC/2015, o argentino Dieguito, residente em

Buenos Aires, propôs ação de cobrança no Brasil. Para tanto, Dieguito
pleiteou a concessão da gratuidade da justiça sob o fundamento de
insuficiência de recursos para pagar as despesas processuais. Contudo, o
juízo negou o pedido em virtude de ele não residir no Brasil, com esteio, à
época, no artigo 2º, da Lei nº 1060/50: “Gozarão dos benefícios desta Lei
os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem
recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.” Dieguito não se
conformou com o indeferimento e recorreu. Antes que o Tribunal de Justiça
404

decidisse acerca da questão, o CPC/2015 entrou em vigor. a) Conforme

caso hipotético acima, poderá o Tribunal de Justiça conceder a gratuidade
da justiça? b) Cabe a concessão da gratuidade da justiça à pessoa jurídica
estrangeira?
Respostas: a) Sim, poderá o Tribunal de Justiça conceder ao recorrente a

gratuidade da justiça. A lei n 1060/50, especificamente o seu artigo 2, limitava o
benefício ao estrangeiro apenas quando residente do Brasil. Ocorre que o CPC
de 2015 revogou vários artigos, inclusive o citado artigo o2, de modo que passou
a cuidar da matéria e, assim, prevê que o direito à gratuidade da justiça cabe a
toda pessoa natural, brasileira ou estrangeira. Neste último caso, o não residente
no Brasil também poderá obter a gratuidade da justiça, como informou o Superior
Tribunal de Justiça em julgado recente. b) A gratuidade da justiça poderá ser
concedida à pessoa natural ou jurídica, incluindo-se a estrangeira. Contudo,
quando se trata de pessoa jurídica, não há presunção da hipossuficiência
econômica, a qual deverá ser comprovada para o deferimento do benefício.
1. Sobre a gratuidade da justiça a estrangeiro não residentes no Brasil:
A gratuidade da justiça passou a poder ser concedida a estrangeiro não

residente no Brasil após a entrada em vigor do CPC/2015.
STJ. Corte Especial. Pet 9.815-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
29/11/2017 (Info 622).
RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - PEDIDO
DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA INDEFERIDO PELAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS - PESSOA ESTRANGEIRA RESIDENTE NO EXTERIOR - ART.
405

2º, LEI 1.060/50 REVOGADO PELO NOVO CPC - NORMA PROCESSUAL -

APLICAÇÃO IMEDIATA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Hipótese:
Trata-se de pedido de concessão do benefício da justiça gratuita por estrangeiro
residente no exterior, o qual fora negado pelas instâncias ordinárias ao
fundamento de que se trata de pessoa estrangeira não residente no país. 1. O
artigo 2º da Lei 1.060/50 fora revogado pelo Novo Código de Processo Civil, cuja
matéria passou a ser disciplinada no artigo 98 do CPC/2015, in verbis: "A pessoa
natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para
pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem
direito à gratuidade da justiça, na forma da lei." 1.1. Trata-se de norma de direito
processual, portanto, a sua incidência é imediata, aplicando-se aos processos
em curso, consoante dispõe o artigo 14 do CPC/2015. 2. Em que pese à época
da apreciação da matéria pelo Tribunal de piso, a legislação em vigor não prever
a possibilidade de concessão da assistência judiciária ao estrangeiro residente
no exterior, com a vigência das novas regras processuais passou-se a admitir tal
hipótese. 2.1. O caput do artigo 98 do Código de Processo Civil vigente ampliou
o rol dos sujeitos que podem ser beneficiados pela concessão da assistência
judiciária, em relação ao disposto no revogado artigo 2º da Lei 1.060/50.
Portanto, não há qualquer impeditivo legal à pessoa estrangeira residente no
exterior de postular a assistência judiciária gratuita e ter deu pedido apreciado
pelo juízo. 2.2. A análise dos demais requisitos exigidos pela legislação para
obtenção do benefício devem ser aferidos pelas instâncias ordinárias, visto que
o presente apelo fora proposto nos autos de agravo de instrumento. 3. Recurso
especial conhecido e parcialmente provido. (STJ. 4ª Turma. REsp 1225854/RS,
Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 25/10/2016.)
2. importante saber diferenciar assistência judiciária integral e gratuita e

gratuidade da justiça. No site “Dizer o Direito” foi apresentado um quadro
sinóptico a respeito145:
I – Assistência jurídica integral e II – Gratuidade da justiça

gratuita (Assistência Judiciária Gratuita – AJG).
Fornecimento pelo Estado de orientação Isenção das despesas que forem
e defesa jurídica, de forma integral e necessárias para que a pessoa
gratuita, a ser prestada pela Defensoria necessitada possa defender seus
Pública, em todos os graus, aos interesses em um processo judicial.
necessitados (art. 134 da CF). Era regulada pela Lei nº 1.060/50, mas
Regulada pela Lei Complementar 80/94. o CPC/2015 passou a tratar sobre o
tema, revogando quase toda essa lei.
145Disponível em:
https://www.dizerodireito.com.br/2018/05/possibilidade-de-concessao-de.html.
406

Denunciação da Lide
QUESTÃO-TREINO
Clóvis Antônio, comprador do espaço para churrascos “Da Jovem” perto
do MASP, é réu em uma ação reintegração de posse promovida por Brunão
Borja. Bruno tem razão. O imóvel lhe pertencia, de fato. Ocorre que, Clóvis
comprou o imóvel de Michel, da “Morada Corretora de Imóveis Ltda.”,
celebrando contrato válido e de boa-fé, e não deseja arcar com os efeitos
da evicção. Com base no problema, responda:
a) Qual o instituto processual cabível para que Clóvis não sofra os
efeitos da evicção?
b) Se não utilizar tal instituto, caberá outra alternativa?
c) Supondo-se que, Michel, da Corretora, havia adquirido regular e
legalmente o imóvel, de outra corretora, que, por sua vez, não
poderia alienar o bem, qual a alternativa processual que Michel
poderá utilizar?
Respostas: a) Clóvis Anthony poderá utilizar a denunciação da lide, prevista no

art. 125 do Novo Código de Processo Civil. b) Sim. A denunciação da lide não é
obrigatória, e, mesmo que sofra os efeitos da evicção, posteriormente Clóvis
poderá intentar ação regressiva, se for o caso. c) Michel, da corretora, caso tenha
direito contra o terceiro que lhe vendeu irregularmente o imóvel, poderá utilizar,
também, a denunciação da lide. A denunciação da lide sucessiva é cabível, mas
apenas uma vez.
407

Ação de Usucapião
QUESTÃO-TREINO
Em junho de 2018, Fábio, maior e capaz, residente e possuidor do imóvel X

há 03 anos, cuja metragem é de 100 metros quadrados e também
proprietário do imóvel Y localizado em zona rural, ajuíza ação de
reconhecimento de usucapião do segundo imóvel frente a Ana, sua ex-
companheira, maior e capaz, argumentando que a mesma teria
abandonado o lar, pleiteando o domínio integral do mesmo, já que exerce
posse sobre o mesmo há mais de 2 anos. Em sede de contestação, Ana
reconhece o abandono do lar há mais de 2 anos, porém, argumenta que a
usucapião não pode ser deferida, já que Fabio é proprietário de outro
imóvel. O juiz abre vista para o Promotor de Justiça se manifestar. Qual
deve ser o teor da manifestação a ser formulada pelo Ministério Público?
Resposta: O Ministério Público deve alegar que com o advento do novo CPC,
não há mais necessidade de intervenção do Ministério Público na lide em
questão. Na sistemática anterior a intervenção do Ministério Público era
obrigatória nas ações de usucapião nos termos do art. 944 do CPC de 1973.
Com o advento do NCPC, tal dispositivo não foi reproduzido, logo a intervenção
passa a ser relevante apenas se houver enquadramento em algum outro
dispositivo legal. No caso presente como os interesses em litigio são disponíveis
e não há interesse de incapaz, totalmente despicienda a intervenção ministerial.
Não há, igualmente, interesse social apto a justificar a intervenção, pois a matéria
não se encontra dentre as de intervenção obrigatória conforme a recomendação
34/2016.
408

Métodos de resolução consensual
QUESTÃO-TREINO
Autocomposição
João Silvestre, advogado, cadastrado como conciliador e mediador no
Juízo de Araraquara, participou de tentativa de soluçao consensual de
conflito entre vizinhos em litígio que restou infrutífera. Ajuizada ação de
indenização por uma das partes, João Silvestre foi arrolado com
testemunha do Juízo para prestar depoimento sob o caso em questão, em
razão do vínculo anterior com as partes.
A) Agiu corretamente o Magistrado? Fundamente de acordo com os
princípios aplicados à autocomposição.
B) Os Advogados podem funcionar como mediadores e conciliadores? Há
alguma restrição legal?
Resposta:
a) O conciliador e mediador não pode servir como testemunha no caso em
apreço. Um dos princípios da conciliação e da mediação é o da confidencialidade
(artigo 166), de modo que há vedação expressa para que conciliadores e
mediadores deponham sobre os fatos oriundos de seus prévios trabalhos. ( Art.
166, parágrafo 2º, NCPC)
b) Sim, os advogados podem atuar como mediadores ou conciliadores. No
entanto, os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, estarão impedidos
de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções. (Art.
167§ 5o, NCPC).
409

QUESTÃO-TREINO
Quanto às invalidades processuais, responda:
a) Qual a diferença entre invalidade relativa e absoluta?
b) Princípios que regem as invalidades processuais?
Em ambas, há inobservância de forma prescrita em lei. A diferença precípua é

que, na absoluta, a forma terá sido imposta em observância ao interesse público,
e na relativa, aos das próprias partes. Além disso, a nulidade absoluta pode ser
decretada de ofício e a qualquer tempo; já a relativa deve ser alegada pela parte
interessada na primeira oportunidade que tenha para falar no processo.
Causalidade: todos os atos que dependem do ato inválido também serão;

instrumentalidade das formas: se o meio atingiu a finalidade não será invalidado;
interesse: parte que deu causa à nulidade não pode se aproveitar dela; economia
processual; prejuízo: de pas de nullite sans grief; eventualidade ou preclusão;
convalidação: somente haverá nulidade se não for possível convalidar o ato;
Processo de Execução e cumprimento de sentença

Código de Processo Civil (artigos 520 a 538 e 771 a 925)
Súmula 27/STJ - Pode a execução fundar-se em mais de um título extrajudicial
relativos ao mesmo negócio.
410

Súmula 46/STJ - Na execução por carta, os embargos do devedor serão

decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos
da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
Súmula 84/STJ - É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em
alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda
que desprovido do registro.
Súmula 134/STJ - Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge
do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação.
Súmula 195/STJ - Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude
contra credores.
Súmula 196/STJ - Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentação de embargos.
Súmula 199/S|TJ - Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema
Financeiro da Habitação, nos termos da Lei n. 5.741/71, a petição inicial deve
ser instruída com, pelo menos, dois avisos de cobrança.
Súmula 205/STJ - A Lei 8.009/90 (Lei do bem de família) aplica-se a penhora
realizada antes de sua vigência.
Súmula 233/STJ - O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado
de extrato da conta-corrente, não é título executivo.
Súmula 239/STJ -O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao
registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.
Súmula 268/STJ - O fiador que não integrou a relação processual na ação de
despejo não responde pela execução do julgado.
Súmula 279/STJ - É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda
Pública (Aliás, agora o CPC regulamentou).
Súmula 300/STJ - O instrumento de confissão de dívida, ainda que originário de
contrato de abertura de crédito, constitui título executivo extrajudicial.
Súmula 309/STJ - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é
o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e
as que se vencerem no curso do processo.
Súmula 317/STJ - É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que
pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.
Súmula 319/STJ - O encargo de depositário de bens penhorados pode ser
expressamente recusado.
411

Súmula 328/STJ - Na execução contra instituição financeira, é penhorável o

numerário disponível, excluídas as reservas bancárias mantidas no Banco
Central.
Súmula 364/STJ - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange
também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.
Súmula 375/STJ - O reconhecimento da fraude à execução depende do registro
da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.
Súmula 410/STJ - A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição
necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de
fazer ou não fazer.
Súmula 417/STJ - Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de
nomeação de bens não tem caráter absoluto.
Súmula 452/STJ - A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da
Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício.
Súmula 478/STJ - Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este
tem preferência sobre o hipotecário.
Súmula 486/STJ - É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que
esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida
para a subsistência ou a moradia da sua família.
Súmula 487/STJ - O parágrafo único do art. 741 do CPC não se aplica às
sentenças transitadas em julgado em data anterior à da sua vigência (diz respeito
ao atual artigo 525, CPC, cujos §§ 12 e 13 regulamentaram a questão).
Súmula 559/STJ - Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da
petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito
não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980.
Súmula 150/STF - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da
ação.
Súmula 228/STF - Não é provisória a execução na pendência de recurso
extraordinário, ou de agravo destinado a fazê-lo admitir.
3) Informativos
TESE STF - A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda

Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios. Dessa forma, é
412

possível a execução provisória contra a Fazenda Pública, por exemplo, no caso

de obrigação de instituir pensão por morte para dependente de ex-servidor.
TESE STF - É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado,
realizada anteriormente à sucessão desta pela União, não devendo a
execução prosseguir mediante precatório.
TESE STJ - É possível, em sede de execução de alimentos, a dedução na
pensão alimentícia fixada exclusivamente em pecúnia das despesas pagas "in
natura", com o consentimento do credor, referentes a aluguel, condomínio e
IPTU do imóvel onde residia o exequente. Vale ressaltar que a regra geral é a
incompensabilidade da dívida alimentar (art. 1.707 do CC) e eventual
compensação deve ser analisada caso a caso, devendo-se examinar se houve
o consentimento, ainda que tácito, do credor, e se o pagamento in natura foi
destinado, efetivamente, ao atendimento de necessidade essencial do
alimentado e não se configurou como mera liberalidade do alimentante.
TESE STJ - É possível a aplicação imediata do art. 528, § 7º, do CPC/2015 em
execução de alimentos iniciada e processada, em parte, na vigência do
CPC/1973. A regra apenas incorpora ao direito positivo o conteúdo da pré-
existente Súmula 309/STJ (o débito alimentar que autoriza a prisão civil do
alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento
da execução e as que se vencerem no curso do processo), tratando-se, assim,
de pseudonovidade normativa que não impede a aplicação imediata da nova
legislação processual, como determinam os arts. 14 e 1.046 do CPC/2015.
TESE STJ - Em regra, o prazo para cumprimento voluntário da sentença é de 15
dias úteis (art. 523 do CPC). Se os devedores forem litisconsortes com diferentes
procuradores, de escritórios de advocacia distintos, este prazo de pagamento
deverá ser contado em dobro (30 dias), nos termos do art. 229 do CPC/2015,
desde que o processo seja físico.
TESE STJ - A execução de título extrajudicial por inadimplemento de
mensalidades escolares de filhos do casal pode ser redirecionada ao outro
consorte, ainda que não esteja nominado nos instrumentos contratuais que
deram origem à dívida, porque existe solidariedade legal do casal quanto às
despesas com a educação do filho (arts. 1.643 e 1.644 do CC).
TESE STJ - Se a parte exequente manifestar desinteresse na adjudicação e na
alienação particular do imóvel penhorado, ela poderá, desde logo, requerer sua
alienação em leilão judicial (antiga alienação em hasta pública). O CPC confere
ao credor a escolha.
TESE STJ - Havendo meios executivos mais adequados e igualmente eficazes
para a satisfação da dívida alimentar dos avós, é admissível a conversão da
execução para o rito da penhora e expropriação, afastando-se o decreto prisional
413

TESE STJ - A pequena propriedade rural é impenhorável (art. 5º, XXVI, da CF/88
e o art. 833, VIII, do CPC) mesmo que a dívida executada não seja oriunda da
atividade produtiva do imóvel e mesmo que o imóvel não sirva de moradia ao
executado e à sua família. Basta que seja enquadrado como pequena
propriedade rural, nos termos definidos pela lei e seja trabalhado pela família.
TESE STJ - Dentro do sistema de execução, a fiança bancária e o seguro
garantia judicial produzem os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro para fins
de garantir o juízo, não podendo o exequente rejeitar a indicação, salvo por
insuficiência, defeito formal ou inidoneidade da salvaguarda oferecida.
TESE STJ – É possível a conversão do procedimento de execução para entrega
de coisa incerta para execução por quantia certa na hipótese em que o produto
perseguido for entregue com atraso, gerando danos ao credor da obrigação.
TESE STJ - Se forem penhorados valores que estão depositados em conta-
corrente conjunta solidária, o cotitular da conta, que não tenha relação com a
penhora, pode tentar provar que a totalidade do dinheiro objeto da constrição
pertencia a ele. Se conseguir fazer isso, o numerário será integralmente liberado.
TESE STJ - não é mais imprescindível, para acertamento de cálculos, a juntada
de documentos pela parte executada ou por terceiros, reputando-se correta a
conta apresentada pelo exequente, quando a requisição judicial de tais
documentos deixar de ser atendida, injustificadamente, depois de transcorrido o
prazo legal. Por essa razão, incide o lapso prescricional, pelo prazo respectivo
da demanda de conhecimento (Súmula 150/STF), sem interrupção ou
suspensão, não se podendo invocar qualquer demora na diligência para
obtenção de fichas financeiras ou outros documentos perante a administração
ou junto a terceiros.
TESE STJ - Na execução de alimentos pelo rito do art. 528 do CPC/2015, o
executado pode comprovar a impossibilidade de pagamento por meio de prova
testemunhal, desde que a oitiva ocorra no tríduo previsto para a justificação.
TESE STJ - Em execução de alimentos pelo rito do art. 528 do CPC, o
acolhimento da justificativa da impossibilidade de efetuar o pagamento das
prestações alimentícias executadas desautoriza a decretação da prisão do
devedor, mas não acarreta a extinção da execução. Se o juiz acolher a
justificativa do executado, ele deverá intimar o credor para que ele informe se
deseja: i) desistir da execução; ii) suspender a execução que foi proposta pelo
rito do art. 528 aguardando para ver se a situação econômica do devedor se
modifica; ou iii) mudar o rito da execução para o do art. 523, que não prevê prisão
civil, mas apenas medidas patrimoniais, como a penhora e expropriação de bens.
TESE STJ - Arrematado bem imóvel, o Juízo da execução que conduziu a
arrematação não pode determinar o cancelamento automático de constrições
determinadas por outros Juízos de mesma hierarquia e registradas na matrícula
414

do bem, mesmo que o edital de praça e o auto de arrematação tenham sido

silentes quanto à existência dos referidos gravames. Além de o Juízo da
execução não deter competência para o desfazimento ou cancelamento de
constrições e registros determinados por outros Juízos de mesma hierarquia, os
titulares dos direitos decorrentes das decisões judiciais proferidas em outros
processos ("credores") têm direito ao devido processo legal, com contraditório e
ampla defesa a fim de manterem o bem vinculado a seus interesses. As
possíveis falhas nos atos judiciais que antecederam a arrematação, porque não
mencionavam as outras constrições de outros Juízos sobre o imóvel a ser
arrematado, não possibilitam ao Juízo da arrematação determinar a baixa das
constrições.
TESE STJ - Em execução de título extrajudicial, o credor deve ser intimado para
opor fato impeditivo à incidência da prescrição intercorrente antes de sua
decretação de ofício.
TESE STJ - A multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, prevista no art.
774, IV, do CPC 2015, somente pode ser aplicada no processo de execução, em
caso de conduta de deslealdade processual praticada pelo executado.
TESE STJ - A genitora possui legitimidade para prosseguir na execução de
alimentos proposta na época em que tinha a guarda do filho com o objetivo de
ser ressarcida pelas prestações pretéritas.
TESE STJ - Em ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, o
termo inicial para a contagem do prazo de 15 dias para o oferecimento de
resposta pelo devedor fiduciante é a data de juntada aos autos do mandado de
citação devidamente cumprido (e não a data da execução da medida liminar). O
mandado de busca e apreensão/citação veicula, simultaneamente, a
comunicação ao devedor acerca da retomada do bem alienado fiduciariamente
e sua citação, daí decorrendo dois prazos diversos: a) de 5 dias, contados da
execução da liminar, para o pagamento da dívida; e b) de 15 dias, a contar da
juntada do mandado aos autos, para o oferecimento de resposta.
Breves comentários
Considerando a finalidade do presente trabalho no que se refere à
abordagem concisa e objetiva de prováveis temas para prova escrita, mostra-se
suficiente a leitura dos artigos do texto de lei indicados e das anotações
jurisprudenciais aqui listadas.
415

QUESTÃO-TREINO
Prescrição intercorrente no Processo Civil
É possível a ocorrência de prescrição intercorrente nas Execuções em
Processo Civil? Se sim, como se dá? Se não, justifique?
Resposta: Sim. O NCPC inovou ao expressamente prever a prescrição

intercorrente (o que antes era admitido pela jurisprudência, mas sem previsão
legal). Prevê o NCPC que a execução será suspensa se o executivo não possuir
bens penhoráveis (NCPC, art. 921, III). Nesse caso, o processo ficará suspenso
pelo prazo de 1ano, durante o qual se suspenderá a prescrição (art. 921, § 1°).
Após esse prazo, se ainda não existirem bens penhoráveis, o processo será
arquivado (art. 921, § 2°). Se forem encontrados bens, haverá o
desarquivamento (art. 921, § 3°). Passado o prazo de 1 ano sem manifestação
do exequente, então começa a correr o prazo da prescrição intercorrente (art.
921, § 4°). Ocorrido o prazo da prescrição, após oitiva das partes, o juiz poderá,
mesmo de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e extinguir o processo
(art. 921, §5° e 924, V).
QUESTÃO-TREINO
Fraude contra credores e Fraude à Execução
Em Processo Civil, no âmbito das execuções ou cumprimento de
sentenças, diferencie fraude contra credores e fraude à execução.
416

Resposta: Diante da alienação de bens que poderiam ser objeto de penhora,

fala-se em fraudes: a) fraude à execução: é a ineficácia de alienação feita pelo
devedor após a citação em processo - de conhecimento ou execução -, que
possa levá-lo à insolvência (NCPC, art. 792). A Súmula 375 do STJ pacificou
que: "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora
do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente': Para ser
reconhecida a fraude à execução, não há necessidade de uma nova ação
judicial; o reconhecimento será requerido no bojo do processo que já tramita e
no qual já houve a citação. Assim, se o réu, citado no processo judicial, alienar
seus bens a ponto de ficar sem patrimônio, poderá ser reconhecida a fraude; b)
fraude contra credores: é a alienação realizada pelo devedor, que o levará à
insolvência, com finalidade de prejudicar o credor em eventual processo judicial
(CC, arts. 158 e ss.). Ocorre antes da citação em qualquer processo judicial. Tem
como requisitos o eventum damni (dano - reduzir o devedor à insolvência) e o
consilium fraudis (fraude - prejudicar o credor). Há necessidade de um processo
judicial (ação pauliana), em que serão litisconsortes passivos quem alienou e
quem adquiriu o bem. Trata-se de demanda que tramita pelo procedimento
comum ordinário, que necessita de prova dos dois requisitos para que seja
reconhecida a fraude e o juiz determine que a situação volte ao status quo ante
(ou seja, que o bem deixe a esfera do terceiro e volte à do alienante - para que
seja possível, no processo oportuno, ser objeto de penhora). Vale destacar que
somente há legitimidade do credor quirografário (CC, art. 158) e somente é
possível o ajuizamento por quem já era credor quando da alienação (CC, art.
158, § 2°).
417

QUESTÃO-TREINO
Documento eletrônico como título executivo extrajudicial
O artigo 784, inciso III, do CPC aduz que documento particular assinado
por duas testemunhas é título executivo extrajudicial. Não se desconhece
que, com o avanço da tecnologia, é perfeitamente possível a contratação
de mútuo via internet. Referido contrato pode ser considerado Titulo
Executivo Extrajudicial?
Resposta:
Sim. A despeito do rol do artigo 784 do Código de Processo Civil ser considerado
taxativo, a evolução tecnológica fez com que os meios de celebração de
negócios deixassem de ser unicamente por meio de papel. Assim, verificada a
autenticidade e a presencialidade do contratante, possível o reconhecimento da
executividade do contrato eletrônico. (REsp 1495920/DF, Rel. Ministro PAULO
DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe
07/06/2018)
QUESTÃO-TREINO
Execução de débito e legitimidade passiva
Priscila, mãe de Fernando, matriculou o menor em escola particular,
celebrando com a instituição de ensino contrato de prestação de serviços
educacionais. Posteriormente Priscila veio a ter problemas financeiros,
que fez com que ela ficasse inadimplente com o colégio por 6 meses. A
escola ingressou com execução de título extrajudicial em face de Priscila
que, no entanto, não possuía dinheiro e nem bens para saldar o débito.
Sabendo que Rodrigo, pai do menor, não figurou como parte no contrato é
possível a instituição de ensino dele cobrar o débito?
418

Resposta:
Sim. Não se desconhece que a legitimidade passiva para cobrar o débito é
daquele que se faz presente no título executivo. Todavia, a regra prevista nos
artigos 1643 e 1644 do Código Civil determina que o casal responda
solidariamente pelas obrigações domésticas em proveito da entidade familiar. A
mensalidade escolar inclui-se nesse rol, mormente porque os pais têm o dever
legal de garantir o sustento e a educação dos filhos, sendo certo que devem
responder solidariamente pelo pagamento desse débito. (REsp 1472316/SP,
Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 05/12/2017, DJe 18/12/2017)
15. Recursos no Processo Civil e Processos nos Tribunais

QUESTÃO-TREINO
Incidente de resolução de demandas repetitivas
Após ter sua pretensão negada em 1º grau, “A” interpõe recurso de
Apelação. Durante o seu processamento sobrevém decisão determinando
o sobrestamento para aguardar o julgamento de Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas em recurso paradigma. a) Discorra brevemente
sobre o incidente; b) Qual o prazo de suspensão?; c) Em que condições o
Ministério Público atua no IRDR?
419

Respostas:
a) Conhecido como IRDR, o incidente de resolução de demandas repetitivas é
um novo meio de resolução de conflitos repetitivos previsto no artigo 976 a 985
do Código de Processo Civil, de competência originária dos Tribunais, que visa
evitar o acúmulo desenfreado de processos nas instâncias superiores sobre
temas repetitivos. Assim, a multiplicidade de processos repetitivos sobre uma
mesma matéria de direito que implique em ofensa à isonomia e à segurança
jurídica (artigo 976, incisos I e II, do CPC146) permite a instauração desse
incidente que deverá ser suscitado perante o Presidente do Tribunal competente
por um dos legitimados (artigo 977 do CPC147). O julgamento se dará por
amostragem e, uma vez proferida a decisão, ela se aplicará aos demais casos
idênticos (em curso e futuros).
b) Uma vez admitido o IRDR, todos os processos ficarão suspensos pelo prazo
máximo de 1 (um) ano (prazo para julgamento), salvo por decisão fundamentada
do Relator (artigo 980, parágrafo único, do CPC148). Ressalte-se, por oportuno,
que a suspensão é limitada aos processos em curso e submetidos à esfera de
jurisdição do Tribunal, podendo assumir alcance nacional se a solução do
incidente vier a ser objeto de acórdão de mérito proferido pelo Supremo Tribunal
Federal ou Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de recursos
extraordinário ou especial.
c) O Ministério Público atuará como fiscal da ordem jurídica, podendo, ainda, ser
o próprio requerente ou assumir este papel na hipótese de desistência ou
146 Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando
houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre
a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
147 Art. 977. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal: I - pelo
juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela
Defensoria Pública, por petição. Parágrafo único. O ofício ou a petição será instruído com os
documentos necessários à demonstração do preenchimento dos pressupostos para a
instauração do incidente.
148 Art. 980. O incidente será julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os demais
feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. Parágrafo
único. Superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art.
982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário.
420

abandono do processo por aquele que o suscitou originariamente, nos termos

do artigo 976, §2º do CPC149).
QUESTÃO-TREINO
IRDR
Em janeiro de 2018 o Conselho Nacional de Justiça divulgou um gráfico
indicando os 10 temas com maior número de processos sobrestados no
país, de acordo com o Banco Nacional de Demandas Repetitivas e
Precedentes Obrigatórios do CNJ. Em primeiro lugar - com 407.280
processos - está o Tema 731 do Superior Tribunal de Justiça, em que é
discutida a possibilidade ou não de a TR ser substituída como índice de
correção monetária dos saldos das contas vinculadas ao FGTS.
A respeito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR),
responda às seguintes perguntas:
a) Quais são as hipóteses de cabimento da instauração do incidente?
b) Quem são os legitimados para pedir a instauração do incidente e a
quem é endereçado?
c) Em caso de inobservância da tese adotada no incidente em caso
futuro que verse sobre idêntica questão de direito que venha a
tramitar no território de competência do tribunal, qual é a medida
judicial cabível? Por quem poderá ser requerida?
149Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando

houver, simultaneamente: (...) § 2o Se não for o requerente, o Ministério Público intervirá
obrigatoriamente no incidente e deverá assumir sua titularidade em caso de desistência ou de
abandono.
421

Respostas:
a) Para o cabimento do IRDR é necessário que haja, simultaneamente, efetiva
repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão
unicamente de direito, e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
(artigo 976 do CPC)
b) Podem pedir a instauração do incidente o juiz ou relator; as partes; e o
Ministério Público ou a Defensoria Pública, sendo o requerimento dirigido ao
presidente do Tribunal. (artigo 977 do CPC)
c) A medida judicial cabível é a reclamação, que poderá ser ajuizada pela parte
interessada ou pelo Ministério Público. (artigos 985 e 988 do CPC)
Incidente de Assunção de Competência
Código de Processo Civil (Arts. 927 e 947).
2) Enunciados FPPC
FPPC 201. Aplicam-se ao incidente de assunção de competência as regras

previstas nos arts. 983 e 984.
FPPC 202. O órgão colegiado a que se refere o §1º do art. 947 deve atender aos
mesmos requisitos previstos pelo art. 978.
FPPC 334. Por força da expressão “sem repetição em múltiplos processos”, não
cabe o incidente de assunção de competência quando couber julgamento de
casos repetitivos.
FPPC 467. O Ministério Público deve ser obrigatoriamente intimado no
incidente de assunção de competência (g.n.).
FPPC 469. A “grande repercussão social”, pressuposto para a instauração do
incidente de assunção de competência, abrange, dentre outras, repercussão
jurídica, econômica e política.
FPPC 600. O incidente de assunção de competência pode ter por objeto a
solução de relevante questão de direito material ou processual.
422

Breves comentários
O incidente de assunção de competência, previsto no artigo 927 e definido no

artigo 947, ambos do Código de Processo Civil, é aquele no
“qual um órgão colegiado fracionário superior e de maior composição, indicado
pelo regimento interno dentre os responsáveis pela uniformização de
jurisprudência (o disposto no art. 978 aplica-se à assunção de competência,
conforme diz o Enunciado 202 do FPPC, assume a competência anteriormente
atribuída a outro órgão colegiado fracionário do tribunal, para o julgamento de
um recurso, de uma remessa necessária ou de uma ação de competência
originária. Trata-se de deslocamento da competência de um órgão para outro do
mesmo tribunal, sem que ocorra violação ao princípio do juiz natural, pois os
critérios para a sua realização são previstos previamente e de forma abstrata”150.
Os requisitos do incidente de assunção de competência são:
“a. Existência de recurso, remessa necessária ou processo de competência
originária m tribunal;
b. relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção
ou composição de divergência entre órgãos colegiados do tribunal (...);
c. grande repercussão social (...);
d. ausência de repetição em múltiplos processos”151.
Por fim, importante consignar que o procedimento terá início por proposta de
redirecionamento do relator, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério
Público ou da Defensoria Pública.
QUESTÃO-TREINO
Determinado recurso especial que diz respeito a uma relevante questão de
direito, com grande repercussão jurídica, econômica e política, mas sem
repetição em múltiplos processos, foi distribuído para determinada turma
do Superior Tribunal de Justiça. Em razão do interesse social da matéria, a
Defensoria Pública requereu o julgamento do recurso por órgão colegiado
indicado pelo regimento do tribunal. O pedido foi acolhido, tendo o relator
proposto que o julgamento fosse realizado por determinada seção, a qual
150
In. Novo Código de Processo Civil – CPC para concursos: Doutrina, Jurisprudência e questões de
concurso / Coordenador Ricardo Didier – 7 ed. Rev. Ampl. e atual. – Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1132.
151
Ibidem, p. 1133.
423

proferiu acórdão, sem revisão de tese, que passou a vincular todos os

juízes e órgãos fracionários. Considerando-se essa situação hipotética,
qual o instrumento processual suscitado pela Defensoria Pública e
proposto pelo relator do recurso especial? Quais são os requisitos
necessários para a utilização desse instrumento? (CESPE – DPE-AL – 2017
– Adaptada).
Resposta: Na situação hipotética mencionada, o instrumento processual

suscitado foi o incidente de assunção de competência, o qual é utilizado visando
a uniformização de jurisprudência e como forma de impedir divergência sobre o
assunto pelos órgãos fracionários. Para que esse instrumento seja utilizado, são
necessários os seguintes requisitos: existência de relevante questão de direito;
grande repercussão social; inexistência de múltiplos processos; questões não
passíveis de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, Recurso
Especial ou Recurso Extraordinário.
Mandado de Segurança
QUESTÃO-TREINO
Mandado de segurança
Carlos é servidor público municipal cuja remuneração é de R$ 6.000,00. Em
03/07/2017, por determinação do Prefeito, a remuneração de Carlos passou
a ser de R$ 4.000,00. Referida redução entrou em vigor no mês seguinte.
Em 01/03/2018, Carlos impetrou mandado de segurança por meio de seu
advogado, perante o Tribunal de Justiça contra o Prefeito, sob o
fundamento de inconstitucionalidade da redução salarial. Negada a liminar
pelo Tribunal de Justiça, a ação prosseguiu regularmente, sendo, no
entanto, o acórdão julgado procedente. A acórdão transitou em julgado em
424

setembro de 2018, de modo que Carlos voltou a receber a remuneração

mensal de R$ 6.000,00.
Conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o
mandado de segurança impetrado pelo advogado de Carlos abrange tanto
o período correspondente à data da propositura do mandado de segurança
(01/03/2018) à data da efetiva implementação da verba (setembro de 2018),
quanto o período da redução salarial (03/07/2017) até a propositura da ação
(01/03/2018)? Há necessidade de ajuizamento de alguma outra ação?152
RESPOSTA: Não é necessário o ajuizamento de ação autônoma para cobrar os

valores vencidos durante a tramitação do mandado de segurança, conforme
entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, será preciso a
propositura de ação judicial para cobrança dos valores atrasados do período
anterior à data da propositura do mandado de segurança. Duas súmulas do
Supremo Tribunal Federal justificam a questão: Súmula 269/STF: “O mandado
de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; e Súmula 271/STF:
“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em
relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente
ou pela via judicial própria”. O art. 14, §4º, da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado
de Segurança) assim determina, verbis: “O pagamento de vencimentos e
vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de
segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal,
estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se
vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”. A questão trata, portanto,
do termo inicial de produção de efeitos financeiros de sentença concessiva de
Segurança. A respeito do tema, julgou recentemente o Superior Tribunal de
Justiça: “Segundo a atual e predominante jurisprudência do STJ, os efeitos
financeiros, por ocasião da concessão da segurança, devem retroagir à data de
sua impetração, devendo os valores pretéritos ser cobrados em ação própria”
152
Questão adaptada do site: https://www.dizerodireito.com.br/2018/08/efeitos-financeiros-da-
concessao-de.html. Acesso em 05/10/2018.
425

(STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1481406/GO, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado
em 17/04/2018). Veja também o seguinte julgado: “(...) 1. Cinge-se a controvérsia
a definir o termo inicial de produção de efeitos financeiros de sentença
concessiva de Segurança. (...) 4. O legislador fez clara opção por manter a
sistemática consolidada nas Súmulas 269/STF ("O mandado de segurança não
é substitutivo de ação de cobrança") e 271/STF ("Concessão de mandado de
segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os
quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria").
5. Em que pese a existência de corrente contrária, merece prevalecer a
jurisprudência amplamente dominante, em consonância com as Súmulas
269/STF e 271/STF, por se tratar da única forma de preservar a vigência do art.
14, § 4°, da Lei 12.016/2009. (...)” (STJ. Corte Especial. EREsp 1087232/ES,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/12/2016).
QUESTÃO-TREINO
Mandado de segurança
“A”, inconformado com decisão proferida pelo Juiz de Direito da (X) Vara
da Fazenda Pública Estadual, impetra Mandado de Segurança no Tribunal
de Justiça de São Paulo, cujo mérito foi devidamente apreciado por ocasião
do seu julgamento. Pergunta-se: a) qual a natureza jurídica e hipóteses de
cabimento do mandado de segurança?; b) em sendo denegatório o v.
acórdão, qual o meio de impugnação cabível e o respectivo prazo para sua
formalização?
Respostas:
a) O mandado de segurança, previsto no artigo 5º, incisos LXIX e LXX da
Constituição Federal153, regulamentado pela Lei n° 12.016/2009, é uma ação
153Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
426

constitucional de natureza civil e residual, que visa tutelar direito líquido e certo,
individual ou coletivo, efetivamente lesado ou na iminência de ser lesado por ato
de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições
do Poder Público, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.
b) Nessa hipótese, o meio de impugnação cabível é o Recurso Ordinário
Constitucional, previsto no artigo 105, inciso II, alínea “b”, da Constituição
Federal154, que deverá ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias perante o
Tribunal de origem e cujo julgamento compete ao Superior Tribunal de Justiça.
Processo Civil. Mandado de injunção.

QUESTÃO-TREINO
Quanto à disciplina do mandado de injunção, detalhada na Lei 13.300/2016,
descreva os aspectos determinantes da disciplina legal, no que se refere:
a) à legitimidade para o mandado de injunção coletivo; b) às providências
passíveis de determinação ao Poder Público; c) aos efeitos da sentença; d)
à consequência jurídica no caso em que sobrevenha uma lei
regulamentadora do direito em debate num mandado de injunção que
esteja tramitando.
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXIX - conceder-se-á

mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o
mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação
no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
154 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) II - julgar, em recurso ordinário: (...) b)
os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou

pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
427

Respostas:
a) a lei normatizou em detalhe o mandado de injunção coletivo, atribuindo com
legitimidade inclusive à Defensoria Pública e ao Ministério Público. Entes
federados não têm legitimidade.
b) o juízo pode determinar ao Poder competente um prazo para editar a norma;
pode estabelecer condições para o ajuizamento de ação pelo titular do direito
após o escoamento do prazo; pode, desde já, determinar as condições para o
exercício do direito.
c) em regra, a sentença terá efeitos “inter partes”. Só haverá efeitos “ultra partes”
ou “erga omnes” quando isso for inerente ao direito em discussão. Nada
obstante, o relator pode estender os efeitos aos casos análogos, por decisão
monocrática.
d) a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos “ex nunc”, salvo se
for mais favorável aos beneficiados do que a sentença do mandado de injunção.
Se a norma regulamentadora for editada, estará prejudicada a impetração, e o
mandado de injunção será extinto.
Habeas Data
I. HABEAS DATA
i. Leis relacionadas ao tema: Constituição Federal e Lei nº 9.507/97
Súmula 2 STJ – "não cabe habeas data se não houver recusa de informações
por parte da autoridade administrativa".
iii. Informativos
790 STF – O contribuinte pode ajuizar habeas data para obter seus dados que
constam nos sistemas dos órgãos fazendários.
Breves Comentários
O habeas data é garantia constitucional que tem por objeto a defesa dos direitos
fundamentais à privacidade e de acesso à informação, visa assegurar o
conhecimento, retificação, complementação de informações pessoais
constantes de registros de dados, quando o interessado não preferir fazer por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
428

O procedimento do habeas data, com caráter civil e sumário, foi disciplinado pela
Lei nº 9.507/97.
QUESTÕES
QUESTÃO-TREINO
Uma pessoa jurídica pode impetrar habeas data? É cabível habeas data
coletivo?
Resposta: A ação de habeas data é personalíssima e sua tutela é limitada em

relação a informações relativas à pessoa do impetrante. A Lei nº 9.507/97 não
dispõe sobre a legitimidade ativa, mas tem se admitido o habeas data de forma
ampla, inclusive com impetração por pessoa física (nacional ou estrangeira),
bem como por pessoa jurídica, privada ou pública, em razão de assegurar
direitos fundamentais. Contudo, por se tratar de ação personalíssima, o habeas
data coletivo não tem sido admitido.
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público possui legitimidade para impetrar habeas data? Pode
haver transferência de legitimidade ativa?
429

Resposta: A legitimação extraordinária para impetração de habeas data não é

pacífica na doutrina, em virtude da ação ser personalíssima. O Superior Tribunal
de Justiça decidiu ser parte legítima para impetrar habeas data por terceiros,
somente no caso de herdeiros e sucessores do titular das informações, a fim de
evitar o uso ilegítimo e indevido dos dados do falecido. Trata-se de hipótese
excepcional (STJ – HD 147/DF). Nessa senda, conclui-se não ser possível a
legitimação extraordinária, logo, não se admite a impetração de habeas data pelo
Ministério Público para a defesa de interesses de terceiros, a ação limita-se a
seus interesses.
430

7. Direito da Criança e do Adolescente

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 1990). Princípios e
direitos fundamentais.
Entidades de atendimento.
Medidas de proteção.
Família natural. Família substituta. Guarda, tutela e adoção.
Apuração de ato infracional atribuído à criança e ao adolescente. Medidas
socioeducativas.
Medidas pertinentes aos pais ou responsável. Conselho tutelar.
Acesso à Justiça. Princípios gerais. Competência. Serviços auxiliares.
Da perda e da suspensão do poder familiar: procedimento e recursos. Da
destituição da tutela. Colocação em família substituta.
Do Ministério Público.
Crimes e infrações administrativas.
Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos da Área da
Infância e da Juventude.
431

Princípios e Direitos Fundamentais
Constituição Federal de 1988

Lei 8.069/90

Súmula 265 do STJ: É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-
se a regressão da medida socioeducativa.
Súmula 338 do STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas
socioeducativas.
Súmula 342 do STJ: No procedimento para aplicação de medida socioeducativa,
é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.
Súmula 383 do STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas
de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua
guarda.
Súmula 492 do STJ: O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só,
não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de
internação do adolescente.
Súmula 500 do STJ: A configuração do crime do art. 244-B do ECA independe
da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.
Súmula 605 do STJ - A superveniência da maioridade penal não interfere na
apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em
curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21
anos.
3) Jurisprudência
STJ – recurso especial repetitivo: O MP tem legitimidade ativa para ajuizar ação
de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do
exercício do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações
de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou
de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da
Defensoria Pública na comarca.
432

STJ – “é necessária a expedição de alvará judicial para que menores possam

participar de programas televisivos na condição de atores ou figurantes e para
que possam desempenhar outra atividade assemelhada, ainda que
acompanhadas” pelos pais (AgRg no Ag 702.704/RJ)

- direito da criança e do adolescente (prioridade absoluta)  dever da família, da
sociedade e do Estado = doutrina da proteção integral da criança ou
adolescente  sujeitos de direitos (pessoas em desenvolvimento).
- possuem mais direitos do que os próprios adultos  direitos específicos (ex:
não trabalho aos menores de 16 anos; inimputabilidade penal; convivência
familiar e comunitária).
- superior interesse da criança e do adolescente  na tomada de qualquer
decisão, deve-se observar o melhor interesse do infante (ex: adoção a brasileira
- a doutrina da proteção integral surgiu em superação à doutrina da situação
irregular (prevista no revogado Código de Menores). Na doutrina da Situação
Irregular, o “menor” era objeto da intervenção estatal, ou seja, ele não podia
expressar sua opinião, nem participar de qualquer medida, de qualquer ato que
fosse praticado; já pela doutrina da Proteção Integral, crianças e adolescentes
são consideradas sujeitos de direitos, e isso significa que a criança e o
adolescente, têm o direito de serem ouvidas, de participarem do processo
(respeitado o grau de desenvolvimento – ex.: adoção).
PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA (Previsão Legal - art. 4 do ECA (e

art. 227 da CF). O princípio da prioridade absoluta determina que os direitos das
crianças e dos adolescentes devem ser protegidos em primeiro lugar em relação
a qualquer outro grupo social.
Princípio da Excepcionalidade: as medidas restritivas de liberdade são

excepcionais, sendo aplicadas tão somente quando medidas em meio aberto
não forem suficientes à educação. As hipóteses de restrição da liberdade são
taxativamente previstas em lei, não admitindo interpretação extensiva. Antes, no
Código de Menores, o juiz podia agir de ofício e determinar o abrigamento
daquele que estava em situação de risco, agora qualquer medida – acolhimento
ou medida socioeducativa, deve seguir procedimentos estabelecidos no ECA.
433

P. da Brevidade: a medida privativa de liberdade (internação e semiliberdade)

durará o tempo necessário para a educação; acolhimento familiar ou institucional
demorará apenas o tempo necessário para retorno da criança e adolescente ao
seio familiar ou colocação em família substituta.
P. da dignidade da Pessoa Humana: O ECA tutela a privacidade das crianças
e adolescentes, sua intimidade e imagem. Privacidade: artigo 100, V – ex.: as
ações de guarda, tutela e adoção são sigilosas; Imagem: criança e adolescente
não podem ser submetidos a situações constrangedoras – artigo 143, §ú, ECA;
Princípio da Participação Popular: (1) Doutrina da Situação Irregular – gestão
administrativa e políticas públicas eram autoritárias e centralizadoras; (2) D.
Proteção Integral – sociedade participa dos Conselhos de Direitos das Crianças
e Adolescentes (Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional), podem sugerir a
criação de mais de um Conselho Tutelar na Comarca. O ECA incumbiu aos
Municípios boa parte das atribuições pertinentes aos infantes, uma vez que os
interesses são melhor atendidos por aquele ente que está mais próximo do
sujeito de direito.
Princípio Do Melhor Interesse Da Criança: Segundo Antônio Carlos Gomes
Costa, o princípio do melhor interesse da criança deve ser compreendido como
o fundamento básico de todas as ações direcionadas às crianças e aos
adolescentes, sendo que, qualquer orientação ou decisão, envolvendo referido
grupo, deve levar em conta o que é melhor e mais adequado para satisfazer suas
necessidades e interesses, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos pais,
visando assim, a proteção integral dos seus direitos.
Princípio da Condição Peculiar De Pessoa Em Desenvolvimento: Este
princípio estabelece que a criança e o adolescente estão em desenvolvimento,
devendo ter um tratamento diferenciado considerando sua condição peculiar.
Dessa forma, possuem todos os direitos de que são detentores os adultos, desde
que sejam aplicáveis à sua idade, ao grau de desenvolvimento físico ou mental
e à sua capacidade de autonomia e discernimento.
Princípio da Convivência Familiar: Segundo esse princípio, toda criança ou
adolescente tem o direito de ser criado pela sua própria família, como regra geral
e, excepcionalmente, por família substituta. Ressalta-se que tal princípio é
reconhecido constitucionalmente e assegurado pelo ECA.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
- são indisponíveis, pois tutelam não só o indivíduo, como de toda a sociedade
= dupla titularidade (ninguém pode dispor do que não é só seu)  permite-se
que o MP promova ACP para tutela de interesse individual homogêneo.
VIDA e SAÚDE
434

