SEGUNDA

CORTE SUPERIOR SALA

DE JUSTICIA PENAL DE
DE LIMA SUR APELACIONES

SENTENCIA DE VISTA

S.S. VELIZ BENDRELL

MORALES DONAYRE
ZAPATA LEYVA

EXPEDIENTE N° 1498-2011

RESOLUCIÓN N°
Chorrillos, veintidós de junio
del año dos mil diecisiete.-

VISTOS: En audiencia privada con informe oral; interviniendo como Ponente el

señor Juez Superior JUAN VICENTE VELIZ BENDRELL, en aplicación de lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo cuarenta y cinco del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

I.- DEL OBJETO DE LA ALZADA:

Es materia de grado de apelación interpuesto por el sentenciado Gerardo

Chumpitaz Reyes contra la sentencia de fecha veintiséis de junio del 2015 (fs. 143
a 153) emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte
Superior de Justicia de Lima Sur, que falló CONDENANDO a GERARDO EDWIN
CHUMPITAZ REYES como autor del delito contra la Libertad- Violación de la
Libertad Sexual - Actos contra el Pudor de menores en agravio de la menos de
iniciales A.J.P.P; y, como tal se le impone CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA
DE LA LIBERTAD EFECTIVA; y, FIJA en la suma de MIL NUEVOS SOLES el
monto que por concepto de Reparación Civil deberá abonar el sentenciado a favor
de la parte agraviada; con lo expuesto por el Fiscal Superior.
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I.- IMPUTACIÓN FACTICA

Que, se incrimina a Gerardo Edwin Chumpitaz Reyes, el haber realizado

tocamientos indebidos en su partes íntimas a la menor de iníciales A.J.P.P. (11),
los días 30 de setiembre y 01 de octubre del 2010, en circunstancias que la menor
agraviada se encontraba deambulando por la entrada de Lurín, cuando a las
19:30 horas aproximadamente del día 30 de setiembre 2009, fue abordada por el
denunciado, quien le ofreció cobijo y alimentos, luego de que dicha menor le
comentara que se había escapado de su vivienda por lo maltratos de sus padres,
accediendo la menor agraviada, por lo que el denunciado la condujo primero a
una vivienda, pero al no poder ingresar la condujo a otra vivienda ubicada en el Jr.
Grau Nº 163, distrito de Lurín, la que ingresó y subió hasta un segundo piso, en
donde al interior de uno de los ambientes, la abraza y le realice tocamientos
indebidos en sus partes íntimas (vagina), ante lo cual, la menor le dice que la deje
salir, lo cual accedió el denunciado, pero regresó la menor ante los ladridos de
unos perros al bajar la escalera al primer piso, de ahí el denunciado la hizo
ingresar nuevamente, acostándola sobre un sofá que se encontraba en el
segundo piso, donde la abraza y la besa en la cara para luego, realizarle
nuevamente, acostándola sobre un sofá que se encontraba en el segundo piso,
donde la abraza y la besa en la cara para luego, realizarle nuevamente
tocamientos indebidos en su vagina, sobándole con los dedos de su mano por
debajo de su ropa íntima; asimismo, le tocó con su mano a la altura de sus senos,
luego de lo cual, el denunciado le dijo que no diga nada de lo acontecido a nadie,
pagándole la suma de S/. 5.00 nuevos soles y después ante la insistencia de la
agraviada, éste la dejó ir alrededor de las 05:00 de la mañana del día 01 de
octubre del 2009, de ahí dicha menor se quedó deambulando por el distrito de
Lurín, hasta que en horas de la noche ingresó al colegio Nº 6008 de Lurín, donde
le contó lo que había sucedido a la guardiana del Colegio, quien la llevó a su casa
para luego llevarla a la Comisaría de Lurín; donde luego de denunciarse estos
hechos, efectivos policiales de dicha dependencia policial se constituyeron de
inmediato al inmueble referido por la menor, en donde ubicaron al procesado,
siendo conducido a la Comisaría para las investigaciones del caso.

III.- FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

La señora Juez entre sus argumentos esgrime los siguientes:
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3.1.- De la evaluación de las pruebas actuadas llegó a determinar que se

encuentra acreditada no solo la comisión de los hechos sino también la
responsabilidad del procesado en los hechos investigados, en mérito a la
declaración uniforme y coherente de la agraviada a nivel preliminar, quien
en presencia del representante del Ministerio Público, de su madre refiere
que el procesado se aprovechó de las altas horas de la noche y que la
menor se había escapado de su casa para no ser golpeada por su madre,
la llevó hasta su domicilio subiéndola al segundo piso y proceder hacerle
tocamientos.