- atendimento médico e psicológico à gestante no período pré e perinatal, de

modo a evitar o estado puerperal (ECA, art. 8º - incluído pela Lei nº 12.009/2008)
 o ECA protege a vida intrauterina. Ressalta-se que para garantir o direito à
vida e à saúde das crianças e adolescentes necessário se faz proteger a
gestante, pois esta é o veículo que garante o nascimento. Dessa forma, através
da Lei 13.257/2016, a gestante teve ampliados seus direitos e sua proteção.
Ressalta-se que a Lei do SINASE reforçou a garantia de proteção aos filhos de
mães que cumprem medidas privativas de liberdade ao prever que devem ser
proporcionadas condições adequadas à mãe-adolescente para amamentar seu
filho.
LIBERDADE, RESPEITO e DIGNIDADE
- liberdades (ECA, art. 16):
a) ir, vir e ficar nos espaços públicos e coletivos.
* toque de recolher: Portaria do Juízo da Infância e Juventude estabelecendo a proibição
de ficarem nas ruas desacompanhados após certo horário  o art. 149, § 2º, do ECA não
permite designações de caráter genérico, o que só pode ser realizado por lei (STJ, HC
207.720) = o juiz pode disciplinar, por portaria, fundamentando caso a caso, a entrada e
permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsáveis em
estádios, bailes, boates, teatros, etc, sendo vedadas determinações de caráter geral
(STJ, REsp 1.292.143/SP).
b) opinião e expressão = qualquer decisão que for tomada em seu respeito deve contar
com sua opinião.
c) participação da vida política = possibilidade de os internos poderem votar.
- o juízo da infância e juventude tem funções judiciais e administrativas:

ALVARÁ¹ PORTARIA
+ destina-se à concessão de autorização para + destina-se a disciplinar atividades
que criança ou adolescente entre e permaneça, que envolvam a participação de
desacompanhado de seus pais ou responsáveis, crianças e adolescentes, dentre elas,
dentre outros locais, em estúdios em espetáculos públicos e em
cinematográficos, de teatro, de rádio e de certames de beleza.
televisão.
+ poder de polícia. + poder regulamentar.
¹ os programas de televisão têm natureza de espetáculo público, o que impõe a
exigência de alvará judicial para que deles participem crianças e adolescentes
(ECA, art. 149, II)  a presença dos pais não supre a necessidade de alvará
435

para a participação de crianças em espetáculos públicos ou certames de beleza

(STJ, AgRg no Ag 537.622/RJ e AgRg no Ag 702.704/RJ).
* a expedição de alvará e de portaria, nas situações disciplinadas pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente, deverá ser fundamentada, consoante o caso
concreto.
PROFISSIONALIZAÇÃO e PROTEÇÃO NO TRABALHO

- os adolescentes possuem os mesmos direitos previdenciários e trabalhistas
que os adultos, vedadas normas discriminatórias (ex: salários menores).
* direito ao não-trabalho para os menores de 16 anos (o ECA fala em 14 anos),
salvo na condição de aprendiz.
* proibição do trabalho noturno, insalubre, perigoso ou penoso.
EDUCAÇÃO, CULTURA E DESPORTO

- ECA, arts. 53 a 59; CF, art. 208; e LDB.
- creche  impossibilidade de se alegar a reserva do possível para fins de se
escusar ao cumprimento dos direitos da criança e do adolescente (REsp
1.185.474). A reserva do possível não se aplica aos direitos que representam o
mínimo existencial.
- educação básica
+ infantil
+ fundamental = duração de 9 anos, iniciando aos 6 anos de idade (obrigatório
e gratuito)
+ médio = progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino
médio
- “o não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta
irregular importa responsabilidade da autoridade competente” (ECA, art. 54, §
2º).
- geo-referenciamento  direito de ter a escolar próximo a sua casa = deve-se
interpretar em favor da criança, isto é, pode ela optar por estudar mais longe de
casa - melhor interesse da criança (ECA, art. 53, V).
436

QUESTÃO-TREINO
No que consiste o chamado “depoimento sem danos”?
DEPOIMENTO SEM DANO: consiste na oitiva judicial de crianças e

adolescentes que foram supostamente vítimas de crime contra dignidade sexual
por meio de um procedimento especial que consiste em a criança ou adolescente
permanecerem em uma sala reservada, o depoimento é colhido por um técnico
(psicólogo ou assistente social), que faz as perguntas de forma indireta, por meio
de uma conversa em tom informal e gradual, à medida que vai se estabelecendo
uma relação de confiança entre ele e a vítima. O juiz, promotor,
defensor/advogado, acompanham em tempo real a conversa, por meio de
sistema audiovisual, que grava o ato. Evita novo trauma (vitimização secundária
– novo dano em razão de reviver os fatos). Esta forma de depoimento pode ser
usada no processo ou IP; trata-se de recomendação do CNJ (32/2010). Pode ser
realizado como forma de prova antecipada. Devido à importância do tema, o
depoimento sem danos foi consagrado pela Lei Federal n. 13.431/2017, que
estabeleceu obrigações ao poder público de medidas de assistência e proteção
à criança e ao adolescente, seguindo a diretriz da Constituição Federal, que em
seu artigo 227 estatui ser dever do Estado (e também da família e da sociedade)
assegurar ao infante, com absoluta prioridade, direitos como a vida e a
dignidade, além de colocá-lo a salvo de toda forma de violência.
Importante novidade albergada pela lei foi a definição das formas peculiares
de ouvida de criança ou adolescente acerca da situação de violência (artigo 4º,
parágrafo 1º), quais sejam: A) escuta especializada; B) depoimento especial.
 Escuta especializada: é o procedimento de entrevista sobre situação de
violência com criança ou adolescente perante órgão da rede de proteção,
limitado o relato estritamente ao necessário para o cumprimento de sua
finalidade (artigo 7º).
 Depoimento especial (ou depoimento sem dano): é o procedimento
de oitiva de criança ou adolescente vítima ou testemunha de violência
437

perante autoridade policial ou judiciária (artigo 8º). É realizado de forma

multidisciplinar (com auxílio especialmente de assistente social ou
psicólogo), permitindo um ambiente menos constrangedor e mais propício
para a busca da verdade.
Cabe destacar, por fim, a existência de um novo crime tipificado pelo
artigo 24 da Lei 13.431/17: Art. 24. Violar sigilo processual, permitindo que
depoimento de criança ou adolescente seja assistido por pessoa estranha ao
processo, sem autorização judicial e sem o consentimento do depoente ou de
seu representante legal. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Questão-treino
Em relação ao direito à educação, responda a seguinte questão: Jorge e
Ana são pais da criança Ademar. Descontentes com o ensino oferecido nas
redes pública e privada, decidem que não irão matricular o pequeno
Ademar na escola, uma vez que Jorge e Ana são pós-doutores em
educação e resolvem contratar os melhores professores da cidade para
darem aulas particulares ao filho, na residência familiar. À luz do
ordenamento jurídico e da jurisprudência, essa decisão dos genitores,
escudadas no livre exercício do poder familiar, é permitida?
Resposta:
A prática adotada pelo casal Jorge e Ana é denominada pela jurisprudência de
“homeschooling”, ou “educação domiciliar”. Trata-se da hipótese em que as
crianças não vão para a escola e são educadas pelos pais, em casa. O Conselho
Nacional da Educação (CNE) é contra a prática. Em termos legislativos, o
Estatuto da Criança e o adolescente estabelece expressamente a obrigação de
os pais ou responsáveis matricular seus filhos ou pupilos na regular de ensino
(ECA, art. 55). Há, portanto a vedação ao homeschooling (STJ, MS 7407), uma
vez que cabe o controle da educação ao poder público. O tema foi objeto de
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal em 12/09/2018. Trata-se, portanto,
de recentíssima orientação jurisprudencial adotada em sede de repercussão
geral, publicada no Informativo n. 915. Devido a importância do tema,
438

transcrevemos trecho extraído do aludido informativo (RE 888815/RS, rel. orig.

Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes,
julgamento em 12.9.2018. (RE-888815)
Educação domiciliar – 2
O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, ao apreciar o Tema
822 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário em que se
discutia a legitimidade da educação domiciliar (Informativo 914).
Prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão), no
sentido da inexistência de vedação absoluta ao ensino domiciliar, conforme
depreendeu da análise dos dispositivos da Constituição Federal (CF) que tratam
da família, criança, adolescente e jovem [artigos 226 (1), 227 (2)
e 229 (3)] em conjunto com os que cuidam da educação [artigos 205 (4), 206
(5)e 208 (6)].
A CF, apesar de não o prever expressamente, não proíbe o ensino domiciliar. O
próprio texto constitucional permite e consagra a coexistência de instituições
públicas e privadas como um dos princípios regentes do ensino [art. 206, III (7)].
Estabelece, também, parceria obrigatória entre família e Estado na educação,
em seu sentido amplo. Não o faz para criar rivalidade entre eles, e sim a união
de esforços para maior efetividade na educação das novas gerações.
Em um viés democrático e de proteção à criança, ao adolescente e ao jovem, a
solidariedade do dever de educação tem como finalidade precípua a defesa
integral dos seus direitos. O Estado não pode abrir mão dessa parceria, nem a
família.
A Constituição estabelece princípios, preceitos e regras aplicáveis ao ensino,
que integra a educação lato sensu. Isso vale para o Estado e para a família.
Independentemente do ensino a ser trilhado, o texto exige alguns requisitos
inafastáveis: a necessidade de ensino básico obrigatório entre quatro e
dezessete anos [art. 208, I (8)]; a existência de núcleo mínimo curricular [art. 210
(9)]; e a observância de convivência familiar e comunitária (art. 227).
Aparentemente, a CF veda três das quatro espécies mais conhecidas do ensino
domiciliar: a desescolarização radical, a moderada e o ensino domiciliar puro.
Isso porque elas afastam completamente o Estado do seu dever de participar da
educação, o que não ocorre com a quarta espécie, denominada homeschooling
ou ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial. Essa
modalidade pode ser estabelecida pelo Congresso Nacional.
Para o redator, o ensino domiciliar carece de regulamentação prévia que firme
mecanismos de avaliação e fiscalização, e respeite os mandamentos
constitucionais, especialmente o art. 208, § 3º (10). Nesse sentido, é necessário
que a lei prescreva o que será a frequência. Diversamente do ensino público
439

regular, essa frequência possui, também, o fim de evitar a evasão, garantir a

socialização do indivíduo, além da convivência com a pluralidade de ideias.
No entendimento dos ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, que negaram
provimento ao recurso, a educação domiciliar é incompatível com a Constituição.
Para o ministro Luiz Fux, além de inexistir fundamento constitucional, a
autonomia da vontade dos pais não pode se sobrepor ao direito da criança de
estudar com todas as externalidades positivas que decorrem do ambiente
escolar.
O ministro Ricardo Lewandowski salientou que o ensino domiciliar não encontra
guarida na Constituição, particularmente em face do contido no princípio
republicano e no art. 205.
Vencidos o ministro Roberto Barroso (relator), que deu provimento ao recurso
extraordinário, e, em parte, o ministro Edson Fachin, que o proveu parcialmente.
O ministro Roberto Barroso concedeu o direito de a recorrente ser educada em
casa, obedecidos os parâmetros fixados em seu voto.
O ministro Edson Fachin entendeu legítima a pretensão, mas, em razão de a
medida ainda depender do reconhecimento de sua eficácia pelos órgãos oficiais,
lançou apelo ao legislador para que discipline sua forma de execução e de
fiscalização, no prazo máximo de um ano.
(1) CF: “Art. 226 - Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.[...]”.
(2) CF: “Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à
criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além
de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”.
(3) CF: “Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
(4) CF: “Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.”.
(5) CF: “Art. 206 - Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes
princípios:[...]”.
(6) CF: “Art. 208 - Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado
mediante a garantia de:[...]”
440

(7) CF: “Art. 206, [...] III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;”
(8) CF: “Art. [...] 208, I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos
17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para
todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria”
(9) CF: “Art. 210 - Art. 210. Serão fixados conteúdos mínimos para o ensino
fundamental, de maneira a assegurar formação básica comum e respeito aos
valores culturais e artísticos, nacionais e regionais.”.
(10) CF: “Art. [...] 208, §3º Compete ao Poder Público recensear os educandos
no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou
responsáveis, pela freqüência à escola.” RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto
Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
12.9.2018. (RE-888815)
QUESTÃO-TREINO
Com a superação do Código de Menores e o advento do Estatuto da
Criança e do Adolescente, a criança deixou de ser considerada um objeto
para ser considerada sujeito de direitos, diante da doutrina da proteção
integral. Nessa linha de raciocínio, indique a inovação conceitual no âmbito
da proteção infantil trazida com a Lei nº 13.257/16, conhecida como Marco
Legal da Primeira Infância, apontando sua importância para a
concretização dos princípios previstos no ECA.
R: De acordo com a Marco Legal da Primeira Infância, a criança passou a

ser reconhecida como “cidadã” (art. 4º, I, V e parágrafo único), o que lhe
assegura, ou ao menos visa assegurar e dar efetividade, à prioridade absoluta e
ao direcionamento de políticas públicas que abordem diferentes formas de
expressão infantil. “Também ganhou espaço a ideia de que a ação pública deve
441

fundamentar-se não no assistencialismo ou na benemerência, mas sim no direito

da criança como cidadã.155”
Entidades de atendimento
Entidades de Atendimento
Artigos 86 a 102 do Estatuto da Criança e Adolescente

Artigo 9º a 17 da Lei do SINASE (Lei nº 12.594/2012)

(Ainda pesquisando)
8) Informativos
(Ainda pesquisando)
Breves comentários
A superação da doutrina da situação irregular implicou o surgimento do novo

paradigma da proteção integral, cujos pontos básicos podem ser encontrados
no art. 227 da Constituição Federal.
A doutrina da proteção integral prevê uma série de direitos e ações para a
promoção desses direitos, que implica e requer um conjunto articulado de
ações por parte do Estado e da sociedade, de que faz parte a “Política da
Proteção Especial”. A proteção especial se dá quando há crianças e
adolescentes em situação de ofensa à integridade e situação peculiar de
pessoas em desenvolvimento.
155Cadernos de Trabalhos e Debates: Avanços do Marco Legal da Primeira Infância, Câmara

dos Deputados. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/a-
camara/estruturaadm/altosestudos/pdf/obra-avancos-do-marco-legal-da-primeira-infancia p. 11
442

Em alguns casos, surge a necessidade de aplicação de medidas de proteção e

socioeducativas, às crianças (só as de proteção) e adolescentes violados ou
ameaçados de violação em seus direitos, bem como, aos adolescentes em
conflito com a lei em razão do cometimento de ato infracional.
A execução eficaz dessas medidas se dá por sistema estruturado de
atendimento, de que fazem parte as Entidades de Atendimento.
O que caracteriza uma entidade de atendimento?
É o regime de atendimento, isto é, as bases éticas, políticas, pedagógicas e
operacionais que devem presidir a estruturação dos programas protetivos e
socioeducativos do art. 90 do ECA.156
QUESTÃO-TREINO
As entidades de atendimento responsáveis pelo planejamento e execução
de programas socioeducativos destinados a crianças e adolescentes, em
regime de colocação familiar, acolhimento institucional, prestação de
serviços à comunidade, liberdade assistida, dentre outros.
a) Aponte alguns dos princípios que tais entidades devem adotar no
desenvolvimento dos programas de acolhimento institucional ou
familiar.
b) Quais os órgãos responsáveis pela fiscalização de tais entidades?
Resposta:
156
Os regimes de atendimento no Estatuto da Criança e do Adolescente. Perspectivas e desafios.
Presidência da República. Secretaria especial dos Direitos Humanos. Fonte:
http://ens.sinase.sdh.gov.br/ens2/images/Biblioteca/Livros_e_Artigos/material_curso_de_formacao_da
_ens/Os%20Regimes%20de%20Atendimemto%20no%20Estatuto%20da%20Crian%C3%A7a%20e%20do
%20Adolescente.pdf..
443

A) Dentre outros, nos princípios aplicáveis às entidades que desenvolvam

programas de acolhimento familiar ou institucional, estão: a preservação dos
vínculos familiares e promoção da reintegração familiar; a integração em família
substituta, quando esgotados os recursos de manutenção da família natural ou
extensa; atendimento personalizado e em pequenos grupos, o não
desmembramento de grupos de irmãos e a preparação gradativa para o
desligamento. (Art. 92, incisos I a IX do ECA)
B) As entidades de atendimento, governamentais e não-governamentais, serão
fiscalizadas pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares
(Art. 95 do ECA)
Medidas de proteção. Família natural, extensa e substituta. Guarda, tutela

e adoção.
QUESTÃO-TREINO-ESCREVA! TEMA IMPORTANTE!
Adoção
Com relação à adoção:
a) Aponte a natureza jurídica do instituto, indicando os seus efeitos.
b) É possível a adoção de maior de 18 anos? Em caso positivo,
considerando que o adotando tenha plena capacidade civil e
vínculos socioafetivos com os adotantes, é necessário o
consentimento do genitor biológico que o abandonou? Justifique, à
luz do entendimento jurisprudencial consagrado.
c) Júlio mantém relacionamento amoroso com Marta, grávida de
relacionamento anterior. Advindo o nascimento de criança, Gabriela,
Júlio providencia o registro da infante em seu nome, tendo pleno
conhecimento da ausência de vínculo biológico e incorrendo na
chamada “adoção à brasileira”. Muitos anos depois, desentende-se
com Marta, rompe com ela o relacionamento afetivo e ajuíza ação
almejando a desconstituição da parentalidade em relação à Gabriela,
sob argumento de não ser o seu pai biológico e que o registro
espontâneo atentou contra a verdade real e se deu por mera
indulgência. Deve ser acolhido o pleito de Júlio? Justifique, com
amparo no atual entendimento jurisprudencial.
d) Em que consiste a “adoção intuitu personae” e em que hipóteses
vem ela sendo admitida pela jurisprudência?
444

445

Respostas:
a) A adoção é uma modalidade de colocação em família substituta regida pelo
Estatuto da Criança e do Adolescente (notadamente, o art. 39 e seguintes),
consistindo em ato jurídico pelo qual adotando e adotantes constituem entre si
um vínculo de parentalidade-filiação, independentemente de qualquer liame
biológico, de maneira irrevogável e irretratável. Ou seja, a pessoa adotada torna-
se filha dos adotantes para todos os fins, inclusive, patrimoniais e sucessórios,
vedada qualquer discriminação em relação aos filhos não adotivos (art. 226, §6º,
CF/88). Da mesma forma, são estabelecidos vínculos de parentesco do adotado
com as famílias dos adotantes. Com relação ao(s) genitor(es)
original(is)/consanguíneo(s), como regra, a adoção implica rompimento do
vínculo de parentalidade-filiação, por conseguinte, extingue o poder familiar,
subsistindo apenas os impedimentos matrimoniais em relação aos genitores
originais e familiares respectivos, por razões de ordem biológica (art. 41, caput,
do ECA). Todavia, há de ser ressalvada a adoção unilateral, situação em que
um cônjuge adota o filho unilateral do outro, que não perde a filiação em relação
ao cônjuge genitor, decaindo apenas a parentalidade em relação ao outro genitor
biológico (§1º do art. 41, ECA).
b) Sim. Admite-se a adoção do maior de 18 anos, que, desde o advento do
Código Civil de 2002, exige provimento judicial, e tem aplicadas “…no que
couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da
Criança e do Adolescente” (art. 1.619 do Código Civil). Sobre a adoção de forma
geral, o consentimento expresso dos genitores biológicos é exigido como regra,
salvo se estes forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar
(art. 45, caput e §1º, do ECA). Todavia, com relação aos adotandos maiores, tal
requisito é dispensado. À luz do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de
Justiça, “o exercício da autonomia da vontade do maior de dezoito anos não
depende mais do consentimento de seus pais ou de seu representante legal”;
ademais, o art. 48 do mesmo Estatuto assegura ao maior de 18 anos o direito de
conhecer a sua origem genética, de forma que, por interpretação teleológica,
entendeu-se que também tem direito à constituição de novos liames de
parentalidade-filiação sem consentimento dos pais biológicos (REsp 1.444.747-
DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 17/3/2015, DJe 23/3/2015).
Ou seja, havendo vínculo socioafetivo entre adotando maior e adotantes, e
configurado abandono pelo pai biológico, desnecessário é o consentimento
deste para a adoção, mesmo que não tenha sido destituído do poder familiar
durante a infância ou adolescência do filho.
c) Não. O pleito de Júlio não deve ser acolhido. Para se chegar a essa resposta,
três circunstâncias devem ser consideradas:
446

 findou-se o relacionamento com a genitora biológica, o que não

repercute no estado de filiação da prole, independentemente de
qualquer vínculo biológico entre pai e filha;
 houve presumida consolidação de vínculo socioafetivo,
considerando o decorrer dos “vários anos” desde o nascimento,
período no qual houve relacionamento afetivo com a genitora da
infante;
 Júlio voluntariamente registrou como sua filha sabidamente de
outrem, sem se submeter ao procedimento para habilitação e
inserção em cadastro de adoção, a chamada “adoção à
brasileira”, inclusive, incorrendo em tese na prática de crime (art.
242, CP), mas nenhum vício de consentimento eivou sua conduta,
de modo que, pela proibição do comportamento contraditório, não
pode agora pretender beneficiar-se da ilegalidade a que deu
causa.
Diante dessas circunstâncias, deve ser mantido o vínculo paterno-filial, conforme

entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp
709.608/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA,
julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009; REsp 1613641/MG, Rel. Ministro
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/05/2017,
DJe 29/05/2017).
QUESTÃO-ESTUDO
Adoção internacional
O casal Mirna e Vladimir, brasileiros domiciliados no exterior, deseja adotar
uma criança brasileira no Brasil.
a) Se efetivada, a adoção por Mirna e Vladimir configurará uma
adoção internacional? Em que medida a situação do casal difere
da de estrangeiro(s) interessado(s) em adotar uma criança
brasileira?
b) Aponte, sinteticamente, os requisitos da adoção internacional.
c) Suponha que Mirna e Vladimir tenham adotado criança
estrangeira no próprio país em que estão domiciliados, que não
ratificou a Convenção de Haia de 1993, e almejem a recepção do
ato no Brasil. Como devem proceder? E se o país houvesse
ratificado a mencionada Convenção?
447

a) Sim, consistirá o ato em uma adoção internacional, ainda que os adotantes

sejam brasileiros, sendo suficiente que os postulantes sejam residentes ou
domiciliados fora do Brasil, em outros dizeres, que o país de acolhida da criança
ou adolescente não seja o Brasil (art. 51, caput, ECA). Ademais, a nacionalidade
brasileira confere a Mirna e Vladimir preferência em relação a estrangeiros
interessados, conforme o §2º do mesmo art. 51 do ECA.
b) A adoção internacional tem por requisitos (art. 51, §1º, ECA):
 Necessidade de colocação do infante em família substituta,
comprovado o esgotamento das possibilidades de manutenção
da filiação original, inclusive, mediante atribuição da guarda ou
tutela a outrem que não os pais;
 Esgotamento de todas as possibilidades de colocação do infante
em família adotiva “brasileira” (leia-se, residente em território
nacional), “com a comprovação, certificada nos autos, da
inexistência de adotantes habilitados residentes no Brasil com
perfil compatível com a criança ou adolescente”, após consulta a
cadastros referidos no ECA;
 No caso do adolescente, que seja consultado sobre a adoção por
meio de equipe interdisciplinar, e demonstre, na medida de seu
grau de discernimento, que está preparado para a medida.
c) Pelo fato de o país estrangeiro não ter ratificado a Convenção de Haia de
1993, para lograrem obter a recepção da adoção no Brasil, Mirna e Vladimir
necessitam pleitear a homologação da respectiva sentença pelo Superior
Tribunal de Justiça (art. 52-B, §2º, do ECA). Se o país estrangeiro houvesse
ratificado a mencionada Convenção, a recepção da adoção no Brasil seria
automática com o reingresso no país, desde que, no procedimento de adoção,
as Autoridades Centrais daquele país e do Brasil estivessem de acordo em que
se prosseguisse com a adoção (art. 17, alínea “c” da referida Convenção); caso
contrário, ainda seria necessária a homologação da sentença pelo STJ (art. 52-
B, §1º, do ECA).157
157DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 12. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2017.
448

Medidas de proteção
1- Dispositivos legais
Artigos 19 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente
Breves comentários
Nos últimos anos o Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu inúmeras
mudanças, que devem receber a atenção dos candidatos. As questões trazidas
abaixo trazem as principais mudanças que vocês devem ficar atentos.
Acolhimento institucional
FRIDA criança de 8 anos de idade, está em acolhimento institucional
porque seus pais estão cumprindo pena pelo cometimento de crime e não
possui qualquer outro parente, seja da família natural ou extensa. Diante
desse cenário, pergunta-se:
a) qual o prazo máximo que FRIDA poderá ficar em programa de
acolhimento institucional? Há alguma exceção a esse prazo?
b) qual o prazo de reavaliação do acolhimento institucional?
c) FRIDA possui direito de convivência com seus pais, mesmo ela estando
em acolhimento institucional e eles, em cumprimento de pena?
449

d) a condenação criminal dos pais implica a perda da sua responsabilidade

parental?
e) É possível que a mãe de FRIDA queira manter seu nascimento em sigilo?
RESPOSTAS
a) Segundo o artigo 19, §2º, do ECA, estabelece-se como prazo máximo para o
acolhimento, 18 meses. Anteriormente esse prazo era de 2 anos. Com a entrada
da Lei 13.509/17 o prazo foi modificado.
Observo que não é correto falar 1 ano e meio, pois o texto legal expressamente
diz 18 meses. Assim, caso sejam indagados, escrevam 18 meses.
O próprio dispositivo prevê a possibilidade de extensão desse prazo caso seja
comprovada a necessidade que atenda ao interesse da criança ou adolescente,
desde que devidamente fundamentada pela autoridade judicial.
b) o artigo 19, §1º, determina que a reavaliação da situação da criança e
adolescente inseridos em programa de acolhimento institucional deve ser, no
máximo, a cada 3 meses. Anteriormente, o prazo máximo era a cada 6 meses.
c) Sim, nos termos do §4º do artigo 19, a criança e adolescente em acolhimento
institucional tem o direito de convivência com seus pais que estão em situação
de cárcere. In verbis: “§ 4o Será garantida a convivência da criança e do adolescente
com a mãe ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas periódicas promovidas
pelo responsável ou, nas hipóteses de acolhimento institucional, pela entidade
responsável, independentemente de autorização judicial.”
d) Trata-se de mudança legislativa novíssima. A lei 13.715/18 modificou a
redação do artigo 23, §2º, do ECA, nos seguintes termos: § 2º A condenação
criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto
na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra
outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro
descendente. Aproveito a oportunidade e trago a informação que essa mesma
lei acrescentou parágrafo único no artigo 1.628 do Código Civil: Perderá também
por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente
titular do mesmo poder familiar: a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de
natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à
condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito
à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a)
450

homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte,

quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou
menosprezo ou discriminação à condição de mulher; b) estupro, estupro de
vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.”
e) Sim. É possível. No artigo 19-A, §9º, do ECA. §9o. É garantido à mãe o direito
ao sigilo sobre o nascimento, respeitado o disposto no art. 48 desta Lei.
Acolhimento institucional
Sabendo que Hannah está em acolhimento institucional, Pergunta-se:
a) Ela pode participar do programa de apadrinhamento afetivo?
b) quais os requisitos para adolescentes e crianças fazem parte desse

programa?
c) Quais os requisitos para ser padrinho ou madrinha de uma criança?
d) Pessoa jurídica posse ser padrinho de uma criança ou adolescente?
RESPOSTAS
a) Sim. Somente as crianças e adolescentes que estão em programa de

acolhimento institucional ou familiar poderão participar de programa de
apadrinhamento afetivo. O parágrafo primeiro do artigo 19-B traz a definição
451

legal de apadrinhamento, nos seguintes termos: “§ 1o O apadrinhamento

consiste em estabelecer e proporcionar à criança e ao adolescente vínculos
externos à instituição para fins de convivência familiar e comunitária e
colaboração com o seu desenvolvimento nos aspectos social, moral, físico,
cognitivo, educacional e financeiro.”
b) Como dito no item anterior, o apadrinhamento visa proporcionar a criação de
vínculos externos às instituições de convivência familiar ou comunitária. Assim,
terão prioridade para participar desse programa aquelas crianças e adolescentes
que têm remotas possibilidades de reinserção familiar ou adotadas, conforme
estabelece o parágrafo quarto do mesmo artigo 19-B.
c) Nos termos do parágrafo segundo do artigo 19-B, os padrinhos ou madrinhas
deverão ser maiores de 18 anos, não inscritos nos cadastros de adoção e
cumprir os requisitos exigidos pelo programa de apadrinhamento de que fazem
partes.
d) Sim. A lei expressamente garante que pessoa jurídica pode participar do
programa de apadrinhamento.
Adoção
Sobre adoção, pergunta-se:
a) É possível revogação da adoção unilateral?
b) É possível a adoção do neto pelos seus avós?
c) É possível adoção post mortem mesmo que não iniciado o procedimento

formal enquanto vivo?
d) Dois irmãos pode adotar conjuntamente?

452

e) A ordem cronológica do cadastro o cadastro de adotantes é de

observância obrigatória? Há exceções?
RESPOSTAS
a) Em regra, não, nos termos do artigo 39, §1º, ECA: “§ 1o A adoção é medida
excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os
recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou
extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.”
Contudo, em caso excepcional, o STJ relativizou esse artigo, quando a
revogação da adoção unilateral for melhor para o adotando:
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO UNILATERAL.

REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A adoção unilateral, ou adoção por cônjuge,
é espécie do gênero adoção, que se distingue das demais, principalmente pela
ausência de ruptura total entre o adotado e os pais biológicos, porquanto um
deles permanece exercendo o Poder Familiar sobre o menor, que será, após a
adoção, compartilhado com o cônjuge adotante. 2. Nesse tipo de adoção, que
ocorre quando um dos ascendentes biológicos faleceu, foi destituído do Poder
Familiar, ou é desconhecido, não há consulta ao grupo familiar estendido do
ascendente ausente, cabendo tão-só ao cônjuge supérstite decidir sobre a
conveniência, ou não, da adoção do filho pelo seu novo cônjuge/companheiro.
3. Embora não se olvide haver inúmeras adoções dessa natureza positivas,
mormente quando há ascendente - usualmente o pai - desconhecidos, a adoção
unilateral feita após o óbito de ascendente, com o conseqüente rompimento
formal entre o adotado e parte de seu ramo biológico, por vezes, impõe
demasiado sacrifício ao adotado. 4. Diante desse cenário, e sabendo-se que a
norma que proíbe a revogação da adoção é, indisfarçavelmente, de proteção ao
menor adotado, não pode esse comando legal ser usado em descompasso com
seus fins teleológicos, devendo se ponderar sobre o acerto de sua utilização,
quando reconhecidamente prejudique o adotado. 5. Na hipótese sob exame, a
desvinculação legal entre o adotado e o ramo familiar de seu pai biológico, não
teve o condão de romper os laços familiares preexistentes, colocando o adotado
em um limbo familiar, no qual convivia intimamente com os parentes de seu pai
biológico, mas estava atado, legalmente, ao núcleo familiar de seu pai adotivo.
6. Nessas circunstâncias, e em outras correlatas, deve preponderar o melhor
interesse da criança e do adolescente, que tem o peso principiológico necessário
453

para impedir a aplicação de regramento claramente desfavorável ao adotado - in

casu, a vedação da revogação da adoção - cancelando-se, assim, a adoção
unilateral anteriormente estabelecida. 7. Recurso provido para para, desde já
permitir ao recorrente o restabelecimento do seu vínculo paterno-biológico,
cancelando-se, para todos os efeitos legais, o deferimento do pedido de adoção
feito em relação ao recorrente. (REsp 1545959/SC, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
b) Em um caso excepcionalíssimo, o STJ concedeu a possibilidade dos avós

adotarem os netos, que merece ser lembrado:
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE ADOÇÃO C/C DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR MOVIDA
PELOS ASCENDENTES QUE JÁ EXERCIAM A PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA. SENTENÇA E ACÓRDÃO ESTADUAL PELA PROCEDÊNCIA
DO PEDIDO. MÃE BIOLÓGICA ADOTADA AOS OITO ANOS DE IDADE
GRÁVIDA DO ADOTANDO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO
ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU
CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 39, § 1º, 41, CAPUT, 42, §§ 1º E 43, TODOS DA LEI N.º 8.069/90, BEM
COMO DO ART. 267, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA.
DISCUSSÃO CENTRADA NA VEDAÇÃO CONSTANTE DO ART. 42, § 1º, DO
ECA. COMANDO QUE NÃO MERECE APLICAÇÃO POR DESCUIDAR DA
REALIDADE FÁTICA DOS AUTOS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA
PROTEÇÃO INTEGRAL E DA GARANTIA DO MELHOR INTERESSE DO
MENOR. ART. 6º DO ECA. INCIDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DA NORMA FEITA
PELO JUIZ NO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. ADOÇÃO MANTIDA.
RECURSO IMPROVIDO. 1. Ausentes os vícios do art. 535, do CPC, rejeitam-se
os embargos de declaração. 2. As estruturas familiares estão em constante
mutação e para se lidar com elas não bastam somente as leis. É necessário
buscar subsídios em diversas áreas, levando-se em conta aspectos individuais
de cada situação e os direitos de 3ª Geração. 3. Pais que adotaram uma criança
de oito anos de idade, já grávida, em razão de abuso sexual sofrido e, por sua
tenríssima idade de mãe, passaram a exercer a paternidade socioafetiva de fato
do filho dela, nascido quando contava apenas 9 anos de idade.
4. A vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, §
1º, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos
meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o
adotando em relação a eventual "confusão mental e patrimonial" decorrente da
"transformação" dos avós em pais. 5. Realidade diversa do quadro dos autos,
porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor,
caracterizando típica filiação socioafetiva. 6. Observância do art. 6º do ECA: na
interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige,
as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a
condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
454

desenvolvimento. 7. Recurso especial não provido.

(REsp 1448969/SC, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 21/10/2014, DJe 03/11/2014)
c) É possível adoção post mortem mesmo que não iniciado o procedimento

formal enquanto vivo?
c) Sim, é possível. O artigo 42, §6º, admite a adoção quando o adote faleça
durante o procedimento judicial. O STJ ampliou a abrangência desse artigo,
entendendo que se o adotante, ainda quando vido, manifestou de forma
inequívoca a vontade de adotar a criança ou adolescente, poderá ocorrer a
adoção post mortem, mesmo que ainda não se tenha iniciado o procedimento de
adoção.
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA.

VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMILIA
ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE. Ação anulatória de adoção post mortem,
ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de
benefícios previdenciários ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a
inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de
cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de
adoção conjunta a dois irmãos. A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069/90 - ECA
-, renumerado como § 6º pela Lei 12.010/2009, que é um dos dispositivos de lei
tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a
adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de
adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca,
seu desejo de adotar. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação
da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que
comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e
o conhecimento público dessa condição. O art. 42, § 2º, do ECA, que trata da
adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo
familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender
valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras
necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas
acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade. A existência de núcleo
familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para
o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de
núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família,
mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noção plena de família,
apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção
conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável,
comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o
fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que
ofende o senso comum e reclama atuação do interprete para flexibilizá-la e
adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de
lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames
455

que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos,

não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas
situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como
possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto
legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois
os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como
família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo
familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de
suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de
necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o
adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no
grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental -
sem a presença de um ascendente -, quando constatado os vínculos subjetivos
que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos
familiares descritos no art. 42, §2, do ECA. Recurso não provido. (REsp
1217415/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19/06/2012, DJe 28/06/2012)
d) Pelo texto frio da lei, não seria possível dois irmãos adotarem conjuntamente.
Isso porque o artigo 42, §2º, ECA estabelece que a adoção conjunta somente
será possível quando os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham
união estável, comprovada a estabilidade da família, o que, obviamente, não é
possível entre irmão. Contudo, o STJ relativizou esse dispositivo para permitir
adoção conjunta por irmãos:
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOÇÃO PÓSTUMA.

VALIDADE. ADOÇÃO CONJUNTA. PRESSUPOSTOS. FAMILIA
ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE. Ação anulatória de adoção post mortem,
ajuizada pela União, que tem por escopo principal sustar o pagamento de
benefícios previdenciários ao adotado - maior interdito -, na qual aponta a
inviabilidade da adoção post mortem sem a demonstração cabal de que o de
cujus desejava adotar e, também, a impossibilidade de ser deferido pedido de
adoção conjunta a dois irmãos. A redação do art. 42, § 5º, da Lei 8.069/90 - ECA
-, renumerado como § 6º pela Lei 12.010/2009, que é um dos dispositivos de lei
tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a
adoção póstuma na hipótese de óbito do adotante, no curso do procedimento de
adoção, e a constatação de que este manifestou, em vida, de forma inequívoca,
seu desejo de adotar. Para as adoções post mortem, vigem, como comprovação
da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que
comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e
o conhecimento público dessa condição. O art. 42, § 2º, do ECA, que trata da
adoção conjunta, buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo
familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto, aprender e apreender
valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras
necessidades materiais e imateriais supridas pela família que, nas suas diversas
acepções, ainda constitui a base de nossa sociedade. A existência de núcleo
456

familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para
o adotando, são os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de
núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família,
mas pode, e deve ser ampliado para abarcar uma noção plena de família,
apreendida nas suas bases sociológicas. Restringindo a lei, porém, a adoção
conjunta aos que, casados civilmente ou que mantenham união estável,
comprovem estabilidade na família, incorre em manifesto descompasso com o
fim perseguido pela própria norma, ficando teleologicamente órfã. Fato que
ofende o senso comum e reclama atuação do interprete para flexibilizá-la e
adequá-la às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de
lei. O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames
que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos,
não em um processo de extrusão, mas sim de evolução, onde as novas
situações se acomodam ao lado de tantas outras, já existentes, como
possibilidades de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto
legal - colocação do adotando em família estável - foi plenamente cumprido, pois
os irmãos, que viveram sob o mesmo teto, até o óbito de um deles, agiam como
família que eram, tanto entre si, como para o então infante, e naquele grupo
familiar o adotado se deparou com relações de afeto, construiu - nos limites de
suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de
necessidade físicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o
adotaram, a referência necessária para crescer, desenvolver-se e inserir-se no
grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada família anaparental -
sem a presença de um ascendente -, quando constatado os vínculos subjetivos
que remetem à família, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos
familiares descritos no art. 42, §2, do ECA. Recurso não provido.
(REsp 1217415/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012)
e) As pessoas que têm objetivo de adotar devem ser cadastradas em um

cadastro nacional, conforme estabelecido no artigo 50 do ECA. Assim, seguindo
a ordem cronológica de habilitação, as pessoas são convocadas segundo a
disponibilidade de crianças e adolescentes. Nesse sentindo, é o artigo 197-E do
ECA: “Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros
referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de
acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de
crianças ou adolescentes adotáveis.”
Contudo, apesar desse artigo, o STJ relativizou a ordem cronológica em um caso

específico, com fulcro no parágrafo 1º do artigo 197-E:
RECURSO ESPECIAL - ADOÇÃO - CADASTRO DE ADOTANTES -
RELATIVIDADE - PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DO INTERESSE DO MENOR
- VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM CASAL DE ADOTANTES
DEVIDAMENTE CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA POR
APROXIMADAMENTE DOIS ANOS, NA SOMATÓRIA DO TEMPO ANTERIOR
457

E DURANTE O PROCESSO - ALBERGAMENTO PROVISÓRIO A SER

EVITADO - ARTIGO 197-E, § 1º, DO ECA - PRECEDENTES DESTA CORTE -
RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.- A observância do cadastro de adotantes,
ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções determinadas
pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de
proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte
vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer
do processo judicial. Precedente. 2.- No caso dos autos, a criança hoje com 2
anos e 5 meses, convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão
da liminar (27.10.2011), permanecendo até os dias atuais. Esse convívio, sem
dúvida, tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os
pais adotivos. 3.- Os Recorrentes, conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido,
já estavam inscritos no CUIDA - Cadastro Único Informatizado de Adoção e
Abrigo o que, nos termos do artigo 197-E, do ECA, permite concluir que eles
estavam devidamente habilitados para a adoção. Além disso, o § 1º, do mesmo
dispositivo legal afirma expressamente que "A ordem cronológica das
habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária
nas hipóteses previstas no § 13 do art.
50 desta Lei, quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do
adotando". 4.- Caso em que, ademais, a retirada do menor da companhia do
casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em
instituição de acolhimento, para somente após, iniciar-se a busca de colocação
com outra família, devendo, ao contrário, ser a todo o custo evitada a internação,
mesmo que em caráter transitório. 5.- A inobservância da preferência
estabelecida no cadastro de adoção competente, portanto, não constitui
obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da
criança. 6.- alegações preliminar de nulidade rejeitadas. 7.- Recurso Especial
provido. (REsp 1347228/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 06/11/2012, DJe 20/11/2012)
QUESTÃO-TREINO
Entrega à adoção
Joana está grávida de Simone, mas pretende entregá-la para adoção.
Pergunta-se
a) De quem é a competência para conhecer do interesse de Joana em
entregar a filha?
b) qual o procedimento a ser adotado pelo juízo?
c) É possível a desistência da entrega da criança à adoção?
458

RESPOSTAS
a) Nos termos do artigo 19-A, a gestante ou mãe que manifestar interesse em
entregar o filho para adoção deverá ser encaminhada à Justiça da Infância e
Juventude.
b) Assim que recebido o pedido, a mãe será ouvida por equipe interprofissional
do juízo da infância e juventude, que apresentará relatório ao juiz, considerando,
inclusive, eventual efeito do estado gestacional ou puerperal. Diante desse
relatório, o magistrado poderá determinar o encaminhado dessa mãe ou
gestante à rede pública de saúde e assistência social, se assim desejar.
Ato concomitante, haverá por eventuais parentes da família extensa, pelo prazo
máximo de 90 dias, improrrogáveis. Ademais, caso não haja genitor ou não
havendo família extensa, e persistindo a vontade de entregar o filho, o
magistrado extinguirá o poder familiar colocando a criança sob guarda provisória
de quem estiver habilitada para adotá-la ou entidade que desenvolva
acolhimento familiar ou institucional. Havendo pai ou familiar representante da
família extensa e não comparecerem a audiência para confirmar a intenção de
exercer o poder familiar ou guarda, o magistrado suspenderá o poder familiar da
mãe, e a criança será colocada em guarda provisória de quem esteja habilitado
a adotá-la.
c) Sim, é possível. Essa possível a manifestação dessa vontade em audiência

ou perante equipe interprofissional. Nesse caso, a justiça da infância e juventude
determinará o acompanhamento familiar pelo prazo de 180 dias.
ECA. Da perda e da suspensão do poder familiar: procedimento e recursos. Da

destituição da tutela. Colocação em família substituta.
459

QUESTÃO-ESTUDO
Estabeleça os principais aspectos procedimentais previstos no ECA para:
a) a perda e suspensão do poder familiar; b) a destituição da tutela; c) a
colocação em família substituta.
Resposta: a) O procedimento para perda ou suspensão do poder familiar é
deflagrado pelo MP ou por pessoa que demonstre legítimo interesse (nesse
caso, o MP participará do processo como custos legis). O procedimento é
sumário e tem prazo de 120 dias para encerramento. Já na inicial deve haver
indicação do rol de testemunhas. Pode haver liminar para suspensão do poder
familiar. Com a citação, há um prazo de dez dias para defesa, entretanto, não
incide efeito material da revelia, pois o direito em questão é indisponível. Após a
realização de estudo social, há a designação de audiência para oitiva dos pais e
da criança. Por fim, é prolatada sentença e determinada averbação à margem
do registro civil. O recurso adequado é a apelação, que não tem efeito
suspensivo. Mencione-se, por fim, que caso o procedimento seja ajuizado pelo
Ministério Público, não haverá necessidade de nomeação de curador especial
para formalização de defesa da criança.
b) A destituição da tutela segue o rito previsto no Código de Processo Civil para
a remoção de tutor. O procedimento pode ser iniciado pelo MP ou por legítimo
interessado, havendo o prazo de 5 dias para defesa. Havendo necessidade, será
designada audiência e, em casos de extrema gravidade, pode haver suspensão
da tutela e nomeação de um tutor interino.
c) A colocação em família substituta, pelas modalidades de guarda, tutela ou
adoção, ocorre quando esgotadas as possibilidades de permanência da criança
junto à família extensa. Quando os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos
do poder familiar ou então quando eles concordarem com a medida, o
procedimento será simplificado, na própria secretaria do juízo da infância,
dispensando-se a exigência de advogado. No caso de consentimento dos pais,
tal consentimento deve ser confirmado em audiência, na presença do magistrado
e do membro do MP, e pode ser retratado até a publicação da sentença. Sempre
que possível, a criança/ adolescente é ouvido. Havendo discordância dos pais
com relação à medida, o procedimento será litigioso, sendo necessária a defesa
técnica e, nesse caso, é recomendável que se decida sobre guarda provisória e
convivência no curso do procedimento.
Em todos estes procedimentos, a falta de participação ministerial (como parte ou
fiscal da lei) gera nulidade absoluta.
460

Apuração de ato infracional e medidas socioeducativas

QUESTÃO-TREINO
Medida socioeducativa de semiliberdade
O que é a medida socioeducativa de semiliberdade? Existe prazo
determinado?
Respostas:
Nos termos do artigo 120, do ECA, o regime de semiliberdade pode ser
determinado desde o início ou como forma de transição para o meio aberto,
havendo possibilidade de realização de atividades externas que prescindirão de
autorização judicial. Cuida-se de medida que não comporta prazo determinado.
QUESTÃO-TREINO
Adolescente em privação da liberdade e entrevista pessoal
O art. 124, do ECA, traz um rol de direitos do adolescente privado de
liberdade. Dentre eles está previsto o direito de entrevistar-se
pessoalmente com o representante do Ministério Público, bem como
entrevistar-se reservadamente com seu defensor. Diante disso responda:
O adolescente tem direito à entrevista pessoal com seu defensor antes da
audiência de apresentação? Em caso afirmativo, a ausência da entrevista
gera alguma consequência?
461

Resposta:
Sim, o adolescente tem direito a entrevista pessoal com seu defensor antes da
audiência de apresentação, sendo certo que a não observância desse direito, se
evidenciado prejuízo a defesa importa em nulidade, ante a ofensa ao princípio
da ampla defesa. (STJ, 5ª Turma, HC 345. 390/DF)
As medidas de proteção previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente

são aplicáveis em quais hipóteses?
Resposta:
Nos termos do artigo 98, do ECA, as medidas de proteção à criança e ao
adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, por
falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável ou em razão de sua conduta.
QUESTÃO-TREINO
Ocorrendo as hipóteses do art. 98, do ECA, o Magistrado pode aplicar
diversas medidas acerca de proteção.
a) Dentre elas, cite três exemplos de medidas de proteção.
b) Alguma ou algumas das medidas de proteção possuem caráter
excepcional? Explique.
462

Respostas:
a) As medidas de proteção encontram-se previstas no artigo 101, do ECA. São
elas: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade; orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula
e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e
promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento
médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento
a alcoólatras e toxicômanos; acolhimento institucional; inclusão em programa
de acolhimento familiar e colocação em família substituta. Vale lembrar que o rol
do art. 101, do ECA é taxativo.
b) Sim. Nos termos do §1º, do art. 101, do ECA, o acolhimento institucional e o
acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais. São excepcionais
tendo em vista a finalidade de transição para reintegração familiar ou, não sendo
esta possível, para colocação em família substituta, não implicando privação de
liberdade.
QUESTÃO-TREINO
É possível a aplicação de medidas de proteção de ofício pelo Juiz?
Resposta:
Sim, com base no artigo 153, do ECA, o juiz da vara da infância e juventude pode
determinar, de ofício, providências em favor de adolescente ou criança em
situação de risco. REsp STJ – 2ª Turma – RMS – 36949-SP Rel. Min. Humberto
Martins, jugado em 13/03/2012.
463