3.2.- Asimismo, al rendir el acusado su declaración instructiva al preguntarle

cómo es su domicilio, ésta coincide con la brindada por la menor, que
consta de dos pisos, en el segundo piso donde sucedieron los hechos hay
un sofá donde pernoctaron, por lo que la negación de los hechos que el
Ministerio Público le imputa, debe ser tomada únicamente como una forma
de evadir su responsabilidad; descartándose también la versión del
procesado con el Acta de Reconocimiento realizada por la menor agraviada,
donde la menor indica al acusado como la persona que le tocó su vagina y
le manoseo en su casa; siendo la versión del inculpado donde admite que
le hizo entrar a la menor en su casa porque ésta le solicitó los servicios
higiénicos y la hizo dormir en el segundo piso y el en su cuarto hasta el día
siguiente, es solo un argumento de defensa para evadir su responsabilidad.

IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El sentenciado Gerardo Edwin Chumpitaz Reyes (fs. 158 a 160) esgrime

medularmente los siguientes argumentos:

4.1. Que, en la sentencia no se ha tomado en cuenta que no resulta posible

condenarle por dicho delito porque en ningún momento el Fiscal acreditó pre
existencia del delito, en el Certificado Médico Legal N° 166135 practicada a
la menor, no presenta desfloración, no signos de actos contra natura y tiene
una edad de 12 años y presenta lesiones traumáticas recientes y las lesiones
habían sido recibidas por su padre y madre que la castigaban razones por
las cuales se retiró de su hogar; asimismo, la agraviada lo reconoce al
sentenciado porque cuando le tocó la puerta de su domicilio solicitando
cuarto para dormir porque su padre le había botado de su casa éste
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comunicó a su madre y hermanas, saliendo estas cediendo el cuarto en el

segundo piso, subiendo con su mamá le entregaron una cama para que
durmiera, retirándose a las cinco de la mañana.

4.2. Que, en ningún momento ha tocado la vagina de la menor, todo es una

calumnia mandada por la guardiana del colegio N° 6008 de Lurín, porque esa
señora se dedica a difamar a todas las personas que están con su familia,
además indica que no se ha acreditado el estado psicológico del acusado y
agraviada en el desarrollo del proceso porque no hay certificado psicológico
o psiquiátrico alguno, no resultando adecuado a ley pronunciarse con una
sentencia condenatoria, pues ello importa juzgar sobre un presunto delito
que no ha sido probado.

4.3. Finalmente, sostiene que tanto el juzgado y el Ministerio Público debió

recomendar el examen terapéutico médico y psicológico, no han tomado la
manifestación a los padres de la menor ni de la guardiana del colegio,
indicando además que su persona no ha realizado y ha cometido actos
contra el pudor y tocando la vagina de la menor supuestamente agraviada,
siendo su declaración totalmente sincera y que la guardiana tiene una
conducta negativa y sorprende a los miembros policiales.

V.- OPINION DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Superior en su dictamen (fs.215 a 221) opina que se declare infundado el

recurso de apelación y se confirme en todos sus extremos la recurrida en base a
los siguientes argumentos:

5.1. Que, si bien es cierto, en el Certificado Médico Legal, señala que no hubo
desfloración vaginal ni anal, en el caso en concreto se protege
específicamente el pudor de la menor entendida esta como aquella esfera
sexual íntima que su titular, quiere mantener en reserva o recato individual;
empero, en el mismo se deja constancia que la menor agraviada refirió haber
sido manoseada en sus genitales y que presenta una edad de doce años.

5.2. Que, la manifestación brindada por el procesado tanto a nivel policial como
instructiva sería con la finalidad de evadir su responsabilidad; aunado, que a
lo largo del proceso no existe medio probatorio alguno que sostenga tal
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afirmación, puesto que, si bien el procesado se encuentra protegido por el

principio de presunción de inocencia, ello no obsta a que, en uso de los
derechos de defensa y contradicción que le asiste, pudo ofrecer las
testimoniales que consideraba necesarias a efectos de corroborar sus
afirmaciones en todo el decurso de la instrucción.

5.3. En relación a la pericia psicológica que no se habría realizado al recurrente y

agraviada con relación al primero la dejó inconclusa por su propia decisión,
tal y como se ha consignado en la pericia Psicológica N° 001649-2013-PSC;
de otro lado, como se advierte se valoró el parte policial S/N-2009, la
declaración de la menor agraviada, el reconocimiento médico; sin embargo,
pese a no haberse actuado la pericia psicológica a la menor agraviada, ello
por determinación de la menor y no por omisión del órgano jurisdiccional, no
tiene una relevancia tal que amerite la anulación de la sentencia en la
medida de que esta se sustenta en otros pruebas penales, argumentación
que resulta conforme con la exigencia constitucional de la motivación de las
resoluciones judiciales, siendo además incongruente solicitar la rebaja de la
pena y revocatoria, solicitando se confirme en su integridad.

VI.- FUNDAMENTO NORMATIVO A TENER EN CUENTA

Respecto al delito de Lesiones Graves, se encuentra estipulado en el inciso tres

del primer párrafo del artículo cientos setenta y seis A del Código Penal, que
señala: “El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo
170°, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar
sobre el mismo o tercero, tocamientos indebidos en partes íntimas o actos
libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas
privativas de la libertad: ..3) Si la Victima tiene de diez a menos de catorce
años, con pena no menor de cinco ni mayo de ocho años…”

VII.- FUNDAMENTOS QUE SOSTIENEN LA DECISIÓN DEL COLEGIADO

Este Colegiado Superior procede a analizar los argumentos del recurso de

apelación, en atención al principio del debido proceso que exige que el Superior
sólo conozca de los aspectos impugnados de la resolución del A quo, en ese
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sentido según el principio del efecto parcialmente devolutivo – “tantum devolutiom

quantum apellatium” – el juez debe reducir los límites de su resolución a las únicas
cuestiones promovidas en el recurso 1, siendo así se procede a emitir el siguiente
razonamiento:

Respecto la Nulidad:

7.1.- Sobre la nulidad de los actos procesales el Colegiado hacer referencia que,
la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en el
Recurso de Nulidad N° 4104-2010, del 20 de marzo de 2013 (Sentencia de
Barrios Altos) ha establecido: “Finalmente, nuestro ordenamiento jurídico
admite la formulación de nulidades de carácter procesal, impidiéndole
producir sus efectos normales. Por ello la nulidad no procede en todos los
casos, si no cuando esté referida a la afectación de la garantía constitucional
de la defensa en juicio. En la doctrina procesal se señala: “donde hay
indefensión hay nulidad; si no hay indefensión no hay nulidad” Por
consiguiente, el fundamento jurídico precedente se tendrá en cuenta al
momento de resolver las articulaciones procesales de nulidad planteadas por
los sujetos procesales, en tanto el principio de preservación de la validez de
los actos, en resguardo de la seguridad jurídica, lleva a que no se admita
pretensiones sobre vicios intrascendentes, convalidadas, subsanables o
temerarios cuando persiguen una finalidad distinta al derecho y a la justicia
de la causa”, concordante lo precisado con lo establecido en el artículo
ciento setenta y uno del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria al
presente caso, “La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la
ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera
de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad

7.2.- En lo precisado líneas precedentes debemos de agregar que una sentencia

condenatoria se debe de basar en elementos de pruebas idóneas, suficientes
y eficaces para poder desvirtuar la presunción de inocencia del imputado,
dichas pruebas deben de corroborar el delito que se le imputa, deben ser
pertinentes, conducentes y útiles que permita establecer con certeza la
realización del delito; en tal sentido, debemos de establecer que el presente
caso se atribuye al sentenciado Gerardo Chumpitaz Reyes, el haber
efectuado tocamientos en las partes intimas de la menor agraviada;
1
SAN MARTIN CASTRO, César – “Derecho Procesal Penal” – Editorial Grijley, Lima, tercera edición abril
2014, pg. 855-856
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motivo por el cual se le ha procesado por el delito Contra la Libertad -

Violación de la Libertad Sexual - ACTOS CONTRA EL PUDOR EN
MENORES, y se le ha condenado a cinco años de pena privativa de la
libertad.

7.3.- Siendo así, de la revisión de los actuados se advierte que la agraviada imputa
la comisión del delito de Actos contra el Pudor de menor, pues la menor
agraviada ha depuesto su declaración a nivel policial, acompañada de su
señora madre y en presencia del representante del Ministerio Público, donde
narra la forma y circunstancias de cómo fue víctima de tocamientos indebidos
por parte del procesado Chumpitaz Reyes, sindicándolo a éste como autor de
los hechos; sin embargo, para efectos de imponer una sentencia condenatoria
se necesita del acopio de pruebas fehacientes y contundentes que permitan
demostrar de manera indubitable la responsabilidad penal del acusado.