QUESTÃO-TREINO
Ato infracional
Tarike, adolescente com 17 anos, foi surpreendido pela polícia com 3 kgs
de cocaína, 50 eppendorfs vazios, uma balança de precisão e um caderno
com anotações referentes à traficância.
Após a lavratura do auto de apreensão em flagrante e a realização de oitiva
informal na Promotoria de Justiça, o menor foi internado provisoriamente
por 45 dias e liberado após o decurso do referido prazo.
Após o regular curso do processo e instrução processual, o Juiz de Direito
prolatou sentença "condenando" Fulano pela prática de ato infracional
equiparado ao crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, aplicando ao
adolescente a medida socioeducativa de internação, e fundamentou a
imprescindibilidade da segregação de liberdade em virtude hediondez do
ato infracional por ele cometido.
a) O entendimento do Magistrado está em consonância com o
entendimento sumulado do STJ a respeito do tema? Justifique.
b) Quais são as três hipóteses excepcionais que autorizam a aplicação da
medida socioeducativa de internação previstas no artigo 122 do ECA?
Respostas:
Não. De acordo com o enunciado da Súmula 492 do STJ, “o ato infracional
análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição
de medida socioeducativa de internação do adolescente”.
NOTA: Observa-se com frequência, na prática, diversas sentenças que aplicam
a medida de internação ao adolescente pela prática de tráfico de drogas,
valendo-se como único argumento o de que tal ato infracional é muito grave e
possui natureza hedionda. O STJ não concorda com este entendimento e tem
464

decidido, reiteradamente, que não é admitida a internação com base unicamente

na alegação da gravidade abstrata ou na natureza hedionda do ato infracional
perpetrado. O tema revelou-se tão frequente que a Corte decidiu editar a Súmula
492 expondo esta conclusão.
Por esse regime, o adolescente fica recolhido na unidade de internação.
A internação constitui medida privativa da liberdade e se sujeita aos princípios
de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
Pode ser permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe
técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário. A
medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser
reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
Se o interno completar 21 anos, deverá ser obrigatoriamente liberado,
encerrando o regime de internação. Fonte: site Dizer o Direito.
Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis e Conselho Tutelar
QUESTÃO-TREINO
Conselho Tutelar
O conselheiro tutelar Tadeu recebeu uma denúncia de maus-tratos
praticados por Roberto contra suas enteadas, Ana e Maria,
respectivamente, com 8 e 10 anos de idade. Soube-se, também que Roberto
tomava para si todo o valor da pensão recebida pelas enteadas, bem como
os valores provenientes do aluguel de uma casa de praia, deixada pelo
falecido pai das crianças. A par destas informações, Tadeu compareceu à
escola onde as crianças estudavam e constatou que ambas apresentavam
diversas marcas de queimadura pelo corpo e hematomas recentes, bem
como relataram abusos sexuais cometidos por Roberto. Tadeu, então,
entendeu por bem imediatamente proceder ao acolhimento institucional de
Ana e Maria, comunicando a medida à autoridade judiciária, que abriu vista
do expediente ao Ministério Público. Pergunta: O conselheiro tutelar Tadeu
agiu corretamente? Justifique, com a respectiva fundamentação e indique
quais as providências o Ministério Público deve tomar na sequência.
465

Resposta: Sim, o conselheiro Tadeu agiu corretamente, pois, não obstante, seja
da competência privativa da autoridade judiciária proceder ao afastamento da
criança ou adolescente do convívio familiar, nos termos do artigo 101, § 2º, ECA,
em casos excepcionais, quando constatada a falta dos pais (artigo 98, II, ECA),
ou em situações extremas, envolvendo violência, opressão ou abuso sexual,
poderá o conselho tutelar aplicar esta medida. Preferencialmente a criança ou
o adolescente deve ser colocado sob os cuidados da família natural, sob os
cuidados de pessoas que com elas possuam laços afetivos, ou,
subsidiariamente, encaminhá-los à entidades que desenvolvam programa de
acolhimento institucional, comunicando-se incontinenti o fato ao Ministério
Público, prestando-lhe informações sobre o motivo de tal conduta e as
providências tomadas para a orientação, o apoio e os motivos de tal conduta e
as providências tomadas para a orientação, o apoio e a promoção social da
família (artigo 136, parágrafo único, ECA), bem como à autoridade Judiciária, em
no máximo 24 horas, após o ato (analogia ao artigo 93, ECA).
O Ministério Público deverá ajuizar uma ação de destituição do poder familiar,
visto que há indícios de que a mãe se mostrou omissa no dever de cuidado de
suas filhas (artigos 1.637 e 1.638, CC).
A ação para a destituição do poder familiar possui natureza cautelar. Na
hipótese de apelação, ou de agravo de instrumento o magistrado, antes de
determinar a remessa dos autos à superior instância, proferirá despacho,
mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias (artigo 198, VII,
ECA).
QUESTÃO-TREINO
Dever parental
O descumprimento do dever parental de prestar assistência material e
afetiva aos filhos produz danos morais? É possível a compensação
pecuniária por eventuais danos morais causados aos filhos?
466

Resposta: Sim. A jurisprudência tem assinalado à possibilidade de

reconhecimento os danos morais e materiais causados pelo abandono dos
filhos, o que pode ser reconhecido como um ilícito civil, passível de
compensação pecuniária. Neste sentido, a seguinte decisão do STJ: “A omissão
voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material do filho gera danos
morais, passíveis de compensação pecuniária. Cinge-se a controvérsia a definir
se é possível a condenação em danos morais do pai que deixa de prestar
assistência material ao filho. Inicialmente, cabe frisar que o dever de convivência
familiar, compreendendo a obrigação dos pais de prestar auxílio afetivo, moral e
psíquico aos filhos, além de assistência material, é direito fundamental da criança
e do adolescente, consoante se extrai da legislação civil, de matriz constitucional
(Constituição Federal, art. 227). Da análise dos artigos 186, 1.566, 1.568, 1.579
do CC/02 e 4º, 18-A e 18-B, 19 e 22 do ECA, extrai-se os pressupostos legais
inerentes à responsabilidade civil e ao dever de cuidado para com o menor,
necessários à caracterização da conduta comissiva ou omissiva ensejadora do
ato ilícito indenizável. Com efeito, o descumprimento voluntário do dever de
prestar assistência material, direito fundamental da criança e do adolescente,
afeta a integridade física, moral, intelectual e psicológica do filho, em prejuízo do
desenvolvimento sadio de sua personalidade e atenta contra a sua dignidade,
configurando ilícito civil e, portanto, os danos morais e materiais causados são
passíveis de compensação pecuniária. Ressalta-se que – diferentemente da
linha adotada pela Terceira Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do
REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi – a falta de afeto, por si só, não
constitui ato ilícito, mas este fica configurado diante do descumprimento do dever
jurídico de adequado amparo material. Desse modo, estabelecida a correlação
entre a omissão voluntária e injustificada do pai quanto ao amparo material e os
danos morais ao filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento
de reparação por danos morais, com fulcro também no princípio da dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III, CF/88).” (REsp 1.087.561-RS, Rel. Min. Raul Araújo,
por unanimidade, julgado em 13/6/2017, DJe 18/8/2017-informativo 609).
467

QUESTÃO-ESTUDO
Conselho Tutelar
Disserte sobre o Conselho Tutelar.
Resposta: O Conselho Tutelar é órgão municipal, permanente e autônomo, não

jurisdicional, que zela pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente
(artigo 131, ECA). As atribuições do conselho tutelar estão previstas no artigo
136, ECA, e foi criado com a finalidade de realizar o atendimento de crianças e
adolescentes (nas hipóteses previstas nos artigos 98 e 105, com a aplicação das
medidas previstas no art. 101, I a VII, do ECA), bem como o atendimento ou
aconselhamento dos pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art.
129, I a VII, do ECA. O Conselho Tutelar promove e executa suas decisões,
podendo para tanto requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação,
serviço social, previdência, trabalho e segurança, bem como, representar junto
à autoridade judiciária, nos casos de descumprimento injustificado de suas
deliberações, encaminhando ao Ministério Público notícia de fato que constitua
infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente, ou
representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão
do poder familiar; promover e incentivar, na comunidade e nos grupos
profissionais, ações de divulgação e treinamento para o reconhecimento de
sintomas de maus-tratos em crianças e adolescentes; promover as medidas
determinadas pela autoridade judiciária, dentre as previstas no art. 101, de I a
VI, ECA, destinadas ao adolescente autor de ato infracional. O Conselho tutelar
também é responsável pela requisição de certidões de nascimento e de óbito de
criança ou adolescente quando necessário, pelo assessoramento do Poder
Executivo local para elaboração da proposta orçamentária para planos e
programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; pela
representação, em nome da pessoa e da família, contra a violação dos direitos
previstos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal. Em cada Município
e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá, no mínimo, um
Conselho Tutelar, composto por cinco membros, escolhidos pela população local
468

para mandato de quatro anos, permitida 1 recondução, mediante novo processo

de escolha. São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher,
ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante
o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado (artigo 132, ECA).
QUESTÃO-TREINO
Medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis
Quais são as medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis?
Resposta: Segundo o artigo 129, do ECA, aos pais podem ser aplicadas as
seguintes medidas: encaminhamento a serviços e programas oficiais ou
comunitários de proteção, apoio e promoção da família; inclusão em programa
oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
toxicômanos; encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
encaminhamento a cursos ou programas de orientação; obrigação de matricular
o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar;
obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado;
advertência; perda da guarda; destituição da tutela; suspensão ou destituição do
poder familiar. Na aplicação da destituição da tutela e da suspensão ou
destituição do poder familiar, será observado o disposto nos artigos 23 e 24.
Contudo, deve-se observar que a falta de recursos materiais, por si só, não é
motivo suficiente para perda ou suspensão do poder familiar, que só será
decretada judicialmente.
Acesso à Justiça
469

QUESTÃO-TREINO
Acesso à Justiça e Conselho Tutelar
O Conselho Tutelar do Município na cidade “XYZ, diante da intensa onda
de violência na região, disciplinou, por meio de portaria, a permanência de
crianças e adolescentes nas praças e parques públicos da cidade. A
portaria, a vigorar por prazo indeterminado, entre outras previsões,
estabeleceu que “as crianças e adolescentes, acompanhados ou não por
seus responsáveis seriam recolhidos para suas residências no período
noturno”.
a) O Conselho Tutelar tinha atribuição para editar a mencionada portaria?
Em caso negativo, qual (is) o(s) órgão (s) seria(m) responsáveis para tratar
da matéria?
b) Sob a ótica da proteção garantia de dignidade, de proteção integral e de
direitos fundamentais da criança e do adolescente, há ilegalidade nesta
regulamentação? Fundamente.
Respostas:
a) O conselho Tutelar não tem competência para editar portarias. Segundo
estabelecido no ECA, a edição da portaria em questão seria de competência dos
Juízes da Infância e da Juventude (art. 149, eca)
b) Conforme já decidido por tribunais superiores em hipóteses semelhantes, e
também de acordo com o ECA, é vedada a edição de portarias com normas de
caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de
condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não,
e por terceiros, o chamado “toque de recolher”, mesmo que visando zelar a
proteção das crianças e adolescentes. Isto porque cabe ao Poder Legislativo a
470

edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato.158 (art. 149, inc. i, §2º
eca).
Poder Familiar. Suspensão. Destituição.
ECA (Arts. 22 a 24 e 155 a 199-E) – destaque para as alterações promovidas

pelas Leis nºs 13.431/2017 e 13.509/2017.
CC (arts. 1.635 a 1.638)
Definição de poder familiar: art. 21 do ECA.
2) Breves Comentários
A perda ou suspensão do poder familiar poderá ocorrer se configuradas as
hipóteses dos arts. 1.635 a 1.638 do Código Civil 159, se não observado o dever
de sustento, guarda e educação dos filhos menores ou, ainda, se não cumprirem
ou fazer cumprir determinações judiciais destinadas à proteção da criança ou do
adolescente (art. 22 do ECA)160.
158
(STF - REsp 1046350/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em
15/09/2009, DJe 24/09/2009); (STJ - HC 207.720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012).
159 Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela
emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V -
por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Art 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas
núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior,
os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou
companheiro. Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à
mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe,
abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos
filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe
pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai
ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois
anos de prisão. Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar
imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e
aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. V -
entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
160 Além das hipóteses acima, a lei nº 13.715, de 24 de setembro de 2018, acrescentou às
hipóteses de perda do poder familiar do artigo 1.638 do Código Civil: “Parágrafo único. Perderá
também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular
do mesmo poder familiar:
471

Importante ressaltar que o art. 23 do ECA vedou expressamente que a

suspensão ou perda do poder familiar seja motivada na falta ou carência de
recursos materiais.
Legitimidade: Conforme ensinamento de Luiz Carlos de Azevedo:

“O pedido de perda ou suspensão do poder familiar pode ser proposto pelo
representante do Ministério Público ou por quem se achar investido de
legitimidade e interesse para agir, assim se qualificando os ascendentes,
colaterais ou parentes por afinidade do menor, bem como qualquer pessoa que
reúna condições para o exercício da ação, como, p. ex., os pretendentes à tutela
ou à adoção.
(...)
Sujeito passivo da relação processual será aquele que, por condição natural ou
por determinação judicial, detenha o poder familiar, esteja ou não com a guarda
da criança ou adolescente”161.
**Importante ressaltar que o Ministério Público atuará obrigatoriamente,

podendo figurar como parte quando promover a ação de suspensão ou
destituição do poder familiar (arts. 177 do CPC e 155 do ECA) ou como fiscal,
no caso da ação ter iniciativa por outro legitimado.
**O ECA prevê a prioridade absoluta na tramitação dos procedimentos e
processados nele previstos (art. 152, §1º). Decorre da prioridade de
tramitação a preferência de julgamento dos recursos e a dispensa de revisor (art.
198, III, do ECA).
Prazos: a Lei nº 13.509/2017, visando dar celeridade aos procedimentos do
ECA, incluiu o §2º ao art. 152, que estabeleceu que os prazos estabelecidos no
ECA são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia
do vencimento, vedado o prazo em dobro para Fazenda Pública e o Ministério
Público.
a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se

tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou
discriminação à condição de mulher; b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito
à pena de reclusão; II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: a) homicídio, feminicídio
ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso
envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de
mulher; b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena
de reclusão”
161
In. Estatuto da Criança e do Adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. Coordenadores
Josiane Rose Petry Veronese, Mayra Silveira e Munir Cury – 13. Ed., rev. e atual. – São Paulo: Malheiros,
2018, p. 1053.
472

Além disso, em regra, o prazo para interposição de recurso é de 10 (dez) dias,

salvo para os embargos de declaração que deve ser interposto no prazo de 5
dias (art. 198, II, do ECA).
Em regra, a apelação tem efeitos suspensivo e devolutivo (exceções: arts. 199-
A e 199-B do ECA).
QUESTÃO-TREINO
Acerca do procedimento de perda do poder familiar, responda:
a. Qual o prazo para a retratação do consentimento dos pais acerca da
colocação em família substituta?
b. O não comparecimento dos pais quando devidamente citados ou o
fato de estarem privados de liberdade, são hipóteses de dispensa de
suas oitivas? (VUNESP – TJ-RS – 2018 – Adaptada).
Resposta: a) o prazo para que os pais exerçam o direito de arrependimento

decorrente do consentimento para colocação em família substituta é de 10 (dez)
dias contados da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar,
nos termos do que dispõe o artigo 166, §5º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
b) Não, apenas não será obrigatória a oitiva dos pais na hipótese do não
comparecimento quando devidamente citado (artigo 161, §4º, do Estatuto da
Criança e do Adolescente). Caso o (a) genitor(a) esteja privado(a) de liberdade,
a autoridade judicial deverá requisitar a sua apresentação para que seja
procedida a oitiva, conforme dispõe o artigo 161, §5º, do Estatuto da Criança e
do Adolescente.
473

QUESTÃO-TREINO
A respeito da suspensão ou destituição do poder familiar, responda:
a. É possível a destituição do poder familiar fundamentada em
condenação criminal dos genitores?
b. Na suspensão ou perda do poder familiar, havendo a modificação
de guarda, a criança ou adolescente deverá obrigatoriamente ser
ouvido(a)?
c. Qual (is) efeito(s) aplicáveis à apelação de sentença que decidiu
pela perda do poder familiar? (FCC – TJ-SC – 2017 – Juiz
Substituto – Adaptada).
Resposta: a) Sim, é possível a destituição do poder familiar fundamentada em

caso de condenação criminal do pai ou da mãe desde que a condenação seja
por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o filho ou filha, nos termos
do que dispõe o art. 23, §2º, do ECA162.
b) Não, no caso de modificação de guarda que decorra da suspensão ou perda
do poder familiar, a criança ou adolescente será ouvido, desde que sua oitiva
seja considerada possível e razoável, devendo, para tanto, ser considerado seu
estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da
medida, nos termos do art. 161, §3º, do ECA.
c) Em regra, a apelação interposta em face de sentença que decidiu pela
destituição do poder familiar, terá apenas o efeito devolutivo, conforme dispõe o
art. 199-B, do ECA.
162
Com o advento da Lei nº 13.715, de 24 de setembro de 2018, a resposta passou a ser: Sim, é possível
a destituição do poder familiar fundamentada em caso de condenação criminal do pai ou da mãe desde
que a condenação seja por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra outrem igualmente titular do
mesmo poder familiar, ou contra filho, filha ou outro descendente.
474

QUESTÃO-TREINO
A respeito do processo de adoção, responda: a) quais os efeitos da
apelação contra sentença que defere a adoção? b) Recebida a apelação, o
juiz poderá proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a
decisão, antes de sua remessa à instância superior? (FMP Concursos – TJ-
MT – 2014 – Juiz – Adaptada).
Resposta: a) A apelação em face de sentença que defere a adoção tem, em

regra, apenas o efeito devolutivo. Entretanto, em caso de adoção internacional
ou havendo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando,
poderá ser conferido também o efeito suspensivo, nos termos do art. 199-A, do
ECA. b) Em verdade, o juiz deverá, no prazo de cinco dias, proferir despacho
fundamentado, mantendo ou reformando sua decisão, antes de remeter os autos
à instância superior para que a apelação seja analisada, nos termos do que
dispõe o art. 198, inciso, VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Ministério Público e Direito da Criança e Adolescente
I. Ministério Público na Infância e na Juventude163

i. Lei relacionada ao tema – Constituição Federal, Estatuto da Criança e
do Adolescente, Sinase (Lei nº 12.594/12), Código de Processo Civil
e Código Civil.
163
O tema é bastante amplo, porque o Ministério Público atua em praticamente todos os procedimentos
que envolvem criança e adolescente, em razão de sua função institucional (artigo 129 CF). Os temas de
questões será melhor esmiuçado pelos colegas.
475


iii. Informativos
a) 526 STJ – O MP tem legitimidade para promover ação civil pública a fim
de obter compensação por dano moral difuso decorrente da submissão
de adolescentes a tratamento desumano e vexatório levado a efeito
durante rebeliões ocorridas em unidade de internação.
b) REsp 1.176.512-RJ – Na ação de destituição do poder familiar proposta
pelo MP não cabe a nomeação da Defensoria Pública para atuar como
curadora especial do menor, porque a proteção dos direitos da criança e
do adolescente é uma das funções institucionais do MP (arts. 201 a 205
do ECA).
c) 587 STJ - Impossibilidade de modificação por magistrado dos termos de
proposta de remissão pré-processual como forma de exclusão do
processo feita pelo MP. No ato de homologação, se o juiz discordar do
Promotor de Justiça, deverá remeter os autos ao Procurador Geral de
Justiça.
BREVES COMENTÁRIOS
A doutrina da Proteção Integral, incorporada pela Constituição Federal (artigo

227), deixou de tutelar as crianças e adolescentes com base na doutrina da
"situação irregular" e passou a considerá-los titulares de direitos subjetivos a ser
garantido por toda a sociedade. As crianças e adolescente são sujeitos de
direitos em processo de desenvolvimento físico, emocional, psicológico e moral.
O Ministério Público tornou-se o guardião dos interesses da infância e da
juventude com a missão de garantir a efetividade dos direitos constitucionais a
eles concernentes, seja na seara judicial ou administrativa. O Parquet atua em
todas as esferas de atribuição e níveis da federação.
Nessa senda, importante destacar que o exercício das funções do Promotor de
Justiça deve ser desempenhado com discernimento e sensatez, de forma
independente funcionalmente, mas com indispensável dose de
responsabilidade.
Diante da natureza dual (social e individual), prioritária e indisponível do direito
da infância e juventude, o Ministério Público não possui alternativa de agir ou
não, quando presente a situação de risco em que o menor estiver exposto, a
discricionariedade da atuação será a escolha o mecanismo ou instrumento mais
476

eficaz para afastar a ameaça ou violação do direito das crianças e dos

adolescentes.
As funções específicas do Promotor de Justiça da Infância e da Juventude estão
elencadas no artigo 201 do ECA e serão exercidas nos termos da Lei Orgânica
própria.
Destaca-se que o Ministério Público é o único órgão de defesa da criança e do
adolescente que, por imposição legal, oficia em todos os procedimentos da
competência da Justiça da Infância e Juventude, sob pena de nulidade.
QUESTÕES-ESTUDO
Em que consiste a dupla vocação constitucional, também denominada
vocação constitucional híbrida do Ministério Público em sua atuação como
guardião dos interesses da infância e da juventude?
Resposta: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático
e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. A dupla vocação
constitucional consiste na atuação, a um só tempo, do Parquet como agente
transformador e fiscal da ordem jurídica.
DISSERTAÇÃO-TREINO!
Discorra sobre a atuação do Ministério Público na proteção dos direitos
das crianças e dos adolescentes em âmbito judicial e extrajudicial com
ênfase no perfil ministerial demandista e resolutivo164.
Resposta: A doutrina da proteção integral trata as crianças e adolescentes como
sujeitos de direitos e não mais objetos de proteção do Estado, assim, por se
tratar de pessoas em desenvolvimento, a Constituição Federal e o Estatuto da
Criança e do Adolescente garantem a absoluta prioridade a seus direitos.
O Ministério Público é a instituição com grande destaque para a defesa dos
direitos da Infância e da Juventude, pois é incumbido de defender os interesses
sociais e interesses individuais indisponíveis. Nessa senda, é certo que as
funções do Ministério Público não se esgotam nos artigos 200 e seguintes do
Estatuto da Criança e do Adolescente. O Parquet detém competência para atuar
na seara judicial e extrajudicial e poderá adotar postura resolutiva ou
demandista.
164Se o candidato tiver tempo disponível, a leitura desse artigo do professor Hugo Nigro Mazzilli
demonstra a relevância, de um modo geral, da atuação do Promotor de Justiça na defesa dos
direitos da criança e do adolescente: http://mazzilli.com.br/pages/artigos/mpnoeca.pdf
477

Em âmbito judicial, o Ministério Público pode atuar como fiscal da lei (custos
legis) ou na condição de agente, ou parte, quando assume uma função mais
demandista.
Como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público irá se manifestar sobre
demandas ajuizadas por outras partes em que há envolvimento de interesse de
incapaz, a exemplo de dissolução de entidades familiares, modificação de guara,
registros públicos, entre outros, a falta de manifestação do representante
ministerial enseja a nulidade do feito. A postura demandista do Ministério
Público, por sua vez, ocorre quando não for possível a solução para um fato
concreto pela atuação resolutiva ou extrajudicial, bem como se o procedimento
exigir formalidades das quais não se escapa da propositura de ação judicial,
como no caso de pedido de acolhimento, de alimentos ou sua execução, de
investigação de paternidade e também quando se tratar de representação pela
prática de ato infracional.
Importante consignar que a atuação demandista do Ministério Público atribui ao
Poder Judiciário a decisão sobre o problema, pois o Promotor de Justiça
apresenta os fatos e os direitos, mas cabe ao Juiz proferir a sentença e isso
implica em um procedimento burocrático, moroso e o resultado desejado pode
não ser atingido a contento.
Com efeito, a visão mais moderna prefere a atuação resolutiva do Ministério
Público, porque caberá ao representante ministerial assumir a responsabilidade
pela condução e solução de problemas de acordo com consciência e estratégia,
ensejando soluções, por vezes, mais céleres e eficazes. O papel resolutivo é
latente na atuação extrajudicial do Ministério Público e busca não transferir a
solução do problema enfrentado ao Poder Judiciário.
A atuação do Ministério Público em seu âmbito extrajudicial é amplíssima (artigo
201, inciso VIII, ECA) e possui diversos instrumentos para sua realização. Do
inquérito civil instaurado para apurar e coletar elementos de informação
relacionados a interesses individuais ou coletivos, como os de crianças e
adolescentes, pode o membro do Parquet expedir recomendações
administrativas, propor a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, ou
ajuizar ações, sobretudo a ação civil pública. Em caso de inexistência de lesão,
o procedimento poderá ser arquivado.
Ainda, o Ministério Público exerce a função de mediação social (ombudsman)
quando zela pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos da Infância e da Juventude. Nessa condição, o
Promotor de Justiça instaura procedimentos administrativos para fiscalizar os
serviços, programas, projetos e equipamentos dos órgãos públicos e privados
que cuidam das crianças e dos adolescentes.
478

O Promotor de Justiça que atua na defesa dos direitos da infância e da juventude

não pode buscar soluções aos problemas enfrentados somente pelo o que
consta da lei, mas ser um agente inovador, proativo e bem articulado para que
possa construir soluções eficazes e de relevância social.
Crimes e Infrações Administrativas
QUESTÃO-TREINO
No dia 10 de setembro de 2018, Pedro, Lucas e Sandro, mediante o uso de
arma de fogo, subtraíram quatro celulares de transeuntes numa das
principais vias da capital paulista num intervalo de tempo de duas horas.
Quando da última abordagem, a arma disparou acidentalmente e a vítima
veio a óbito. Pedro tem 19 anos e é primário. Lucas tem 17 anos e já foi
submetido à medida socioeducativa pelo cometimento de ato infracional
análogo ao roubo. Sandro tem 16 anos e não há registros de que tenha
praticado qualquer outro ato infracional. Dê a correta capitulação jurídico-
penal da conduta de Pedro, indicando os motivos pertinentes.
Resposta:
Pedro deverá responder pelo crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo
(art. 157, §2º-A do CP) em crime continuado na forma do artigo 71, parágrafo
único do Código Penal, em concurso material com o delito de latrocínio (art. 157,
§3º) e com o delito do artigo 244-B, do ECA que está em concurso formal (art.
70, primeira parte).
O crime de roubo mediante uso de arma de fogo obedece a sistemática do crime
continuado, pois atendidos todos os requisitos do artigo 71 do CP, quais seja,
mais de uma ação ou omissão, mesmas condições de tempo, lugar e maneira
479

de execução, sendo os subsequentes, mera continuação do primeiro. No

entanto, por terem sido praticadas contra vítimas diferentes e mediante violência,
a dosimetria das penas será na forma do parágrafo único.
O delito de latrocínio não pode ser havido como continuação dos demais roubos,
não são considerados crimes de mesma espécie, já que no primeiro, ocorre
ofensa à vida e patrimônio da pessoa, enquanto no segundo apenas ao
patrimônio, conforme entendimento do STF no HC 97.057/RS.
Quanto ao delito do art. 244-B do ECA, o fato de Lucas já ter respondido a ato
infracional em nada influência para a configuração do delito, já que o crime é de
natureza formal, conforme a Súmula 500 do STJ, isto é, independe da
experiência anterior do adolescente com a criminalidade.
Como o bem jurídico tutelado pelo crime é a formação moral da criança e do
adolescente, sendo o crime praticado conjuntamente com dois adolescentes,
ocorreu violação a dois bens jurídicos, perfazendo o concurso formal entre os
delitos.
QUESTÃO-TREINO
Lucas e Carlos são amigos de infância, ambos estudaram na mesma turma
do colégio e possuem a mesma idade. Lucas vive uma fase feliz, acabou
de fazer 18 anos e foi aprovado em renomada Universidade de seu estado.
Durante seu trote de calouro, Lucas foi convidado a fazer parte de um
grupo de mensagens por celular dos veteranos da Universidade.
Determinado dia, um dos veteranos, no referido grupo, enviou vídeo
contendo cena de sexo explícito. Ao ver o vídeo, Lucas reconhece Sofia,
irmã mais nova de Carlos, que também estudou no mesmo colégio, a quem
conhece desde muito nova. Procurando se enturmar e com receio de
desagradar seus veteranos, Lucas não toma qualquer providência e deixa
o vídeo armazenado em seu celular. Posto isso, indaga-se:
a) Conforme entendimento do STJ, de quem seria a competência material
para apurar eventual delito cometido?
b) A conduta de Lucas é punível penalmente? Qual delito por ele praticado?
480

Respostas:
a) Conforme o entendimento firmado pelo STJ no C.C. 150.564, a competência
seria da Justiça Estadual, já que o crime foi cometido por meio de troca de
informações privadas, nos quais a comunicação se deu entre destinatários
específicos escolhidos pelo emissor da mensagem. Não há a presença de
transnacionalidade no delito a atrair a competência da Justiça Federal, nos
termos do inciso V do art. 109 da CRFB.
b) Sim. Do enunciado, é possível depreender que Sofia é considerada
adolescente para todos os fins legais e que Lucas, hoje com 18 anos, sabia
dessa circunstância, pois a conhece desde muito nova. Ao simplesmente optar
por armazenar o vídeo e não tomar qualquer providência, Lucas violou o artigo
241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, estando sujeito às sanções ali
cominadas.
QUESTÃO-TREINO
A privação da liberdade de criança e adolescente sempre configura o crime
do art. 230 do ECA?
Resposta:
Não. A privação da liberdade de criança ou de adolescente somente será
penalmente típica nas hipóteses de apreensão ilegal – quando não houver
flagrante de ato infracional ou ordem judicial escrita – ou apreensão sem a
observância das formalidades legais.
Em relação ao aparente conflito com o art. 148 do CP (sequestro e cárcere
privado), uma corrente doutrinária defende que o art. 230 do ECA é crime
próprio, somente podendo ser praticado por autoridades públicas. Nos demais
casos, o fato se subsumiria ao CP. No entanto, o grau de reprovação da conduta
481

de uma autoridade é ainda maior que o do particular, nisso recaindo a crítica a

esse entendimento. Uma segunda corrente afirma que o art. 230 se aplica a uma
apreensão momentânea, por curto espaço de tempo, independentemente de ter
sido praticado por autoridade ou não, sendo, portanto, crime comum.
QUESTÃO-ESTUDO
Quais outros crimes capitulados no ECA tutelam a liberdade da criança e
do adolescente?
Os crimes do art. 231 (que tutela a liberdade e a dignidade do apreendido, com
fundamento no art. 5º, LXII, da CRFB e no art. 107 do ECA, impondo à autoridade
policial responsável pela apreensão um duplo dever de comunicação imediata,
ou seja, no primeiro momento possível, de sorte que o atraso, sem justa causa,
na comunicação, também configura o crime. Além disso, se o delegado,
propositalmente, comunica a apreensão a juízo incompetente, para retardar o
controle judicial da apreensão, também configurará o crime); do art. 234 (que
incrimina a conduta da autoridade competente que deixar, sem justa causa, de
ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha
conhecimento da ilegalidade da apreensão, prevalecendo este delito, em razão
do princípio da especialidade, sobre o crime do art. 4º, alínea ‘d’, da Lei
4.898/65); e do art. 235 (que sanciona a conduta daquele que,
injustificadamente, descumprir prazo fixado no ECA em benefício de adolescente
privado de liberdade).
QUESTÃO-ESTUDO
Qual o prazo prescricional aplicável às sanções de natureza administrativa
previstas no Estatuto?
Quinquenal, segundo o STJ: Em se tratando de sanção administrativa, a multa
imposta por força do artigo 247 do ECA segue as regras de Direito Administrativo
e não Penal, sendo quinquenal o prazo prescricional. O art. 214, § 1º, da Lei nº
8.069/90 impõe como necessário o trânsito em julgado da decisão condenatória
para que comece a correr o prazo para o pagamento espontâneo da multa, por
infração administrativa. Não sendo paga, só então pode o Ministério Público
executá-la. Sem o trânsito em julgado da decisão condenatória, não corre prazo
para o pagamento espontâneo e não se pode falar em prescrição da execução
(REsp 894.528/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/04/2009, DJe 08/05/2009).
482

Proteção dos Interesses difusos e coletivos. ECA.
Artigos 208 a 224 do Estatuto da Criança e do Adolescente

Súmula 383/STJ – A competência para processar e julgar as ações conexas de
interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua
guarda.
Súmula 594/STJ - O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação
de alimentos em proveito de criança ou adolescente, independentemente do
exercício do poder familiar dos pais, ou de o infante se encontrar nas situações
de risco descritas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), ou
de quaisquer outros questionamentos acerca da existência ou eficiência da
Defensoria Pública na comarca.”
7) Informativos
STJ - A decisão judicial que impõe à Administração Pública o restabelecimento

do plantão de 24 horas em Delegacia Especializada de Atendimento à Infância
e à Juventude não constitui abuso de poder, tampouco extrapola o controle do
mérito administrativo pelo Poder Judiciário.
Breves comentários
Os artigos 208 a 224 do ECA tratam da proteção de direitos individuais e

coletivos das crianças e adolescentes, estando tal normativa relacionada a todos
os direitos relacionados ao longo do mesmo diploma legal. Sempre que estes
direitos forem violados caberá às instituições legitimadas (ações coletivas) ou ao
próprio titular do direito (ações individuais), devidamente representado, intentar
ações para reaver o direito lesado ou impor cumprimento em caso de omissões.
As regras previstas nos artigos em comento se inserem no chamado
microssistema de tutela coletiva, interagindo, principalmente, com as
483

disposições da Lei de Ação Civil Pública (LACP) e Código de Defesa do

Consumidor (CDC).
Os legitimados para as ações estão elencados no artigo 210 e embora
nele não conste a Defensoria Pública, é certo que tal instituição tem legitimidade
reconhecida pelos Tribunais Superiores e recentemente foi incluída como
legitimada na LACP.
O titular da ação, depois de transitado em julgado a sentença, deverá
promover a execução do provimento jurisdicional, caso não se trate de hipóteses
em que a decisão, por sua natureza, já albergue providência mandamental,
condenatória ou impositiva ao Poder Público, que será intimado para
cumprimento pela Autoridade Judiciária.
Caso a execução não seja promovida após o prazo de 60 (sessenta) dias
do trânsito em julgado, competirá ao Ministério Público, como legitimado
universal, promover o cumprimento da decisão.
Nas ações desta natureza não se costuma incidir emolumentos, custas,
honorários, ou quaisquer outras despesas. Apenas no caso de litigância de má-
fé é que os autores (a lei se refere apenas a associações, mas a doutrina e
jurisprudência aplicam o dispositivo aos demais legitimados) seriam condenados
ao décuplo das custas, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Voltando ao Ministério Público, legitimado que nos importa, é certo que
por suas atribuições institucionais, possui amplo espectro investigativo e
resolutivo na seara da Infância e Juventude. Assim, o órgão pode ser provocado
por qualquer interessado que lhe traga elementos de convicção, podendo atuar
segundo provocação (informação) de outras autoridades e, obviamente, de
ofício.
Em sua atuação investigativa e resolutiva, o Ministério Público goza das
mesmas ferramentas e regras aplicáveis à tutela coletiva em geral (inquérito civil,
poder de requisição, liberdade de convicção, possibilidade de arquivamento,
etc.).
Importante destacar, por fim, que no âmbito do MPSP há regulamento
específico para a tramitação de inquéritos civis e também de Procedimento de
Natureza Individual (autos para apuração de lesão a direitos individuais
indisponíveis, em que se acompanham casos individualizados de crianças ou
adolescentes). São os atos normativos 484/06 e 619/09.
484

QUESTÃO-TREINO
No âmbito da Infância e Juventude o Estatuto da Criança e do Adolescente
trata da possibilidade de instauração de inquérito civil em seu artigo 223.
Os §§ 1º e 2º do dispositivo tratam das hipóteses de arquivamento e
respectiva remessa ao Conselho Superior do Ministério Público, citando
também “peças de informação”. Pergunta-se: todo e qualquer
procedimento administrativo instaurado para apurar irregularidades ou
situações de risco que envolvam crianças e adolescentes deve ser
remetida à homologação do Conselho Superior do Ministério Público em
caso de arquivamento pelo Promotor de Justiça? Justifique sua resposta.
RESPOSTA
Não. Não há necessidade de homologação pelo Conselho Superior do Ministério
Público de todos os procedimentos instaurados com base no art. 201, V e VI, do
Estatuto da Criança e do Adolescente, mas somente daqueles que contenham
matéria a qual, em tese, trate de lesão ou ameaça de lesão a interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos relativos à proteção de crianças e
adolescentes (Súmula 19 do CS-MPSP).
Além da legitimidade à tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais
homogêneos de crianças e adolescentes, o art. 201 da Lei nº 8.069/90 (ECA)
legitima o Ministério Público para a propositura de ação civil visando à defesa de
interesse individual, indisponível e puro de tais pessoas. Entretanto, somente os
procedimentos administrativos que tratem de lesão a interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos relativos à proteção de crianças e
adolescentes estarão sujeitos à homologação do Conselho Superior, na forma
do art. 223 do ECA.
485

QUESTÃO-TREINO
Fundação Casa e Ação Civil Pública
Diversos adolescentes sofreram tratamento desumano e vexatório em
decorrência de rebelião deflagrada em Centro de Atendimento
socioeducativo – Fundação CASA. Pergunta-se, o Ministério Público pode
propor ação civil pública objetivando a condenação da Fazenda Pública do
Estado ao pagamento de indenização por danos morais difusos?
RESPOSTAS
Nos termos do artigo 201 do ECA, o Ministério Público é parte legítima para
“promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a
adolescentes” e, assim, pode propor ACP visando a condenação do Estado por
danos morais difusos.
Acerca do tema, o STJ já se manifestou:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REBELIÃO EM

CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EXISTÊNCIA DE
INTERESSES DIFUSOS OU COLETIVOS RELATIVOS A ADOLESCENTES.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 201 DO
ECA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. EXISTÊNCIA DE DANOS
MORAIS DIFUSOS. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
OPOSTOS NA ORIGEM COM CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO ART.
538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. O
Tribunal de origem, a partir dos elementos de convicção dos autos, condenou a
recorrente ao pagamento de indenização por danos morais difusos ao Fundo
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, por tratamento desumano
486

e vexatório aos internos durante rebeliões havidas na unidade. Insuscetível de

revisão o referido entendimento, por demandar reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. 2. O Ministério
Público é parte legítima para "promover o inquérito civil e a ação civil pública
para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à
infância e à adolescência", nos termos do art. 201 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. 3. A revisão do quantum indenizatório fixado a título de danos
morais encontra óbice na Súmula 7/STJ, somente sendo admitida ante o
arbitramento de valor irrisório ou abusivo, circunstância que não se configura na
hipótese dos autos. 4. Confirmado o intuito protelatório dos embargos de
declaração opostos para rediscutir matéria devidamente analisada pelas
instâncias ordinárias, deve ser mantida a aplicação da multa prevista no art. 538,
parágrafo único, do Código de Processo Civil. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1368769/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013 - grifamos)
487

8. Tutela de Interesses Difusos e Coletivos

Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos em juízo:
princípios gerais.
Ação Civil Pública, conceito, objeto, legitimação ativa e passiva, competência,
liminar e antecipação de tutela, multas, coisa julgada, execução, fundos,
recursos.
Principais categorias e legislação respectiva: Meio Ambiente e Urbanismo. Bem
jurídico ambiental. Direito do Ambiente: conceito, princípios, objeto, instrumentos
legais. Tutela constitucional do ambiente. Política Nacional do Meio Ambiente.
Espaços ambientalmente protegidos. Sistema Nacional do Meio Ambiente.
Tutela administrativa do ambiente: poder de polícia, competência, licenciamento,
responsabilidade administrativa. Tutela e responsabilidade civil do ambiente.
Participação popular na proteção do ambiente.
Patrimônio Público: Controle da Administração Pública. Tribunal de Contas.
Ação popular.
Improbidade administrativa. Proteção ao patrimônio público e social.
Idoso.
Pessoa com deficiência. Inclusão social.
Saúde Pública. Serviços de relevância pública.
Consumidor. A proteção e defesa do consumidor na Constituição Federal de
1988. Política nacional de relações de consumo. Direitos básicos do consumidor.
Prevenção e reparação de danos. Desconsideração da personalidade jurídica.
Práticas comerciais. Proteção contratual. Sanções administrativas. Defesa do
consumidor em juízo. Ações coletivas. Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor.
Inquérito civil. Natureza. Finalidade. Princípios. Instauração. Poderes
instrutórios. Termo de ajustamento de conduta. Arquivamento e
Desarquivamento. Controle.
488

Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
QUESTÃO-TREINO
Diferencie direitos e interesses difusos, coletivos stricto sensu e
individuais homogêneos.
Nos termos do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Ação

Civil Pública, direitos e interesses difusos, coletivos “stricto sensu” e individuais
homogêneos são espécies de direitos transindividuais, diferenciando-se por
intermédio de critérios de dimensão objetiva (relacionado ao objeto do direito) e
dimensão subjetiva (relacionado aos titulares do direito).
Nesse sentido, direitos difusos são aqueles transindividuais, de natureza
objetivamente indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas (e
indetermináveis) e ligadas entre si por circunstâncias de fato.
Aqui, a ameaça ou lesão ao direito de um dos seus titulares configura igual
ofensa ao direito de todos os demais titulares. Sendo assim, são exemplos de
violações a direitos difusos: publicidade enganosa veiculada em televisão;
emissão de poluentes atmosféricos por uma indústria; deterioração de prédio
integrante do patrimônio histórico brasileiro, dentre outros.
Todos os seus titulares estão em uma mesma situação fática homogênea. Há,
portanto, liame fático entre eles.
De outro lado, os interesses coletivos “stricto sensu” são aqueles
transindividuais, de natureza objetivamente indivisível, de que seja titular grupo,
categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica base, sendo, por tal razão, determináveis.
489

Tal espécie de direito coletivo também se caracteriza pela indivisibilidade de seu

objeto. Aqui, a lesão ou ameaça ao direito de um dos seus titulares também
atingirá o direito de todos que estejam ligados pela mesma relação jurídica base.
Por exemplo, questões referentes a mensalidades escolares e nulidade de
cláusula de contrato de adesão.
Entende-se que a relação jurídica base deverá ser preexistente em qualquer
hipótese, seja quando entre os próprios titulares do interesse, ou entre titulares
e a parte contrária.
Insta salientar que, nos direitos difusos, a indeterminabilidade dos titulares é
absoluta, enquanto que nos coletivos “stricto sensu” é relativa, na medida em
que a comunhão de vínculo jurídico entre os titulares, ou deles com a parte
contrária, torna possível a sua identificação.
Por fim, os direitos ou interesses individuais homogêneos são direitos subjetivos
individuais, objetivamente divisíveis, cuja defesa judicial convém seja feita
coletivamente, sendo seus titulares determináveis e tendo em comum a origem
desses direitos.
Em sendo simples direitos individuais, nada obsta que seus titulares, caso
prefiram, busquem individualmente sua tutela judicial. Entretanto, o próprio
Código de Defesa do Consumidor não só viabilizou, como também estimulou sua
tutela por meio de ações coletivas, tendo em vista as limitações à eficácia de
ações individuais para a tutela desses direitos.
Por essa razão, são considerados direitos acidentalmente coletivos
(transindividualidade artificial ou formal), enquanto os direitos ou interesses
difusos e coletivos “stricto sensu” são considerados direitos naturalmente ou
essencialmente coletivos (transindividualidade real ou material).
Tratam-se de direitos divisíveis, podendo a lesão sofrida por cada titular ser
reparada na proporção da respectiva ofensa.
A doutrina entende que a origem comum poderá consistir em homogeneidade
de relações jurídicas ou de circunstâncias de fato.
Para que sejam tutelados direitos subjetivos individuais de forma coletiva, deverá
ser recomendável o tratamento conjunto destes direitos ou interesses
individuais, em razão da utilidade coletiva dessa tutela. Ou seja, no caso
concreto, a tutela coletiva deverá mostrar-se mais vantajosa.
Dessa forma, privilegia-se a economia processual, evitam-se decisões
conflituosas e amplia-se o acesso à justiça.
A título de exemplo, a hipótese de “recall” de veículos automotores. Quando um
produto está com defeito, muitos são os consumidores titulares do direito ao
“recall”, mas em razão do múltiplo número de titulares, esse direito é coletivizado.
490

QUESTÃO-TREINO
No que consiste a Teoria do Diálogo das Fontes, aplicada na tutela
coletiva? Como se dá a aplicação do Código de Processo Civil diante das
normas que compõem o microssistema coletivo?
R: A moderna teoria do Diálogo das Fontes consiste na aplicação integrada das

leis que compõem o microssistema da tutela coletiva (Lei 7.347/85 - Lei da Ação
Civil Pública; Lei 7.853/89 - Tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos
das pessoas com deficiências; Lei 8.069/90 - ECA; Lei 8.078/90 – CDC; Lei
10.741/2003 - Estatuto do idoso; etc), diante de casos de aparente lacuna
normativa, havendo verdadeiro “diálogo” entre elas ao invés da aplicação de uma
em detrimento de outra. Nesses casos, o aplicador do direito deverá buscar a
solução para o problema das antinomias dentro das leis que integram a base
legal da tutela coletiva, aplicando-as harmonicamente e à luz da Constituição
Federal de 1988. Em relação ao Código de Processo Civil, “Assim, o
microssistema do processo coletivo e o CPC se aplicam conforme um diálogo
das fontes. A aplicação do CPC ao microssistema da tutela coletiva é supletiva
e subisdiária conforme o caso; supletiva quando não há no microssistema
disciplina da matéria, por exemplo, no caso dos precedentes obrigatórios e das
demais normas fundamentais; subsidiária, quando a disciplina na matéria é
incompleta, como por exemplo, no caso da previsão da distribuição dinâmica do
ônus da prova (art. 373, §1º). Em ambos os casos, a aplicação somente poderá
ser feita se não houver incompatibilidade com a disciplina própria do
microssistema – por isso, sempre deve ser considerada residual; por exemplo,
não se aplicam ao microssistema da tutela coletiva as regras sobre honorários
em ações de dano moral (art. 85, §14 c/c art. 292, V, CPC) e sobre a antecipação
dos honorários periciais na prova pericial (art. 91, CPC).165”
165
DIDIER JR., Fredie e ZANETI JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo
coletivo. 11ª ed. Editora Juspodium, 2017, p.120
491

Defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos em juízo:

princípios gerais.
QUESTÃO-TREINO
Caso uma associação desista imotivadamente do prosseguimento de uma
ACP, haverá extinção do processo sem resolução de mérito? Qual o
princípio aplicável ao caso?
Resposta:
Não. Haverá sucessão processual obrigatoriamente pelo Ministério Público, ou
por algum outro legitimado, conforme o art. 5º, §3º da Lei de Ação Civil Pública
(Lei 7347/85). A essa situação é aplicável o princípio da indisponibilidade
mitigada da ação coletiva que estabelece a impossibilidade de desistência de
uma ação coletiva, já que o direito em debate não pertence ao legitimado, mas
sim à coletividade. A razão prática de tal princípio é evitar que as pessoas
venham a abandonar a ação coletiva por pressões econômicas ou populares.
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público ajuizou ação coletiva visando tutela de determinadas
vítimas de medicamento cujo lote apresentou defeito. Ao final do processo,
a empresa foi condenada a indenizar as vítimas. Decorrido 1 ano, por não
ter havido habilitação dos interessados em número compatível com a
gravidade do dano, o Juiz decidiu por bem extinguir a execução. Agiu com
acerto o magistrado? Quais princípios e procedimentos são aplicáveis ao
caso?
492

Resposta:
Não. Ao extinguir a execução em razão da falta de interessados na execução,
o magistrado violou o princípio da indisponibilidade da execução coletiva que
estabelece que a execução coletiva é indisponível, não cabendo motivação. Ante
a falta de interessados, o magistrado deveria teria intimado os legitimados do art.
82 do CDC para que promovessem a execução e liquidação do dano, realizando
uma execução coletiva residual, nos termos do art. 100, caput, do CDC. O
produto de tal indenização deve ser revertido para o fundo criado pela Lei de
Ação Civil Pública, conforme o art. 100, parágrafo único do mesmo CDC.
QUESTÃO-TREINO
Pedro e Paulo foram algumas das vítimas de danos decorrentes de um lote
de medicamento adulterado. O Ministério Público ajuizou ação coletiva
contra o fabricante do respectivo medicamento. Ante a propositura da
ação, foram publicados editais visando informar a população acerca do
ajuizamento da ação. Pedro, a fim de auxiliar o Ministério Público, pediu
habilitação como assistente litisconsorcial do Ministério Público. A
demanda foi julgada improcedente. Como o princípio do máximo benefício
da tutela jurisdicional se aplica à situação de Pedro? Paulo poderá ajuizar
nova ação individual visando ser reparado pelo dano?
493

Resposta:
Não é aplicável a Pedro o princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional
coletiva, pois a hipótese em regra é uma das exceções aptas a afastar sua
aplicação. Preconiza o referido princípio que a ação coletiva só beneficia aos
tutelados, isto é, se o resultado de uma demanda em ação coletiva for favorável
a determinado beneficiário, ele pode transportar para o plano individual
(transporte in utilibus). Noutro giro, se houver perdimento da ação coletiva, a
coisa julgada coletiva não prejudica as pretensões individuais, podendo ser
ajuizadas ações individuais sobre o mesmo fato.
Todavia, uma das exceções ao princípio do máximo benefício da tutela
jurisdicional coletiva é justamente a hipótese em que Pedro se enquadra. Nesse
caso, conforme ideia a contrário sensu do art. 103, §2º do CDC, quem intervier
como assistente litisconsorcial do autor coletivo, será abrangido pelos efeitos da
coisa julgada coletiva, não podendo propor ação individual.
Quanto a Paulo, como o mesmo não se habitou como assistente litisconsorcial
no processo coletivo movido pelo Ministério Público, não há empecilho para que
o mesmo proponha uma ação individual para discutir o mesmo dano, conforme
o mesmo art. 103, §2º do CDC.
Ação Civil Pública

Lei n. 7.347/85
Súmula 329/STJ – O Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública em defesa do patrimônio público.
Súmula 470/STJ - O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em
ação civil pública, a indenização decorrente do seguro obrigatório
(DPVAT) em benefício do segurado.
SÚMULA 643/STF - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação
civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades
escolares.
494

3) Informativos
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para atuar em defesa dos

direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores.
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública
que trate de matéria previdenciária, em face do relevante interesse social
envolvido.
TESE/STJ - O Ministério Público não tem legitimidade para ajuizar ação civil
pública versando sobre benefícios previdenciários, pois se trata de direito
patrimonial disponível.
TESE/STJ - O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública
visando tutelar direitos dos consumidores relativos a serviços públicos.
com o objetivo de assegurar os interesses individuais indisponíveis, difusos ou
coletivos em relação à infância, à adolescência e aos idosos, mesmo quando a
ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.
com o objetivo de assegurar assistência médica e odontológica à comunidade
indígena, em razão da natureza indisponível dos bens jurídicos salvaguardados
e o status de hipervulnerabilidade dos sujeitos tutelados.
com o objetivo de assegurar os interesses individuais indisponíveis, difusos ou
coletivos em relação às pessoas desprovidas de recursos financeiros, mesmo
quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada.
em defesa de interesses e direitos individuais homogêneos pertencentes a
consumidores decorrentes de contratos de cessão e concessão do uso de
jazigos em cemitérios.
com o fim de impedir a cobrança abusiva de mensalidades escolares.
TESE/STJ - O Ministério Público Estadual não tem legitimidade para ajuizar ação
civil pública objetivando defesa de bem da União, por se tratar de atribuição do
Ministério Público Federal.
objetivando a cessação dos jogos de azar.
495

objetivando o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos, a fim de
tutelar o direito à saúde e à vida.
em defesa dos interesses de mutuários do Sistema Financeiro da Habitação,
visto que presente o relevante interesse social da matéria.
com o objetivo de anular concurso realizado sem a observância dos princípios
estabelecidos na Constituição Federal.
TESE/STJ - Os sindicatos e as associações têm legitimidade ativa para atuar
como substitutos processuais na defesa de direitos e interesses dos integrantes
da categoria nas fases de conhecimento, liquidação e execução.
TESE/STJ - A Defensoria Pública tem legitimidade ampla para propor ação
coletiva quando se tratar de direitos difusos e legitimidade restrita às pessoas
necessitadas nos casos de direitos coletivos em sentido estrito e individuais
homogêneos.
TESE/STJ - Os sindicatos e as associações, na qualidade de substitutos
processuais, têm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses
coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação
nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.
TESE/STJ - A apuração da legitimidade ativa das associações e dos sindicatos
como substitutos processuais, em ações coletivas, passa pelo exame da
pertinência temática entre os fins sociais da entidade e o mérito da ação
proposta.
TESE/STJ - A ilegitimidade ativa ou a irregularidade da representação
processual não implica a extinção do processo coletivo, competindo ao
magistrado abrir oportunidade para o ingresso de outro colegitimado no polo
ativo da demanda.
com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial - TARE.
TESE/STJ - Por critério de simetria, não é cabível a condenação da parte vencida
ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público nos
autos de ação civil pública, salvo comprovada má-fé.
TESE/STJ - É possível a inversão do ônus da prova da ação civil pública em
matéria ambiental a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078/1990 c/c
o art. 21 da Lei n. 7.347/1985.
TESE/STJ - No âmbito do Direito Privado, é de cinco anos o prazo prescricional
para ajuizamento da execução individual em pedido de cumprimento de
496

sentença proferida em ação civil pública. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C
do CPC/1973).
TESE/STJ - Na execução individual de sentença coletiva contra a Fazenda
Pública, quando já iniciada a execução coletiva, o prazo quinquenal para a
propositura do título individual, nos termos da Súmula n. 150/STF, interrompe-
se com a propositura da execução coletiva, voltando a correr, após essa data,
pela metade.
TESE/STJ - O art. 18 da Lei n. 7.347/1985, que dispensa o adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, dirige-
se apenas ao autor da ação civil pública.
TESE/STJ - Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de
honorários periciais em ações civis públicas, ficando o encargo para a Fazenda
Pública a qual se acha vinculado o Parquet. (Tese julgada sob o rito do art. 543-
C do CPC/1973).
TESE/STJ - A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida
em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário,
porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes
geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-
se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos
interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e
103, CDC). (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973).
TESE/STJ - A eficácia subjetiva da sentença coletiva abrange os substituídos
domiciliados em todo o território nacional desde que a ação tenha sido: a)
proposta por entidade associativa de âmbito nacional; b) contra a União; e c) no
Distrito Federal.
TESE/STJ - A abrangência nacional expressamente declarada na sentença
coletiva não pode ser alterada na fase de execução, sob pena de ofensa à coisa
julgada.
TESE/STJ - Os efeitos e a eficácia da sentença no processo coletivo não estão
circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que
foi decidido.
TESE/STJ - As limitações da sentença coletiva não podem ser aplicadas às
ações ajuizadas anteriormente à vigência da Lei n. 9494/97.
TESE/STJ - Ajuizada ação coletiva atinente a macrolide geradora de processos
multitudinários, suspendem-se as ações individuais, no aguardo do julgamento
da ação coletiva.
497

Breves comentários
O tema é de grande interesse para a instituição e de grande relevo na
doutrina especializada. Acreditamos que nesta fase do certame (prova escrita) e
considerando o perfil das provas anteriores, não haverá cobrança de temas
aprofundados mas sim conhecimentos gerais, embora específicos.
De acordo com a finalidade do presente trabalho não faremos grandes
digressões sobre a matéria, a qual poderá ser consultada (e deve!) em materiais
próprios do candidato, ou até mesmo em obras jurídicas resumidas,
objetivamente voltadas para concursos.
Uma dica muito importante e que não deve ser ignorada é a LEITURA
OBRIGATÓRIA das súmulas do Conselho Superior do Ministério Público do
Estado de São Paulo. Elas podem ser obtidas no site do órgão, ou em simples
busca no Google. Certamente a leitura agregará conhecimentos específicos,
ajudará na elaboração de respostas em questões e situações propostas
(inerentes à atuação funcional).
Além disso, é certo que costumeiramente tem sido cobrado o conteúdo de
súmulas do CSMP como embasamento para respostas de questões
dissertativas em provas de membros e analistas do MP.
Questões166
Disserte sobre o conceito de Ação Civil Pública e Interesses passíveis de
resguardo pelo instrumento jurídico.
Resposta: Lembra Hugo Nigro Mazzilli que a primeira norma a utilizar a
expressão ação civil pública foi a Lei Complementar Federal nº 40/81. Naquela
oportunidade inexistindo a LACP e desconhecido o objeto a ser tutelado pela
ação civil pública, a doutrina culminou por conceituá-la em contraposição a ação
penal pública, como o direito conferido ao Ministério Público de fazer atuar na
esfera civil a jurisdição. Com o advento da Lei Federal 7.347/85, no entanto, o
conceito anterior não se mostrava adequado, haja vista que a ACP não era
exclusividade do Ministério Público. Conceitua-se a ação civil pública, então,
como a ação não penal proposta pelos legitimados de que se trata o artigo 5º da
Lei nº 7.347/85, com o escopo de tutelar interesses difusos ou coletivos. Sempre
que o processo tiver por autor alguma das pessoas arroladas no artigo 5º da
LACP e por objeto a tutela de interesses difusos ou coletivos, estaremos diante
de uma ação civil pública.
166 As questões tiveram respostas extraídas do livro “Ação Civil Pública e Inquérito Civil”/Motauri
Ciocchetti de Souza. - 6. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017.
498

Sintetizando, pode a ação receber o nome que for da CF, das leis processuais,
ou de normas extravagantes: se ela for proposta por legitimado do art. 5º e tiver
por objeto a tutela de interesses difusos e coletivos, será também uma ACP. A
LACP não criou um novo tipo de processo, uma ação distinta e autossuficiente,
ela se aproveita dos ritos previstos no CPC ou em leis extravagantes e os adapta
com os princípios específicos que traz em si (e do CDC, como veremos).
A ACP não possui, pois, um rito processual específico, poderá assumir a forma
de ações comuns ou especiais, previstas no CPC ou em legislação extravagante.
Resta traçar, na oportunidade, distinção que entendemos presente entre as
expressões ACP e Ação Coletiva, sem embargos de reconhecer que boa parte
da doutrina as tenha por sinônimas e que a diferenciação possui reflexos apenas
de cunho teórico.
Ação Coletiva é gênero ao qual pertence a espécie da ACP. É a medida judicial
proposta pelas pessoas arroladas no artigo 5º, LACP, por sindicatos,
associações de classes, cidadãos e por outros legitimados nas esferas
constitucional e legal, com escopo de tutelar interesses difusos coletivos ou
individuais homogêneos. Abarca, pois, não apenas a ACP como também a
popular, o MS coletivo e ação de que tratam os artigos 91 a 100 do CDC,
destinada à tutela dos interesses individuais homogêneos.
Nos termos do artigo 1º LACP, a ACP tem por finalidade a reparação dos danos
morais e patrimoniais (que podem ser cumulados). A lei quis deixar patente que
a reparação de lesões causadas a interesses difusos e coletivos deve ser a mais
ampla a abrangente possível.
Interessante em mencionado aspecto, na esteira do que ocorre com o artigo 6º,
VI, CDC, que tais danos também são chamados danos morais sociais. O sentido
egoístico e individualista anteriormente conferido ao dano moral, portanto, já não
se justifica.
Como Exemplo típico de danos morais à sociedade, podemos citar a demolição
do museu do Ipiranga. Cada um de nós perderia R$ 10,00 em razão da
demolição? Certamente não. O dano social a ser composto na hipótese é moral,
pois, que decorrente da perda de um bem de valor histórico inestimável.
Um segundo aspecto trazido pelo artigo 1º merece atenção, o dispositivo em
comento expressamente assevera que a ação civil pública tem por objetivo a
tutela de interesses difusos e coletivos. Os interesses individuais, ainda que
homogêneos, não pode – em princípio – ser tutelados por intermédio de
mencionada ação (essa é a regra geral).
Toda regra comporta exceção, por vezes, a única forma de defesa do interesse
metaindividual se dá mediante a defesa imediata de um direito pertencente a
determinado indivíduo.
499

Vamos supor que dez crianças com sete anos não tenham conseguido vaga na
rede pública de ensino fundamental, seria possível a propositura de uma
demanda tendo por objeto a obrigação genérica do Estado de assegurar a todas
as crianças vaga em unidade escolar? Não cremos. Isso porque a obrigação já
decorre da própria CF, prescindindo, destarte, de uma decisão judicial para
existir. E se a decisão judicial é desnecessária estará ausente condição da ação,
consubstanciada no interesse de agir.
A solução para o problema em foco passaria, necessariamente, pela tutela direta
das crianças, tendo o processo como pedido imediato a obtenção das dez vagas
faltantes. Em síntese, a defesa de um interesse difuso e coletivo, por vezes, se
fará possível mediante a tutela de um direito individual.
Por meio da medida provisória nº 2.180-35/2001, após precedentes oriundo do
STF, foi acrescentado ao artigo 1º o parágrafo único, cujo conteúdo veda a ACP
“para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias,
FGTS, ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser
individualmente determinados. A medida provisória em análise, permanece
vigendo vez que não foi revogada, nem houve, a seu propósito, deliberação por
parte do Congresso. Contudo, essa não é a melhor exegese acerca do tema.
É indispensável que a MP tenha atendido, à época de sia edição, aos requisitos
constitucionais necessários, mormente aos da relevância e urgência. Em matéria
processual, o uso de medida provisoria é absolutamente improprio, revelando
direta e flagrante afronta ao princípio da urgência exigido pela Carta Política.
Flagrante a inconstitucionalidade, é plenamente apreciável jurisdicionalmente,
principalmente quando a medida tem por objeto a modificação de disposições
processuais a muito consolidadas e determinadas mediante a tramitação
exaustiva de processo legislativo.
Diante do exposto, temos para nós que a MP, a par de inconstitucional, caducou,
vez que não foi convertida oportunamente e nem pode ser reeditada. Não
bastasse a inconstitucionalidade formal, temos para nós que a MP também
apresenta vício de desconformidade material em relação à CF.
Deveras, sua redação fere, com a devida vênia, o disposto no art 129, III, CF.
Impede se utilize na ACP como instrumento de decisões políticas que venham a
ter repercussão fragmentada, individualizada, como na hipótese de aumento de
alíquota de IR. O controle de princípios gerais tributários ou previdenciários é de
notório interesse social, não se podendo restringir o uso da ACP.
Sem prejuízo de todo o raciocínio acima, não é esse o entendimento mantido no
STF, que tem se manifestado pela inconstitucionalidade pela vedação constante
do art. 1º, parágrafo único, da LACP. É de ver, não obstante a limitação trazida,
que a tutela coletiva dos lesados pode, em tese, ser levada a termo, uma vez
que em exemplo como citado todos sofrem um dano diferente de origem comum.
500

DISSERTAÇÃO-TREINO!
Disserte sobre as nuances da competência jurisdicional no âmbito da Ação
Civil Pública, considerando as disposições legais e doutrinárias sobre o
tema.
Resposta: Interessa notar que os critérios de fixação de competência estão
relacionados na conveniência da própria função jurisdicional atendendo,
portanto, ao interesse público, motivo por que são improrrogáveis e infensos à
vontade das partes ou as regras de conexão e continência.
Tendo em vista o exposto e a natureza dos interesses tutelados por intermédio
da ação civil pública, o critério de fixação de competência haveria de ser, na
hipótese, absoluto. A lei, entretanto, utilizou-se da somatória de dois critérios
para fixação da competência: de início citou a regra territorial (juiz do local do
dano) e em arremate disse que ela será funcional.
Temos assim que a competência para o julgamento de ação civil pública é
territorial, funcional e absoluta, não admitindo prorrogação. O critério funcional
de competência leva em conta as funções que o órgão jurisdicional desenvolve
em determinada fase do processo de modo privativo. Fala-se em competência
funcional vertical, aquela que os tribunais possuem para o julgamento de
recursos contra decisões lançadas por juízes de primeira instância e horizontal,
como por exemplo, dos jurados leigos para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida - eles só atuam na fase de plenário, mas nesse momento apenas
eles se encontram habilitados a decidir.
Na hipótese do artigo 2º, da LACP, contudo, o juiz do local do dano possui
competência para o processamento de toda ação civil pública desde a cautelar
preparatória até a fase de execução, motivo porque a palavra funcional não foi
utilizada corretamente em sua acepção jurídica. Nessa senda, melhor dizer,
como fez o artigo 209 do ECA, que a competência para o julgamento da ação
civil pública é territorial absoluta.
E se o dano alcançar mais de uma Comarca? No caso a competência deverá
ser firmada pela prevenção, consoante a exegese dos artigos 59 e 240 do NCPC.
Caso o dano atinja Estados distintos, sem que haja litígio entre eles, a
competência também se dará pela prevenção. Quanto a esta última afirmação,
no entanto, cumpre destacar entendimento no sentido de que a competência
seria da Justiça Federal comum. Contudo, data vênia, entendemos que as
competências da Justiça Federal são as exaustivas da CF (art. 109) e tal
hipótese não está prevista.
Em verdade, a regra do artigo 2º, LACP, comporta única exceção: aquele inserta
no artigo 209, ECA. Qual seja, se ação tiver por objeto a tutela da infância e
juventude, a competência será do juízo do local em que a ação danosa foi ou
deveria ter sido praticada; caso, no entanto, tenha com objeto qualquer outro
501

interesse difuso ou coletivo, será do juiz do local em que o fano ocorreu ou

deveria ocorrer.
Finalmente, cumpre consignar que o CDC trouxe regras específicas para a tutela
dos interesses individuais homogêneos. A competência será do foro do local
onde ocorreu ou onde deveria ocorrer o dano, quando de âmbito local, e do foro
da capital do Estado ou do DF, para os danos de âmbito nacional ou regional,
aplicando-se as regras do CPC nos casos de competência concorrente.
Nos casos de interesses difusos e coletivos e da ocorrência de danos regionais,
também se aplica a regra das capitais dos Estados. Contudo, divergimos de tal
entendimento porque suscetível de violar regra de competência absoluta.
Vejamos: No caso de poluição do Rio Piracicaba teríamos dano de alcance
regional, mas na cidade de São Paulo lesão alguma houve – uma vez que o rio
não passa em seus limites. Pela regra, o juiz da capital, estranho aos fatos, é
que conhecerá da demanda, impedindo que os magistrados de todas as
comarcas efetivamente afetadas pudessem julgar – afrontando competência
absoluta, pondo por terra toda a louvável preocupação que o legislador teve na
elaboração da LACP, além de inibir o acesso efetivo à justiça, posto impor a
Municípios e Associações Civis diretamente interessadas o ônus de
deslocamento até a Capital.
QUESTÃO-TREINO
Segundo a doutrina e a legislação de regência, qual a espécie de
legitimação ativa adotada nas Ações Civis Públicas?
Resposta: A LACP não tratou de forma textual da natureza da legitimidade ativa

conferida aos legitimados, mas parte da doutrina inclina-se para o
reconhecimento da legitimação extraordinária, postura igualmente vencedora no
STF. Contudo, não é esse nosso entendimento sobre o tema. No tratamento de
direitos e interesses metaindividuais não possibilidade de individualização de
titulares pois trata-se de um todo de todos e de ninguém. Por isso, interessante
502

corrente doutrinária, sustentada, dentre outros, por Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery, vem apregoando que a legitimação pela LACP não se
confunde com as tradicionais do art. 18 do NCPC podendo ser chamada, em
verdade, de autônoma para a condução do processo.
Em outras palavras, para que se identifique o titular do processo no sistema do
CPC, é indispensável o conhecimento da pessoa a quem pertença o direito
material. Nessa senda, caso haja correlação entre titular material e processual,
fala-se em legitimação ordinária; caso não houver coincidência entre ambos,
define-se a extraordinária. Em corolário, na ACP a legitimidade ativa é instituto
de natureza puramente processual, ao reverso do que ocorre no CPC, possuindo
autonomia em relação à titularidade do direito material.
Cremos que a legitimação das pessoas arroladas no artigo 5º, LACP, é a comum
para a propositura da ação civil pública, mesmo porque para ela não há
alternativa, ou a demanda é proposta pelos legitimados, ou não há ação. E se a
legitimidade é comum e única, não vemos como chamá-la de extraordinária.
Nesse espeque, quando se trata de interesses individuais homogêneos, a
legitimação ganhará o viés de extraordinária, como exposto, aliás, pelo art. 91,
CDC. Nestas, perfeitamente possível e compatível que o titular individual do
direito venha a participar do processo na condição de litisconsorte.
QUESTÃO-TREINO
Em que consiste o princípio da obrigatoriedade no âmbito das Ações Civis
Públicas? É possível ao Ministério Público ou outro legitimado desistir de
ACP proposta?
Resposta: Diferença essencial existe o Ministério Público e os outros

legitimados à ACP, é que ao MP incide o princípio da obrigatoriedade –
verdadeiro dever de providências quanto a prevenção ou reparação de um dano
passível de tutela, como ocorre na senda criminal. A divergência de tal princípio
na ACP é que, ao contrário das ações penais, é aberta à instituição também a
via da composição administrativa.
503

O órgão do Ministério Público tem liberdade de juízo crítico para análise dos
elementos probatórios do inquérito civil para formar sua convicção. Entretanto, a
para desse juízo meramente técnico ou jurídico, identificada hipótese de
atuação, não poderá exercer qualquer tipo de avaliação de conveniência,
incumbindo-lhe agir para solucionar o problema. Os demais legitimados ativos
não têm esse dever de agir, desfrutam de mera faculdade de fazê-lo.
O princípio da obrigatoriedade é extraível dos dispositivos da LACP que impõem
a intervenção do MP e obrigam-no a assumir as ações e execuções
abandonadas sem fundamento, além de iniciar as execuções não levadas a
efeito. O controle de tal princípio advém da possibilidade de outros legitimados
atuarem e do controle institucional dos arquivamentos de IC´s.
A LACP indica que em casos de abandono ou desistência infundada da ACP o
MP ou outro legitimado assumirão a titularidade.
Entende o autor que qualquer legitimado pode desistir da ação (o MP não pode
abandonar), tanto quanto assumi-la - faculdade, mas ao MP há dever de assumir.
No entanto, a obrigação do MP não é vinculada, ele pode analisar as razões do
abandono ou desistência (como o faria para propor ação) e somente atuar se
“infundada” a causa de abandono e desistência (a intenção do legislador não foi
continuar o processo e sim tutelar o interesse em juízo).
Se outro legitimado assumir o polo ativo da ação antes do MP, este poderá
exercer a função de custos iuris. Ante a desistência e manifestação de não
assunção pelo MP, há entendimentos divergentes sobre o que deve fazer o juiz:
a) utilizar a remessa do artigo 28, CPP; b) consulta o Conselho Superior do MP
(art. 9º, LACP – em São Paulo o próprio Conselho editou súmula dizendo que
não lhe compete tal função) e; extinguir o processo sem resolução de mérito.
O autor adere à última opção porque não há disposição do direito material, sem
prejuízo de o juiz consultar outros legitimados sobre a continuidade.
Não vige em sede de ACP o princípio da indisponibilidade. Pode o MP desistir
da ação. É bom lembrar, no entanto, só há essa possibilidade quando
modificadas as circunstâncias da propositura da ação.
O princípio da obrigatoriedade impõe que se persistirem as mesmas condições
fáticas vigentes à época da propositura da ação (lesão passível de tutela), não
poderá haver desistência. Se o MP desiste, nada obsta outro legitimado assumir
a ação.
De igual forma, o abandono da ação não é compatível com os deveres
funcionais, sujeitando os agentes públicos a sanções administrativas e conforme
o caso civis e penais. Caso o Promotor divergir do entendimento exposto na
ação, tem o direito de opinar por sua improcedência, jamais abandoná-la.
504

QUESTÃO-TREINO
Disserte sobre a destinação dos valores obtidos em condenações oriundas
de Ações Civis Públicas, considerando a diversidade de direitos tuteláveis
e as respectivas legislações de regência.
Resposta: Nos termos do artigo 13 da LACP, havendo condenação em dinheiro,

a indenização pelos danos causados reverterá a um fundo gerido
respectivamente por conselhos estaduais ou federal, com participação do MP e
sociedade, destinando-se a reconstituição dos bens lesados. Tendo em vista a
flexibilidade do fundo, possui natureza fluída (fluid recovery). Em regra, os
valores devem ser empregados no próprio bem de interesse tutelado, embora,
em regra quase sempre seja impossível porque a indenização só tem vez
quando o bem se mostrar irrecuperável. No caso de ACP em tutela do patrimônio
público as verbas não irão par ao fundo e sim para o ente federativo lesado. Em
casos de infância e juventude o fundo é odo Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente. As verbas de ações de interesses individuais
homogêneos serão dos lesados identificados, os quais tem preferência na
concorrência de indenizações com o fundo. Se após um ano não houver
habilitação de lesados em número compatível ao dano, qualquer legitimado ativo
poderá ingressar com execução destinada ao fundo. O prazo de um ano não é
preclusivo e os lesados individuais poderão reaver do fundo, até o limite da
indenização do processo, os danos que posteriormente demonstrarem.
QUESTÃO-TREINO
Tratamento legal às Ações Civis Públicas
Qual o tratamento legal dispensado às Ações Civis Públicas quanto ao
regime de antecipação de despesas processuais e sucumbência?
Considere o Novo Código de Processo Civil e eventuais entendimentos
doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema.
505

Resposta: Nos termos do artigo 18 da LACP, o autor reafirma que não há

adiantamento de despesas ou honorários periciais por autores de ACP (o termo
associações deve ser interpretado de forma ampliativa), ressalvados os casos
de má-fé. Explica que o não adiantamento não implica isenção, pois o vencido
tem que pagar o perito. Atualmente, dada as regras atuais do NCPC, ressaltou
ter revivido discussão sobre a possibilidade de o MP adiantar custas periciais,
mas ressaltou que as normas da ACP permanecem vigentes e são especiais,
inclusive com entendimento já sedimentado no STJ, que aplica a súmula 232 por
analogia, demandando à Fazenda Pública recolher honorários periciais das
ACP´s intentadas pelo MP. Por fim, quanto aos honorários e verbas de
sucumbência, especifica que a isenção outorgada pela lei às “associações” deve
também ser lida em favor de quaisquer legitimados ativos, inclusive o MP –
sendo esse o entendimento do STF e aquele sufragado pelo Estatuto do Idoso
(mas ele cita a outra corrente que entende que a norma deve ser restrita às
associações).
QUESTÃO-TREINO
ACP e mensalidades escolares
O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública em
face de reajuste de mensalidades escolares?
Resposta: Sim. Nos termos da súmula 643, do STF, o Ministério Público tem
legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade
de reajuste de mensalidades escolares.
506

QUESTÃO-TREINO
ACP em favor de uma pessoa
A ação civil pública pode ser intentada pelo Ministério Público em favor de
apenas uma pessoa?
Resposta: Sim. A despeito da existência de divergências doutrinárias, o STJ por

meio da súmula 564 firmou o entendimento de que o Ministério Público tem
legitimidade para atuar em favor de uma pessoa só, eis que tutelar direitos
individuais indisponíveis está entre suas finalidades institucionais.
QUESTÃO-TREINO
Cumulação de pedidos na ACP
É possível, na ação civil pública, a cumulação e pedidos?
Resposta: Sim. É possível, na mesma ação civil pública, cumular pedidos na

forma do art. 3º da LACP. Mencionado dispositivo dispõe acerca da possibilidade
de cumulação de pedido de dano moral e material. Além disso, é possível na
mesma ação civil pública, pedidos de tutela preventiva, de natureza inibitória e
de remoção do ilícito, bem como de tutela reparatória, com pedido de dano
material e dano moral.
507

QUESTÃO-TREINO
Objeto da ACP
É certo que rol do art. 1º da Lei de Ação Civil Pública é taxativo, de forma
que outros direitos difusos ou coletivos não dispostos poderiam ser objeto
da ação. Nesse sentido, existe alguma vedação quanto ao objeto da ACP?
Resposta: Sim. O mesmo artigo traz em seu parágrafo único hipóteses de

ausência de interesse de agir, ou seja, situações em que a ação civil pública não
é cabível, quais sejam Tributos, Contribuições previdenciárias, Fundo de
garantia por tempo de serviço e outros fundos institucionais de titularidade
determinada.
QUESTÃO-TREINO
ACP e Coisa Julgada
Considerando o resultado do processo (se procedente ou improcedente)
qual a eficácia da sentença proferida na ação civil pública?
Resposta: A ação civil pública é uma ação coletiva (lato sensu) que é regida
pelos princípios basilares do processo coletivo, dentre eles podem ser citados:
princípio da máxima efetividade da tutela coletiva, princípio da não taxatividade,
508

princípio da ampla publicidade da tutela coletiva, princípio da indisponibilidade

mitigada da ação coletiva e princípio da aplicação do microssistema coletivo.
Deste modo, a sentença, no caso de ser proferida em ação civil pública, também
tem algumas particularidades a depender se o interesse tutelado foi o difuso,
coletivo ou individual homogêneo. Ela poderá ser “secundum eventum litis” (não
há coisa julgada material prejudicial ao particular quando for improcedente a
coletiva), “secundum eventum probationis” (não há coisa julgada material
quando a improcedência for por falta de provas). No mais, na sentença coletiva
poderá ocorrer o transporte “in utilibus secundum eventum litis”, isto é,
individualmente a pessoa poderá aproveitar-se da sentença benéfica da ação
coletiva. Diante do exposto, podemos dizer que a ação coletiva sempre
beneficiará o demandante individual, nunca ele será prejudicado. Aliás, há uma
hipótese que o indivíduo não aproveitará os efeitos benéficos da sentença
coletiva, qual seja: se ele não pediu a suspensão da sua ação individual, no
prazo de 30 dias da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva (artigo
104 CDC). Ainda, ele também poderá ser prejudicado se for litisconsorte da ação
coletiva e esta resultar improcedente. (artigo 103, §2 do CDC). Não obstante,
cumpre salientar, que a improcedência por falta de provas no caso de ação civil
pública ajuizada para tutelar direitos difusos ou coletivos (stricto sensu) não
impede a propositura de nova ação, diante de novas provas (art. 103, I e II do
CDC). Já no caso de interesses individuais homogêneos ela fará coisa julgada
independente do fundamento. Todavia, mesmo improcedente e fazendo coisa
julgada não impedirá que individualmente a pessoa ajuíze ação para tutelar o
seu direito.167
Ação popular.
QUESTÃO-ESTUDO
Legitimação para a ação popular
Quais são os legitimados ativos da ação popular?
Resposta: O cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência. Legitimado ativo A pessoa jurídica, o MP, a pessoa sem gozo dos
direitos políticos não podem propor ação popular, eis que não são considerados
cidadãos, pois para isso é indispensável o gozo dos direitos políticos. A ação
popular tem natureza coletiva, pois visa tutelar um direito da coletividade como
167 Consulta a bibliografia: Hugo Nigro Mazzilli – “A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo”.
509

um todo. Essa ação pode ser proposta de modo preventivo ou de modo

repressivo O cidadão é aquele que está no gozo dos seus direitos políticos,
podendo, por esta razão, propor a ação a partir dos seus 16 anos, eis que aqui
já há capacidade eleitoral ativa. Legitimado passivo. No polo passivo devem
figurar todas as pessoas jurídicas em nome das quais o ato foi praticado e se
busca anular, seja de direito privado ou público. Além disso, todas as autoridades
e administradores que houverem autorizado, que contribuíram para a ocorrência
da lesão. Além disso, todos os beneficiários do ato ou contrato ilegal devem fazer
parte do polo passivo. Basicamente, são três grupos do polo passivo: Pessoas
jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais o ato foi praticado;
Pessoas ou autoridades que contribuíram para a prática do ato, todos os
beneficiários diretos do ato ou do contrato ilegal. O MP atuará como fiscal da lei.
Todavia, se o autor da ação abandoná-la ou se omitir, o Ministério Público poderá
atuar como substituto ou sucessor do autor. A análise do MP se fundamenta na
existência de interesse público em continuar com o feito. Com relação à
gratuidade da ação popular, esta não se estende ao réu. Competência A
competência para julgamento da ação popular é definida pela origem do ato a
ser anulado. Portanto, se o ato tem origem na União, a competência será do juiz
federal da seção em que se consumou o ato. Atenção, pois se o presidente da
República praticar uma ilegalidade, a ação popular será oferecida ao Juiz
Federal, e não ao STF.
Todavia, se a ação popular é contra ato realizado pelo Estado-membro, a
competência será do juiz estadual. Será também o juiz estadual nos casos de
atos praticados pelo município. O juízo da ação popular é um juízo universal,
impondo-se a reunião de todas
as ações conexas. Isso significa que a ação popular previne a jurisdição do juízo
para que todas as ações posteriormente intentadas contra as mesmas partes e
com os mesmos fundamentos sejam conexas, devendo ser remetidas a este
juízo, por ele estar prevento.
Não há foro por prerrogativa de função na ação popular.
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Legitimidade para ação popular
O Ministério Público possui legitimidade para propor ação popular?
510

Resposta: Em que pese haver na doutrina quem defenda que a alteração do art.
25, IV, b, da Lei 8.625/93 (LOMPE) ampliou a legitimação da ação popular para
incluir os demais colegitimados à ação civil pública, especialmente o Ministério
Público, o entendimento atual do STJ é que o Parquet não tem legitimidade para
propor ação popular. O Ministério Público atuará apenas como sucessor
processual, o que ocorrerá quando outro cidadão legitimado deixar de assumir a
titularidade da ação. Nesse sentido, a Corte Superior explicitou, no REsp nº
1.172.188/PR, que “na Ação Popular, ‘o Ministério Público acompanhará a ação,
cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil
ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese,
assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores’ (art. 6º, § 4º). Cumpre-
lhe, ainda, promover o prosseguimento da ação e a execução da sentença
condenatória, sucessivamente, nas hipóteses de desistência ou inércia do autor
da ação popular (arts. 9º e 16), bem como recorrer das decisões contrárias ao
autor (art. 19, § 2º). ‘A função ativadora e agilizadora do Ministério Público na
colheita das provas não se reduzirá ao conteúdo singelo desse dispositivo (art.
7º, I, b, e § 1º, da Lei 4.717/65), mas, a partir das provas juntadas à inicial, mais
as que o autor protesta produzir, cuidará o promotor de zelar para que aquelas
efetivamente pertinentes sejam produzidas de maneira mais rápida e eficaz.
Quanto aos pontos relevantes, em face dos quais o autor popular não disponha
de maiores elementos probatórios, cremos que poderá também o promotor
auxiliar o autor nessa parte, requerendo a diligência que se afigurar cabível’
(Rodolfo de Camargo Mancuso. Ação Popular, 5ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003, pp. 231/232).”168 E isto decorre até mesmo da incumbência
constitucional atribuída ao Ministério Público de promover a proteção do
patrimônio público (art. 129, III, CF), o que foi reconhecido definitivamente pelo
Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 329: “O Ministério
Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio
público”. Por conseguinte, o Ministério Público sempre deve ser intimado para
atuar na ação popular, sob pena de nulidade.
168(REsp 1172188/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em

24/04/2012, DJe 15/10/2012)
511

QUESTÃO-ESTUDO
Ação Civil Pública e Ação Popular
Aponte objetivamente as diferenças entre a ação popular e a ação civil
pública com relação aos seguintes tópicos: previsão constitucional,
objeto, legitimidade, competência.
A ação popular está elencada no artigo 5º, LXXIII da Carta Magna, e vem prevista
como um instrumento processual para defesa dos direitos fundamentais de
terceira dimensão, ou seja, direitos relacionados ao desenvolvimento, ao meio
ambiente, à autodeterminação dos povos, ao direito de propriedade sobre o
patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. Já a ação civil
pública é mencionada no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, artigo
que enumera as funções institucionais do Ministério Público.
Além das mencionadas previsões constitucionais, ação popular e ação civil
pública são regulamentadas respectivamente pelas Leis nº. 4.717/65 e 7.347/85,
sem prejuízo de referências em outros microssistemas processuais de tutela de
interesses difusos e coletivos.
A ação popular é o instrumento à disposição de qualquer cidadão para anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe. Sendo
assim, a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos aos bens e direitos
de valor econômico, artístico, estético, histórico e turístico é o principal objetivo
da ação popular.
A ação civil pública, por sua vez, tem como objetivo responsabilizar aqueles que
pratiquem atos que causem danos morais e patrimoniais causados ao meio
ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico; a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
por infração da ordem econômica; à ordem urbanística; à honra e à dignidade de
grupos raciais, étnicos ou religiosos; ao patrimônio público e social.
A respeito da legitimidade para ajuizá-la, Constituição Federal e legislação
extravagante deixam clara a intenção de possibilitar que "qualquer cidadão" - e
apenas ele – ajuíze a ação popular; a prova da condição de cidadão se faz com
a juntada do título de eleitor e a ação seguirá o rito do procedimento ordinário do
Código de Processo Civil.
Já a ação civil pública só poderá ser proposta pelos legitimados elencados na
Lei 7.347/85, quais sejam: Ministério Público; Defensoria Pública; União,
Estados, Distrito Federal e Municípios; autarquia, empresa pública, fundação ou
sociedade de economia mista; associação constituída há pelo menos 01 (um)
ano e que inclua entre suas finalidades a proteção ao patrimônio público e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos
512

direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico,

estético, histórico, turístico e paisagístico.
Acerca da competência, a Lei da Ação Popular regulamenta que conforme a
origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e
julgá-la o juiz que de acordo com a organização judiciária de cada Estado o for
para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao
Município.
A Lei da Ação Civil Pública regulamenta que as ações lá previstas serão
propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência
funcional para processar e julgar a causa.
MEIO AMBIENTE169
i. Principais leis relacionadas ao tema:
a) Constituição Federal – artigo 225;

b) Lei nº 6.938/81 – Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA);
c) Lei nº 7.347/85 – Ação Civil Pública;
d) Lei nº 9.605/98 – Sanções penais e administrativas derivadas de condutas
contra o meio ambiente;
e) Lei nº 9.985/00 – Sistema Nacional de Unidades de Conservação e
Natureza (SNUC);
f) Lei nº 12.305/10 – Política Nacional de Resíduos Sólidos;
g) Lei nº 12.651/12 – Código Florestal;
h) Resolução CONAMA nº 237/97 – licenciamento ambiental.
Súmula 613 STJ – "não se admite a aplicação d teoria do fato consumado em

tema de Direito Ambiental" – NOVIDADE 09/05/2018
iii. Informativos
a) 545 STJ – fixou as teses para responsabilização civil decorrente de danos

ambientais quando uma empresa de mineração deixou vazar resíduos de
lama tóxica;
b) 544 STJ – O particular que deposita resíduos tóxicos em seu terreno,
expondo-os em céu aberto, em local onde, apesar da existência de cerca
e de placas de sinalização, causar danos a pessoa que ingressou no local
sem dolo, responderá objetivamente pelos prejuízos;
169
O tema é muito amplo, assim, preferi selecionar diversas questões discursivas que já foram objeto de
outras provas para o cargo de Promotor de Justiça.
513

c) 526 STJ – possibilidade de dano moral coletivo em razão de dano

ambiental;
BREVES COMENTÁRIOS
A atuação do Promotor de Justiça no Direito Ambiental exige não só

conhecimento jurídico, mas também entendimento sobre ecologia, economia,
ciências sociais e política.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito difuso e a

qualidade ambiental está intimamente relacionada à dignidade da pessoa
humana. É difícil desenvolver a sociedade, a ordem econômica, sem degradar a
natureza, contudo, a vertente da sustentabilidade visa suprir as necessidades
atuais dos seres humanos, sem comprometer o futuro das próximas gerações,
sobretudo de modo a gerar esgotamento ou deterioração dos recursos.
A fim de ilidir a degradação ambiental em prol de interesses individuais, o

ordenamento jurídico brasileiro possui leis esparsas e regulamentos que buscam
instrumentalizar não só o Poder Público com medidas administrativas, mas
também os operadores do Direito com diligências judiciais, para proteger e
garantir o meio ambiente equilibrado.
Nessa senda, o licenciamento ambiental é um dos instrumentos criados e

previstos pela Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) para exigir
do agente poluidor, empreendedor, que providencie técnicas menos poluidoras
ou adote medidas de compensação pelos danos ambientais que irá causar, seja
por prevenção ou por precaução.
É certo que a educação ambiental de toda a população é imprescindível para a

garantia do direito fundamental em epígrafe.
Para a segunda fase do concurso de Analista Jurídico, entendo ser interessante

o conhecimento do candidato dos seguintes princípios do Direito Ambiental: a)
da precaução e da prevenção; b) do poluidor-pagador e usuário-pagador; c) da
transversalidade e da ubiquidade; d) da função ambiental; e) da equidade ou da
solidariedade intergeracional; f) do desenvolvimento sustentável; g) do
decrescimento sustentável; h) da integração e da cooperação entre os povos; i)
da intervenção ou defesa compulsória; j) da participação; k) da informação; l) da
correção na fonte; m) do acesso equitativo aos recursos naturais; n) da vedação
do retrocesso e princípio do progresso ecológico); o) do protetor-recebedor.
QUESTÕES-ESTUDO
Qual a teoria adotada pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente em

relação à responsabilidade civil por dano causado por atividade poluidora?
Explique. (57º Concurso para Promotor de Justiça de Goiás)
514

Espelho: A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente adotou a teoria da

responsabilidade objetiva pelo risco integral. Na seara ambiental, o dever de
reparar os prejuízos surge, independentemente da prova de culpa do agente, da
licitude de sua conduta, do caso fortuito e da força maior, bastando a
demonstração da existência do dano e do nexo causal entre ele e a atividade
exercida.
No direito comum, o regime da responsabilidade extracontratual ou aquiliana de
aplicação geral é o da responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo do
agente causador do dano. Na legislação especial (art. 14, § 1º, da Lei n.º
6.938/81), ao contrário, o dano ambiental é regido pelo sistema da
responsabilidade objetiva, fundado no risco, que prescinde por completo da
culpabilidade do agente e só exige, para tornar efetiva a responsabilidade, a
ocorrência do dano e a prova do vínculo causal com a atividade.
A vinculação da responsabilidade objetiva à teoria do risco integral expressa a
preocupação da doutrina em estabelecer um sistema de responsabilidade o mais
rigoroso possível, ante o alarmante quadro de degradação que se assiste. Ao
adotar o regime da responsabilidade objetiva, a Lei n.º 6.938/81 afasta a
investigação e a discussão da culpa, mas não prescinde do nexo causal, vale
dizer, da relação de causa e efeito entre a atividade do agente e o dano dela
advindo.
Em resumo: com a teoria do risco integral ambiental o poluidor contribui com a
reparação do dano ambiental, ainda que presentes quaisquer das cláusulas
excludentes da responsabilidade ou cláusula de não-indenizar. É o poluidor
assumindo o risco que sua atividade acarreta: o simples fato de existir a atividade
produz o dever de reparar, uma vez provada a conexão causal entre dita
atividade e o dano dela advindo. Segundo esse sistema, só haverá exoneração
de responsabilidade, quando: a) o risco não foi criado; b) o dano não existiu; c)
o dano não guarda relação de causalidade com a atividade da qual emergiu o
risco.
QUESTÃO-TREINO
Na seara ambiental, em que consiste o princípio do não retrocesso ou da

proibição do retrocesso? Cite duas hipóteses em que o mencionado
princípio pode ser invocado em relação às mudanças trazidas pelo novo
Código Florestal, Lei Federal n.º 12.651/2012, no que tange à reserva legal.
(57º Concurso para Promotor de Justiça de Goiás)
515

ESPELHO: O princípio do não retrocesso impede que novas leis ou atos venham
a desconstituir conquistas ambientais. Após atingir certo status ambiental, o
princípio veda que se retorne a estágios anteriores, prejudicando e alterando a
proteção dos recursos naturais, por exemplo. Segundo Luís Paulo Sirvinskas, in
Manual de Direito Ambiental, Editora Saraiva, “este princípio não admite
qualquer excludente, já que a higidez ambiental é importante à sobrevivência de
todas as formas de vida. Abrir exceção é permitir a degradação e a destruição
do ambiente e das conquistas que levaram décadas para ser alcançadas”.
Assim sendo, a menos que as circunstâncias de fato se alterem
significativamente, não é de se admitir o recuo para níveis de proteção inferiores
aos anteriormente consagrados. Mencionado princípio encontra amparo no
princípios constitucionais da Prevalência dos Direitos Humanos e da
Cooperação entre os Povos para o Progresso da Humanidade, expressamente
definidos no art. 4º, II e IX, da Constituição Federal. Trata-se de princípio
aplicável para fulminar qualquer artigo de lei que importe em redução do nível
mínimo de proteção dos direitos socioambientais.
Não se imagina que uma lei nova tenha a finalidade de permitir maiores níveis
de poluição ou a destruição da natureza. Reduzir ou revogar as regras de
proteção ambiental teria como efeito impor às gerações futuras um ambiente
mais degradado. Assim, é vedada a submissão das gerações futuras a normas
responsáveis pelo recuo na proteção jurídica do meio ambiente.
A Constituição Federal de 1988 comporta vários dispositivos sobre o meio
ambiente. Com efeito, apesar de esses dispositivos não figurarem no Título II,
consagrado aos direitos e garantias fundamentais, a doutrina considera que os
direitos ligados ao meio ambiente constituem, tanto no plano material, como no
plano formal, direitos fundamentais, protegidos pela cláusula de intangibilidade
constitucional, cláusula pétrea, art. 60, § 4º, CF.
Da mesma forma, a Política Nacional do Meio Ambiente tem como objetivo “a
melhoria da qualidade ambiental propícia à vida”. Não bastará manter ou
conservar o que se tem, impondo-se melhorar, avançar (progresso).
Em resumo: trata-se de princípio a ser invocado na avaliação da legitimidade
de iniciativas legislativas destinadas a reduzir o patamar de tutela legal do meio
ambiente, mormente naquilo que afete em particular:
a) processos ecológicos essenciais;
b) ecossistemas frágeis ou à beira do colapso;
c) espécies ameaçadas de extinção.
Mencionado princípio pode ser invocado em relação às mudanças trazidas pelo
novo Código Florestal no que tange à reserva legal, nas seguintes hipóteses:
art. 18, § 4º, da Lei n.º 12.651/12, no qual o registro da Reserva Legal no
CAR desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis;
art. 15, o qual admite, de forma geral, o cômputo das Áreas de
Preservação Permanente no cálculo do percentual da Reserva Legal do
imóvel;
516

art. 12, § 6º, § 7º, § 8º, os quais dispensam a exigência de reserva legal
para os empreendimentos de abastecimento público de água e
tratamento de esgoto; em relação às áreas adquiridas ou desapropriadas
por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração
de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem
empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam
instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica;
áreas adquiridas ou desapropriadas com o objetivo de implantação e
ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias;
art. 67, que dispensa a recuperação de reserva legal degradada em
imóvel que possuía até quatro módulos fiscais, em 22/07/08.
art. 66, § 3, § 4º, § 5, os quais, respectivamente, permitem a
recomposição da reserva legal com espécies exóticas intercaladas com
nativas, a sua exploração econômica e a compensação da mesma em
imóvel pertencente a outra bacia hidrográfica ou Estado, desde que
pertença ao mesmo bioma;
QUESTÃO-TREINO
Explique em que consiste a função ecológica da propriedade, dando

exemplos da aplicação prática do referido princípio na tutela do meio
ambiente, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (59º
Concurso para Promotor de Justiça do MPGO).
ESPELHO: No Brasil, especialmente, após a Constituição Federal de 1988,

surgiu o que doutrinadores chamam de “constitucionalismo socioambiental ou
ecológico”, ou seja, sob a ótica da Carta da República, o desenvolvimento
sustentável está escorado em três pilares: o econômico, o social e o ambiental.
Trata-se do denominado Estado Socioambiental de Direito, que emerge do texto
constitucional, mormente por força do postulado da dignidade humana, dos
objetivos da erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais, do
estabelecimento de uma ordem econômica que atenda à função social e respeite
a sustentabilidade (art. 170, caput, III e IV) e o dever de tutela ecológica, atribuído
ao Estado, aqui incluído o Poder Judiciário, e à sociedade (art. 225,caput).
517