7.4. Es así, que a consideración de este Colegiado, la instrucción no ha cumplido

esta finalidad, pues pese al tiempo transcurrido solo se han recabado la
declaración de la menor agraviada, el Acta de reconocimiento físico y el
Certificado Médico Legal N° 066135-GLS, no habiéndose realizado la pericia
psicológica de la menor agraviada, en la que hubiera advertirse el trauma
psicológico que pudiera haber generado dicha conducta ilícita, tampoco se
cuenta con el examen psicológico y psiquiátrico del imputado, a efectos de
establecer su estado mental y la personalidad del imputado Gerardo Edwin
Chumpitaz Reyes y su perfil sexual, a fin de tenerse en cuenta al momento
de sentenciar,

7.5. En coherencia con lo anterior, es de destacarse que, como ya se ha

establecido en anteriores pronunciamientos dictadas por esta Sala Penal, que
la valoración probatoria a la que arribe el Juez en casos contra la libertad
sexual, deben seguir los parámetros establecidos en Acuerdo Plenario 1-
2011/CJ-116, publicado el treinta de mayo de dos mil doce, sobre “Apreciación
de la prueba en delitos contra la libertad sexual”, la cual, en el presente caso,
debió invocar la Juez de primera instancia, teniendo en cuenta que la
recurrida se dictó con fecha veintiséis de junio del año dos mil quince.

7.6. En ese orden de ideas, al no haberse actuado pruebas necesarias para el

esclarecimiento de los hechos, tales como: la Pericia Psicológica practicada
a la menor agraviada, efectos de establecer la afectación psicológica producto
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de los hechos materia de proceso; así como las pericias Psicológicas y

Psiquiátricas del procesado Gerardo Edwin Chumpitaz Reyes, a fin de
establecer su perfil sexual; las mismas que deben ser ratificadas, pues éstas
diligencias deben entenderse como aquella destinada a realizar un examen
minucioso a los peritos, para que expliquen los motivos por los cuales arribó a
la conclusión consignada en su examen, elementos de juicio que constituirá,
de ser el caso, elemento de ilustración pericial que eventualmente puede
contribuir al esclarecimiento del hecho; asimismo, las declaraciones
testimoniales de Norma Huamán Yuto y de la guardiana Teresa Yusto Quispe,
siendo estas personas quienes conducen a la menor agraviada a la Comisaría
de Lurín, a fin de denunciar los hechos materia de proceso; de igual forma, las
declaraciones testimoniales de los efectivos policiales encargado de las
investigaciones Capitán PNP Jimmy Dante Arias Garay y SOT3 PNP Sabino
Percy Mendoza Jiménez, quienes habrían tomado conocimiento de la
denuncia planteada y quienes se habrían constituido al domicilio del
procesado y conducido a la comisaría; y finalmente la declaración testimonial
de la madre de la referida menor.

7.7.- Al respecto, se advierte de modo indubitable que no se ha cumplido en su

totalidad con el objeto de Instrucción – esto es, reunir la prueba de la
realización del delito, de las circunstancias de su perpetración y sus móviles,
así como establecer la participación de sus autores o cómplices-, habiéndose
expedido Sentencia Condenatoria sin haberse recabado durante la etapa de
Instrucción suficientes y contundentes elementos probatorios que vincule
directamente al procesado con el delito de Actos contra el Pudor en menores,
o caso contrario se desvirtúe tajantemente su participación dolosa, y si bien
subsisten los indicios preliminares con relación al delito y la presunta
culpabilidad del procesado, no ha sido debidamente esclarecido en la
Instrucción; apreciándose además, que la A quo no se ha valido de los
apremios legales que la ley le faculta con la expresa finalidad de poder actuar
y recabar las pruebas necesarias que resulten pertinentes para el cabal
esclarecimiento de los hechos, por tanto, no se ha agotado la actividad
probatoria; y si bien, a nivel preliminar, se cuenta actuaciones, es de inferirse
que tales diligencias e instrumentales por el momento no resultan
determinantes ni suficientes, debiendo ser complementadas o desvirtuadas
dentro de la etapa de Investigación Judicial; siendo necesario entonces contar
con mayores elementos de probanza con la finalidad de arribar a la convicción
y certeza del Juzgador respecto a la responsabilidad o inocencia del
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procesado, debiéndose por ello, prolongar la Etapa de Instrucción para que se

actúen obligatoriamente las diligencias precisadas en la Denuncia Fiscal
Provincial y sus respectivas ampliatorias, las cuales en su oportunidad serán
merituadas conjuntamente con la finalidad de expedirse un nuevo fallo
arreglado a ley.

7.8. Por lo tanto, al no haberse actuado las diligencias necesarias para cumplir
con el objeto de la instrucción y así lograr el agotamiento probatorio necesario
para generar convicción en el juzgador; resulta necesario ampliar
excepcionalmente el plazo de instrucción, a fin que se actúen las
siguientes diligencias:

a) Se practique una Pericia Psicológica a la menor agraviada.

b) Se practique la pericia Psicológica al procesado Gerardo Edwin Chumpitaz
Reyes.
c) Se practique una Pericia Psiquiátrica al procesado Gerardo Edwin
Chumpitaz Reyes.
d) Se reciba la ratificación de las pericias antes señaladas.
e) Se reciba, las declaraciones testimoniales de Norma Huamán Yuto y de la
guardiana Teresa Yusto Quispe, a efectos de que narren el modo y
circunstancias en la cual tomo conocimiento por parte de la menor
agraviada, y si se ratifican en la denuncia interpuesta.
f) Se reciba la declaración testimonial de la madre de la menor agraviada, a
efectos de que precise la forma y circunstancias como tomo conocimiento
de los hechos materia de denuncia.
g) Se reciba la declaración testimonial de los efectivos policiales encargado de
las investigaciones Capitán PNP Jimmy Dante Arias Garay y SOT3 PNP
Sabino Percy Mendoza Jiménez, a fin de narre las forma y circunstancias
como tomaron conocimiento de los hechos, asimismo deberá precisar cómo
fue intervenido el procesado y conducido a la comisaría.

7.9. En consecuencia, al no haberse cumplido en la presente causa con las reglas

de un debido proceso se ha incurrido en causal de nulidad insalvable
contemplada en el inciso 1 del artículo 298° del Código de Procedimientos
Penales que motiva a declarar Nula la sentencia materia de apelación e
insubsistente la acusación fiscal; por lo que esta Sala Penal considera que se
debe AMPLIAR excepcionalmente el plazo de instrucción por treinta días
debiendo devolverse los presentes actuados al Juzgado de origen, y tramitado
luego conforme a ley, se proceda a emitir pronunciamiento de fondo, a la
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brevedad posible, teniendo en cuenta los párrafos precedentes, bajo

responsabilidad funcional del A quo.

PRONUNCIAMIENTO DEL COLEGIADO:

Estando a los argumentos expuestos, con las facultades conferidas por la

Constitución Política del Estado, La Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código de
Procedimientos Penales; la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR: RESUELVE:

1. DECLARAR: NULA la Sentencia de fecha veintiséis de junio del año dos mil
quince, emitida por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria, obrante
en autos de fojas 143 a fojas 153, que condena a GERARDO EDWIN
CHUMPITAZ REYES, por el delito Contra la Libertad. Violación de la Libertad
Sexual- ACTOS CONTRA EL PUDOR EN MENORES, en agravio de la
menor de iniciales A.J.P.P, y que le impone cinco años de pena privativa de la
libertad y fija en MIL SOLES por concepto de reparación Civil que deberá de
pagar a favor de la parte agraviada; en consecuencia, cumpla secretaría de
Sala con levantar las órdenes de captura dictadas contra mel procesado,
bajo responsabilidad funcional.

2. DISPONER LA AMPLIACION DE LA INSTRUCCIÓN POR TREINTA DIAS, a

fin de que se cumpla con practicar las diligencias establecidas en el numeral
7.8. de la presente resolución, debiendo el A quo hacer uso de los apremios
que la ley le faculta, para que dichas diligencias se efectivicen.

3. DISPONER que el A quo una vez actuado y debatido los medios de prueba
que alude la presente resolución, cumplan con emitir su pronunciamiento,
evitando dilaciones innecesarias que provoquen su prescripción, bajo
apercibimiento de remitirse copias certificadas de los presentes actuados a la
Oficina de Control de la Magistratura de esta Corte.. NOTIFIQUESE Y LO
DEVOLVIERON. S.S.

S.S.
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VELIZ BENDRELL
Presidente/Juez Superior / Ponente

GERÓNIMO CHACALTANA
Juez Superior

MORALES DONAYRE
Jueza Superior