A função ecológica da propriedade corresponde a uma derivação técnica e

ampliação ética da função social da propriedade, conforme ensina o Ministro
Herman Benjamim, para quem a legislação ambiental, inspirada e autenticada
assim pela função ecológica da propriedade, “... refreia o costume ou a pretensão
do máximo e ilimitado aproveitamento do solo, prática herdada do lasissez-faire
e legitimidade, e mais de fato do que de direito, pela passividade histórica,
quando não conivência contra legem, das autoridades públicas, aí incluindo-se
o Poder Judiciário. No microssistema jurídico ambiental, preocupou-se o
legislador, em dar um basta naquilo que foi descrito como 'delinquência
generalizada sob alegações de direito absoluto, exclusivo ou especulatório da
propriedade. (…)” (REsp 1.240.122/PR). Inexiste, portanto, direito ilimitado ou
absoluto de utilização das potencialidades econômicas do imóvel, impondo o
ordenamento restrições ao uso da propriedade com a finalidade de preservar o
meio ambiente.
Exemplos concretos e consagrados na jurisprudência do STJ da função
ecológica da propriedade estão: no reconhecimento das Áreas de Preservação
Permanente e de Reserva Legal como “exteriorizadas na forma de limitação
administrativa, técnica e jurídica de intervenção estatal, em favor do interesse
público, sem configurar desapossamento ou desapropriação indireta” (Res
1240122/PR, DJe 11/09/2002); no reconhecimento como propter rem das
obrigações do proprietário de reparar danos ambientais, de recuperar Áreas de
Preservação Permanente e da Reserva Legal; da inexistência do direito
adquirido a degradar, poluir ou a desmatamento realizado.
QUESTÃO-TREINO
Pode-se exigir o pagamento por uso de recurso ambiental ou a reparação

por dano ao meio ambiente, independentemente de cometimento de
infração? Explique fundamentadamente. (Questão do Concurso para
Promotor de Justiça no MPPB – 2013)
518

Resposta: Sim, o pagamento por uso de recurso ambiental é obrigatório, ainda

que o agente não tenha cometido infração administrativa (artigo 225, § 3º, da
CF). O princípio do usuário-pagador justifica o pagamento por uso de recurso
ambiental, sem a prática de infração, pois visa imputar ao usuário dos recursos
naturais, não o custo do dano, mas o custo pelo uso dos bens ambientais (a
exemplo do uso da água). O princípio do poluidor-pagador, por sua vez,
consagra a responsabilidade pelo dano ambiental (objetiva), mas não
necessariamente implica em infração do agente e indenização repressiva,
porque o pagamento poderá ser decorrente das medidas de caráter de
prevenção (consequências conhecidas) ou de precaução (falta de plena certeza
científica).
QUESTÃO-ESTUDO
A Lei nº 9.985/00 instituiu o SNUC, regulamentando o dispositivo

previsto no artigo 225 da CF. Como são denominados esses espaços
territoriais especialmente protegidos pela Lei nº 9.985/00 e qual a
finalidade de sua criação?
Resposta: Os espaços territoriais especialmente protegidos são denominados
Unidades de Conservação que possuem a finalidade de conservar a diversidade
biológica, proteger as espécies ameaçadas de extinção, preservar e
restaurar a diversidade de ecossistemas, proteger as paisagens naturais,
promover a sustentabilidade do uso dos recursos ambientais (artigo 4º da Lei
nº 9.985/00). As Unidades de Conservação podem ser: de Proteção Integral ou
de Uso Sustentável.
As de Proteção Integral demandam maiores cuidados, pela sua fragilidade e
particularidades, tanto que admite-se apenas o uso indireto dos seus recursos
naturais, salvo exceções previstas em lei. Por sua vez, as de Uso Sustentável
podem ser utilizadas e conservadas de forma sustentável de parcela dos seus
recursos naturais.
QUESTÃO-TREINO
Quaisquer atividades e empreendimentos estão sujeitos à exigência de

licenciamento ambiental?
519

Resposta: De acordo com o artigo 10 da Lei nº 6.938/81, as atividades que

utilizarem de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou
capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de
prévio licenciamento ambiental. Portanto, nem toda atividade depende de
licenciamento ambiental. Neste sentido o artigo 1º, inciso I, da Resolução
CONAMA 237/97 conceitua o licenciamento ambiental como: "procedimento
administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização,
instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação
ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas
técnicas aplicáveis ao caso". A ausência de licença ambiental retira do agente o
exercício regular de seu direito, apto a excluir sua ilicitude. Com efeito, o
empreendedor poderá ser responsabilizado nas searas penal, civil e
administrativa.
Patrimônio Público e Improbidade

Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa)
Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública)
2) Dispositivos mais citados em provas da Lei nº 8.429/92
Art. 2º. Conceito de agente público para aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa
Atenção!!! Aplica-se a LIA ao agente político? Jurisprudência majoritária
e doutrina: SIM.
Art. 3º. Aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa ao particular
que concorra ou induza com a prática do ato ímprobo
Atenção!!! É imprescindível que a ação seja movida em face do particular
e do agente público – litisconsórcio passivo necessário)
- O particular não pode figurar sozinho no polo passivo da ação de
improbidade
Art. 7º. Trata da medida cautelar de indisponibilidade de bens (requisitos
fumus boni iuris e periculum in mora)
Atenção!!! Somente pode ser requerida a indisponibilidade quando o ato
causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito
520

- O periculum in mora é presumido – Não é necessário que o agente esteja

dilapidando seu patrimônio
- Recai sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano,
ainda que adquiridos antes da prática do ato de improbidade
Art. 8º. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se
enriquecer ilicitamente responde até o limite da sua herança.
Art. 9: Hipóteses de condutas que importam enriquecimento ilícito
Conduta dolosa – Lembrar dos verbos receber, usar, perceber
Art. 10: Hipóteses de condutas que causam prejuízo ao erário
Conduta dolosa ou culposa – Lembrar dos verbos permitir, liberar, frustrar
Uma das hipóteses que mais cai em prova consta neste rol – Inciso VIII:
Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo
Art. 11: Hipóteses de condutas que violam os princípios da Adm. Pública
Conduta dolosa
Norma residual (“soldado reserva”): Só terá lugar quando não
configurados o enriquecimento ilícito e a lesão ao erário.
Atenção!!! Nova hipótese inserida recentemente pela Lei nº 11.146/2015
– Inciso IX: deixar de cumprir requisitos de acessibilidade. Tem bem atual
o da acessibilidade.
- Art. 12: Sanções previstas na LIA
Ressarcimento do dano, quando houver
Multa civil
Perda função pública
Suspensão direitos políticos
Proibição de contratar com o Poder Público
Jurisprudência: Pacífico a constitucionalidade das sanções previstas na
LIA.
Art. 17, § 1º : É vedada a transação, acordo ou conciliação na ação por
ato de improbidade administrativa
Rito processual:
1º. Ação é proposta com os documentos que contenham indícios da
existência do ato de improbidade
521

2º. Notificação dos requeridos para apresentar defesa prévia em 15 dias

3º. Juiz recebe ou não a petição inicial
Só pode rejeitar em 3 hipóteses: convencido da inexistência do ato,
improcedência da ação ou inadequação da via eleita
4º. Recebida a ação, citação do réu para apresentar contestação.
Do recebimento cabe Agravo de Instrumento
Da rejeição cabe Apelação
5º. Instrução processual
6º. Sentença
Art. 20: Perda da função pública e suspensão dos direitos políticos
somente com o trânsito em julgado
Parágrafo único: Afastamento cautelar do réu do cargo, função ou
emprego – Medida cautelar: Indícios da existência do ato de improbidade,
medida necessária para a instrução processual (agente está criando
dificuldades para a instrução processual)
Art. 23: Prazo prescricional de 05 anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou função de confiança e do prazo
previsto em lei específica no caso de ocupantes de cargo efetivo ou
emprego público para faltas punidas com demissão a bem do serviço
público.
Atenção!!! Prefeito reeleito, no seu segundo mandato, o prazo de 05 anos
inicia-se ao final deste, mesmo que o ato ímprobo tenha sido praticado
durante o primeiro mandato.
Ressarcimento ao erário: Imprescritível – Art. 37, § 5º, da CF.
QUESTÕES-TREINO
Tércio, na condição de Prefeito Municipal de Piracema do Oeste, em
fevereiro de 2006, primeiro ano do seu mandato, intencionalmente e em
conluio com a empresa Castro Assessoria Contábil celebra contrato
administrativo, com dispensa ilegal de procedimento de licitação, para
prestação de serviço contábil mesmo com a Prefeitura Municipal tendo em
seu quadro técnico contadores para a execução do serviço. No final de
2009, Tércio é reeleito Prefeito Municipal, permanecendo até dezembro de
2013, e o Ministério Público ajuíza a ação de improbidade administrativa
somente em julho de 2011, mais de cinco anos depois da conduta tida
como ímproba, requerendo a indisponibilidade dos bens para assegurar o
ressarcimento ao erário.
522

A conduta descrita no caso acima exposto configura ato de improbidade

administrativa? Se positivo, em qual hipótese prevista na Lei nº 8.429/92?
Sim. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-los

indevidamente é ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário,
descrita no artigo 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92.
Quem deve figurar no polo passivo da ação proposta pelo Ministério

Público? É possível que somente o particular figure no polo passivo? A LIA
é aplicável ao agente político?
- O ato de improbidade administrativa, no caso em tela, foi praticado pelo então

Prefeito Municipal e a empresa Castro Assessoria Contábil, que devem figurar
no polo passivo da demanda.
- O art. 3º da LIA dispõe que a Lei de Improbidade Administrativa aplica-se ao
particular que concorra ou induza com a prática do ato ímprobo, sempre
acompanhado do agente público com que concorreu de acordo com
entendimento pacífico do STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.405.748 - RJ (2013/0322955-7) RELATORA :
MINISTRA MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª
REGIÃO) R.P/ACÓRDÃO : MINISTRA REGINA HELENA COSTA
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO :
GUILHERME FONTES FILMES LTDA E OUTROS ADVOGADOS : FERNANDA
GUIMARÃES HERNANDEZ E OUTRO(S) EVANDRO CATUNDA DE
CLODOALDO PINTO OSMAR TOGNOLO EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA APENAS CONTRA
PARTICULAR. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE
AGENTE PÚBLICO NO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO
PROVIDO. PRECEDENTES.
523

- A Lei nº 8.429/92 é aplicável ao Prefeito Municipal.

O Superior Tribunal de Justiça, corroborando esse entendimento, disponibilizou
no seu portal de Notícias, no dia 28 de março de 2016, o seguinte:
“O mais recente tema disponível na ferramenta Pesquisa Pronta diz respeito à
aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) aos agentes
políticos, tais como prefeitos e secretários de estado.
Ao acessar a pesquisa, o interessado pode conferir 234 julgados do Superior

Tribunal de Justiça (STJ) confirmando o entendimento de que a lei é aplicável
aos agentes políticos.
Diversos recursos chegavam ao STJ tentando afastar condenações feitas a

agentes políticos com base na Lei 8.429/92. A principal alegação é que a lei se
aplica somente a servidores públicos, e que os agentes políticos possuem
legislação própria (Decreto-Lei 201/67).
Para os ministros do STJ, não há incompatibilidade entre as legislações. O

entendimento é de que os políticos também se submetem à Lei de Improbidade
Administrativa.
Nas decisões, eles destacam que o posicionamento do STJ é o mesmo do

Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à aplicabilidade da lei. A única exceção,
segundo os ministros, é do presidente da República, que é julgado com base na
Lei 1.079/50, que trata dos crimes de responsabilidade.”.
Quais os requisitos devem ser preenchidos, de acordo com a doutrina e

jurisprudência majoritária, para que o Juiz decrete a indisponibilidade dos
bens?
Para decretação da indisponibilidade dos bens daqueles que praticaram ato de

improbidade é necessário que existam indícios da prática de conduta descrita na
LIA e a demonstração de que o ato causou lesão ou ensejou enriquecimento
ilícito, de acordo com o disposto no artigo 7º, caput, do Diploma Legal
supracitado.
524

Os indícios da prática do ato de improbidade pelos agravados demonstram o

fumus boni iuris apto a ensejar a decretação da indisponibilidade de seus bens.
Já o periculum in mora, segundo a jurisprudência e doutrina majoritária,
encontra-se no fato de que a própria demora do curso da ação principal poderá
fazer com que o erário deixe de ser ressarcido diante de uma situação futura
distinta daquela atual, qual seja, a existência de bens para garantir tal
ressarcimento, comprometendo, então, o resultado útil da demanda.
O periculum in mora está implícito na própria norma contida no art. 7º da Lei nº
8.429/1992 que autoriza a medida cautelar (REsp 1.204.794/SP, Rel. Ministra
ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, j.16.05.2013).”.
É pacífico que não é necessária, para que seja decretada a indisponibilidade
patrimonial, a demonstração da intenção do agente de dilapidar ou desviar seu
patrimônio170:
"...exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à
efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o
irremediável esvaziamento da indisponibilidade perseguida no âmbito
constitucional e legal"
Decorreu o prazo prescricional para o ajuizamento da demanda e a

respectiva aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92?
No que tange à prescrição, ressalte-se que o ex-prefeito, que deve constar no

polo passivo da demanda, foi agraciado com dois mandatos. O segundo findou
em 31 de dezembro de 2013. Portanto, o prazo a que se refere o art. 23 da Lei
nº 8.429/92171 deve ser contado a partir desta data para efeitos da propositura
da respectiva ação, tanto para ele como para terceiros envolvidos.
170 GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério: Improbidade Administrativa - 7 ed. rev. ampl. e atual.
– São Paulo: Saraiva, 2013 – p. 1020
171 Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou
de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas
disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo
efetivo ou emprego.
525

“STJ: RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO.

REELEIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. DIES A QUO. 1. O termo inicial do
prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição
de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. 2. O artigo 23,
inciso I, da Lei nº 8.429/92, faz essencial à constituição do ‘dies a quo’ da
prescrição na ação de improbidade o término do exercício do mandato ou, em,
outras palavras, a cessação do vínculo temporário do agente ímprobo com a
Administração Pública, que somente se verifica, no caso de reeleição, após o
término do segundo mandato, pois que, nesse caso, há continuidade do
exercício da função de Prefeito, por inexigido o afastamento do cargo. Recurso
especial provido. (1153079 BA 2009/0159612-1, Relator: Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, Data de Julgamento: 13/04/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data
de Publicação: DJe 29/04/2010). TJSP: Agravo de Instrumento – Ação Civil
Pública – Ato de Improbidade Administrativa – Decisão que afastou a arguição
de prescrição – O termo inicial do prazo prescricional em ações de improbidade
administrativa é o término do segundo mandato, mesmo que o ato impugnado
tenha sido praticado no primeiro mandato – Inocorrência de prescrição – Recurso
não provido. Agravo de instrumento nº 0226153-09.2011.8.26.0000-Mococa.
Agravante: Aparecido Espanha. Agravado: Ministério Público do Estado de São
Paulo-SP.”
QUESTÃO-TREINO
Indisponibilidade de bens
Sobre a indisponibilidade de bens prevista no artigo 7º da Lei 8.429/92 – Lei
de Improbidade Administrativa, responda:
a) Qual sua natureza jurídica? Quais seus feitos?
b) Em qual momento poderá ser decretada?
c) Se posicione a respeito da necessidade da demonstração do
periculum in mora para a decretação da indisponibilidade de bens.
526

Respostas:
a) A indisponibilidade de bens é uma medida cautelar, sempre preparatória.
Neste caso, o agente improbo não perde a posse dos bens, estes somente não
poderão ser objeto de comércio.
b) Poderá ser decretada a indisponibilidade a qualquer momento, inclusive, é
possível a decretação de indisponibilidade de bens antes mesmo do recebimento
da petição inicial da ação civil pública destinada a apurar a prática de ato de
improbidade administrativa172
c) Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de
improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não
se exige que seu requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora,
implícito no comando normativo.173
Idoso
Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Lei n 8.842, de 4 de janeiro de 1994 - Política Nacional do Idoso –
2) Informativos e Jurisprudências
Superior Tribunal de Justiça:
Informativo nº 0535
Jurisprudências em Teses:
 O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) tem aplicação imediata sobre
todas as relações jurídicas de trato sucessivo, ainda que firmadas
anteriormente à sua vigência, por se tratar de norma cogente.
 O art. 88 do Estatuto do Idoso, que prevê a possibilidade de
pagamento das custas processuais ao final do processo, aplica-se
somente às ações referentes a interesses difusos, coletivos e
individuais indisponíveis ou homogêneos.
 É desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de
fiscal da lei em demandas que não envolvam direitos coletivos ou em
172
(STJ, AgRg no REsp 1.317.653/SP)
173
(STJ, AgRg no REsp 1.229.942/MT).
527

que não haja exposição de idoso aos riscos previstos no art. 43 da Lei
n. 10.741/2003.
 Tratando-se de serviço diretamente vinculado ao lazer, o idoso faz jus
à benesse legal relativa ao desconto de 50% (cinquenta por cento) no
valor do ingresso.
 Aplica-se o parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por
pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido
por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no
cálculo da renda per capita prevista no art. 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93.
(Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/73 Tema 640)
QUESTÃO-TREINO
Tem-se que o envelhecimento é um direito personalíssimo, como passou a
assegurar o Estatuto do Idoso, de forma que a defesa das pessoas idosas
é uma das atribuições do Ministério Público. Assim, o idoso goza de todos
os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da
proteção integral prevista na Lei n 10741/2003, como o direito aos
alimentos, à saúde, à cultura e lazer. A partir deste prisma, responda:
a) O artigo 1º que a referida norma se destina a regular os direitos
assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Dentre os
idosos, cujos direitos são assegurados pela lei especial, há preferência de
atendimento? Explique.
b) No que respeita aos alimentos, de que forma se dá a prestação e como

atua o Promotor de Justiça quanto às transações relativas aos alimentos
prestados ao idoso?
528

c) O Estatuto do Idoso expressamente define o que caracteriza violência

contra o idoso. Assim, se um idoso comparece ao atendimento em hospital
privado com suspeita de abusos, por exemplo, como deve atuar os
responsáveis pelo serviço de saúde?
d) É assegurado o direito de lazer ao idoso, com a participação em

atividades culturais. Nesse caso, como se dá a garantia de acesso a
eventos artísticos e culturais em geral?
Respostas
a) Sim, vez que a Lei 13.466/2017 passou a prever preferência à prioridade
especial aos maiores de 80 anos em relação aos demais idosos, de acordo com
a necessidade evidenciada no caso concreto. Inclusive tem-se a preferência ao
maior de 80 anos nos atendimentos de saúde, ressalvados os casos
emergenciais.
b) A prestação dos alimentos aos idosos se dá conforme a lei civil, com aplicação
do Código Civil e também da Lei de Alimentos (Lei 5478/68), tratando-se de uma
obrigação solidária. De igual modo, a transação relativa aos alimentos poderá
ser realizada perante o Promotor de Justiça e terá efeito de título executivo
extrajudicial segundo a norma processual civil.
c) Diante da suspeita de abusos contra o idoso, deve o serviço de saúde, seja
privado ou público, notificar compulsoriamente a autoridade sanitária, além de
comunicar obrigatoriamente quaisquer dos órgãos: Ministério Público,
autoridade policial, Conselho Municipal, Estadual ou Nacional do Idoso.
d) De acordo com o Estatuto do Idoso, garante-se o acesso a tais eventos por
meio de desconto, pelo menos, de 50% nos ingressos, além do acesso
preferencial aos locais.
BREVES COMENTÁRIOS
Basicamente são questões formuladas a partir da letra legal, mas são normas
de extrema importância na prática diária do Ministério Público. Por isso, atente-
se às disposições relativas aos direitos fundamentais do idoso.
529

QUESTÃO-TREINO
No que diz respeito à assistência social e ao transporte, conforme previstos

respectivamente nos Capítulos VIII e X, da Lei 10741/2003 (Estatuto do
Idoso), relacione como a norma determina a efetivação de cada um destes
direitos.
Resposta:
O Estatuto do Idoso trouxe previsão expressa sobre o direito fundamental da

assistência social, que deverá ser prestada de forma articulada segundo
diretrizes previstas na Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS), bem como no
Sistema Único de Saúde e na Política Nacional do Idoso.
Vê-se que a norma delimitou o direito à assistência social aos idosos a partir de
65 anos que não possuam meio de prover a própria subsistência ou por sua
família, resguardando-se o benefício de prestação continuada de um salário
mínimo. É importante ressaltar que se algum idoso, membro da família, já recebe
o benefício conforme a regra acima, o valor não é computado para o cálculo da
renda per capita de que trata a LOAS.
Ainda, a assistência social abrange o abrigo do idoso em casalar ou em entidade

filantrópica de longa permanência, as quais se obrigam a firmar contrato de
prestação de serviços junto ao idoso e, nesses casos, faculta-se a cobrança do
idoso. Acaso seja firmada a participação do idoso no custeio da entidade, o
Conselho Municipal do Idoso, ou de Assistência Social, deverá estabelecer a
forma por meio da qual ocorrerá essa participação, que não pode exceder a 70%
de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos pelo idoso.
Em se tratando de situação de risco, o acolhimento do idoso sugere a sua

dependência econômica para os efeitos legais.
530

No que reporta ao transporte, a lei também delimitou o direito aos idosos maiores
de 65 anos ao assegurar a gratuidade do serviço em transportes coletivos
públicos urbanos e semiurbanos, exceto aos seletivos e especiais prestados
paralelamente aos serviços regulares. Nota-se que a legislação local pode dispor
sobre condições deste benefício a pessoas entre 60 e 65 anos, conforme dispõe
o próprio Estatuto do Idoso.
Assim, para o acesso ao direito, basta ao idoso apresentar documento pessoal

comprobatório da idade, independentemente de prévio cadastro do idoso junto
à concessionária de transporte, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça.
Quanto às reservas de vagas, a lei especial vem dispor que no transporte

coletivo urbano deverá haver 10 % dos assentos para idosos, os quais serão
identificados com a placa preferencial respectiva. Ainda, no transporte coletivo
interestadual, deverão ser reservadas duas vagas por veículo para idosos com
renda igual ou inferior a dois salários mínimos e, aos idosos que excederem a
essas vagas, será ofertado o desconto de 50% nas passagens.
Por fim, também é assegurado ao idoso 5% das vagas de estacionamentos em

estabelecimentos públicos e privados, conforme disporá a lei local.
BREVES COMENTÁRIOS
1. Foi editado um texto a partir da letra legal, o que sugiro como treinamento
quando se trata de legislação especial, sobretudo quando os temas são tratados
de forma exauriente pela norma. Observa-se que o direito à assistência social é
conferido aos idosos a partir de 65 anos, ao passo que o direito ao transporte
aos maiores de 65 anos. Por tal razão, nem todos os direitos previstos no
Estatuto do Idoso são destinados aos idosos a partir dos 60 anos.
2. Informativos de Jurisprudência sobre o tema:
Período: 12 a 16 de abril de 2010.
PRIMEIRA TURMA
MC. RESP. DESTRANCAMENTO.
A Turma julgou parcialmente procedente a medida cautelar para determinar o

regular processamento do recurso especial, submetendo-o ao respectivo juízo
de admissibilidade perante o tribunal a quo. O mencionado recurso deve
531

permanecer retido nos autos quando interposto contra decisão interlocutória

proferida em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução (art.
542, § 3º, do CPC). Na espécie, tratando-se de interlocutória que versa medida
urgente com repercussão danosa, impõe-se o destroncamento do recurso. In
casu, o recurso especial foi interposto contra acórdão em agravo de instrumento
que manteve a decisão liminar proferida em ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público estadual contra o município e outros. Foi concedida a
antecipação de tutela para que os réus se abstivessem de exigir dos idosos
beneficiários da gratuidade para ingresso nos coletivos de transporte público
qualquer documento diverso do previsto no § 1º do art. 39 do Estatuto do Idoso,
impedindo a cobrança de valor da emissão da 2ª via de cartão de identificação
(RIOcard) e a limitação do número de viagens. Destacou o Min. Relator que a
apreciação de pedido de efeito suspensivo de recurso especial que se encontra
pendente de admissibilidade é competência do tribunal de origem (Súmulas ns.
634 e 635 do STF). Precedentes citados: Ag 447.101-SP, DJ 2/12/2002; MC
3.645-RS, DJ 15/10/2001, e MC 3.564-MG, DJ 27/8/2001. MC 15.663-RJ, Rel.
Min. Luiz Fux, julgado em 13/4/2010.
Período: 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009.
SEGUNDA TURMA
DANO MORAL COLETIVO. PASSE LIVRE. IDOSO.
A concessionária do serviço de transporte público (recorrida) pretendia

condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito ao transporte coletivo
(passe livre) ao prévio cadastramento dos idosos junto a ela, apesar de o art. 38
do Estatuto do Idoso ser expresso ao exigir apenas a apresentação de
documento de identidade. Vem daí a ação civil pública que, entre outros pedidos,
pleiteava a indenização do dano moral coletivo decorrente desse fato. Quanto
ao tema, é certo que este Superior Tribunal tem precedentes no sentido de
afastar a possibilidade de configurar-se tal dano à coletividade, ao restringi-lo às
pessoas físicas individualmente consideradas, que seriam as únicas capazes de
sofrer a dor e o abalo moral necessários à caracterização daquele dano. Porém,
essa posição não pode mais ser aceita, pois o dano extrapatrimonial coletivo
prescinde da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos
indivíduos. Como transindividual, manifesta-se no prejuízo à imagem e moral
coletivas e sua averiguação deve pautar-se nas características próprias aos
interesses difusos e coletivos. Destarte, o dano moral coletivo pode ser
532

examinado e mensurado. Diante disso, a Turma deu parcial provimento ao

recurso do MP estadual. REsp 1.057.274-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 1º/12/2009.
QUESTÃO-TREINO
O rol de medidas de proteção previstas no Estatuto do Idoso não é taxativo,

ao passo que o legislador estabeleceu a possibilidade de determinação ou
aplicação, pelo Judiciário, de outras medidas a requerimento do Ministério
Público. Dentre as medidas de proteção previstas no artigo 45 do Estatuto
do Idoso, relacione ao menos três.
Resposta:
A lei dá margem à aplicação de medidas de proteção ao idoso que não previstas

no rol, mas dispôs como os exemplos: o encaminhamento do idoso à família ou
curador, sob termo de responsabilidade; a requisição para tratamento de saúde,
em regime ambulatorial, hospitalar ou domiciliar e os abrigos, tanto em entidade
como o temporário.
BREVE COMENTÁRIO
O inciso IV é muito cobrado em provas objetivas, especialmente, porque também

trata da inclusão em programa do próprio idoso.
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público tem legitimidade para a promoção da tutela coletiva

"lato sensu" em favor da pessoa idosa por meio de ação civil pública. A
partir desta premissa, disserte, ao menos, sobre três atribuições do
Ministério Público no que se refere à proteção dos interesses da pessoa
533

idosa, sobre a prerrogativa prevista em lei para os membros e a qual

consequência da não intervenção do Ministério Público nos processos e
procedimentos em que não atuar como parte.
Resposta:
Conforme previsão expressa, o Estatuto do Idoso dispõe que compete ao

Ministério Público instaurar o inquérito civil e promover a ação civil pública para
a proteção dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais indisponíveis
e homogêneos do idoso. Ainda, atuar como substituto processual do idoso em
situação de risco, com a possibilidade de ajuizar ação civil pública para a tutela
dos interesses individuais do idoso, como, por exemplo, para o fornecer
medicamento. De igual modo, o Ministério Público pode requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial para apurar ilícitos ou
infrações às normas previstas para a proteção do idoso.
É preciso salientar que a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público prevê
dispositivo específico como objetivo institucional a tutela dos direitos dos idosos
e dispõe sobre os mecanismos de atuação.
A prerrogativa para membro consiste na intimação pessoal em qualquer caso,
mediante o envio dos autos, ao passo que a intimação apenas por intermédio
dos órgãos oficiais é causa de nulidade do processo.
Por fim, nos processos e procedimentos em que o Ministério Público não atuar
como parte, tem o dever de atuar como fiscal da ordem jurídica, sob pena de
nulidade do feito, cuja declaração será de ofício pelo juiz ou a requerimento de
qualquer interessado.
534

BREVES COMENTÁRIOS
2. STF afirma legitimidade do MP para postular fornecimento de
medicamentos por meio de ação civil pública.
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=386
926)
RE 605533
“ O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (15),
que o Ministério Público (MP) tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com
o objetivo de buscar o fornecimento de medicamentos a portadores de
determinadas doenças. Existem, no Poder Judiciário, 1.897 processos
sobrestados aguardando a decisão do STF nesta matéria, que teve repercussão
geral reconhecida.
A questão foi analisada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 605533,
interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais (MPE-MG) contra acórdão do
Tribunal de Justiça do estado (TJ-MG) que extinguiu ação civil pública, sem
resolução do mérito, na qual se buscava a entrega de medicamentos a
portadores de hipotireoidismo e de hipocalcemia severa. Em decisão unânime,
os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido
de prover o recurso e de determinar o retorno do processo ao TJ-MG para que
prossiga no julgamento de mérito.
A tese fixada no julgamento, proposta pelo relator, foi a seguinte: “O Ministério
Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise ao
fornecimento de remédios a portadores de certa doença.
(...)
Voto do relator:
Relator do recurso, o ministro Marco Aurélio afirmou em seu voto a legitimidade
do MP para atuar na matéria. “É induvidoso que ao MP cabe, a teor do disposto
no inciso III do artigo 129 da Constituição Federal, promover o inquérito civil e a
ação civil pública visando à defesa de interesses difusos e coletivos”, explicou.
Segundo ele, a singularidade do caso respalda a atuação do MP, uma vez que,
conforme a petição inicial da ação ajuizada na instância de origem, o pedido
abrange não só a situação de uma pessoa, mas também a dos demais
portadores de doença considerada grave.
De acordo com o relator, o pedido de fornecimento dos medicamentos inclui
todos os pacientes portadores de hipotireoidismo e hipocalcemia severa, quando
houver prescrição do médico responsável. No seu entendimento, a menção a
uma pessoa específica foi meramente exemplificativa e que a ação tem o
objetivo de alcançar todos os que estejam acometidos da doença e não tenham
535

condições de satisfazer o custo dos remédios. “A ação, sem dúvida alguma,

ganhou contornos de ação civil pública, atendendo-se ao disposto do artigo 129,
inciso III, da Constituição Federal”, concluiu.
Não participou do julgamento a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, que
exerce interinamente a Presidência da República. A sessão foi presidida pelo
vice-presidente da Corte, ministro Dias Toffoli”.
QUESTÃO-TREINO
Discorra sobre a previsão de prioridade e de prioridade especial no

Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03).
Resposta: O Estatuto do Idoso tem como um de seus instrumentos para a

efetivação dos direitos dos idosos a previsão a chamada absoluta prioridade.
Visando prezar pela absoluta prioridade, foi conferido aos idosos o gozo de
prioridade ou preferência em relação a outros grupos de pessoas no exercício
de seus direitos. Recentemente, no ano de 2017, passou a ser previsto no
referido diploma legal o exercício da chamada prioridade especial, segundo a
qual aos idosos maiores de oitenta anos será assegurada, em regra, prioridade
especial em relação aos demais idosos (art. 2º, §2º). Desse modo, é possível
dizer que a todos os idosos (pessoas maiores de sessenta anos) é conferida
prioridade de atendimento, mas aos idosos maiores de oitenta anos foi conferida
a chamada prioridade especial em relação aos demais idosos.
Insta consignar que o artigo 15, §7º, do Estatuto do Idoso excepcionou a
prioridade especial nos atendimentos de saúde em que esteja presente situação
de emergência.
536

Saúde
Difusos: Saúde Pública. Serviços de relevância pública.
QUESTÃO-ESTUDO
O que são serviços de relevância pública?
Resposta:
São serviços que, dada sua especial importância para a população em geral,
estão sujeitos a normas específicas (mesmo quando realizados por particulares)
que visam garantir uma uniformização qualitativa, bem como a observância de
princípios próprios dos serviços públicos, inclusive com a possibilidade de
utilização, pelo usuário do serviço, do mandado de segurança em caso de abuso
de poder ou ilegalidade que viole direito líquido e certo (conforme artigo 1o, §1o
da Lei 12.016/09). São exemplos de serviços de relevância pública a saúde e a
educação (mesmo quando prestados por estabelecimentos particulares). O
caráter de relevância pública da saúde no âmbito do SUS é delineado pela
própria Lei 8.080/90, por meio das seguintes disposições: “O dever do Estado
com relação à saúde não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da
sociedade” (artigo 2o, §2o). “Estão incluídas no SUS, além dos serviços públicos
de saúde, as instituições públicas de controle de qualidade, pesquisa e produção
de insumos, medicamentos, inclusive sangue e hemoderivados, e de
equipamentos para saúde” (artigo 4o, §1o). “A iniciativa privada poderá participar
do SUS, em caráter complementar” (artigo 4o, §2o.). O artigo 24 estabelece que
isto se dará quando houver insuficiência da rede própria do SUS e afirma que
deverá ser formalizado por convênio ou contrato que segue o regime de direito
público. E o artigo 25 diz que as instituições sem fins lucrativos terão prioridade
nesta participação. Ainda, o artigo 38 afirma que “não será permitida a
destinação de subvenções e auxílios a instituições prestadoras de serviços de
saúde com finalidade lucrativa”. O artigo 43, por sua vez, estabelece que “a
gratuidade das ações e serviços de saúde fica preservada nos serviços públicos
contratados, ressalvando-se as cláusulas dos contratos ou convênios
estabelecidos com as entidades privadas”. O artigo 23 prevê um rol aberto de
casos, excepcionais, em que é permitida a participação de empresas
estrangeiras ou capital estrangeiro na assistência à saúde, inclusive no controle.
Hospitais universitários e serviços de saúde das forças armadas (estes em
tempo de paz) também podem se integrar ao SUS mediante convênio.
Importante ressaltar, novamente, que, mesmo quando o serviço de saúde é
prestado por entidade particular fora do âmbito do SUS, estaremos diante de um
serviço de relevância pública.
537

QUESTÃO-ESTUDO
Como diferenciar vigilância sanitária de vigilância epidemiológica? Como

se dá a distribuição de competências entre os entes federados neste
campo?
Resposta: “Entende-se por vigilância sanitária um conjunto de ações capaz de
eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde e de intervir nos problemas
sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e da
prestação de serviços de interesse da saúde, abrangendo: I - o controle de bens
de consumo que, direta ou indiretamente, se relacionem com a saúde,
compreendidas todas as etapas e processos da produção ao consumo; e II - o
controle da prestação de serviços que se relacionam direta ou indiretamente com
a saúde” (Artigo 6o, §1o). “Entende-se por vigilância epidemiológica um conjunto
de ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de
qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde
individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de
prevenção e controle das doenças ou agravos” (artigo 6o, §2o). Neste campo, é
aos municípios que compete, em caráter principal, a execução dos serviços de
vigilância sanitária e de vigilância epidemiológica. Já às direções estaduais do
SUS, neste campo, compete coordenar e, em caráter complementar, executar
as ações e serviços de vigilância sanitária e de vigilância epidemiológica. O
artigo 16 da Lei do SUS, por sua vez, prevê como atribuições da Direção
Nacional do SUS (incisos VI, VII e VIII): “coordenar e participar na execução das
ações de vigilância epidemiológica; estabelecer normas e executar a vigilância
sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo a execução ser
complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios; estabelecer
critérios, parâmetros e métodos para o controle da qualidade sanitária de
produtos, substâncias e serviços de consumo e uso humano”. O parágrafo único
do mencionado artigo esclarece que: “A União poderá executar ações de
vigilância epidemiológica e sanitária em circunstâncias especiais, como na
ocorrência de agravos inusitados à saúde, que possam escapar do controle da
direção estadual do SUS ou que representem risco de disseminação nacional”.
Importa, por fim, mencionar que, para atendimento de necessidades coletivas,
urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de
calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da
esfera administrativa correspondente (tanto a União, quanto estados e
municípios) poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como
de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização.
538

QUESTÃO-TREINO
Quais são as principais diretrizes previstas para o SUS?
Resposta: A CF prevê, como diretrizes: a descentralização, com direção única

em cada esfera de governo; o atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e a participação
da comunidade (artigo 198). Na Lei do SUS, há um detalhamento da diretriz de
descentralização político-administrativa; com direção única em cada esfera de
governo: a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios; b)
regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde (artigo 7o, inciso
IX). Os municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto
as ações e os serviços de saúde que lhes correspondam. Aplica-se aos
consórcios administrativos intermunicipais o princípio da direção única, e os
respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância. No nível
municipal, o SUS poderá organizar-se em distritos de forma a integrar e articular
recursos, técnicas e práticas voltadas para a cobertura total das ações de saúde
(artigo 10). Outras diretrizes de especial importância, previstas no plano
infraconstitucional (Lei do SUS) são: capacidade de resolução dos serviços em
todos os níveis de assistência; organização dos serviços públicos de modo a
evitar duplicidade de meios para fins idênticos; organização de atendimento
público específico e especializado para mulheres e vítimas de violência
doméstica em geral, que garanta, entre outros, atendimento, acompanhamento
psicológico e cirurgias plásticas reparadoras, em conformidade com a Lei
12.845/2013 (artigo 7o, incisos XII - XIV).
539

QUESTÃO-ESTUDO
Quanto à distribuição de atribuições e competências das direções do SUS,
quais são as dos municípios?
Resposta: O artigo 18 da Lei do SUS elenca as competências da direção
municipal:
“I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e
gerir e executar os serviços públicos de saúde;
II - participar do planejamento, programação e organização da rede
regionalizada e hierarquizada do SUS, em articulação com sua direção
estadual;
III - participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às
condições e aos ambientes de trabalho;
IV - executar serviços: a) de vigilância epidemiológica; b) vigilância sanitária; c)
de alimentação e nutrição; d) de saneamento básico; e e) de saúde do
trabalhador;
V - dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos
para a saúde;
VI - colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham
repercussão sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais,
estaduais e federais competentes para controlá-las;
VII - formar consórcios administrativos intermunicipais;
VIII - gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;
IX - colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de
portos, aeroportos e fronteiras;
X - observado o disposto no artigo 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios
com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar
e avaliar sua execução;
XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;
XII - normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no
seu âmbito de atuação”.
QUESTÃO-ESTUDO
A Lei do SUS contempla o atendimento e a internação domiciliares?
R. Sim. De acordo com o artigo 19, da Lei do SUS: “I. São estabelecidos, no
âmbito do SUS, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar. §1o. Na
modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se,
principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos,
psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral
540

dos pacientes em seu domicílio. §2o. O atendimento e a internação domiciliares

serão realizados por equipes multidisciplinares que atuarão nos níveis da
medicina preventiva, terapêutica e reabilitadora. §3o. O atendimento e a
internação domiciliares só poderão ser realizados por indicação médica, com
expressa concordância do paciente e de sua família”.
QUESTÃO-TREINO
Qual o atual entendimento do STJ sobre a possibilidade de
disponibilização gratuita ao usuário, pelo Poder Público, de medicamentos
que não constam das listas de fornecimento pelo SUS?
Resposta: O STJ decidiu, em recurso repetitivo (REsp 167.156), que é possível

o fornecimento de tais medicamentos (os que não estão nas listas do SUS),
desde que: 1. haja laudo médico circunstanciado, que aponte a
imprescindibilidade do medicamento para a saúde do paciente e indique a
ineficácia concreta dos congêneres usualmente fornecidos pelo SUS; 2. haja
demonstração da hipossuficiência do paciente, isto é, sua incapacidade
financeira de adquirir o medicamento de forma onerosa; 3. que exista registro
regular do medicamento na ANVISA.
Direito do Consumidor
1- LEGISLAÇÃO
Código de Defesa do Consumidor
2- Jurisprudência sumulada
541

Súmula 608-STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos

de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
Súmula 608-STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos

de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.
Súmula 602-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos

empreendimentos habitacionais promovidos pelas sociedades cooperativas.
Súmula 601-STJ: O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na

defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos
consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público. STJ.
Corte Especial.
Súmula 595-STJ: As instituições de ensino superior respondem objetivamente

pelos danos suportados pelo aluno/consumidor pela realização de curso não
reconhecido pelo Ministério da Educação, sobre o qual não lhe tenha sido dada
prévia e adequada informação
Súmula 597-STJ: A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência

para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência
ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24
horas contado da data da contratação
Súmula 572-STJ: O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de

Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de
notificar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro,
tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos fundadas
na ausência de prévia comunicação
Súmula 563-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às entidades

abertas de previdência complementar, não incidindo nos contratos
previdenciários celebrados com entidades fechada
Súmula 550-STJ: A utilização de escore de crédito, método estatístico de

avaliação de risco que não constitui banco de dados, dispensa o consentimento
do consumidor, que terá o direito de solicitar esclarecimentos sobre as
informações pessoais valoradas e as fontes dos dados considerados no
respectivo cálculo
Súmula 548-STJ: Incumbe ao credor a exclusão do registro da dívida em nome

do devedor no cadastro de inadimplentes no prazo de cinco dias úteis, a partir
do integral e efetivo pagamento do débito.
Súmula 543-STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra

e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer
a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -
542

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,

ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Súmula 532-STJ: Constitui prática comercial abusiva o envio de cartão de crédito

sem prévia e expressa solicitação do consumidor, configurando-se ato ilícito
indenizável e sujeito à aplicação de multa administrativa
Súmula 479-STJ: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos

danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por
terceiros no âmbito de operações bancárias
Súmula 477-STJ: A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação

de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e
encargos bancários
Súmula 412-STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto

sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
Súmula 407-STJ: É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com

as categorias de usuários e as faixas de consumo
Súmula 404-STJ: É dispensável o aviso de recebimento (AR) na carta de

comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de
dados e cadastros
Súmula 385-STJ: Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não

cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição,
ressalvado o direito ao cancelamento.
Súmula 381-STJ: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de

ofício, da abusividade das cláusulas.
Súmula 359-STJ: Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito

a notificação do devedor antes de proceder à inscrição
Súmula 356-STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços
de telefonia fixa
Súmula 302-STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita
no tempo a internação hospitalar do segurado.
Súmula 323-STJ: A inscrição do nome do devedor pode ser mantida nos serviços
de proteção ao crédito por até o prazo máximo de cinco anos,
independentemente da prescrição da execução
Súmula 322-STJ: Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de

crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.
543

Súmula 297-STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições

financeiras
Súmula 285-STJ: Nos contratos bancários posteriores ao Código de Defesa do

Consumidor incide a multa moratória nele prevista.
Súmula 286-STJ: A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida

não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos
contratos anteriores.
Súmula 130-STJ: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de

dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento
QUESTÃO-TREINO
Reajuste de valores em planos de saúde
Senhor Eduardo, professor, é idoso e foi surpreendido com aumento
repentino do valor do seu plano de saúde. Trata-se de conduta abusiva do
plano de saúde?
O Superior Tribunal de Justiça traz algumas regras para que o aumento da

mensalidade de plano de saúde seja legal. O Tribunal, em sede de recurso
repetitivo, REsp nº 1568244/RJ, entendeu que o reajuste em razão da faixa
etária somente é legítimo se: a) Houver expressa e clara previsão contratual
nesse sentido; b) Sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos
governamentais reguladores; c) Não sejam aplicados percentuais
desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea,
onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. Assim, caso o
plano de saúde não cumpra esses três requisitos cumulativamente, o aumento
será abusivo.
544

QUESTÃO-TREINO
Planos de Saúde e contratos
Pedro passou mal e dirigiu-se ao Hospital “Boasaúde”. Com o diagnóstico
da sua doença, veio a indicação de cirurgia para o seu tratamento. Após
realizar os procedimentos preparatórios, o Hospital comunicou Pedro que
o seu plano de saúde havia negado cobertura a cirurgia. Pergunta-se:
a) A conduta do plano de saúde é abusiva?
b) Caso Pedro precise de prótese, é abusiva a cláusula contratual que

exclua a cobertura desse material?
c) Plano de saúde pode exigir que o médico indique a CID como condição
de deferimento de exames e serviços de saúde?
d) A simples negativa de cobertura enseja a fixação de danos morais?

545

Respostas:
a) Sim, o plano de saúde não pode negar procedimento ou medicamento que

são indicados para o tratamento de doença coberto por ele. Assim, uma vez
havendo indicação médica, o plano de saúde possui o dever de custear a cirurgia
indicada a Pedro.
Nesses termos é a jurisprudência do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE

SAÚDE. RECUSA DE TRATAMENTO. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME
DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM
O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que: "O plano de saúde pode
estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento
utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento,
medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo
com o proposto pelo médico.".Incidência da Súmula 83/STJ. 2. A conclusão do
acórdão recorrido de que houve injusta e abusiva negativa de cobertura a
tratamento essencial para a recorrida, de acordo com seu médico, demandaria,
necessariamente, reexame do conjunto fático - probatório dos autos, o que é
vedado em razão do óbice da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1181628/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
b) Sim, é abusiva. Segundo entendeu o Superior Tribunal de Justiça é abusiva

cláusula contratual que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais ligados
ao procedimento cirúrgico que é coberto pelo plano. Isso porque, caso haja
expressa indicação médica para realização do tratamento, o plano de saúde não
pode se negar a fornecer procedimento ou material necessários a garantir a
saúde do beneficiário. Com esse raciocínio, entendeu o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE NECESSÁRIA A
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM
COMPENSATÓRIO. VALOR RAZOÁVEL. REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É
abusiva a cláusula que exclua da cobertura órteses, próteses e materiais
diretamente ligados ao procedimento cirúrgico a que se submete o
consumidor. Precedentes. 2. A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de
Justiça entende ser passível de indenização a título de danos morais a recusa
indevida/injustificada pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura
financeira de tratamento médico. 3. O entendimento desta Corte é pacífico no
sentido de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de
indenização por danos morais pode ser revisto nas hipóteses em que a
condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de
546

razoabilidade, o que não se evidencia no caso em tela. 4. No caso, não se mostra

exorbitante a condenação da recorrente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
a título de reparação moral decorrente da recusa indevida/injustificada da
operadora em autorizar a cobertura do tratamento médico.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 590.457/SE, Rel. Ministro
RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016 -
destacamos)
c) Sim. É possível que o plano de saúde exija que o médico que acompanha o
paciente indique Classificação Internacional de Doenças (CID), como condição
de deferimento, nas requisições de exames e procedimentos.
Sobre o tema, merece ser transcrito o seguinte julgado do STJ:
RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE SUPLEMENTAR. SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA
À SAÚDE. INDICAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE DOENÇAS
(CID) EM REQUISIÇÕES DE EXAMES E SERVIÇOS DE SAÚDE.
CONDICIONAMENTO PARA A COBERTURA DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE
ABUSIVIDADE. 1. Controvérsia estabelecida em sede de ação civil pública
movida pelo Ministério Público do Rio de Janeiro em torno da exigência de
indicação da CID (Classificação Internacional de Doenças) como condição para
realização de exames e pagamento de honorários médicos por parte das
operadoras de planos de saúde. 2. A alienação da carteira de plano de saúde da
CAARJ para a UNIMED no curso da presente ação consubstancia alienação de
direito litigioso, remanescendo a alienante na lide e sendo alcançada a
adquirente pelos efeitos da decisão aqui exarada. Inexistência de afronta ao
disposto no art. 42 do CPC/73. 3. Inviável alterar a conclusão da Corte de origem
acerca do interesse de agir, pois, soberana na análise das provas coligidas,
reconheceu não haver "nos autos, qualquer evidência de que os integrantes da
carteira alienada não sejam afetados pelas práticas afastadas pela sentença."
Atração do enunciado 7/STJ. 4. O controle dos serviços prestados pelas
operadoras de planos de assistência à saúde não se esgota na atuação da ANS,
em que pese este seja uma de suas precípuas funções. 5. Compete também ao
Ministério Público, na defesa de interesses de ordem pública e, notadamente,
dos consumidores buscar o aperfeiçoamento da prestação dos serviços de
assistência à saúde, se, de alguma forma, estejam as prestadoras do serviço a
afrontar o ordenamento jurídico, mediante práticas abusivas. 6. A Lei 9.656/98
estreita sobremaneira a relação entre a prestação dos serviços de saúde pelas
operadoras às doenças classificadas no CID, devendo aqueles preverem
procedimentos, observadas as normas legais e contratuais limitativas, de acordo
com a segmentação do plano celebrado, que se voltem ao tratamento das
doenças catalogadas pela OMS. 7. O condicionamento da indicação da CID
nas requisições de exames e serviços de saúde ao deferimento da
cobertura destes decorre, razoavelmente, do fato de as operadoras de
547

planos de saúde estarem obrigadas a prestar os serviços relacionados no

plano-referência celebrado com o respectivo usuário.
8. Inocorrência de abusividade no procedimento, não se tonalizando como
iníqua e nem colocando o consumidor em desvantagem exagerada, ou
incompatível com a boa-fé ou a eqüidade, a exigência de indicação da CID
pelo profissional que requisita a realização de exames médicos. 9. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO E RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 1509055/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017 - destacamos)
d) Com certeza. A recusa injustificada de cobertura por plano de saúde gera

dano moral indenizável porque gera uma angústia e um abalo emocional
contundentes no consumidor. Na questão, é possível imaginar o desespero que
a recusa injustificada causou em Pedro, que a véspera de sua cirurgia teve a
cobertura dela negada pelo plano.
Sobre o tema, manifesta-se o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE

SAÚDE. RECUSA INDEVIDA À COBERTURA. REVISÃO DO JULGADO A
QUO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE
PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS STJ/5 E 7. DECISÃO AGRAVADA
MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- Decidida a questão com base nas cláusulas
contratuais pactuadas entre as partes e em virtude das circunstâncias fáticas da
causa, esbarra o conhecimento do Especial no óbice das Súmulas 5 e 7 deste
Tribunal. 2.- O Acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência
desta Corte, a qual vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos
morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro saúde, pois tal fato
agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado,
uma vez que, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição
de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada (REsp 918.392/RN, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI). 3.- A agravante não trouxe nenhum argumento
capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios
fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 507.595/RJ,
Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/8/2014, DJe
25/8/2014)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE

SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. URGÊNCIA E EMERGÊNCIA.
RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA PELO ACÓRDÃO
RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 83/STJ. INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS DEVIDA. PRECEDENTES. MAIS UMA VEZ, APLICAÇÃO DA
SÚMULA N. 83/STJ. MONTANTE INDENIZATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO.
NÃO DEMONSTRADA A ABUSIVIDADE NO VALOR FIXADO NAS
548

INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ AGRAVO

INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Ainda que admitida a possibilidade de o
contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do
consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil
compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do
Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos
meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento
clinico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta.
Precedentes. Súmula n. 83/STJ. 2. É pacífica a jurisprudência da Segunda
Seção no sentido de reconhecer a existência do dano moral nas hipóteses
de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde, em autorizar
tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por
configurar comportamento abusivo. Incidência, mais uma vez, da Súmula n.
83/STJ. 3. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Julgador a quo
observou os critérios de proporcionalidade e de razoabilidade, visto que o
montante fixado não se revela exorbitante, e sua eventual redução demandaria
reexame de provas (Súmula n. 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega
provimento. (AgInt no AREsp 1207934/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018 -
destacamos)
QUESTÃO-TREINO
Planos de saúde e sistema home care
João foi atendido em hospital que faz parte da rede credenciada do seu
plano de saúde. Após alguns dias, o médico que o acompanhava
recomendou a continuação do seu tratamento em domicílio (home care).
Contudo o plano de saúde indeferiu a cobertura desse tratamento sob a
alegação que havia cláusula expressa no contrato excluindo a cobertura
de home care. Essa cláusula é abusiva?
549

Resposta:
Trata-se de tema muito recorrente no dia-a-dia do MP. Não são raras as ações
em que se discutem cláusulas que excluem expressamente o tratamento
domiciliar (home care) ou sua negativa de cobertura pelo plano. A cláusula que
exclui do home care é abusiva. Os planos de saúde na maioria das vezes
alegam, sem nenhum sucesso, que o home care não está dentro dos
procedimentos previstos pela ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar)
como obrigatórios e, por isso, não são obrigados a fornecer esse tratamento.
De fato, o home care não está previsto no rol de procedimentos da ANS, contudo,
tal rol é atualizado de tempos em tempos e não diz respeito a todos os
procedimentos que os planos de saúde devem oferecer, mas sim, prevê o
mínimo de procedimentos que os planos devem fornecer, não sendo um rol
taxativo.
Nesse sentindo é a jurisprudência pacífica do TJSP:
PLANO DE SAÚDE – Ação de indenização por danos materiais e morais –

Recusa em autorizar a realização do exame Oncotype Dx, em razão de se tratar
de procedimento não constante no rol da ANS – Realização de forma particular
pela autora – Rol da ANS que não é taxativo - Súmulas nº 102 e 96 da Corte
– Danos morais não caracterizados – Sucumbência agora recíproca –
Sentença parcialmente reformada para excluir a condenação ao pagamento de
indenização por danos morais – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação
1018819-03.2016.8.26.0100; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 6ª
Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 9ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 06/10/2018; Data de Registro: 06/10/2018 - destacamos)
Apelação Cível. Plano de saúde – Negativa de cobertura do tratamento para

enxaqueca consistente em aplicação de toxina botulínica prescrito por médico
especialista e indenização por danos morais – Sentença de parcial procedência
– Recurso de apelação interposto tão-só pela ré – Aplicação do Código de
Defesa do Consumidor – Tratamento indicado por possuir a técnica mais
atualizada – Rol da ANS que não pode ser considerado taxativo – Escolha
que cabe tão-somente ao médico responsável e ao paciente – Limitação abusiva
– Súmula nº 102 deste Egrégio Tribunal – Sentença de parcial procedência
mantida. Nega-se provimento ao recurso de apelação.
(TJSP; Apelação 1006650-13.2018.8.26.0100; Relator (a): Christine Santini;
Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 30ª Vara
Cível; Data do Julgamento: 26/09/2018; Data de Registro: 26/09/2018 -
destacamos)
"APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer cumulada

com reparação de danos materiais e morais. Pedido de obrigação de fazer
extinto, sem resolução do mérito. Pedido de indenização pelos danos materiais
e morais acolhido. Inconformismo da ré. Acolhimento parcial. NEGATIVA DE
550

COBERTURA PARA PET SCAN. Entendimento jurisprudencial consolidado, no

sentido de que havendo expressa indicação médica de exames associados a
enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento. Súmula 96 deste Tribunal. Irrelevância de não constar o
procedimento do rol da ANS. Listagem que é referência básica, não
taxativa. DANOS MORAIS. Devida indenização pelos danos morais sofridos,
diante das peculiaridades do caso concreto. Redução, porém, do 'quantum'
indenizatório, de R$ 30.000,00 para R$ 15.000,00 que se mostra mais razoável
e adequado. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.".
(v.28637). (TJSP; Apelação 0001164-32.2015.8.26.0274; Relator (a): Viviani
Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itápolis - 1ª Vara;
Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro: 19/09/2018 - destacamos)
Portanto, o plano de saúde não pode se eximir de fornecer a internação

domiciliar, ou qualquer outro tratamento, com o argumento que não está previsto
no rol de procedimentos da ANS.
Falando ainda sobre TJSP e direito à saúde, devem ser citadas três súmulas de
muita importância prática sobre o tema.
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de

cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza
experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Súmula 96 Havendo expressa indicação médica de exames associados a

enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do
procedimento.
Súmula 95 Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de

cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a
tratamento quimioterápico.
Agora, voltando à questão, o STJ condicionada a abusividade da negativa de

cobertura de home care aos seguintes requisitos:
(i) de haver condições estruturais da residência;
(ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação do quadro
clínico do paciente;
(iii) da indicação do médico assistente;
(iv) da solicitação da família;
(v) da concordância do paciente; e
551

(vi) da não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo
do atendimento domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
Portanto, se cumpridos esses requisitos, a internação domiciliar deve ser

assegurada, tornando-se abusiva qualquer recusa por parte do plano de saúde.
O Tribunal assumiu essa posição no seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. VIOLAÇÃO DO ART. 535

DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INTERNAÇÃO HOSPITALAR. CONVERSÃO
EM ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. SERVIÇO DE
HOME CARE. CLÁUSULA CONTRATUAL OBSTATIVA. ABUSIVIDADE.
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO TRATAMENTO. DANO MORAL.
CONFIGURAÇÃO. AGRAVAMENTO DAS PATOLOGIAS.
GRANDE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA. 1. Ação ordinária que visa a continuidade
e a prestação integral de serviço assistencial médico em domicílio (serviço home
care 24 horas), a ser custeado pelo plano de saúde bem como a condenação
por danos morais. 2. Apesar de os planos e seguros privados de assistência à
saúde serem regidos pela Lei nº 9.656/1998, as operadoras da área que prestam
serviços remunerados à população enquadram-se no conceito de fornecedor,
existindo, pois, relação de consumo, devendo ser aplicadas também, nesses
tipos contratuais, as regras do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Ambos
instrumentos normativos incidem conjuntamente, sobretudo porque esses
contratos, de longa duração, lidam com bens sensíveis, como a manutenção da
vida. Incidência da Súmula nº 469/STJ. 3. Apesar de, na Saúde Suplementar,
o tratamento médico em domicílio não ter sido incluído no rol de
procedimentos mínimos ou obrigatórios que devem ser oferecidos pelos
planos de saúde, é abusiva a cláusula contratual que importe em vedação
da internação domiciliar como alternativa de substituição à internação
hospitalar, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé,
colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada
(art. 51, IV, da Lei nº 8.078/1990). Precedentes. 4. O serviço de saúde
domiciliar não só se destaca por atenuar o atual modelo hospitalocêntrico,
trazendo mais benefícios ao paciente, pois terá tratamento humanizado junto da
família e no lar, aumentando as chances e o tempo de recuperação, sofrendo
menores riscos de reinternações e de contrair infecções e doenças hospitalares,
mas também, em muitos casos, é mais vantajoso para o plano de saúde, já que
há a otimização de leitos hospitalares e a redução de custos: diminuição de
gastos com pessoal, alimentação, lavanderia, hospedagem (diárias) e outros.
5. Na ausência de regras contratuais que disciplinem a utilização do serviço, a
internação domiciliar pode ser obtida como conversão da internação hospitalar.
Assim, para tanto, há a necessidade (i) de haver condições estruturais da
residência, (ii) de real necessidade do atendimento domiciliar, com verificação
do quadro clínico do paciente, (iii) da indicação do médico assistente, (iv) da
solicitação da família, (v) da concordância do paciente e (vi) da não afetação do
equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento
domiciliar por dia não supera o custo diário em hospital.
552

6. A prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem

prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização
da reinternação em hospital, gera dano moral, visto que submete o usuário em
condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e
tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor, sendo inidônea a alegação de
mera liberalidade em seu fornecimento. 7. Recurso especial não provido. (REsp
1537301/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 23/10/2015 - destacamos)
QUESTÃO-TREINO
Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova em favor do consumidor, nas relações de
consumo, é regra de procedimento ou de julgamento? Justifique.
Resposta: O ônus da prova é um encargo processual determinado à parte que

demonstre a verdade dos fatos por ela narrados na relação jurídica processual.
No Brasil há dois sistemas a respeito do ônus da prova, o sistema estático, no
qual a ônus da prova é determinado pela lei, e o dinâmico, que pode ser alterado
no caso concreto, adotado pelo (CDC- artigo 6, VIII), que permite a redistribuição
do ônus da prova, na hipótese da verossimilhança da alegação ou da
hipossuficiência do consumidor. Quanto à natureza jurídica do ônus da prova, há
divergência quanto, seria uma regra de julgamento ou de procedimento? Para a
primeira corrente, a inversão do ônus da prova deve ser realizada pelo
magistrado na prolação da sentença, uma vez que as partes têm ciência dos
seus encargos processuais; de modo inverso, a segunda corrente, adotada pela
jurisprudência do STJ, afirma que a inversão do ônus da prova consiste em regra
de instrução ou procedimento, motivo pelo qual o juiz deve determina-la no
saneamento do processo ou assegurar à parte a quem a quem não incumbia
inicialmente o encargo a oportunidade de manifestar-se nos autos, para
553

assegurar a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da

ampla defesa.
QUESTÃO-TREINO
Ação coletiva e relação consumerista
A sociedade empresária Águas Lindas é ré de uma ação civil coletiva
interposta pelos passageiros e seus familiares em razão de danos materiais
e morais sofridos pelo naufrágio da embarcação explorada pela sociedade,
que se dedicava ao transporte remunerado de pessoas em vias fluviais. Na
contestação a ré alegou que cumpre todas as normas legais e
administrativas sobre a segurança de passageiros, que o condutor de sua
embarcação é habilitado e que o naufrágio foi causado pela outra
embarcação. Diante do CDC, as alegações da ré podem ser acolhidas?
Resposta: Não. A questão acima versa sobre relação consumerista, de um lado

temos o fornecedor de serviços de transporte e de outro os consumidores
(artigos 2º e 3º, CDC), assim, em consonância com o disposto no artigo 1º do
CDC, depreende-se que as normas do CDC buscam a tutela da parte vulnerável
da ralação, observando o mandamento constitucional (artigos 5º, XXXII, 170, V,
da CF e artigo 48, ADCT). Assim, embora o artigo 12, § 3º, III, CDC exclua a
responsabilidade civil do fornecedor e caso de culpa exclusiva de terceiro, em
virtude da Teoria do Diálogo das Fontes e da referida determinação
constitucional, doutrinariamente é possível sustentar a aplicação do artigo 735
do Código Civil, norma considerada mais favorável (consumidor) da relação
jurídica. Portanto, as alegações da empresa não devem ser acolhidas, porque
incidente a teoria da responsabilidade objetiva pelo risco da atividade (sistema
do CDC), conjugada como o artigo 735, CC, impede a exclusão da
responsabilidade da empresa transportadora, restando-lhe, todavia, o direito de
regresso em face do terceiro causador do dano.
554

QUESTÃO-TREINO
Efeitos da sentença nos direitos individuais homogêneos
Quais os limites dos efeitos da sentença nas ações que envolvam
interesses individuais homogêneos?
Resposta: O artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública dispõe que a sentença civil
fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão
prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas,
hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico
fundamento, utilizando-se de nova prova, Contudo, o inciso III, do artigo 103, do
CDC, prescreve que, nas ações coletivas, a sentença fará coisa julgada erga
omnes apenas no caso de procedência do pedido para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese de direitos individuais homogêneos.
Diante deste impasse, a jurisprudência do STJ dispõe que os efeitos da sentença
serão erga omnes, isto é, não se circunscreve apenas aos limites da
competência territorial do órgão prolator.
QUESTÃO-TREINO
Legitimidade para a defesa do consumidor
O Município possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em
favor de consumidores?
555

Resposta: Sim, por expressa previsão no art. 5º, III, Lei 7.347/85 – LACP. Até
porque, os entes federativos ou políticos, enquanto gestores da coisa pública e
do bem comum, são, em tese, os maiores interessados na defesa dos interesses
metaindividuais, considerando que o Estado “tem por fim o bem comum de um
povo situado em um determinado território” (DALLARI, Dalmo de Abreu.
Elementos da teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 100). Assim,
na defesa do bem comum do povo, cabe aos órgãos públicos promover a tutela
dos interesses da população. Trata-se, em verdade, de dever-poder, o que
impõe aos entes políticos o dever de agir na defesa de interesses
metaindividuais. No tocante à pertinência temática ou representatividade
adequada, no caso de ação civil pública proposta por ente político, elas são
presumidas. Isso porque não há dúvidas de que os entes políticos possuem,
dentre suas finalidades institucionais, a defesa coletiva dos consumidores. Trata-
se, inclusive, de um comando constitucional, disposto no art. 5º, XXXII, da
Constituição Federativa. O Município é o ente político que terá maior contato com
as eventuais lesões cometidas contra interesses individuais homogêneos dos
consumidores, pois, “por certo, será no Município que esses fatos ensejadores
da ação civil pública se farão sentir com maior intensidade [...] em face da
proximidade, da imediatidade entre ele e seus munícipes” (LEONEL, Ricardo de
Barros. Manual do Processo Coletivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 165). Importante: Informativo 626 do STJ.174
QUESTÃO-TREINO
Entrega atrasada de imóvel e indenização
Camila e Guilherme, noivos e com casamento marcado para maio de 2015,
compram um apartamento, ainda na planta, com entrega prevista para
janeiro do mesmo ano, que seria destinado ao lar conjugal. Ocorre que as
chaves apenas foram entregues em outubro de 2017, o matrimônio foi
adiado e durante esse período moraram em um apartamento alugado.
Referido atraso na entrega do imóvel gera direito à indenização? Explique.
174Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Legitimidade do Município para defesa dos
consumidores. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1c208ee88299e7d6d6eff
86e6879384e>. Acesso em: 03/10/2018.
556

Resposta: Sim, no presente caso há direito a indenização. O dano material é

inconteste. O atraso na entrega do imóvel, que foi objeto de contrato de
promessa de compra e venda, acarreta a condenação da construtora/imobiliária
ao pagamento de dano emergente, que precisa ser provado, e de lucros
cessantes. De acordo com a jurisprudência, havendo atraso, os lucros
cessantes devem ser calculados como o valor do aluguel do imóvel atrasado. No
caso em tela, o casal morou em um imóvel alugado, enquanto aguardava o seu
e precisou pagar aluguel em virtude do atraso. O mesmo ocorreria se o casal
tivesse comprado o imóvel apenas como forma de investimento e não
dependesse de aluguel para morar, porque se o imóvel tivesse sido entregue no
prazo ele estaria alugando para alguém e aferindo renda com isso. Cumpre
ressaltar que, para o STJ, essa “perda de dinheiro” (lucros cessantes) é óbvia e,
portanto, deve ser presumida, salvo se a construtora/incorporadora provar algo
em sentido contrário. (Vide: STJ. 3ª Turma. REsp 1662322/RJ, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 10/10/2017)
No tocante aos danos morais, em regra, não é cabível. O simples fato de o
promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega
do imóvel não acarreta, por si só, danos morais. Entretanto, o caso em tela se
trata de uma situação excepcionalíssima, o que torna possível haver a
condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a
ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do
adquirente. Camila e Guilherme adiaram seu tão esperado matrimônio em
decorrência do atraso na entrega do imóvel (vide: STJ. 3ª Turma. REsp
1662322/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10/10/2017) e, além disso, o
atraso foi muito superior ao aceitável, tendo em vista que superou 2 anos (vide:
STJ. 3ª Turma. AgRg no AREsp 693.206/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, julgado em 13/03/2018).
Por fim, somente se considera o atraso quando a construtora não entrega o
apartamento no prazo previsto no contrato, sendo válida a previsão que estipula
a chamada cláusula de tolerância de no máximo 180 dias (vide: Informativo 612
do STJ).175
175Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Atraso na entrega do imóvel e lucros cessantes.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/048e9aee4ffe42efbf7865f0b
d5a2fa4>. Acesso em: 10/10/2018.
557

QUESTÃO-TREINO
Vulnerabilidade e hipossuficiência
Diferencie vulnerabilidade de hipossuficiência.
Resposta: A vulnerabilidade tem caráter material, há a presunção absoluta de

que o consumidor é vulnerável, enquanto a hipossuficiência tem caráter
processual, sendo analisada no caso concreto pelo magistrado, quando, uma
vez verificada a hipossuficiência, o juiz deverá inverter o ônus da prova, que é
regra de procedimento, muito utilizada quando o magistrado percebe que o
consumidor não tem como fazer prova de algo, de forma que a prova caberá ao
fornecedor, prestador de serviços, então, em melhor situação para fazer a prova,
pois não é razoável que o consumidor faça prova de fato negativo. Neste sentido:
“A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do
produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico,
contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática
(situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica
do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais
recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados
insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo
decisório de compra).” (STJ - REsp: 1195642 RJ 2010/00943916, Relator:
Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/11/2012, T3 - TERCEIRA
TURMA).
558

QUESTÃO-ESTUDO
O fornecedor tem o dever de prestar informações? Quais?
Resposta: Sim. Vejamos o seguinte caso. “O fornecedor de alimentos deve
complementar a informação-conteúdo "contém glúten" com a informação-
advertência de que o glúten é prejudicial à saúde dos consumidores com doença
celíaca. A divergência traçada envolve a suficiência dos dizeres "contém glúten"
ou "não contém glúten", contidas nas embalagens de alimentos industrializados,
para cumprimento das exigências informativas. O acórdão embargado, da
Terceira Turma, entendeu "ser suficiente a informação ‘contém glúten’ ou ‘não
contém glúten’, para alertar os consumidores afetados pela referida proteína". Já
o acórdão da Segunda Turma, invocado como paradigma, considerou "não ser
suficiente a informação ‘contém glúten’, pois a informação deve ser
complementada pela advertência sobre a prejudicialidade do glúten à saúde dos
doentes celíacos". Sobre o tema, o inciso II do art. 6º do Código de Defesa do
Consumidor estabelece que o direito à informação está relacionado com a
liberdade de escolha daquele que consome e vinculado à correta, fidedigna e
satisfatória informação sobre os produtos e os serviços postos no mercado de
consumo. Por sua vez, o dever de informar também deriva do respeito aos
direitos básicos do consumidor, designadamente do disposto no inciso III do
dispositivo legal supra, o qual prevê, como essencial, a "informação adequada e
clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os
riscos que apresentem". Ao cuidar da oferta nas práticas comerciais, o CDC traz,
em seu art. 31, pelo menos quatro categoriais de informação, intimamente
relacionadas: i) informação-conteúdo – correspondente às características
intrínsecas do produto ou serviço; ii) informação-utilização – relativa às
instruções para o uso do produto ou serviço; iii) informação-preço – atinente ao
custo, formas e condições de pagamento; e iv) informação-advertência –
relacionada aos riscos do produto ou serviço. Perante as exigências do art. 37,
§§ 1º e 3º do CDC, a expressão "contém glúten" é uma informação-conteúdo e
como tal, é omissa e incompleta, devendo ser complementada por uma
informação-advertência. Acrescente-se que a redação lacunosa do art. 1º da Lei
n. 10.674/2003 (Lei do Glúten), que ab-rogou a Lei n. 8.543/1992, não esvazia o
comando do art. 31 do CDC (Lei 8.078/1990), que determina, na parte final de
seu caput, que o fornecedor de produtos ou serviços deve informar "sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores", o que equivale
a uma necessária informação-advertência. Para que a informação seja correta,
clara e precisa, torna-se necessária, portanto, a integração jurídica entre a Lei
do Glúten (lei especial) e o Código de Defesa do Consumidor (lei geral), pois,
em matéria de fornecimento de alimentos e medicamentos, ainda mais a
consumidores hipervulneráveis, não se pode contentar com o standard mínimo
559

e sim com o standard mais completo possível.” EREsp 1.515.895-MS, Rel. Min.
Humberto Martins, por unanimidade, julgado em 20/09/2017, DJe 27/09/2017,
informativo 612.)
QUESTÃO-TREINO
Tempo de internação em plano de saúde
Segundo a jurisprudência do STJ, é possível que plano de saúde limite o
tempo de internação hospitalar?
Resposta: Conforme o artigo 6º, V, do CDC adotou a teoria do rompimento da

base objetiva do negócio, que não exige que o evento seja imprevisível para que
ocorra a alteração ou modificação das cláusulas contratuais. Conforme
entendimento do STJ, é abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que
delimite o período de internação hospitalar ou que exclua da cobertura do plano
o custeio de insumo necessário, em procedimento cirúrgico abrangido pela
cobertura do plano.
Neste sentido:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS
MORAIS. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA RELATIVA A
STENT. ABUSIVIDADE. DANO MORAL. É nula a cláusula contratual que exclua
da cobertura órteses, próteses e materiais diretamente ligados ao procedimento
cirúrgico a que se submete o consumidor. - Embora o mero inadimplemento
contratual não seja causa para ocorrência de danos morais, é reconhecido o
direito à compensação dos danos morais advindos da injusta recusa de
cobertura de seguro saúde, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica
e de angústia no espírito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorização da
seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a
saúde debilitada. Recurso especial provido.” (REsp 1364775/MG, Rel. Ministra
560

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe

28/06/2013).
QUESTÃO-TREINO
Cláusula Penal
Maria e João planejaram as férias escolares dos filhos e compraram à vista
o pacote de viagem para o litoral do nordeste brasileiro, todavia, uma
semana antes do embarque, um dos filhos do casal ficou adoentado e toda
família teve que desistir da viagem. Ao entrar em contato com a empresa
de turismo foram informados de que só seriam ressarcidos 10% do valor
contratado. Insatisfeitos, foram ao Cejusc para resolver a questão
extrajudicialmente, mas, não houve acordo. A retenção dos valores pagos
é devida? Qual o posicionamento do STJ?
Resposta:
Sim, o STJ entende como abusiva a cláusula penal de contrato de pacote
turístico que estabeleça a perda integral dos valores pagos
antecipadamente, na hipótese de desistência do consumidor, pois esta
possibilidade mostra-se excessivamente desvantajosa para o consumidor,
porque há flagrante violação do artigo 51, II e IV, do CDC, segundo o qual
são nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia
já paga ou que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Há também o entendimento de
que o cancelamento de pacote turístico contratado constitui risco do
empreendimento desenvolvido, cujo ônus não pode ser integralmente
atribuído aos consumidores (REsp 1.321.655-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 22/10/2013).
561

Inquérito Civil
QUESTÃO-TREINO
Um Promotor de Justiça recebe em seu gabinete correspondência anônima
noticiando que uma empresa da cidade vem despejando resíduos líquidos
poluentes em um rio, o que poderia, em tese, ensejar a propositura de ação
civil pública de responsabilidade pelos danos causados ao meio ambiente.
Diante disso, o Promotor determinou a instauração de inquérito civil para
apuração dos fatos.
Com base na situação hipotética acima, responda:
a) Quais as principais características do inquérito civil e quais as suas
fases?
b) A denúncia anônima é válida para a instauração de inquérito civil?
R: a) O inquérito civil, trazido pela Lei Federal nº 7.347/85 e previsto em diversos

regramentos pátrios176, é um procedimento administrativo, de natureza
investigativa, inquisitorial, facultativo177, público (podendo ser decretado seu
sigilo em casos excepcionais) e presidido exclusivamente pelo Ministério
Público, que tem por objetivo apurar possível lesão a interesses coletivos. O
procedimento em questão possui três fases: instauração, instrução e conclusão,
podendo, ao final, ser arquivado, dar ensejo a termo de ajustamento de conduta,
ou possibilitar o ajuizamento de ação civil pública. b) Sim. A jurisprudência do
STJ admite a atuação investigatória do Ministério Público, no âmbito
176 Vide Art. 129, III, da CF/88; Art. 8º da Lei n.° 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública); Art. 6º da
Lei n.° 7.853/89 (pessoas com deficiência); Art. 201, V, da Lei n.° 8.069/90 (ECA); Art. 6º, VII, da
LC n.° 75/93 (Lei do MPU); Art. 25, IV, da Lei n.° 8.625/93 (Lei orgânica do MP); Art. 74, I, da Lei
n.° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso); Resolução n.° 23/2007-CNMP (Fonte:
https://www.dizerodireito.com.br/2013/08/inquerito-civil-treinando-questoes.html).
177 A ação civil pública pode ser instaurada independentemente da existência do inquérito civil.
Entendimento diverso resultaria na limitação da atuação dos colegitimados à propositura da ACP,

já que a instauração do IC é exclusiva do Ministério Público.
562

administrativo, em caso de denúncia anônima178. Não obstante a Constituição

Federal, em seu artigo 5º, IV, vedar o anonimato, o STJ entende que essa
previsão deve ser harmonizada com base no princípio da concordância prática,
com o dever constitucional imposto ao Ministério Público de promover o inquérito
civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos179.
178 (...) O STJ reconhece a possibilidade de investigar a veracidade de denúncia anônima em

Inquérito Civil ou Processo Administrativo (...) (RMS 38.010/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 02/05/2013) (...) 2. A Lei n. 8.625/1993, lei orgânica do Ministério
Público, e a Resolução n. 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público autorizam a
atuação investigatória do parquet, no âmbito administrativo, em caso de denúncia anônima. (...)
(RMS 37.166/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013) (Fonte:
Dizer o Direito)
179 “Vale ressaltar que o § 3º do art. 2º da Resolução n.° 23/2007-CNMP autoriza a instauração
de inquérito civil mesmo em caso de manifestação anônima, desde que obedecidos os mesmos
requisitos para as representações em geral, isto é, desde que existam, por meios legalmente
permitidos, informações sobre o fato e seu autor” (Fonte: Dizer o Direito).
563

9. DIREITO EMPRESARIAL
Direito de empresa. Empresário. Caracterização, inscrição e capacidade. Os
microempresários e empresários de pequeno porte.
Registro público de empresas mercantis e atividades afins. As obrigações do
empresário. A escrituração. Os prepostos do empresário.
Estabelecimento. Nome empresarial.
Teoria geral da concorrência e dos bens imateriais. Livre iniciativa e livre
concorrência. Concorrência empresarial. Infrações da ordem econômica.
Propriedade industrial. Concorrência desleal.
Empresário e Direito do Consumidor. A desconsideração da personalidade
jurídica no Direito Comercial e de Empresa.
6. Sociedades. Disposições gerais. Sociedade não personificada. Sociedade em
comum. Sociedade em conta de participação. Sociedade personificada.
Sociedade simples. Sociedade empresária. Tipos societários. Sociedade em
nome coletivo. Sociedade em comandita simples. Sociedade limitada. Sociedade
anônima. Sociedade em comandita por ações. Sociedade cooperativa.
Sociedades coligadas, controladas e de simples participação. Participações
recíprocas de capital. Grupo de sociedades. Consórcios. Sociedades
dependentes de autorização para funcionamento. Incorporação, fusão, cisão e
transformação das sociedades. Dissolução, liquidação e extinção das
sociedades.
Mercados financeiros. Sistema Financeiro Nacional. Mercado de capitais.
Regulação do mercado de capitais. Comissão de Valores Mobiliários. Valores
mobiliários. Negócios relativos aos valores mobiliários. Fundos de investimentos.
Ilícitos administrativos e penais no mercado de capitais. A proteção aos
investidores no mercado de valores mobiliários. Contratos mercantis: Teoria
geral dos contratos. Contratos em espécie: Compra e venda. Compra e venda
internacional. Venda sob documentos. Contrato de fornecimento. Compromisso
arbitral. Gestão de negócios. Locação, arrendamento e usufruto do
estabelecimento. Transporte de coisas e de pessoas. Mandato mercantil. Fiança.
Penhor industrial e mercantil. Penhor de direitos e de títulos de crédito. Agência
e Distribuição. Corretagem. Representação Comercial. Comissão. Concessão
mercantil. Franquia. Depósito mercantil. Contratos bancários. Conta corrente.
Mútuo mercantil. Depósito pecuniário. Antecipação bancária. Desconto bancário.
Contrato de abertura de crédito. Seguro. Contrato de cartão de crédito.
Operações de custódia de valores e títulos. Contrato de câmbio. Alienação
fiduciária em garantia de bens móveis e imóveis. Arrendamento mercantil ou
"Leasing". Contrato de garagem ou estacionamento. Faturização. Contratos de
propriedade industrial. Transferência de tecnologia. Licença de “software”.
Contratos de engenharia (“engineering”). Contratos do agronegócio.
564

Títulos de crédito. Títulos de crédito no Código Civil e na legislação especial.

Letra de câmbio. Nota Promissória. Cheque. Duplicatas mercantil e de serviços.
Títulos de crédito rural. Títulos de crédito industrial. Títulos de financiamento
comercial. Títulos de financiamento comercial. Títulos de garantia imobiliária.
Conhecimento de depósito e Warrant.
Recuperação de empresas e falência. Sujeitos à lei de recuperações e falências.
Competência. Intervenção do Ministério Público. Disposições comuns à
recuperação e à falência. Verificação e habilitação dos créditos concursais. O
Administrador Judicial. Comitê e Assembleia Geral de Credores. Modalidades de
recuperação. Processo e procedimentos. Decretação e convolação da
recuperação em falência. Pedidos de falência. Sentença de falência e seus
efeitos. Efeitos em relação aos credores. Efeitos em relação ao falido e aos
administradores e liquidantes. Efeitos em relação aos bens do falido e dos sócios
da sociedade falida. Efeitos em relação aos contratos. Administração,
arrecadação, realização do ativo e pagamento do passivo. Encerramento da
falência. Extinção das obrigações do falido. Recuperação e falências: Crimes
nas recuperações judicial e extrajudicial e na falência. Procedimentos penais. O
regime de intervenção, o regime de administração especial temporária e a
liquidação extrajudicial de instituições financeiras. EIRELI.
565

Registro de Empresas
QUESTÃO-TREINO
Cite 03 (três) consequências da ausência de registro obrigatório do
empresário perante a Junta Comercial.
Respostas:
1º) Responsabilidade ilimitada do sócio. 2º) Impossibilidade de se pedir falência
de outro empresário ou sociedade empresária, bem como de requerer
recuperação judicial. 3º) Sanções de natureza fiscal e administrativa (Ex.: Multa).
Quais as funções da escrituração empresarial (ou escrituração contábil)?
São 03 (três) as funções da escrituração empresarial, conforme a doutrina:1ª)
Função gerencial: Permite o controle do exercício da empresa, tal como a
contabilidade das despesas, do lucro, dos insumos etc. 2ª) Função Documental:
Permite a demonstração dos resultados da empresa, seja para o próprio
empresário, seja para terceiros.
3ª) Função Fiscal: Permite o controle dos fatores geradores e do pagamento dos
tributos.
Estabelecimento e Nome Empresarial
QUESTÃO-TREINO
Defina estabelecimento e nome empresarial, e a teoria do “aviamento.

É possível a alienação do estabelecimento empresarial? E do nome?
566

Resposta: Estabelecimento empresarial é o complexo de bens reunidos pelo

empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. Quando o
empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas,
instalações, tecnologia, prédio etc., ele agrega uma organização racional que
importará em um aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. A essa
valorização dá-se o nome de “aviamento”. O nome, é aquele que o empresário
se apresenta nas relações de fundo econômico, sob a forma de firma ou
denominação, servindo como elemento de identificação.180
A alienação do estabelecimento empresarial é perfeitamente possível, e prevista
no Código Civil, com algumas cautelas, em favor dos credores do empresário,
inclusive sob pena de ter a falência decretada. O Código Civil veda
expressamente a alienação do nome empresarial, no art. 1.164.
QUESTÃO-TREINO
A empresa “Mandões Empreendimentos”, administradora do Shopping
Center “Capital Amigo” e a Farmácia “Supositorius”, firmaram contrato de
locação para que essa última, instalasse estabelecimento empresarial no
complexo imobiliário pertencente e administrado por aquela primeira. No
contrato, a administradora impôs a denominada “Cláusula de raio”, que
determinava que a farmácia não poderia abrir nova filial, nos arredores do
Shopping, num raio de 5km. Pactuado o contrato e aberta a farmácia, o
Ministério Público entendeu desarrazoada a cláusula e, pensando no
acesso dos consumidores a medicamentos e produtos de saúde perto do
estabelecimento, impugnou o contrato, com uma ação civil pública para
garantia de direitos do consumidor, pleiteando a invalidade do contrato.
a) É válida, em relação ao estabelecimento empresarial, a denominada
“cláusula de raio”?
b) Há ofensa aos direitos do consumidor? A ação ministerial será
exitosa?
180 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial. São Paulo, Saraiva, 2005. p. 56/84.
567

a) O Superior Tribunal de Justiça entende que, em tese, não é abusiva a

previsão, em normas gerais, de empreendimentos de Shopping Centers
com a denominada “cláusula de raio”, segundo a qual o locatário de um
espaço comercial se obriga, perante o locador, a não exercer atividade
similar à praticada no imóvel objeto da locação, em outro estabelecimento
situado a um determinado raio de distância contado do terreno do
Shopping.
b) Também para o STJ, não há ofensa aos direitos do consumidor com a
previsão de “cláusula de raio”, e o controle judicial de tais cláusulas é
restrito, vigorando, nesses casos, o prestígio à autonomia privada.
Empresário e desconsideração da personalidade jurídica.

Empresarial: o regime de intervenção, o regime de administração especial
temporária e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. EIRELI.
QUESTÃO-TREINO
Regime de intervenção e EIRELI
Como diferenciar os regimes de intervenção, administração especial
temporária e liquidação extrajudicial das instituições financeiras? E quais
as diferenças com relação à liquidação ordinária das sociedades anônimas
e à falência?
568

Resposta:
As instituições financeiras estão sujeitas a um regime especial de execução
concursal, de caráter extrajudicial (é a liquidação extrajudicial prevista na Lei
6.024/74). Também é possível para as instituições financeiras a liquidação
ordinária prevista nos artigos 208-218 da Lei das Sociedades Anônimas (nos
casos de dissolução da sociedade de pleno direito ou por decisão judicial) e até
mesmo a falência (execução concursal de caráter judicial, embora em hipóteses
específicas e excepcionais). Esse regime de liquidação extrajudicial
normalmente é precedido de uma fase de intervenção, que dura até 6 meses,
renováveis por uma vez, visando normalizar a situação negocial da instituição
financeira por meio da atuação de um interventor nomeado pelo Bacen e dos
seguintes efeitos: “a) suspensão da exigibilidade das obrigações vencidas; b)
suspensão da fluência do prazo das obrigações vincendas anteriormente
contraídas; c) inexigibilidade dos depósitos já existentes à data de sua
decretação” (artigo 6o, da LILE). No momento determinado pela lei, o interventor
apresenta um relatório ao Bacen, que pode decidir: manter a intervenção, se
ainda houver prazo; fazer cessar a intervenção, se a situação tiver sido
normalizada; decretar a liquidação extrajudicial ou, desde já, “autorizar o
interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for
suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou
quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a
complexidade dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados
aconselharem a medida” (artigo 12, alínea ‘d’, da LILE). Por sua vez, a
administração especial temporária é um regime previsto no Decreto-Lei
2.321/87, que se configura como uma sanção de perda do mandato dos
administradores e membros do Conselho Fiscal pelo descumprimento de normas
administrativas, mas que não afeta o curso regular dos negócios da instituição
financeira (ou seja, em regra, traz menos prejuízos aos credores do que a
intervenção, uma vez que não suspende o prazo ou a exigibilidade das
obrigações), apenas tenta recuperá-la de uma crise. Tal regime é executado por
um conselho diretor, nomeado pelo Bacen. O prazo do regime de administração
é determinado em cada caso pela autoridade administrativa e pode ser
prorrogado por período não superior, se absolutamente necessário.
569

QUESTÃO-TREINO
Quais as peculiaridades da Empresa de Responsabilidade Individual, se
comparada ao empresário individual e, por outro lado, às formas
empresariais societárias?
Resposta: Cria-se, com a EIRELI, diferentemente do empresário individual, uma

pessoa jurídica, com patrimônio distinto da pessoa física que a criou. E a
responsabilidade (civil, contratual e extracontratual), em regra, não atinge o
patrimônio particular do criador da EIRELI. Essa modalidade empresarial só
pode ser criada por pessoa natural e o indivíduo somente pode figurar em uma
única empresa dessa espécie. Nada obstante, a EIRELI também pode resultar
da concentração das quotas de uma sociedade em um único sócio,
independentemente das razões para tanto. Para sua criação, a EIRELI exige
investimento inicial mínimo de 100 salários mínimos. Seu nome empresarial
poderá ser do tipo “firma” ou do tipo “denominação”, seguido necessariamente
da palavra “EIRELI”.
QUESTÃO-TREINO
Empresarial – Desconsideração da Personalidade Jurídica
Marcos e Marília são sócios da sociedade empresaria Z. A empresa está
sendo executada por uma dívida trabalhista. Nos autos do processo de
execução, restou comprovado o desvio de finalidade da empresa. Em maio
de 2018, o Juiz determinou de ofício a desconsideração da personalidade
da pessoa jurídica, sem citar os sócios. Levantado o véu da pessoa
jurídica, constatou que Marcos não possuía qualquer bem em seu nome e
que Marisa possuía um imóvel no qual residia com sua família. O Juiz
determinou a penhora de tal bem.
A) A desconsideração observou o procedimento estabelecido pelo NCPC?
570

Não. O NCPC estabeleceu um procedimento, no qual, obrigatoriamente, o autor

ou o Ministério Público fará uma petição intermediária, aduzindo o
preenchimento dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica.
Assim, constatada a necessidade de desconsideração, será instaurado incidente
de desconsideração, e neste incidente, o desconsiderando será
obrigatoriamente citado para exercer o contraditório. O juiz violou o estabelecido
no artigo 133 ao determinar a desconsideração de ofício, sem observar a
necessidade de requerimento. Do mesmo modo, violou o artigo 134, §2º, ao não
instaurar o incidente e possibilitar o contraditório por parte dos sócios.
B) Qual instrumento processual poderá ser manejado por Marisa para
discutir a penhora do referido bem?
O instrumento processual adequado para a hipótese será manejar embargos de

terceiro, nos termos do art. 674, §2º do CPC, já que, enquanto pessoa alheia ao
processo, sofreu constrição sobre os seus bens.
C) É possível a penhora do bem de família em casos de desconsideração
da personalidade jurídica?
571

Não. Conforme já decidiu o STJ, no RESP 1433636/SP, o fato de ter sido

decretada a desconsideração da personalidade jurídica não permite que seja
penhorado o bem de família pertencente aos sócios. A desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade empresária não se encontra prevista como
exceção do art. 3º da Lei 8009/90 apta a autorizar a penhora do bem de família.
Além disso, o direito creditório não sobrepõe aos valores legais e constitucionais
subjacentes à proteção do bem de família.
Mercado Financeiro181
I. Leis relacionadas ao tema:
a) Lei nº 4.595/64 – dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias,

bancárias e creditícias;
b) Lei nº 4.728/65 – dispõe sobre Mercado de Capitais;
c) Lei nº 6.385/76 – dispõe sobre mercado de valores mobiliários e cria a
Comissão de Valores Mobiliários (CVM) – possui parte penal;
d) Lei nº 7.913/89 – dispõe sobre Ação Civil Pública para danos causados
aos investidores no mercado de valores mobiliários.
BREVES COMENTÁRIOS
O Sistema Financeiro Nacional é um conjunto de órgãos, composto pelo

Conselho Monetário Nacional, Banco Central do Brasil (BACEN), Banco do
Brasil SA, Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e
demais instituições financeiras públicas e privadas (artigo 1º da Lei nº 4.595/64),
que são responsáveis pela gestão da política monetária do governo federal.
A Lei nº 6.3285/76 criou a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), uma

autarquia federal182 vinculada ao Ministério da Fazenda, para fiscalizar e
desenvolver o mercado de valores mobiliários, isto é, o mercado de capitais,
constituído por bolsas de valores, sociedades corretoras e outras instituições
financeiras autorizadas (artigo 4º da Lei nº 4.728/65).
O Ministério Público possui atuação secundária na fiscalização do mercado de

capitais, sem prejuízo de sua ação de ofício. A Lei nº 7.913/89 confere
legitimidade ao Parquet para adotar as medidas judiciais para evitar prejuízos ou
obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e
181 A chance de esse tema incidir na prova discursiva é mínima, principalmente pela atuação do
Ministério Público Estadual que é secundária. Assim, merece maior destaque os ilícitos penais
no mercado de capitais.
182 Pelo fato de a CVM ser autarquia federal, grande parte dos crimes financeiros são de
competência federal.
572

aos investidores do mercado. A medida judicial é a propositura de ação civil

pública.
Além da atribuição na seara cível, o Ministério Público atua na esfera criminal,

pois é titular exclusivo da ação penal pública (artigo 129, inciso I, da CF).
QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público detém legitimidade para atuar quando as negociações

relativas aos valores mobiliários envolverem apenas interesses
individuais? E se os interesses forem coletivos?
Resposta: O Ministério Público não possui atribuição para intervir em relações

particulares, sobretudo em negócios jurídicos que não envolverem interesse
público ou social ou interesse de incapaz, conforme aduz o artigo 178 do Código
de Processo Civil. Todavia, é possível que os negócios realizados em Mercado
de Capitais prejudiquem ou envolvam interesses da coletividade, conferindo
legitimidade para atuação ministerial, nos termos da Lei nº 7.347/85. Cumpre
ressaltar que a Comissão de Valores Mobiliários, quando verificar risco ou danos
aos investidores do mercado, poderá comunicar ao Parquet para tutelá-los (Lei
nº 7.913/89).
QUESTÃO-TREINO
Em que consiste o crime de "insider trading"?

573

Resposta: Trata-se de uso indevido de informação privilegiada (artigo 27-D da

Lei nº 6.385/76), quando o agente utiliza o conhecimento de informação não
disponível no mercado, capaz de provocar oscilação no valor dos ativos,
propiciando, para si ou para outrem, vantagem indevida com valores mobiliários.
O tipo penal busca assegurar a igualdade de oportunidades aos investidores do
mercado de capitais e impedir que aqueles que possuem acesso prévio a dados
e fatos relevantes obtenham vantagem indevidas.
Títulos de Crédito

Artigos 887 a 926 do Código Civil.
Súmula 248/STJ – Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita,
mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência.
Súmula 581/STJ - A recuperação judicial do devedor principal não impede o
prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores
solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.
Súmula 16/STJ - A legislação ordinária sobre crédito rural não veda a incidência
da correção monetária.
Súmula 26/STJ - O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo
também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como
devedor solidário.
Súmula 60/STJ - É nula a obrigação cambial assumida por procurador do
mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.
Súmula 93/STJ - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e
industrial admite o pacto de capitalização de juros.
Súmula 258/STJ - A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito
não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
Súmula 475/STJ - Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o
endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício
574

formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra

os endossantes e avalistas.
Súmula 476/STJ - O endossatário de título de crédito por endosso-mandato só
responde por danos decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes
de mandatário.
Súmula 189/STF - Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e
não sucessivos.
Súmula 387/STF - A cambial emitida ou aceita com omissões, ou em branco,
pode ser completada pelo credor de boa-fé antes da cobrança ou do protesto.
Súmula 600/STF: Cabe ação executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda
que não apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que não
prescrita a ação cambiária.
3) Informativos
TESE/STJ - O contrato eletrônico de mútuo com assinatura digital pode ser
considerado título executivo extrajudicial. Neste caso, não será necessária a
assinatura de 2 testemunhas, conforme exige o art. 784, III, do CPC/2015 porque
na assinatura digital de contrato eletrônico uma autoridade certificadora (terceiro
desinteressado) atesta que aquele determinado usuário realmente assinou.
TESE/STJ - O art. 1.647, III, do Código Civil de 2002 previu que uma pessoa
casada somente pode prestar aval se houver autorização do seu cônjuge
(exceção: se o regime de bens for da separação absoluta). Essa norma exige
uma interpretação razoável e restritiva, sob pena de descaracterizar o aval como
instituto cambiário. O STJ afirmou que esse art. 1.647, III, do CC somente é
aplicado para os títulos de créditos inominados, considerando que eles são
regidos pelo Código Civil. Os títulos de créditos nominados (típicos), que são
regidos por leis especiais, não precisam obedecer a regra do CC. (letra de
câmbio, nota promissória, cheque, duplicata, cédulas e notas de crédito).
TESE/STJ - É desnecessária a notificação de emitente de cheque com cláusula
"à ordem", para que o faturizador que tenha recebido a cártula por meio de
endosso possa cobrar o crédito decorrente de operação de factoring.
TESE/STJ - Sempre será possível, no prazo para a execução cambial, o protesto
cambiário de cheque com a indicação do emitente como devedor
TESE/STJ - O cheque pós-datado amplia o prazo de apresentação se a data
(pré-datação) for preenchida no campo específico da emissão – hipótese me que
será considerada como início do prazo de contagem para apresentação.
575

TESE/STJ - Em qualquer ação utilizada pelo portador para cobrança de cheque,

a correção monetária incide a partir da data de emissão estampada na cártula,
e os juros de mora a contar da primeira apresentação à instituição financeira
sacada ou câmara de compensação.
TESE/STJ - A simples apresentação de nota promissória prescrita é suficiente
para embasar a ação de locupletamento pautada no art. 48 do Decreto nº
2.044/1908, não sendo necessário comprovar a relação jurídica subjacente. A
pretensão de ressarcimento veiculada em ação de locupletamento pautada no
art. 48 do Decreto nº 2.044/1908 prescreve em 3 anos, contados do dia em que
se consumar a prescrição da ação executiva.
TESE/STJ - O contrato particular de abertura de crédito a pessoa física visando
financiamento de material de construção – Construcard –, ainda que
acompanhado de demonstrativo de débito e nota promissória, não é título
executivo extrajudicial.
TESE/STJ - O aceite lançado em separado da duplicata mercantil não imprime
eficácia cambiária ao título. O aceite é ato formal e deve se aperfeiçoar na própria
cártula (assinatura do sacado no próprio título), incidindo o princípio da
literalidade (art. 25 da LUG). Não pode, portanto, ser dado verbalmente ou em
documento em separado. O aceite lançado em separado à duplicata não possui
nenhuma eficácia cambiária, mas o documento que o contém poderá servir como
prova da existência do vínculo contratual subjacente ao título, amparando
eventual ação monitória ou ordinária.
TESE/STJ - Uma só duplicata pode corresponder à soma de diversas notas
fiscais parciais. Em outras palavras, uma única duplicata poderá abranger mais
de uma nota fiscal. Não há proibição legal para que se somem vendas
parceladas procedidas no curso de um determinado período (ex: um mês), e do
montante se formule uma fatura única.
Breves comentários
Considerando a finalidade e objeto do presente material, que é a
abordagem de temas direcionados às prováveis questões em prova subjetiva do
concurso de Analista Jurídico do Ministério Público, acreditamos que a as
indicações jurisprudenciais e questões trabalhadas trarão os pontos mais
cobrados em concursos públicos.
Sem prejuízo, é interessante que o candidato realize a leitura dos
dispositivos legais indicados, haja vista que quase a totalidade de provas de
segunda fase em certames exigem conhecimento específico de texto de lei.
576

QUESTÃO-ESTUDO
Em relação ao nascimento da relação cambial, quais as teorias firmadas

pela doutrina e qual aquela adota pelo Código Civil?
Resposta: Ao longo do tempo, surgiram duas teorias sobre o momento em que
o título se considera emitido e, portanto, válido. Segundo a teoria da criação,
considera-se emitido o título no momento da assinatura, sendo válido ainda que
entre em circulação contra a vontade do sacador. Já para os adeptos da teoria
da emissão, considera-se emitido o título no momento de sua entrega voluntária
e efetiva pelo sacador ao beneficiário. De nada vale, para esta teoria, estar o
título completo e assinado sem que o seu emitente deliberadamente o ponha em
circulação. O CC adotou a teoria da criação, porém de forma abrandada. Lê-se
ipsis litteris no art. 905, parágrafo único, a regra acima descrita caracterizadora
de tal teoria. Não obstante, poderá o emitente recuperar o título das mãos de
quem o detenha sem motivo justo (abrandamento pela teoria da emissão).
Ocorre que, se terceira pessoa já está na posse do título e desconhece o vício
de sua origem, evidenciando sua boa-fé, terá direito à quitação da cártula em
seu favor, o que, mais uma vez, comprova a opção da Lei Civil pela teoria da
criação.
QUESTÃO-TREINO
No Brasil, em linhas gerais, qual a legislação aplicável aos títulos de

crédito?
Resposta: A avaliação de quais normas vigem no País sobre os títulos de crédito

é causa de antigas divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Consolidando a
posição majoritária extraída dos debates, e principalmente a pacificação do
assunto pelo STF, temos o seguinte cenário: para o cheque, existe lei especial
a ser observada (Lei 7.357/1985); para a duplicata, idem (Lei 5.474/1968); para
a letra de câmbio e nota promissória, vigem entre nós as Convenções de
Genebra Sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória, também conhecidas como
577

Lei Uniforme - LU, introduzidas no ordenamento pelos Decretos 57.595/1966 e

57.663/1966 com reservas, ou seja, não aplicamos todos os itens do tratado
internacional; para os casos omissos relativos à letra de câmbio e à nota
promissória, continua em vigor o Decreto 2.044/1908; havendo ainda casos
omissos ou em complementação às regras dos demais títulos, recorremos ao
CC.
QUESTÃO-TREINO
Acerca dos títulos de crédito, o que vem a ser o endosso e quais as
principais diferenças em relação à cessão civil?
Resposta: É o ato cambiário destinado a transferir a titularidade do crédito e

todos os direitos decorrentes do título para terceira pessoa. As principais
diferenças em relação à cessão civil são: a) é ato regulamentado pelo Direito
Cambiário, e a cessão pelo Direito Civil; b) é ato unilateral, enquanto a cessão
civil é bilateral; c) o endosso é permitido apenas no próprio título (princípio da
cartularidade), enquanto a cessão civil pode se dar em documento apartado; d)
o endossante geralmente responde pela existência do crédito e se vincula ao
pagamento como coobrigado, na cessão civil só há responsabilidade pela
existência do crédito e; e) no endosso as exceções de caráter pessoal não são
oponíveis pelo devedor ao credor (endossatário), ao passo que na cessão civil
pode o devedor opor ao cessionário as exceções pessoais de que dispunha
contra o credor cedente.
QUESTÃO-ESTUDO
Acerca das duplicatas, quais os tipos de aceite sedimentados na doutrina?
É correto dizer que o aceite é obrigatório para tal título? Existe hipótese
para recusa do aceite?
Resposta: As duplicatas, por representarem uma obrigação nascida em um
contrato de compra e venda ou prestação de serviços, é natural que o adquirente
(agora sacado) seja compelido a pagar o que combinou por força do contrato.
Dessa forma, diz-se que é título de crédito de aceite obrigatório porque ainda
578

que o devedor não o aceite expressamente, o credor poderá comprovar a

entrega das mercadorias ou a prestação do serviço equivalente ao crédito.
Diante dessa possibilidade, temos três tipos de aceite da duplicata: a) aceite
ordinário: quando sacado apõe seu aceite na cártula e devolve-a ao sacador; b)
aceite por comunicação: quando o sacado não devolve a duplicata, mas
comunica o sacador de seu aceite; c) aceite por presunção: com ou sem
devolução do título, reputa-se aceito com o recebimento das mercadorias ou
serviços pelo adquirente. A recusa ao aceite somente será legítima e aceita nos
casos de avaria ou não recebimento das mercadorias ou serviços; vícios,
defeitos e diferenças na quantidade ou na qualidade do produto ou serviço; e
divergência nos prazos e preços ajustados. Nessas hipóteses, o sacado devolve
a duplicata sem aceite juntamente com as razoes de sua recusa.
QUESTÃO-TREINO
O que vem a ser título de crédito impróprio e quais os tipos relacionados
na doutrina?
Resposta: São aqueles documentos que legitimam o seu portador a exigir

determinada quantia de outrem, sem, contudo, revestir-se de todos os requisitos
necessários para sua classificação como título de crédito. A doutrina classifica
os títulos de crédito impróprios em quatro categorias, a saber: a) títulos de
legitimação, que são aqueles cuja simples posse autoriza o exercício do crédito,
sem serem reconhecidos como títulos executivos (ex.: ingressos de cinema,
bilhetes premiados de loteria); b) títulos representativos, que representam a
custódia de bens pelo terceiro não proprietário e autorizam a negociação dela
pelo dono sem prejuízo da custódia, ou seja, sem implicar o deslocamento da
mercadoria (ex.: warrant, emitido por armazéns-gerais; conhecimento de
transporte, emitido pelas transportadoras); c) títulos de financiamento, emitidos
em operações financeiras destinados ao incremento de determinada atividade
579

econômica, que somente não se classificam como títulos de crédito pela

possibilidade de constituição de direito real sobre coisa alheia (hipoteca ou
penhor) no próprio título (ex.: cédula hipotecária) e; d) títulos de investimento,
que representam parcelas de um contrato de mútuo, emitidos com a intenção de
captar recursos junto a investidores (ex.: certificados de depósito bancário).
SOCIEDADES
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público e Sociedades Comerciais
O nosso ordenamento jurídico admite a participação de membro do
Ministério Público em sociedade comercial? E exercer comércio de forma
individual? Justifique sua resposta.
Resposta: A Constituição da República, ao disciplinar o regime jurídico-

funcional aplicável aos membros do Ministério Público, impôs-lhes, em seu art.
128, § 5º, II, “c”, a proibição de “participar de sociedade comercial”. Não se pode
desconsiderar, igualmente, que a Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do
Ministério Público), buscando dar concreção ao preceito constitucional em
referência, prevê, no rol de vedações que estabelece para os membros dessa
Instituição, o impedimento de “exercer o comércio ou participar de sociedade
comercial, exceto como cotista ou acionista” (art. 44, III). A Constituição proíbe
a participação em sociedades comerciais, mas não contém proibição expressa
para o exercício do comércio. Tal vedação, contudo, é inerente ao texto
constitucional e decorre de uma interpretação coerente. Se o membro do
Ministério Público não pode sequer participar de sociedade mercantil,
naturalmente que não há sentido em havê-lo por autorizado a exercer o comércio
em nome individual. Quem não pode o menos (associar-se a outros para exercer
580

o comércio), naturalmente que também não pode o mais. Em resumo, os

membros do Ministério Público não podem exercer o comércio em nome
individual, nem participar de sociedades mercantis que não revistam a forma de
sociedades por cotas ou por ações. Na condição de cotistas ou acionistas, não
podem participar diretamente da administração do empreendimento, mas estão
autorizados a participar da escolha dos dirigentes, e a comporem órgãos de
fiscalização das atividades daqueles.183
QUESTÃO-TREINO
Sociedade simples e Empresária
Qual a distinção entre Sociedade Simples e Sociedade empresária?
Resposta:
Sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito
privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma
de sociedade por ações. Sociedades simples são as não empresárias, quando
meramente ligadas a atividades intelectuais de natureza artística, científica ou
literária. O elemento de distinção da sociedade simples e empresarial não reside
no intuito lucrativo. O que as distingue é o modo de exploração do objeto.
Quando a sociedade é explorada com empresarialidade (junção do
profissionalismo, atividade econômica organizada, e produção de bens e
serviços), há sociedade empresária.
183
(MS 32506 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 03/12/2013, publicado em PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 06/12/2013 PUBLIC 09/12/2013)
581

QUESTÃO-TREINO
SOCIEDADE ANÔNIMA
Sociedade anônima. Conceito. Responsabilidade dos sócios e atuação do
Resposta: Sociedade anônima é a que possui o capital dividido em partes iguais

chamadas ações, e tem a responsabilidade de seus sócios ou acionistas limitada
ao preço de emissão dessas ações, subscritas ou adquiridas. É uma sociedade
de capital, com títulos representativos da participação societária livremente
negociáveis.184 O Ministério Público poderá atuar na liquidação judicial da
sociedade, suando, passados 30 dias após a dissolução, a companhia não iniciar
a liquidação, ou a interromper por mais de 15 dias.
Mercado Financeiro e Contratos empresariais
QUESTÃO-TREINO
Contratos mercantis
Não se desconhece que empresas conhecidas como “Factoring” não são
instituições financeiras, uma vez que não efetuam operações de mútuo,
tampouco captação de recursos de terceiros. Além disso, suas atividades
de fomento mercantil não se amoldam ao mencionado conceito legal (STJ
– 3ª Seção, CC 98.062/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/08/2009).
184
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito comercial. São Paulo, Saraiva, 2005. p. 181.
582

Com base nisso, uma sociedade empresária que contrata com uma
factoring pode ser considerada consumidora?
Resposta:
Não, tendo em vista que tal sociedade empresária não é destinatária final do
serviço. Não bastasse, não se pode afirmar que se encontra em situação de
vulnerabilidade, afastando-se do conceito de consumidor. (Resp. 938.979 – DF,
Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 19/06/2012)
QUESTÃO-TREINO
Contratos bancários
Acerca dos contratos bancários, responda: o contrato de abertura de
crédito rotativo é título executivo? E o que visa a concessão de crédito
fixo?
583

Resposta:
Os contratos bancários de abertura de crédito rotativo não constituem título
executivo, ainda que acompanhados dos extratos das operações, a teor da
súmula 233, do STJ (STJ 4ª Turma, Resp 1.022.034-SP, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, julgado em 12/03/2013 – Info 520).
Todavia, em se tratando de concessão de crédito fixo, não há a incidência da
referida súmula, sendo o respectivo contrato considerado título executivo
extrajudicial (STJ 4ª Turma, AgRG no Resp 1.255.636/RS, Rel. Min. Maria Isabel
Gallotti).
QUESTÃO-TREINO
Contratos Bancários
Florindo era autor de ação de indenização contra o Banco “MIDEIBEM”.
Recebida a petição inicial, o magistrado, vendo o contrato firmado entre as
partes, reconheceu, de ofício, a abusividade de cláusula que entendeu
como desproporcional. O magistrado agiu corretamente?
Resposta:
Não. O magistrado não podia ter reconhecido, de ofício, a abusividade de
cláusula em contrato bancário. A abusividade deve ser demonstrada
cabalmente, não podendo o magistrado reconhece-la, por iniciativa própria. Esse
é o teor da súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça
584

10. Direitos Humanos

Direitos Humanos. Conceito e evolução histórica: as dimensões dos Direitos
Humanos. Sistema Internacional de promoção e proteção dos Direitos Humanos.
Sistema Interamericano.
Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos incorporados
pelo ordenamento brasileiro. Conflito com as normas constitucionais.
Ministério Público e a defesa dos Direitos Humanos.
Sistema Único de Saúde. Transtornos mentais e Pessoas com deficiência.
Sistema Único de Assistência Social.
Igualdade racial.
População em situação da rua.
Homofobia.
585

Direitos Humanos. Conceito. Evolução Histórica.
Principais Tratados relacionados ao tema

Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos, decreto 592/92.
Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, decreto

591/92.
Convenção Americana de Direitos Humanos, Decreto 678/92.
Breves comentários
Atualmente, estão em voga discussões acaloradas acerca dos direitos humanos.
Historicamente no Brasil os direitos humanos, e os defensores dos direitos
humanos, sempre foram olhados de maneira torpe pela sociedade e de forma
míope e de má-fé pelos políticos.
Não se trata (apenas) de defender “bandidos”. Trata-se de garantir o mínimo de
dignidade a todas as pessoas. Estejam elas em situação de cárcere, jogadas a
própria sorte no nosso sistema carcerário medieval, na mão de facções
criminosas e do olhar estigmatizantes da sociedade, mesmo tendo praticado
crimes sem violência ou condenadas por decisões que contrariam súmulas dos
tribunais superiores, ou sejam elas idosos, pessoas com deficiência, população
indígena, mulheres em situação de violência doméstica, para citar alguns grupos
vulneráveis.
Assim, direitos humanos, como o próprio nome sugere, diz respeito a todos os
seres humanos, sejam pessoas idosas sejam pessoas encarceradas, pois, uma
de suas características é a universalidade.
Nos dizeres de André de Carvalho Ramos, “uma sociedade de direitos
(sociedade inclusiva) tem várias consequências. A primeira é o reconhecimento
de que o primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos. Arendt e, no
586

Brasil, Lafer sustentam que o primeiro direito humano, do qual derivam todos os
demais, é o direito a ter direitos (curso de direitos humanos, 5ª edição, São
Paulo: Saraiva Educação, 2018, pág. 31)
QUESTÃO-TREINO
Sistemas de proteção aos direitos humanos
Sobre os sistemas de proteção dos direitos humanos, quais são eles? Qual
a diferença entre Comissão Interamericana de Direitos Humanos e Corte
Interamericana de Direitos Humanos?
São dois os Sistemas de proteção dos direitos humanos O Sistema Global, ou

onusiano, e o Sistema Regional. O primeiro, como o próprio nome sugere, refere-
se ao sistema de proteção realizado pela ONU, que possui como principal
legislação a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Essa “carta” é composta
por 3 diplomas internacionais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos
(DUDH) de 1948; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) de
1966 e o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
(PIDESC) DE 1966.
Já o Sistema Regional diz respeito a proteção no âmbito, basicamente, de cada
continente. Temos o Sistema Regional Europeu, o Sistema Regional Africano e
o Sistema Regional Americano.
O que nos interessa, nesse momento é o Sistema Regional Americano, que
ocorre no âmbito da Organização dos Estados Americanos – OEA. Possui como
principal diploma a Carta da OEA, a Declaração Americana de Direitos e Deveres
do Homem de 1948 e, por fim, a famosa Convenção Americana de Humanos.
A OEA, por seu turno, possui dois órgãos, o Conselho Interamericano para o
Desenvolvimento Integral e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Aqui cabe uma observação lamentável, diversos países latino-americanos ainda
não ratificaram esse tratado internacional de direitos humanos, entre eles
587

destacam, os Estados Unidos, Canadá e Cuba. Trinidad e Tobago e Venezuela

denunciaram o tratado, deixando de fazer parte do sistema de proteção dos
direitos humanos.
A CADH – Pacto de San José da Costa Rica, internalizado pelo decreto nº
678/92, traz os direitos civis e políticos no âmbito do sistema regional americano.
O seu protocolo facultativo adicional, denominado popularmente de Protocolo de
San Salvador, traz os direitos econômicos, sociais e culturais.
A CADH traz entre seus mecanismos de proteção a Comissão e a Corte IDH.
Assim, por um lado, a Comissão possui dupla função, é órgão da OEA e também
órgão de proteção do CADH, por outro, a Corte não é órgão da OEA, apenas da
CADH.
O Caso Vladimir Herzog: recente condenação do Brasil na Corte IDH.
Sempre é de se lamentar que o Brasil recorrentemente é condenado pelos

órgãos internacionais por violação aos direitos humanos.
Em 24 de maio de 2017, o país foi condenado mais uma vez por atos praticados
na ditadura brasileira (o país possui condenação anterior decorrente do período
ditatorial – Caso Gomes Lund X Brasil)
Vladimir Herzog, jornalista e diretor da TV Cultura, foi torturado e morto nos
porões do DOI-CODI de São Paulo.
O Estado brasileiro apresentou a versão esdrúxula que Vlado se suicidou.
Embora, após o fim do período ditatorial, o Estado tenha reconhecido a
responsabilidade pela sua morte, não puniu nenhum agente da ditadura que o
torturou e matou.
Diante da inércia do Brasil em punir os torturadores, o caso foi denunciado à
Comissão de Direitos Humanos e, após, o caso foi apresentado à Corte.
Sobre o tema, merece ser transcritos o contexto que se deu o envio do caso da
Comissão à Corte, contida no site do Instituto Vladimir Herzog:
“A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) enviou o Caso Herzog
à Corte Interamericana de Direitos Humanos para que o Estado brasileiro seja
julgado pela ausência de investigação e de punição aos responsáveis pela tortura
e execução de Vladimir Herzog. O tema só chega à Corte porque o Estado
brasileiro não realizou a justiça, mesmo depois de um relatório da CIDH determinar
a investigação, o processamento e a punição dos envolvidos. Antes disso,
houve três supostas tentativas de investigação do caso. A primeira, logo depois do
crime, pela própria Justiça Militar, que concluiu pelo suicídio do jornalista. Tal versão
foi posteriormente desmentida após uma ação declaratória na Justiça Federal. Na
segunda, em 1992, o Ministério Público do Estado de São Paulo pediu a abertura
de um inquérito com base em novas informações, mas o Tribunal de Justiça decidiu
pelo arquivamento, com base na Lei da Anistia, de 1979. Finalmente, em 2009, houve
ainda uma tentativa do Ministério Público Federal, que novamente não obteve
sucesso, desta vez sob argumento de prescrição. Nesse meio tempo, o julgamento de
uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF), em 2010, deu força aos defensores da
588

Lei da Anistia. Por sete votos a dois, o STF endossou a interpretação vigente de que,
em função de um acordo político, a Anistia beneficiou tanto os perseguidos
políticos quanto os agentes de Estado e particulares que os perseguiram. Diante
disso, em dezembro de 2007, o procurador regional da República, Marlon Alberto
Weichert, do estado de São Paulo, ofereceu uma representação à Corte
Interamericana de Direitos Humanos em que propõe a persecução penal dos
autores do assassinato do jornalista nas dependências do DOI-Codi, em São Paulo, no
dia 25 de outubro de 1975. O documento apresentado por Weichert trata dos crimes
contra a humanidade cometidos no Brasil durante o regime militar e reivindica que
o Estado deve apurar os fatos e responsabilizar os autores.”
(http://vladimirherzog.org/casoherzog/)
Tratados sobre direitos humanos e incorporação ao ordenamento

QUESTÃO-TREINO
Qual o procedimento de incorporação dos tratados sobre direitos humanos
a ordenamento pátrio, para que equivalham a emendas à Constituição.
Quais são os Tratados Internacionais de Direitos Humanos incorporados
ao ordenamento interno como emenda constitucional, nos moldes do
artigo 5º, §3º da Constituição Federal?
Quando se fala em tratados internacionais de Direitos Humanos com status

constitucional, nos termos do artigo 5º, §3º, comumente é lembrada a Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo
facultativo, ambos assinados na Cidade de Nova York em 2007, decreto
6.949/09.
Contudo, recentemente o Brasil ratificou o Tratado de Marraqueche para Facilitar
o Acesso a Obras Publicadas para Pessoas Cegas, assinado em Marraqueche,
Marrocos, em 28 de junho de 2013 (Decreto Legislativo 347/2015e Decreto 9.522
de outubro de 2018) com status constitucional.
Então, atualmente, são dois os tratados com status constitucional, a Convenção
de Nova York, e seu protocolo facultativo, e o Tratado de Marraqueche.
589

QUESTÃO-ESTUDO
O que é que se denomina “Carta Internacional de Direitos Humanos”?
Resposta: É o conjunto normativo formado pela Declaração Universal de Direitos
Humanos (que não é um tratado, mas representa interpretação autêntica da
expressão “direitos humanos” já empregada na Carta das Nações Unidas) e
pelos dois Pactos Internacionais de 1966, isto é, o Pacto Internacional de Direitos
Civis e Políticos e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais.
QUESTÃO-ESTUDO
Quais são as garantias judiciais, previstas no artigo 8o, da Convenção
Americana Sobre Direitos Humanos?
Resposta: De acordo com o mencionado dispositivo: “Toda pessoa tem direito a
ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz
ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente
por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para
que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista,
fiscal ou de qualquer outra natureza. Toda pessoa acusada de delito tem direito
a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas: a) Direito do acusado de ser assistido
gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o
idioma do juízo ou tribunal; b) Comunicação prévia e pormenorizada ao acusado
da acusação formulada; c)Concessão ao acusado do tempo e dos meios
adequados para a preparação de sua defesa; d) Direito do acusado de defender-
se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) Direito
irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender
ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) Direito
da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lançar luz sobre os fatos; g) Direito de não ser obrigada a depor contra si mesma,
nem a declarar-se culpada; h) Direito de recorrer da sentença para juiz ou
tribunal superior. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de
nenhuma natureza. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não
poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. O processo penal
deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da
justiça”.
590

QUESTÃO-TREINO
Qual a hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos
humanos no ordenamento jurídico interno? De que forma o Direito
Internacional enxerga a constituição de um estado?
Resposta: De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais

superiores, em regra, os tratados internacionais de direitos humanos ostentam
hierarquia supralegal, isto é, estão acima das leis e abaixo da Constituição
Federal. Todavia, caso o tratado seja aprovado pelo rito previsto no artigo 5o,
§3o, da Constituição, terá status equivalente ao das emendas constitucionais.
Por outro lado, as Cortes Internacionais tratam o direito interno de cada Estado
(inclusive o direito constitucional) como mero fato, ou seja, não lhe atribui eficácia
jurídica no plano internacional. Por essa razão, bem como considerando-se o
princípio que determina a aplicação da norma mais favorável aos direitos
humanos, é possível a responsabilização internacional do Estado por violação
de direitos humanos pautada em lei ou em norma constitucional (conforme
Opinião Consultiva n. 14, da Corte Interamericana de Direitos Humanos).
Ministério Público e Direitos Humanos
QUESTÃO-TREINO
Idoso, Ministério Público e Direitos Humanos
Eustácio, idoso com 85 anos, embora esteja aparentemente no domínio de
suas faculdades mentais, foi recentemente acometido por uma doença
grave que exige intervenção cirúrgica imediata.
591

Considerando que o Estatuto do Idoso assegura o direito de optar pelo

tratamento de saúde que lhe for reputado mais favorável (art. 17, da Lei
10.741/2003), em caso de dúvida se o idoso está em condições de proceder
à opção, indique e justifique as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis.
(Prova escrita aplicada no 89º Concurso de Ingresso na Carreira do
Ministério Público do Estado de São Paulo – 2012, ADAPTADA)
Havendo dúvidas acerca das condições psíquicas do idoso, o Ministério Público

está legitimado a atuar visando a proteção do direito em tela.
Neste sentido, para proteger direitos individuais indisponíveis o Promotor de
Justiça poderá agir extrajudicialmente instaurando inquérito civil ou
procedimento administrativo para requisitar informações e documentos acerca
da saúde mental do idoso, sem prejuízo da colheita de depoimentos, conforme
dispõe o art. 74, incisos I e V, da mencionada lei.
No âmbito judicial, o parquet poderá promover ação civil pública, ação de tomada
de decisão apoiada (artigo 1.783-A e seguintes do Código Civil), ou de interdição
total ou parcial do idoso incapaz (artigo 1.767 do Código Civil), o que fará sempre
que vislumbrar tratar-se da medida que lhe assegura proteção integral. Durante
a instrução será realizada entrevista com o interditando e perícia médica, além
a possibilidade da oitiva de testemunhas.
Caso seja recomendável e possível, constatada incapacidade parcial, o juiz
nomeará, preferencialmente pessoas escolhidas pelo idoso para serem seus
apoiadores, possibilitando a “tomada de decisão apoiada” para os atos da vida
civil; na hipótese de maior declínio das capacidades mentais o juiz fixará curatela
parcial ou total, podendo aquela ser delimitada a apenas alguns atos da vida
civil.
Caso a referida ação seja proposta por algum familiar ou terceiro interessado,
cumprirá ao Ministério Público obrigatoriamente acompanhar o feito sob pena de
nulidade a ser declarada de oficio ou a requerimento. Na qualidade de fiscal do
592

ordenamento jurídico o Promotor de Justiça pode praticar todos os atos inerentes

às partes visando sempre a proteção integral e o respeito aos direitos do idoso.
A legitimidade para atuar na proteção dos direitos dos idosos decorre dos artigos
127 e 129 da Constituição Federal, além do artigo 74, incisos II e VII da Lei
10.741/2003.
QUESTÃO-TREINO
Analise a seguinte situação hipotética: Por conta de uma grave doença
cardíaca, João Heart, hipossuficiente, precisa ficar o dia inteiro ligado a um
aparelho em sua residência, equipamento indispensável à sua
subsistência, o qual, contudo, proporciona um consumo exorbitante de
energia elétrica. Em razão de não mais conseguir pagar a conta de energia
elétrica, os familiares de Heart procuraram o Ministério Público em busca
de ajuda.
Pergunta-se: Poderá o Ministério Público atuar na tutela do direito de uma
única pessoa?
Resposta: O Ministério Público possui, sim, legitimidade para ajuizar ACP em

favor de uma única pessoa, contra a concessionária de energia elétrica, com a
finalidade de evitar a interrupção do fornecimento do serviço à pessoa carente
de recursos financeiros diagnosticada com enfermidade grave e que dependa,
para sobreviver, da utilização doméstica de equipamento médico com alto
consumo de energia. Conforme entendimento do STJ, o MP detém legitimidade
para propor ACP que objetive a proteção do direito à saúde de pessoa
hipossuficiente, mesmo que seja em favor de beneficiário individualizado,
porquanto se trata de direito fundamental e indisponível, cuja relevância
interessa à sociedade. A legitimidade decorre da caracterização da saúde como
direito individual indisponível (direito de primeira dimensão), o que atrai a
competência ministerial prevista pela Lei Orgânica do Ministério Público.
Não obstante, vale registrar o entendimento fixado pelo STF, em sede de
repercussão geral (RE 631111), que embasou a seguinte questão: “No entanto,
há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em
593

forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses

puramente particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses
dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa
perspectiva, a lesão desses interesses individuais acaba não apenas atingindo
a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente considerados, mas
também comprometendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja
preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela
jurisdicional desses direitos se reveste de interesse social qualificado, o que
legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no artigo 127 da
Constituição Federal”. Dessa forma, o Ministério Público também poderá atuar
quando o direito, embora disponível, apresentar relevância social.
Sistema Único de Assistência Social

QUESTÃO-TREINO
Prestação Continuada
Benefício de prestação continuada: explique o instituto, seus requisitos e
recentes entendimentos jurisprudenciais acerca do tema.
A fim de dar cumprimento ao comando constitucional previsto no art. 203, V, CF,

a Lei 8.742/93, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou o benefício de prestação
continuada, também conhecido como amparo assistencial ou LOAS.
Esse benefício consiste no pagamento de um salário mínimo por mês à pessoa
com deficiência ou a idoso com 65 anos ou mais, desde que comprovem não
possuir meios de prover a própria manutenção, nem de tê-la provida por sua
família.
Para obter o direito, é necessária a comprovação de que a renda por pessoa do
grupo familiar seja menor que ¼ do salário-mínimo vigente. O conceito de família
594

para a obtenção deste benefício evolve o requerente/beneficiário, o cônjuge ou

companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os
irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde
que vivam sob o mesmo teto.
Vale ressaltar, no entanto, que o critério de renda inferior a ¼ do salário mínimo
não é absoluto. O Plenário do STF declarou, incidentalmente, a
inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (sem pronúncia de
nulidade) por considerar que o referido critério está defasado para caracterizar a
situação de miserabilidade. O STF afirmou que, para aferir que o idoso ou
deficiente não tem meios de se manter, o juiz está livre para se valer de outros
parâmetros, não estando vinculado ao critério da renda per capita inferior a 1/4
do salário-mínimo previsto no §3º do art. 20. (RE 567985/MT e RE 580963/PR,
red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgados em 17 e 18/4/2013 (Info 702)).
Por se tratar de um benefício assistencial, não é necessário ter contribuído ao
INSS para ter direito. No entanto, este benefício não paga 13º salário e não deixa
pensão por morte. Além disso, pode ser acumulado pelo beneficiário com
qualquer outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime,
salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
No tocante à pessoa com deficiência, não é necessário que fique demonstrada
a sua incapacidade absoluta para o exercício do trabalho ou das atividades
habituais (STJ. 1ª Turma. REsp 1.404.019-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, julgado em 27/6/2017 (Informativo 608)).
Igualdade Racial
Estatuto da Igualdade Racial
Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Lei n°12.990, de 9 de junho de 2014 (Reserva aos negros 20% das vagas
oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e
empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das
autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista controladas pela União).
2) Links de acesso e leituras importantes para o tema:

595

 ADPF 186: voto do Ministro Ricardo Lewandowski, relator do

julgamento sobre as cotas no STF.
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF18
6RL.pdf
 Secretaria Nacional de Políticas de Promoção da Igualdade Racial
(http://www.seppir.gov.br)
 “Cotas raciais: procedimento de heteroidentificação em concurso

público é regulamentado. A Portaria Normativa nº 4 regulamenta o
procedimento de heteroidentificação complementar à
autodeclaração dos candidatos negros que desejem entrar em
concursos públicos federais por intermédio de cotas (Lei
n°12.990/2014). Isto significa que a autodeclaração do candidato
será confirmada mediante procedimento no qual terceiros
confirmem as informações sobre a cor da pele declarada. ”
QUESTÃO-TREINO
(FUNDEP/MPE/MG/PROMOTOR/2014) Aponte duas hipóteses legais de
ação afirmativa, previstas no Estatuto da Igualdade Racial, uma aplicável
aos meios de comunicação e outra ao Sistema Único de Saúde,
descrevendo suas causas (por quê?) e seus objetivos (para quê?)
596

Resposta (de acordo com o espelho de prova disponibilizado pela instituição)185
Ações afirmativas são políticas que combatem a discriminação e promovem

igualdade material em proveito de grupos alijados por motivos de raça, sexo,
etnia, deficiência física e mental, classe social, etc.
Lei nº 12.288, art. 1º, VI – ações afirmativas: os programas e medidas especiais

adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das
desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.
Na definição da especialista em Direitos Humanos, Dra. Flávia Piovesan

(PUC/SP): “As ações afirmativas constituem medidas especiais e temporárias
que, buscando remediar um passado discriminatório, objetivam acelerar o
processo com o alcance da igualdade substantiva por parte dos grupos
socialmente vulneráveis, como as minorias étnicas e raciais, entre outros grupos”
(PIOVESAN, Flávia. “Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos”.
Faculdade de Direito e Programa de Pós-Graduação da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo. Cadernos de Pesquisa, v. 35, n. 124: Políticas Inclusivas
e Compensatórias. Fundação Carlos Chagas, em co-edição com a Editora
Autores Associados, jan./abr. 2005).
Exemplos:
COMUNICAÇÃO – Inclusão de cláusulas de participação de artistas negros na

produção de conteúdo para comunicação de massa. Causa: exclusão
determinada por racismo, discriminação, imperialismo cultural (WASP). Objetivo:
uso do poder de compra do Estado para garantir igualdade nas contratações.
SAÚDE – Garantia de participação do movimento negro no controle social do

SUS. Causa: ausência de representação e escasso debate sobre problemas de
saúde que afetam a população negra. Objetivo: igualdade de representação na
formulação e fiscalização das políticas de saúde.
185
Disponível em: https://www.mpmg.mp.br/acesso-a-informacao/concursos/membros/liv-concurso-
de-promotor-de-justica-substituto/apresentacao.htm
597

QUESTÃO-TREINO
O Ministério Público atuará nas ações civis públicas para garantir à
população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos
direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à
discriminação e às demais formas de intolerância étnica, conforme
prescreve a Lei nº 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial), em
compasso com a Lei nº 7347/1985 (Lei de Ação Civil Pública). Nesse
sentido, qual a consequência em caso de acordo ou condenação por dano
causado a ato de discriminação étnica?
Resposta:
No caso de acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato

de discriminação étnica, conforme alteração feita pelo Estatuto da Igualdade
Racial na Lei de Ação Civil Pública, a prestação em dinheiro será revertida
diretamente em fundo legalmente previsto e gerido por um Conselho Federal, ou
por Conselhos Estaduais. Assim, a prestação será utilizada para as ações de
promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de
Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos
Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses
de danos com extensão regional ou local, respectivamente.
QUESTÃO-TREINO
De acordo com o Estatuto de Igualdade Racial, o que é considerada
discriminação racial ou ético-racial?
598

Resposta:
Considera-se discriminação racial ou ético toda distinção, exclusão, restrição ou

preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica
que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício
em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida
pública ou privada.
QUESTÃO-TREINO
“Fulano de Tal” organizou um evento na cidade de “Esplendorosa” para
comemorar as tradições das raízes africanas, a partir de um culto da
religião de matriz africana. Ocorre que “Fulano de Tal” foi até à rádio local
para convidar os populares para o evento, mas “Beltrano de Tal”, radialista,
impediu a divulgação sob o fundamento de que a religião não é aceita na
cidade. Além disso, o radialista divulgou na rádio severas críticas à religião
de matriz africana, ao evento e aos organizadores, determinando que
qualquer participante da comemoração seria banido dos festejos de
“Esplendorosa”. Nesse caso, a prática de “Beltrano de Tal” afrontou qual
direito? O que poderá requerer “Fulano de Tal” junto ao Ministério Público,
conforme prevê a lei?
599

Resposta:
De acordo com o Estatuto da Igualdade Racial, “Fulano de Tal” afrontou o direito

à liberdade de consciência e de crença e o livre exercício dos cultos religiosos
de matriz africana, que compreende a celebração de festividades e cerimônias
de acordo com preceitos das respectivas religiões, bem como o acesso aos
órgãos e aos meios de comunicação para divulgação das respectivas religiões.
Desse modo, o poder público deverá adotar medidas para o combate à

intolerância com as religiões de matrizes africanas, bem como discriminações
aos seus seguidores, em especial para coibir a utilização dos meios de
comunicação social para a difusão de abordagens que exponham ódio ou ao
desprezo por motivos fundados na religiosidade de matrizes africanas.
No caso prático, poderá “Fulano de Tal” comunicar o fato ao Ministério Público,

com o fim de iniciar ação penal contra “Beltrano de Tal”, por conta de intolerância
religiosa e divulgação no meio de comunicação.
População em situação de Rua
QUESTÃO-TREINO
Cite dois princípios da Política Nacional para a População em Situação de
Rua.
Resposta: Primeiramente, devemos lembrar que o Decreto n 7053/2009 instituiu

a Política Nacional para a População em Situação de Rua e seu Comitê
Intersetorial de Acompanhamento e Monitoramento. O referido Decreto, em seu
artigo 5, destaca os seguintes princípios: igualdade, respeito à dignidade da
pessoa humana, direito à convivência familiar e comunitária, valorização e
600

respeito à vida e à cidadania, atendimento humanizado e universalizado, e, por

fim, o respeito às condições sociais e diferenças de origem, raça, idade,
nacionalidade, gênero, orientação sexual e religiosa, com atenção especial às
pessoas com deficiência.
HOMOFOBIA
Injúria simples e qualificada

Paulo, machão retrógrado, ofendeu Pablo, homossexual orgulhoso,
chamando-o de “veadinho nojento”, “escória reprodutiva” e “desviado
sem jeito”. Pablo e seu pai, Hernandes, compareceram à autoridade policial
e foi instaurado inquérito. Terminada a investigação, os autos foram
remetidos ao juízo competente, para que se aguardasse iniciativa do
ofendido ou de representante legal ou entrega ao requerente. O Ministério
Público, entendendo que o mero comparecimento da vítima à autoridade
policial implicava em representação contra o ofensor, ofereceu denúncia
por injúria qualificada (Ação penal pública condicionada). O Promotor
utilizou o seguinte raciocínio: soube de um antigo julgado que suspendeu
a eficácia de Resolução do Conselho Federal de Psicologia que proibia a
implantação da chamada “cura gay”, consistente em estudos e
aprofundamentos que poderiam promover a “patologização” de
comportamentos e práticas homoeróticas.186 Segundo a decisão do
Judiciário, psicólogos então, poderiam promover estudos que os
orientassem a promoção de reeducação e reversão sexual. Assim,
considerou que, se a homossexualidade era considerada “patologia”,
Pablo poderia ser considerado Pessoa com deficiência, para os fins do art.
140, §3º do Código Penal. Por isso, entendendo que houve representação,
ofereceu denúncia. Diante do exposto, responda:
a) O magistrado deve receber a denúncia?
b) O mero comparecimento de Pablo à Polícia pode ser considerado
como representação?
186Parece delírio, mas o caso da “cura gay”, aconteceu no Brasil, em 2015, no Distrito Federal.
Não houve denúncia nem raciocínio esdrúxulo por qualquer Promotor. Apenas houve decisão
judicial de suspensão da Resolução do Conselho Federal de Psicologia. E o objetivo é
relembrar, para que jamais se esqueça do preconceito que ainda vive, e mata!
601

Respostas:
a) Não. O execrável, lamentável, sujo, vil, doente, homofóbico, abjeto,
repugnante, tenebroso, nojento, asqueroso, repulsivo, repugnante,
nauseante, imundo, porco, enjoativo, e CRIMINOSO comportamento
de Paulo, consiste, infelizmente, em injúria simples, e não injúria
qualificada, razão pela qual, não poderia o Ministério Público ter oferecido
denúncia, pois o crime reclamava ação penal privada. À ação, pois, falta
pressuposto ou condição para o exercício.
b) Sim. Embora, reforce-se, o crime seja de ação penal privada, para os
crimes de ação penal pública condicionada, a jurisprudência, ao longo dos
anos, tem proclamado, reiteradamente, que não há necessidade de
maiores formalidades quanto à representação. Desnecessária peça
escrita e formal nesse sentido. Basta a inequívoca intenção de
representação. O Supremo Tribunal Federal, inclusive, já considerou
como mera representação o boletim de ocorrência e declarações na
Polícia.187
PAUSA NO ESTUDO PARA O GRITO PELO AMOR,

PELA IGUALDADE, PELA TOLERÂNCIA E
HUMANIDADE! AMOR! HUMANIDADE!
187 BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Manual de Processo Penal. 6. ed. Juspodivm, 2018. p. 259.
602

11. DIREITO ELEITORAL

Direitos Políticos. Direitos fundamentais e direitos políticos. Privação dos direitos
políticos.
Direito Eleitoral. Conceito e fundamentos; Fontes do Direito Eleitoral; Princípios
de Direito Eleitoral; Hermenêutica eleitoral. Poder representativo. Sufrágio;
Natureza; Extensão do sufrágio; Valor do sufrágio; Modo de sufrágio; Formas de
sufrágio. Organização eleitoral. Distribuição territorial; Sistemas eleitorais.
Justiça Eleitoral. Características institucionais; Órgãos e composição;
Diversificação funcional das atividades da Justiça Eleitoral; Competências;
Justiça Eleitoral e o controle da legalidade das eleições. Ministério Público
Eleitoral. Composição; Atribuições; Ministério Público Eleitoral e lisura do
processo eleitoral
Capacidade eleitoral. Requisitos; Limitações decorrentes de descumprimento do
dever eleitoral. Alistamento eleitoral. Ato de alistamento; Fases do alistamento;
Efeitos do alistamento; Cancelamento e exclusão; Revisão do eleitorado.
Elegibilidade. Registro de candidaturas; Convenção Partidária; Coligação
Partidária; Processo de Registro de Candidatura. Impugnações ao Registro de
Candidatura; Inelegibilidades; Inelegibilidades constitucionais; Inelegibilidades
infraconstitucionais ou legais; Arguição judicial de inelegibilidade.
Partidos políticos. Sistemas partidários; Criação, fusão e extinção dos partidos
políticos; Órgãos partidários; Filiação partidária; Fidelidade partidária;
Financiamento dos partidos políticos, controle de arrecadação e prestação de
contas. Garantias eleitorais. Liberdade de escolha; Proteção jurisdicional contra
a violência atentatória à liberdade de voto; Contenção ao poder econômico e ao
desvio e abuso do poder político.
Campanha eleitoral. Financiamento de campanha eleitoral e prestação de contas;
Modelo brasileiro de financiamento de campanha eleitoral; Propaganda eleitoral.
Conceito; Pesquisas e testes pré-eleitorais; Propaganda eleitoral em geral;
Propaganda eleitoral em outdoor; Propaganda eleitoral na internet; Propaganda
eleitoral na imprensa; Propaganda eleitoral gratuita no rádio e na televisão; Direito
de resposta; Permissões e vedações no dia da eleição; Condutas vedadas aos
agentes públicos em campanhas eleitorais; Captação irregular de sufrágio.
Procedimento Preparatório Eleitoral. Atos preparatórios à votação. Processo de
votação. Apuração eleitoral. Diplomação; Recurso contra expedição de diploma;
Candidato eleito com pedido de registro sub judice e realização de eleição
suplementar. Ações judiciais eleitorais. Ação de impugnação de registro de
candidatura. Representações por propaganda ilícita ou irregular; Ação de
Impugnação de registro ou divulgação de pesquisas eleitorais; Ação de
investigação judicial eleitoral por abuso de poder de autoridade, político e
econômico; Ação por captação ilícita de sufrágio; Ação por conduta vedada a
agentes públicos; Ação por captação ou gasto ilícito de recursos para fins
eleitorais; Ação de impugnação de mandato eletivo. Ação por doação acima dos
603

limites legais. Recursos eleitorais. Perda do mandato eletivo e eleições

suplementares.
Crimes eleitorais. Princípios constitucionais aplicáveis aos crimes eleitorais;
Crimes eleitorais puros ou específicos; Crimes eleitorais acidentais; Crimes
cometidos no alistamento eleitoral; Crimes cometidos no alistamento partidário;
Crimes eleitorais em matéria de inelegibilidades; Crimes eleitorais na propaganda
eleitoral; Corrupção eleitoral; Coação eleitoral; Crimes eleitorais na votação;
Crimes eleitorais na apuração; Crimes eleitorais no funcionamento do serviço
eleitoral; Crimes eleitorais que podem ser cometidos em qualquer fase do
processo eleitoral.
Justiça Eleitoral
QUESTÃO-TREINO
Uma das particularidades da Justiça Eleitoral, é função consultiva
reservada aos seus Tribunais Regionais e Superior.
a) No que consiste a função consultiva dos Tribunais Eleitorais e quais os
seus limites?
b) Admite-se a consulta após iniciado o período eleitoral?
Resposta: a) O Código Eleitoral prevê que ao Tribunal Superior Eleitoral

compete responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em
tese por autoridade pública com jurisdição federal ou órgão nacional de partido
político (Art. 23, XII). A mesma atribuição é dada aos Tribunais Regionais
Eleitorais (Art. 30, VIII), a quem compete apreciar consultas formuladas por
autoridade pública, ainda que municipal, e diretórios nacionais e estaduais dos
partidos políticos. Em ambos os casos, a consulta a ser formulada não poderá
versar sobre caso concreto, limitando-se, portanto, a consultas em abstrato
604

sobre determinado tema eleitoral188. b) Não. O TSE firmou entendimento no

sentido de não se conhecer de consulta realizada durante o período eleitoral
(que coincide com a data da realização das convenções partidárias para escolha
de candidatos e deliberação sobre coligações, findando na data da diplomação
dos candidatos eleitos), dado o risco de apreciação de demandas concretas, a
serem submetidas à análise da Justiça Eleitoral189.
(CONSULPLAN TRE-MG 2015 – Adaptada) Juiz Eleitoral designado para

atuar na 123ª Junta Eleitoral, vinculada ao Tribunal Regional Eleitoral do
Estado de Minas Gerais, pretendendo organizar as atividades do órgão,
consulta o TRE sobre a composição da Junta, os prazos que devem ser
respeitados para sua composição, bem como suas atribuições. Apresente
os termos da resposta à consulta formulada.
R: A junta eleitoral, órgão peculiar da Justiça Eleitoral, é composta por um juiz

de direito, que será o presidente, e por 2 ou 4 cidadãos de notória idoneidade,
que serão nomeados 60 dias antes do pleito, após aprovação pelo Tribunal
Regional Eleitoral, a quem cumpre designar-lhes a sede (Art. 36 do Código
Eleitoral). Compete a este órgão apurar, no prazo de 10 dias, as eleições
realizadas nas zonas eleitorais sob sua jurisdição, resolver as impugnações e
demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem e apuração,
188 Fonte: CASTRO, Edson de R. Curso de Direito Eleitoral. 9ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Del Rey, 2018.
189 “Consulta. Reeleição. Cargo. Prefeito. Membro de órgão administrativo. Consórcio público.
Funções desempenhadas por chefe do executivo municipal. Desincompatibilização. Início do

período eleitoral. Convenções partidárias realizadas. Impossibilidade de manifestação da corte
dado o risco de apreciação de demandas concretas. Não conhecimento. 1. A consulta não deve
ser conhecida quando já iniciado o processo eleitoral, porquanto o objeto do
questionamento poderá ser apreciado pela Justiça Eleitoral ante a sobrevinda de
demandas concretas. 2. Consulta não conhecida”. (Ac. de 9.8.2016 no Cta nº 23332, rel. Min.
Luiz Fux.)
605

expedir os boletins de urna e expedir diploma aos eleitos para cargos municipais
(Art. 40 do CE).
QUESTÃO-TREINO
O princípio da anualidade eleitoral está expresso no artigo 16 da
Constituição Federal, segundo o qual “A lei que alterar o processo eleitoral
entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que
ocorra até um ano da data de sua vigência”. De acordo com o atual
entendimento do STF, o princípio da anualidade prevalece ainda que a
alteração do processo eleitoral seja promovida por emenda à Constituição
ou decorrente de Lei Complementar?
R: a) Sim. No julgamento da ADI nº 3.685/DF, o Plenário do STF afastou a

eficácia da Emenda Constitucional nº 52/06 (que alterou a redação do artigo 17,
§ 1º da CF para desobrigar a verticalização das coligações partidárias) 190,
determinando que a inovação trazida no seu art. 1º somente fosse aplicada após
decorrido um ano da data da sua vigência. Segundo o STF, o artigo 16 da CF é
uma cláusula pétrea eleitoral e busca evitar a “utilização abusiva ou casuística
do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do
processo eleitoral”191, garantindo assim, a segurança jurídica das relações entre
190
Art. 17 § 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações
eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006)
191
Na decisão em questão, a Suprema Corte leciona, ainda, que o artigo 16 da CF representa “garantia
individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e ‘a
quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra
alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral’” ADI 3685, Relator: Min. ELLEN GRACIE,
Tribunal Pleno, julgado em 22/03/2006, DJ 10-08-2006
606

eleitores, candidatos e partidos políticos. E seguindo a linha desse

posicionamento, a EC 97/2017, que, dentre outras alterações, novamente
modificou a redação do artigo 17, §1º, para incluir a vedação à celebração de
coligações nas eleições proporcionais, adiou a produção dos efeitos dessa
alteração no processo eleitoral para as eleições de 2020192193. Nesse mesmo
sentido, o STF afastou a aplicabilidade da LC nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa),
que alterou dispositivos da LC 64/1990, denominada Lei da Inelegibilidade,
sinalizando que o fato de a Lei ser da hierarquia complementar, não importa na
sua imediata aplicação, prevalecendo, do mesmo modo, o princípio da
anterioridade da legislação eleitoral194.
QUESTÃO-TREINO
Um determinado candidato a Prefeito do Município de Laranjeiras veicula
propaganda eleitoral na forma de adesivos fixados em muros de
residências e fachadas de comércios, conduta que, embora não vedada
pelo artigo 37 da Lei nº 9.204/97 (Lei das Eleições), fere o Código de
Posturas do Município.
Com base na Lei das Eleições, responda:
a) Poderia o Juiz Eleitoral inibir a propaganda veiculada pelo candidato por
violação de postura municipal?
b) Caso a propaganda fosse veiculada em prédio da Administração Pública,
caberia ao Juiz Eleitoral tomar as providências referentes à retirada da
propaganda irregular, mesmo sem a provocação do Ministério Público ou
dos partidos políticos? Teria ele, ainda, legitimidade para instaurar, de
ofício, procedimento para imposição de multa?
192 Art. 2º A vedação à celebração de coligações nas eleições proporcionais, prevista no § 1º do

art. 17 da Constituição Federal, aplicar-se-á a partir das eleições de 2020.
193 Sobre o fim das coligações nas eleições proporcionais, vide
https://www.dizerodireito.com.br/2017/10/breves-comentarios-ec-972017-fim-das.html.
194 RE 633.703/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, J: 23/03/2011
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175082)
607

R: a) Não. Com a Lei nº 12.034/2009, que alterou a redação do caput do artigo

41 da Lei das Eleições, a propaganda exercida nos termos da legislação eleitoral
não poderá ser objeto de multa, nem cerceada sob alegação do exercício do
poder de polícia ou de violação de postura municipal195. b) Sim. Como a Justiça
Eleitoral administra o processo eleitoral, seus Juízes tem o poder de polícia e,
no exercício desse poder-dever, atuam independentemente de provocação,
sempre que necessário à boa ordem dos trabalhos196. O poder de polícia sobre
a propaganda eleitoral está previsto no artigo 41§1º da Lei das Eleições 197. No
caso aqui mencionado, constatada a prática ilegal, o Juiz Eleitoral é competente
para tomar as providências necessárias para a remoção da propaganda
irregular. Entretanto, a imposição de multa dependerá de representação dos
legitimados para tanto, nos termos da Súmula 18 do TSE198
Partidos Políticos
Comentários a reformas recentes

Foram publicadas no dia 06/10/2017, as Leis nº 13.487/2017 e 13.488/2017,
que alteraram: a Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições); a Lei nº 9.096/95 (Lei
dos Partidos Políticos); e a Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral).
Dentre as alterações promovidas, podemos destacar:
1) Tempo mínimo de existência do partido para concorrer às eleições.
ANTES: o art. 4º exigia que o partido político tivesse no mínimo um ano de
existência para que pudesse concorrer nas eleições.
AGORA: esse prazo foi reduzido para seis meses.
195 Embora exista certa divergência jurisprudencial sobre o assunto, o TSE firmou entendimento
no sentido de que “a norma insculpida no art. 41 da Lei das Eleições serve para garantir a
integridade e a incolumidade de lei de posturas municipais que vai de encontro com a legislação
eleitoral. Notadamente no período das eleições, a legislação eleitoral deve ser soberana para
traçar os limites e as garantias que nortearão os candidatos em suas publicidades, como forma
de proteção à democracia, e com o fim de se resguardar a isonomia dos pleitos eleitorais em
todo o país” (TSE – CTA: 1309320146000000 Brasília/DF 44992014, Relator: Min. Henrique
Neves da Silva, DJE 18/06/2014 – pág. 24/27).
196 CASTRO, Edson de R. Curso de Direito Eleitoral. 9ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey,
2018. p. 60.
197 Art. 41 § 1º O poder de polícia sobre a propaganda eleitoral será exercido pelos juízes
eleitorais e pelos juízes designados pelos Tribunais Regionais Eleitorais.

198 Conquanto investido de poder de polícia, não tem legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício,
instaurar procedimento com a finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral
em desacordo com a Lei nº 9.504/1997.
608

2) Qual é o prazo mínimo de domicílio eleitoral necessário?

ANTES: para concorrer às eleições, o candidato deveria possuir domicílio
eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes
do pleito.
AGORA: esse prazo mínimo de domicílio eleitoral foi reduzido para 6 meses.
3) Regularização das multas deve ser comprovada até a data do registro de
candidatura. Para que uma pessoa possa ser candidata ela precisa pagar as
multas que tenham sido impostas contra ela até a data da formalização do
seu pedido de registro de candidatura. É possível também que ela faça o
parcelamento da multa.
4) Parcelamento da multa- A Lei nº 13.488/2017 trouxe as seguintes novidades
em termos de parcelamento de multas: possibilidade de parcelamento das
multas eleitorais também para as pessoas jurídicas (a possibilidade de
parcelamento das multas para pessoas físicas já existia); O valor máximo da
prestação do parcelamento para pessoas físicas, que era de 10%, passou
para 5% do rendimento do devedor. Para as pessoas jurídicas foi
estabelecido o limite máximo da parcela em 2% do faturamento bruto e as
parcelas dos débitos dos partidos políticos não podem ultrapassar 2% do
valor recebido do Fundo Partidário. Em relação aos partidos políticos foi
prevista a possibilidade de parcelamento de débitos públicos de “natureza
não eleitoral”.
5) A Lei nº 13.487/2017 e a Lei nº 13.488/2017 criaram um fundo para custear
as campanhas eleitorais.
6) Ele foi previsto nos arts. 16-C e art. 16-D, dispositivos acrescentados na Lei
nº 9.504/97: em 2018, para fins do disposto nos incisos III e IV do caput do
art. 16-D acima transcrito, a distribuição dos recursos entre os partidos terá
por base o número de representantes titulares na Câmara dos Deputados e
no Senado Federal, apurado em 28 de agosto de 2017 e, nas eleições
subsequentes, apurado no último dia da sessão legislativa imediatamente
anterior ao ano eleitoral (art. 4º da Lei nº 13.488/2017).
7) ANTES: os limites de gastos de campanha, em cada eleição, eram definidos
pelo TSE com base nos parâmetros definidos em lei.
AGORA: os limites de gastos de campanha são agora definidos pela lei e
cabe ao TSE apenas a tarefa de divulgá-los.
8) Arrecadação de recursos para campanha por meio de “vaquinhas” na internet
A Lei nº 9.504/97 passou a prever expressamente a possibilidade de que os
partidos políticos e candidatos arrecadem recursos por meio de websites que
organizam “vaquinhas virtuais” pela internet. Isso é chamado de crowdfunding e
609

existem sites especializados nesta prática, como é o caso do Kickante,

Kickstarter, Indiegogo, StartMeUp, entre outros. O crowdfunding, ou seja, esse
financiamento coletivo existe para diversas áreas, como artistas, novos
empresários etc, e agora foi permitido expressamente para candidatos em
campanhas políticas. Antes da Lei nº 13.488/2017 o crowdfundig não era
permitido em campanhas eleitorais? Em consulta, o TSE declarou que a
arrecadação de recursos para campanhas eleitorais através de websites de
financiamento coletivo não era permitida porque tais doações seriam
concentradas em uma única pessoa que repassaria ao candidato como se fosse
uma única doação, ou seja, não haveria como individualizar os doadores. A Lei
nº 13.488/2017 resolveu esta questão ao permitir o crowdfundig em campanhas
eleitorais exigindo a “identificação obrigatória, com o nome completo e o número
de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) de cada um dos doadores e
das quantias doadas.
9) ALTERAÇÃO 9: MULTA EM CASO DE DOAÇÕES ACIMA DOS LIMITES: de

doações acima dos limites, o doador deverá pagar multa no valor de 5 a 10
vezes a quantia em excesso. AGORA: a doação de quantia acima dos limites
fixados neste artigo sujeita o infrator ao pagamento de multa no valor de até
100% da quantia em excesso.
10) A Lei nº 13.488/2017 criou exceções, ou seja, situações nas quais os gastos
com transporte e deslocamento não poderão ser computados como gastos
eleitorais (novo § 3º do art. 26).
11) Nos posts impulsionados, o candidato, partido ou coligação paga um
determinado valor para o Facebook, Instagram ou outras redes sociais para
que o post divulgando o candidato apareça em destaque na timeline dos
usuários daquela rede social. Assim, quando você estiver vendo fotos de
comidas no Instagram, não se assuste se aparecer um post de determinado
candidato da sua cidade. que também é considerado “impulsionamento”, o
valor pago para que o anúncio com o nome do candidato apareça com
destaque nos resultados da busca no google.
12) Redução do tempo de propaganda eleitoral gratuita no segundo turno- tempo
dos blocos diários foi reduzido. O art. 49 da Lei nº 9.504/97 trata sobre o
tempo de propaganda eleitoral gratuita nas emissoras de rádio e TV. O tempo
diário do horário político no rádio e TV para o segundo turno foi reduzido em
10 minutos.
13) Tempo das inserções diárias também foi reduzido- O art. 51 da Lei nº
9.504/97 trata sobre o tempo das propagandas eleitorais feitas mediante
inserções diárias na programação das rádios e TVs. Em outras palavras, são
aqueles "comerciais" que passam dos candidatos ao longo da programação.
610

ANTES: as emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por

assinatura eram obrigadas a reservar 70 minutos diários a serem usados em
inserções de 30s e 60s para a propaganda eleitoral gratuita tanto no primeiro
como no segundo turno. AGORA: no primeiro turno esse tempo continua o
mesmo. No segundo turno, contudo, esse prazo caiu para 25 minutos por
cada cargo em disputa.
14) A Lei nº 13.487/2017 acabou com a propaganda partidária no rádio e na
televisão revogando os dispositivos da Lei nº 9.504/97 que tratavam sobre o
tema- A propaganda partidária era aquela veiculada fora do período eleitoral
e na qual o objetivo era divulgar as ideias do partido, contudo, a propaganda
eleitoral, ou seja, aquela veiculada no período das eleições para pedir votos
para os candidatos, continua existindo.199
QUESTÃO-TREINO
Arrecadação de gastos
Quais os efeitos jurídicos da arrecadação de gastos ilícitos por partido
político, na campanha eleitoral?
Resposta: Comprovada a captação de recursos ilícitos ou os gastos indevidos

de recursos eleitorais, será negado diploma ao candidato, ou haverá a cassação,
acaso já tenha sido outorgado. E o STF já decidiu que é suficiente o desrespeito
aos limites objetivamente expressos no artigo 23 da Lei 9.504/97, sendo
irrelevante a configuração do abuso do poder econômico ou potencialidade
lesiva para influenciar no pleito, nem mesmo é imprescindível a prova da
potencialidade lesiva do ato.
199 Fonte: https://www.dizerodireito.com.br/2017/10/comentarios-minirreforma-eleitoral-de.html.

611

Justiça Eleitoral e Ministério Público Eleitoral
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Eleitoral: como se dá sua composição e quais são as
suas atribuições?
É possível dividir a estrutura do Ministério Público Eleitoral em 3: Procurador-

Geral Eleitoral (PGE), Procurador Regional Eleitoral (PRE) e Promotores
eleitorais.
A função de PGE é exercida pelo Procurador-Geral da República, chefe do
Ministério Público da União e deverá designar um Vice-Procurador-Geral
Eleitoral e outros membros que poderão substituí-lo em seus impedimentos e em
caso de necessidade de serviço.
Também é incumbência do PGE, dentre outras atribuições: acompanhar os
procedimentos do Corregedor-Geral Eleitoral, dirimir conflitos de atribuições,
requisitar servidores da União e de suas autarquias, quando o exigir a
necessidade do serviço. Além disso, O PGE atua nas causas de competência do
Tribunal Superior Eleitoral.
Já a função de PRE será desempenhada por um Procurador Regional da
República em cada Estado Federativo e no DF, por um mandato de 2 anos,
permitida uma recondução. Se no Estado (ou DF) não houver PRR, poderá ser
realizada por um Procurador da República, desde que seja vitalício.
O PRE é designado pelo PGE e poderá ser destituído, antes do término do
mandato, por iniciativa do deste, desde que a maioria absoluta do Conselho
Superior do MPF concorde.
612

Ele atuará nas causas de competência do Tribunal Regional Eleitoral e dirigirá

as atividades do MP eleitoral no Estado.
Por fim, a função de Promotor Eleitoral é desempenhada por um Promotor de
Justiça, integrante do Ministério Público Estadual e atuará por delegação do MPF
(durante o exercício da função eleitoral, o Promotor de Justiça Eleitoral é como
se fosse um servidor público federal, inclusive para fins penais). O Promotor
Eleitoral é indicado pelo Procurador-Geral de Justiça e nomeado pelo PRE.
A atuação do MPE no âmbito administrativo pode ser exemplificada da seguinte
maneira: ações como acompanhamento do alistamento eleitoral, requerimentos
de transferências, cancelamentos de inscrições (art. 45 do CE), nomeação de
membros da junta eleitoral, de mesários, de escrutinadores e de auxiliares,
diplomação dos candidatos eleitos (art. 41, IV e XI, da Lei nº 8.625/1993 e art.
215, parágrafo único, do CE), dentre outras.
No dia das eleições, o Promotor Eleitoral atuará como custos legis, devendo, por
exemplo, fiscalizar a legalidade nas mesas eleitorais, impugnar a atuação de
mesários, fiscais ou delegados de partido político que estejam em desacordo
com a legislação eleitoral, e fiscalizar a entrega das urnas.
Jurisdicionalmente, o MPE tem legitimidade para ajuizar, dentre outras, ação de
impugnação ao registro de candidatura (art. 3º da LC nº 64/1990), ação de
investigação judicial eleitoral (art. 22 da LC nº 64/1990) – no combate ao abuso
de poder político e econômico –, representação por captação ilícita de sufrágio
(art. 41-A da Lei nº 9.504/1997), representação por conduta vedada (art. 73 da
Lei nº 9.504/1997), bem como para oferecer denúncia com fundamento em
infrações penais eleitorais (art. 357 do CE).200
QUESTÃO-TREINO
Ministério Público Eleitoral na Constituição de 1988
A Constituição Federal de 1988 trouxe como uma de suas inovações a
configuração do Ministério Público, agora simétrica à do Poder Judiciário.
Concebido como instituição permanente e essencial à função jurisdicional
do Estado, ao Parquet cabe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
200Fontes: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Designação de Promotor Eleitoral. Buscador

Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
<https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f4f6dce2f3a0f9dada0c2b5b6
6452017>. Acesso em: 09/10/2018.
613

Com relação à composição e atribuições do Ministério Público Eleitoral,

responda às seguintes perguntas:
a) Quem ocupa o cargo de Procurador-Geral Eleitoral (PGE)? A respeito do
número de reconduções ao cargo, em que difere do mandado dos juízes
dos Tribunais Superior e Regionais Eleitorais?
b) Os Promotores de Justiça que desempenham funções eleitorais na

primeira instância o fazem após designação do Procurador Regional
Eleitoral pelo prazo ininterrupto de dois anos. Qual garantia constitucional
prevista no artigo 128 da Carta Magna é excepcionalmente flexibilizada com
a referida forma de permanência nas funções eleitorais?
a) O cargo de Procurador-Geral Eleitoral é ocupado pelo Procurador-Geral da

República (PGR). Considerando que o mandato do PGR é de dois anos (CF,
artigo 128, § 1º), resulta que o de PGE conta com prazo idêntico, o que se
harmoniza com o mandato dos juízes dos Tribunais Superior e Regionais
Eleitorais. A particularidade se dá no fato de que o PGR - e portanto, também o
PGE - pode ser reconduzido várias vezes ao cargo, ao passo que os juízes
desses Tribunais só podem cumprir, no máximo, dois mandatos consecutivos de
dois anos cada, o que totaliza quatro anos.
b) A vitaliciedade, prevista na alínea "a" do parágrafo 5º do mencionado artigo é
flexibilizada, uma vez que mesmo após o efetivo exercício das funções eleitorais
pelo prazo de 2 (dois) anos, não há que se falar em prorrogação automática do
614

exercício das funções eleitorais e vitaliciamento; eventual prorrogação só será

possível caso não haja na comarca outro Promotor a ser designado.201
QUESTÃO-TREINO
Tendo em vista o que dispõe a Súmula nº 11 do TSE, explique se há alguma
implicação ao Ministério Público Eleitoral no que tange ao registro de
candidaturas. Súmula nº 11 TSE: "No processo de registro de candidatos,
o partido que não o impugnou não tem legitimidade para recorrer da
sentença que o deferiu, salvo se se cuidar de matéria constitucional”.
Resposta: Inicialmente, o entendimento prevalente era o de que a Súmula nº 11

do Tribunal Superior Eleitoral aplicava-se não apenas aos partidos políticos, mas
também aos candidatos (pré-candidatos), coligações e ao Ministério Público
Eleitoral, ou seja, a todos os legitimados a impugnar o registro de candidatura.
Não obstante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Recurso Extraordinário com Agravo (ARE 728188), definiu que a referida Súmula
não se aplica ao Ministério Público Eleitoral, ou seja, o MPE terá legitimidade
para recorrer de decisão que deferiu registro de candidatura, mesmo que não
tenha apresentado impugnação ao pedido inicial desse registro.
Com efeito, o artigo 127 da Constituição Federal garante ao Ministério Público a
defesa da ordem jurídica e do regime democrático, bem como a possibilidade de
promover, perante o Poder Judiciário, em qualquer grau, todas as medidas
necessárias à efetivação de valores e direitos insertos na própria CF ou no
ordenamento legal pátrio, como garante da ordem pública.
Sendo assim, o Ministério Público atuará, nestas hipóteses, como fiscal da
ordem jurídica, e não como Órgão agente. Além disso, o “Parquet” é legitimado
nato para atuar na defesa dos direitos políticos, inexistindo, ainda, qualquer
disposição legal que vede a interposição de recursos nesses casos.
Não há que se falar, portanto, em preclusão consumativa ao Ministério Público,
sendo-lhe outorgada a possibilidade de recorrer contra o deferimento de
201 JAIRO GOMES, José. Direito Eleitoral. 13. ed. [S.l.]: Saraiva, 2016. 912 p.
615

registros, ainda que não tenha havido impugnação contra o pleito original, por
tratar-se de matéria de ordem pública.
QUESTÃO-TREINO
Elegibilidade e inelegibilidade
Diferencie requisitos de elegibilidade e hipóteses de inelegibilidade.
Resposta: Requisitos de elegibilidade são pressupostos que devem ser

preenchidos para que se possa concorrer às eleições. A elegibilidade tem
aspecto positivo, e os requisitos estão presentes no art. 14, §3º da Constituição
Federal, por exemplo, a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos
políticos, o alistamento eleitoral, a filiação partidária e as idades mínimas. Podem
derivar de lei ordinária. Já as inelegibilidades são impedimentos que, se não
afastados por quem preencha os pressupostos de elegibilidade, lhe obstam
também a concorrer às eleições. Estão elencados no art. 14, §5º a §8º da
Constituição Federal e só podem ser estabelecidas por lei complementar. Como
exemplos, a inelegibilidade dos inalistáveis e analfabetos, e as decorrentes da
“Lei da Ficha Limpa”.
QUESTÃO-TREINO
Em que consiste a “inelegibilidade reflexa”? A jurisprudência admite
exceções à referida inelegibilidade?
616

Resposta: A inelegibilidade reflexa está disciplinada no art. 14, §7º da

Constituição Federal, e enuncia que são inelegíveis, no território de jurisdição do
titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou
por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território,
do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis
meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à
reeleição. A súmula vinculante nº 18 do Supremo Tribunal Federal deixa claro
que, a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato,
não afasta a inelegibilidade. Não obstante, o mesmo Supremo Tribunal Federal
entendeu, em Recurso Extraordinário com repercussão geral, que a dissolução
natural do vínculo conjugal, pela morte de um dos cônjuges, não faz incidir a
inelegibilidade reflexa.202
QUESTÃO-TREINO
As condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser
aferidas em qual momento?
202 Ementa: CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. MORTE DE PREFEITO NO CURSO DO

MANDATO, MAIS DE UM ANO ANTES DO TÉRMINO. INELEGIBILIDADE DO CÔNJUGE
SUPÉRSTITE. CF, ART. 14, § 7º. INOCORRÊNCIA. 1. O que orientou a edição da Súmula
Vinculante 18 e os recentes precedentes do STF foi a preocupação de inibir que a dissolução
fraudulenta ou simulada de sociedade conjugal seja utilizada como mecanismo de burla à norma
da inelegibilidade reflexa prevista no § 7º do art. 14 da Constituição. Portanto, não atrai a
aplicação do entendimento constante da referida súmula a extinção do vínculo conjugal pela
morte de um dos cônjuges. 2. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 758461,
Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-
10-2014)
617

Resposta: Segundo o artigo 11, §10º, Lei 9504/97, as condições de elegibilidade

e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização
do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou
jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade. O candidato
cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha
eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter
seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição,
ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de
seu registro por instância superior (artigo 16-A, Lei 9.504/97). Caso o candidato
seja considerado inelegível, ou tenha falecido ou renunciado, a substituição só
se efetivará se o novo pedido for apresentado até 20 dias antes da eleição,
exceto em caso de falecimento de candidato, quando a substituição poderá ser
efetivada após esse prazo (artigo 13, Lei 9.504/97).
QUESTÃO-TREINO
Claudiana, esposa de Mariano, Presidente da República, pode se
candidatar a Senadora da República durante a vigência do mandato deste?
A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato,
afasta a inelegibilidade reflexa?
618

Resposta: Não. Nos termos do artigo 14, §7º, CF, “São inelegíveis, no território
de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o
segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de
Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja
substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de
mandato eletivo e candidato à reeleição. Conforme depreende-se do artigo 14º,
§6º, da CF, os chefes do executivo, o Presidente da República, os Governadores
de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos, devem renunciar aos respectivos
mandatos, até 6 meses antes do pleito, para concorrerem a outros cargos,
contudo, para concorrerem ao mesmo cargo (reeleição), é despicienda a
renúncia. A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do
mandato, não afasta a inelegibilidade reflexa (Súmula Vinculante 18- “A
dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não
afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”) ,
exceto na hipótese de extinção do vínculo conjugal pela morte de um dos
cônjuges.
Campanha Eleitoral

Código Eleitoral (arts. 240 e 256).
Lei das Eleições (arts. 16-A, 16-B, 16-C a 58-A).
Resolução n. 23.553/2017 do TSE (Prestação de Contas).
Resolução n. 23.568/2018 do TSE (Distribuição do FEFC).
Resolução n. 23.551/2017 do TSE (Propaganda Eleitoral).
Resolução n. 23.549/2017 do TSE (Pesquisas Eleitorais).
Súmula-TSE nº 42 - A decisão que julga não prestadas as contas de campanha

impede o candidato de obter a certidão de quitação eleitoral durante o curso do
mandato ao qual concorreu, persistindo esses efeitos, após esse período, até a
efetiva apresentação das contas.
619

Súmula-TSE nº 51 - O processo de registro de candidatura não é o meio

adequado para se afastarem os eventuais vícios apurados no processo de
prestação de contas de campanha ou partidárias.
Súmula-TSE nº 57 - A apresentação das contas de campanha é suficiente para
a obtenção da quitação eleitoral, nos termos da nova redação conferida ao art.
11, § 7º, da Lei nº 9.504/97, pela Lei nº 12.034/2009.
Súmula-TSE nº 18 - Conquanto investido de poder de polícia, não tem
legitimidade o juiz eleitoral para, de ofício, instaurar procedimento com a
finalidade de impor multa pela veiculação de propaganda eleitoral em desacordo
com a Lei nº 9.504/97.
Súmula-TSE nº 48 - A retirada da propaganda irregular, quando realizada em
bem particular, não é capaz de elidir a multa prevista no art. 37, § 1º, da Lei nº
9.504/97.
3) Informativos
TESE/STF - São inconstitucionais dispositivos da Lei das Eleições que vedavam
sátira a candidatos. A liberdade de expressão autoriza que os meios de
comunicação optem por determinados posicionamentos e exteriorizem seu juízo
de valor, bem como autoriza programas humorísticos, “charges” e sátiras
realizados a partir de trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo,
como costumeiramente se realiza, não havendo nenhuma justificativa
constitucional razoável para a interrupção durante o período eleitoral. Vale
ressaltar que, posteriormente, é possível a responsabilização dos meios de
comunicação e de seus agentes por eventuais informações mentirosas,
injuriosas, difamantes. O que não se pode é fazer uma censura prévia. São
inconstitucionais quaisquer leis ou atos normativos tendentes a constranger ou
inibir a liberdade de expressão a partir de mecanismos de censura prévia.
TESE/STF - Candidato que omite, na prestação de contas apresentada à Justiça
Eleitoral, recursos utilizados em sua campanha eleitoral, pratica o crime do art.
350 do Código Eleitoral. Vale ressaltar que o delito de falsidade ideológica é
crime formal. Não exige, portanto, o recolhimento do material não declarado.
TESE/STF - É constitucional o art. 25, § 2º, da Resolução 23.404/2014 do TSE,
que proíbe a realização de propaganda eleitoral via “telemarketing", em qualquer
horário.
TESE/STF - O STF julgou inconstitucional a expressão “sem individualização
dos doadores” (doação oculta ou anônima), constante da parte final do § 12 do
art. 28 da Lei nº 9.504/97, acrescentado pela Lei 13.165/2015. Isso porque o
dispositivo suprime a transparência do processo eleitoral, frustra o exercício da
fiscalização pela Justiça Eleitoral e impede que o eleitor exerça, com pleno
esclarecimento, seu direito de escolha dos representantes políticos. Isso viola os
620

princípios republicano e democrático (art. 1º, da CF/88), além de representar

afronta aos postulados da moralidade e da transparência.
TESE/STF - Determinado Senador recebia propina na forma de doações
eleitorais para patrocinar interesses de uma construtora na Administração
Pública Federal. Em um juízo preliminar, para fins de recebimento da denúncia,
o STF entendeu que a conduta do Senador, em tese, configura a prática dos
seguintes crimes de corrupção passiva (art. 317, caput e § 1º, do CP) e lavagem
de dinheiro (art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98).
TESE/STF - É constitucional o art. 46 da Lei nº 9.504/97, com redação dada pela
Lei nº 13.165/2015, que prevê que as emissoras de rádio e TV somente são
obrigadas a convidar para participar dos debates eleitorais os candidatos dos
partidos que tenham representação na Câmara superior a 09 Deputados
Federais. Esta regra não viola os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade (propaganda eleitoral é garantida a todos partidos pela CF,
debates não).
TESE/STF - É constitucional o § 2º do art. 47 da Lei nº 9.504/97, com redação
dada pela Lei nº 13.165/2015, que prevê que os horários reservados à
propaganda de cada eleição serão distribuídos entre os partidos e coligações
proporcionalmente com base no número de representantes na Câmara dos
Deputados.
Breves comentários
Os temas acima propostos são os de maior incidência em provas que cobram
conhecimento na matéria de Direito Eleitoral. Contudo, todo o conteúdo
geralmente explorado em tais exames se refere ao texto legal acerca das
matérias, súmulas do Tribunal Superior Eleitoral e jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal.
A considerar o objetivo do presente trabalho, uma abordagem objetiva e
sistemática de prováveis pontos a serem questionados na prova de segunda
fase, não se vislumbra necessária a análise doutrinária dos temas.
A leitura atenta dos dispositivos legais apontados, bem como dos entendimentos
jurisprudenciais aqui relacionados (recentíssimos), certamente será suficiente
para o êxito do candidato.
O Direito Eleitoral tem essa característica de mutabilidade, sendo
sucessivamente renovado mediante reforma, como se viu nos anos de 2009,
2013, 2015 e 2017, de modo que, sem perder de vista os conceitos e regras
clássicas – sempre cobrados por examinadores – a experiência indica que será
arguida questão relacionada às inovações legislativas.
621

QUESTÃO-TREINO
1) Sobre as Receitas vedadas aos candidatos e partidos políticos em
campanhas eleitorais:
A) Relacione as origens de doações vedadas.
B) Qual procedimento o candidato, ou partido, deve adotar quando
receber doações vedadas?
C) É possível que cooperativas realizem doações a candidatos?
Resposta:
A) Art. 24, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): É vedado, a partido e
candidato, receber direta ou indiretamente doação em dinheiro ou
estimável em dinheiro, inclusive por meio de publicidade de qualquer
espécie, procedente de entidade ou governo estrangeiro, órgão da
administração pública direta e indireta ou fundação mantida com recursos
provenientes do Poder Público, concessionário ou permissionário de
serviço público, entidade de direito privado que receba, na condição de
beneficiária, contribuição compulsória em virtude de disposição legal,
entidade de utilidade pública, entidade de classe ou sindical, pessoa
jurídica sem fins lucrativos que receba recursos do exterior, entidades
beneficentes e religiosas; entidades esportivas, organizações não-
governamentais que recebam recursos públicos e organizações da
sociedade civil de interesse público.
B) Art. 24, §4º, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): O partido ou candidato
que receber recursos provenientes de fontes vedadas ou de origem não
identificada deverá proceder à devolução dos valores recebidos ou, não
sendo possível a identificação da fonte, transferi-los para a conta única
do Tesouro Nacional.
622

C) Art. 24, §1º, da Lei n. 9.504/97 (Lei das Eleições): Sim. Não se incluem
nas vedações legais as doações oriundas de cooperativas cujos
cooperados não sejam concessionários ou permissionários de serviços
públicos, desde que não estejam sendo beneficiadas com recursos
públicos, observado o disposto no art. 81 (O artigo 81 foi revogado, mas
fazia referência ao limite da doação – 2% do faturamento bruto no ano
anterior).
QUESTÃO-TREINO
Quais são os princípios relacionados à propaganda política?
Resposta:
Princípio da Legalidade – a lei federal regula a propaganda, estabelecendo
normas de ordem pública cogentes; princípio da liberdade – é livre o direito de
propaganda, nos limites da lei; princípio da responsabilidade – toda propaganda
é de responsabilidade dos partidos políticos e coligações, solidários com os
candidatos e correligionários, sendo responsáveis pelos abusos que cometerem;
princípio da igualdade – todos têm direito ao acesso à propaganda; princípio da
disponibilidade – partidos políticos, coligações e candidatos podem dispor da
propaganda política lícita, sendo punível com sanções penais e/ou
administrativas as propagandas ilícitas e; princípio do controle judicial da
propaganda – a Justiça Eleitoral tem a incumbência de aplicar as normas
jurídicas referentes à propaganda política, exercendo, inclusive, o poder de
polícia.
623

QUESTÃO-TREINO
A legislação eleitoral brasileira permite propaganda eleitoral a partir de
determinada data e proíbe a propaganda eleitoral antecipada. Quando se
inicia o período de propaganda eleitoral? O financiamento coletivo de
campanha “crowdfunding”, se iniciado antes desse período, constitui
propaganda eleitoral antecipada?
Resposta: A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto

doa no da eleição (art. 36, caput, Lei n. 9.504/97). A campanha de arrecadação
prévia de recursos por financiamento coletivo, ou crowdfunding, não se constitui
em propaganda eleitoral antecipada (art. 36-A, VII, da Lei n. 9.504/97), desde
que iniciada após o dia 15 de maio do ano das eleições (art. 22-A, §3º, da Lei n.
9.504/97).
QUESTÃO-TREINO
O direito de resposta assegurado a candidato, partidos e coligações
atingidos por conceitos, imagens ou afirmações caluniosas, difamatórias,
injuriosas ou sabidamente inverídicas é assegurado pela Lei n. 9.504/97.
Quais os prazos para o exercício de tal direito, de acordo com os diferentes
meios de comunicação social?
624

Resposta: O requerimento para exercício do direito de resposta perante a Justiça

Eleitoral deve ser observado no prazo de: a) 24 horas, nos casos de ofensas
veiculadas no horário eleitoral gratuito; b) 48 horas quando se tratar de
programação normal do rádio e TV; c) 72 horas quando se tratar de imprensa
escrita e; d) a qualquer tempo quando se tratar de conteúdo disposto na internet
ou em até 72 horas após a sua retirada (art. 58, §1º, da Lei n. 9.504/97).
CRIMES ELEITORAIS
QUESTÃO-TREINO
Jairzão das Massas, padeiro e candidato a Prefeito de Docelândia, no
intuito de obter votos para a eleição que se aproximava, ofereceu a Enzo
Comprável, salgadinhos para a festa de casamento de Valentina, filha de
Enzo. Jairzão, quando foi entregar os salgadinhos, disse a Enzo: “Dê uma
mão para nós em 1º de Outubro (data da eleição) ”. Enzo não prometeu
nada a Jairzão, mas, ciente de que Valentina, sua filha, votava em Carlinhos
do Croissant, concorrente de Jairzão, disse a Valentina que se ficasse em
casa no dia da Eleição, e não fosse votar, lhe pagaria a viagem de Lua de
Mel. Valentina não deu ouvidos ao pai e foi votar. Denunciado pelo
Ministério Público Eleitoral, Jairzão nomeou advogado, que ofereceu
defesa, argumentando ser a conduta atípica, porque insignificante a
doação de salgadinhos, e que Jairzão jamais pediu votos a Enzo. Na esfera
cível-eleitoral, Jairzão foi absolvido da representação por captação ilícita
de sufrágio, porque as provas não eram suficientes. Enzo também foi
denunciado e seu advogado apresentou defesa no sentido da não
configuração de ilícito, porque Valentina efetivamente foi votar. Com base
no problema, responda:
a) Jair cometeu crime eleitoral? E Enzo?
b) As exceções dos advogados prosperam?
625

Resposta:
a) Jair cometeu o crime de corrupção eleitoral, capitulado no art. 299 do
Código Eleitoral, que consiste em oferecer, prometer, solicitar ou receber,
para si ou para outrem, dinheiro ou qualquer outra vantagem, para obter
ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta
não seja aceita. Jair, mesmo absolvido na esfera cível-eleitoral, poderá
ser condenado na esfera criminal, porque a absolvição pela captação
ilícita não faz coisa julgada na esfera criminal. Enzo, da mesma forma,
também praticou corrupção eleitoral, o mesmo crime de Jair.
b) Não. As exceções não prosperam. Primeiro, para Jair, o crime está
configurado mesmo que a vantagem seja de pouca monta, porque não se
aplica a insignificância ao caso, e porque não é necessário pedido
explícito de votos para a configuração do crime de corrupção eleitoral.
Também a conduta de Enzo configura crime de corrupção eleitoral, e
consumado, pois independe da efetiva abstenção do voto ou voto
influenciado.203
QUESTÃO-TREINO
Falsidade ideológica eleitoral. Caixa dois. Competência.
Carlão Lorota, Prefeito de Pindorama, recebeu, em sua campanha eleitoral
e para uso no pleito à reeleição, doações em dinheiro provenientes de
infrações penais que não declarou à Justiça Eleitoral. No mesmo contexto,
ocultou valores provenientes de infração penal e solicitou para si, em razão
da função que exercia, vantagem econômica indevida. Betim Sincero,
concorrente de Carlão no mesmo pleito, recebeu igualmente quantias
produto de infração penal, mas declarou, efetivamente, como doações de
campanha perante a Justiça eleitoral. Diante do exposto, responda:
a) Quais crimes, em tese, Carlão Lorota praticou? E Betim Sincero?
b) Qual a Justiça competente para julgamento de Carlão Lorota?
203Ac.-TSE, de 2.3.2011, nos ED-REspe nº 58245: a configuração do delito previsto neste artigo
não exige pedido expresso de voto, mas sim a comprovação da finalidade de obter ou dar voto
ou prometer abstenção. ƒ Ac.-TSE, de 28.10.2010, no AgR-AI nº 10672: inaplicabilidade do
princípio da insignificância. ƒ Ac.-TSE nº 81/2005: o art. 41-A da Lei nº 9.504/1997 não alterou a
disciplina deste artigo e não implicou abolição do crime de corrupção eleitoral aqui tipificado. Ac.-
TSE, de 27.11.2007, no Ag nº 6553: “A absolvição na representação por captação ilícita de
sufrágio, na esfera cível-eleitoral, ainda que acobertada pelo manto da coisa julgada, não obsta
a persecutio criminis pela prática do tipo penal descrito no art. 299, do Código Eleitoral”
626

a) Carlão Lorota, em tese, praticou os crimes de Lavagem e Ocultação de

bens e Valores provenientes de infração penal, Corrupção passiva, capitulada
no Código Penal, e Falsidade Ideológica eleitoral, na modalidade de “Caixa dois”.
Betim sincero, apenas o crime de Lavagem ou Ocultação de bens ou capitais.
Embora haja discussão sobre a natureza jurídica criminosa da prática do caixa
dois, o Supremo Tribunal Federal, apesar de não ter decisão definitiva, parece
sinalizar pelo caráter criminoso do Caixa dois. Assim o fez na ação penal 470.
Nas doações de campanha, quando provenientes de infração penal e
registradas, há Lavagem de Capitais, quando não declaradas, incorre-se no
crime de falsidade ideológica eleitoral, do art. 350 do Código Eleitoral.
b) A competência para o julgamento do crime de Carlão é a Justiça Eleitoral.
Isso porque, havendo conexão de competência da Justiça Eleitoral, com crimes
de competência da Justiça Comum, prevalece a Justiça especializada.204
204 EMENTA Agravo regimental. Petição. Doações eleitorais por meio de caixa dois. Fatos que
poderiam constituir crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350 do Código Eleitoral).
Competência da Justiça Eleitoral. Crimes conexos de competência da Justiça Comum.
Irrelevância. Prevalência da Justiça Especial (art. 35, II, do Código Eleitoral e art. 78, IV, do
Código de Processo Penal). Precedentes. Remessa dos termos de colaboração premiada ao
Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo. Determinação que não firma, em definitivo, a
competência do juízo indicado. Investigação em fase embrionária. Impossibilidade, em sede de
cognição sumária, de se verticalizar a análise de todos os aspectos concernentes à declinação
de competência. Agravo regimental provido. 1. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que, nos casos de doações eleitorais por meio de caixa 2 - fatos que
poderiam constituir o crime eleitoral de falsidade ideológica (art. 350, Código Eleitoral) -, a
competência para processar e julgar os fatos é da Justiça Eleitoral (PET nº 6.820/DF-AgR-ED,
Relator para o acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 23/3/18). 2. A existência de
crimes conexos de competência da Justiça Comum, como corrupção passiva e lavagem de
capitais, não afasta a competência da Justiça Eleitoral, por força do art. 35, II, do Código Eleitoral
e do art. 78, IV, do Código de Processo Penal. 3. Tratando-se de investigação em fase
embrionária e diante da impossibilidade, em sede de cognição sumária, de se verticalizar a
análise de todos os aspectos concernentes à declinação de competência, o encaminhamento de
termos de colaboração não firmará, em definitivo, a competência do juízo indicado, devendo ser
observadas as regras de fixação, de modificação e de concentração de competência,
respeitando-se, assim, o princípio do juiz natural (Inq nº 4.130/PR-QO, Pleno, de minha relatoria,
DJe de 3/2/16). 4. Agravo regimental provido, para se determinar a remessa dos termos de
colaboração premiada ao Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo, para posterior
encaminhamento ao juízo de primeiro grau competente. (Pet 7319, Relator(a): Min. EDSON
627

QUESTÃO-TREINO
Crime eleitoral e ação penal
Quais as ações penais cabíveis nos crimes eleitorais?
Resposta:
O artigo 355, do Código Eleitoral dispõe que as infrações penais definidas neste
Código são de ação pública. O TSE decidiu pelo cabimento de ação penal
privada subsidiária da pública, caso o representante do Ministério Público não
tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou pedido o arquivamento do
inquérito policial dentro do prazo legal. Esse posicionamento ocorreu no
julgamento do Resp nº 21295, no qual ficou assentado: cabimento de ação penal
privada subsidiária da pública no âmbito da Justiça Eleitoral.
QUESTÃO-TREINO
Inquérito na Justiça Eleitoral e o Ministério Público
Como se dá a instauração de inquérito na justiça eleitoral? O Ministério
Público pode requisitar a instauração de inquérito policial para apurar
crimes eleitorais?
FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 08-05-2018 PUBLIC 09-05-2018)
628

Resposta:
Dispõe o artigo 256, do Código Eleitoral no sentido de que todo cidadão que tiver
conhecimento de infração penal deste código deverá comunica-lo ao juiz eleitoral
da zona onde a mesma se verificou. Com base na dicção legal o TSE entendeu
pela possibilidade de instauração de inquérito policial com fundamento em
delação anônima, isto se deu por meio do julgamento do HC nº 103379. O TSE,
com base no seu poder normativo editou a Resolução nº 23.396/2013 onde havia
a previsão no sentido de que para apurar crimes eleitorais somente poderá ser
instaurado procedimento se houver determinação da justiça eleitoral, conforme
dispõe o artigo 8º, da Resolução.
Dessa forma, de acordo com a previsão da Resolução, o Ministério Público não
poderia requisitar a instauração de inquérito policial para apurar crimes eleitorais.
Entretanto, o STF ao apreciar medida cautelar na ADI nº 5104/2014 decidiu pela
inconstitucionalidade do dispositivo, por violação a prerrogativa constitucional do
Ministério Público contida no texto no artigo 129, VIII, da Constituição Federal.
QUESTÃO-TREINO
Desobediência eleitoral
Quais os requisitos para a configuração do crime de desobediência
eleitoral?
629

Resposta:
Para que haja a configuração do crime de desobediência eleitoral são
necessários os seguintes requisitos: a) que a ordem descumprida tenha sido
emitida de forma direta e individualizada; b) que o agente tenha ciência da ordem
tida por descumprida. Na hipótese de emissão de uma ordem geral, não
individualizada, não resta configurado referido dispositivo penal, por ausência de
seus requisitos legais caracterizadores.

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Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de

Alexandre Antonucci Bonsaglia. Analista Jurídico na Procuradoria de Justiça

Aline Beatriz Bibiano. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça de Limeira.

Ana Paula de Lima Prado. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Cível.

Ana Sofia da Fonseca Pereira. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas

Anderson Novaes Vieira. Analista Jurídico na Promotoria Cível da Capital, setor

Caio Polidoro. Analista Jurídico da Procuradoria Criminal. Pós-graduando em

Camila Fonseca Recouso. Analista Jurídica da Procuradoria de Habeas Corpus

Denis Fernando Balsamo. Analista Jurídico na Procuradoria Criminal. Mestre

Curso popular de questões para a segunda fase do Concurso de

Elisama Lúcia Gonçalves Fernandes. Analista Jurídica do GAECO de

Lívia Astolfi Duarte Neves. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.

Leandro Joy Fukase. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da

Lucas G. P. Uchôa. Analista Jurídico nas 7ª e 8ª Promotorias de Justiça de São

Luciana Rachel Keiner. Analista Jurídica da Promotoria de Justiça da Infância

Luiz Otávio de Oliveira Goiata. Analista Jurídico da Procuradoria de Interesses

Márcio Spagnuolo Furtado. Analista Jurídico da Procuradoria de Justiça Cível.

Mariana Dantas Catena. Analista Jurídica da Procuradoria Criminal.

Michel Ferreira. Analista Jurídico na Procuradoria de Interesses Difusos e

Michelle Aparecida Belli de Souza. Analista Jurídica na Procuradoria de

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Empresarial aplicado e pós-graduanda em Gestão Pública pela Universidade

Fernando Latorraca. Analista Jurídico da Promotoria de Justiça de Diadema.

Renata Navarro Pereira. Analista Jurídica na Procuradoria de Justiça Criminal.

Renato Padilha Sewaybricker. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça de

Rodrigo Kiyoshi Fujiwara. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça da

Rodrigo Nunes Serapião. Analista Jurídico na Promotoria de Justiça do Meio

Sarah Barrera C. Salinas. Analista Jurídica na Promotoria de Justiça da

Vinícius Azeredo Lopes Corrêa de Pace. Analista Jurídico da Procuradoria

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Romance LI ou Das Sentenças

Já vem o peso do mundo

(Romanceiro da Inconfidência. Cecília Meireles)

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O I curso popular de questões para o IV Concurso de Ingresso à carreira

O curso é gratuito e foi feito de forma gratuita. Pedimos a compreensão por

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Parte I – Mensagens, instruções e dicas

1. Direito Constitucional e Ministério Público.............................. 32

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APOSTILA DE QUESTÕES – COMO UTILIZAR?

3) Na própria apostila, há, para cada tema, a questão, o espaço que

4) Autodidatismo – Pessoal, uma dica muito importante. Sabemos que

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condições e disponibilidade, podem ajudar, mas garantimos que, nenhum,

5) Se for mais proveitoso, atribua-se uma nota após a resolução da questão,

6) Espaço e tempo – Vá dosando, se preciso com um cronômetro, o seu

7) Crie um “ambiente de prova” – A intenção é imergir a todos aos poucos

Essas, as dicas de como utilizar a apostila. A seguir, alguns comentários

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RESOLVENDO A PROVA ESCRITA

A seguir, comentaremos as disposições do Edital, para que todos tenham

4.3. A Prova Escrita e Discursiva destina-se a avaliar o domínio do

4.4. Da Prova Escrita e Discursiva, de caráter eliminatório e classificatório,

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era apenas parte de um texto que te obrigava a desenvolver todo o tema da

4.4.1. As redações versarão sobre os seguintes temas:

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5) Princípios dirimentes do conflito aparente de normas penais. Conflito

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