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inversión son las instituciones dedicadas a concentrar en su capital, los ahorros de un número de individuos para
invertirlos en valores mobiliarios con el fin de obtener la mayor renta posible y acrecentar su valor, empleando
para ello dos medios principales: "selección y diversificación" (4). En estos dos contratos, los valores
mobiliarios constituyen también el objeto de los mismos, pero no por ello tienen semejanza con el
"underwriting". En aquéllos la adquisición de acciones es múltiple y variable y tienen por finalidad una mayor
rentabilidad de la inversión; mientras que en el contrato subexamen, la "prefinanciación" de las acciones es
unitaria, en cuanto deben ser de una sola emisora y tienen por finalidad una inversión de capital a favor de ésta;
además, la posterior "colocación" que debe efectuar la entidad financiera significa un desprendimiento
obligatorio de esas acciones, mientras que en los otros dos, ellas permanecen en su poder hasta tanto sean
vendidas para ser sustituidas por otras de otras empresas, en busca de aquel mayor rendimiento.
Si bien el "underwriting" es un contrato distinta de aquéllos ya conocidos en nuestro mercado, se los puede
equiparar en cuanto constituyen operaciones típicas del mercado de valores. Una forma de promocionar,
expandir y asegurar el mercado bursátil es este contrato que analizamos, pues la emisión que se coloque con la
garantía de un banco de inversión infundirá confianza en los ahorristas que concurrirán en mayor volumen a
participar en la formación de capitales demandados por las empresas.
4. - CONCEPTO JURIDICO DEL CONTRATO
El "underwriting" no presenta un contenido jurídico determinado, sino que se manifiesta como una variedad
de negocios jurídicos, con contenido económico también variable. Ello dificulta, la tarea de señalar la esencia
jurídica del contrato, pero cada uno de esos negocios jurídicos tienen de común que versan, como ya dijimos,
sobre valores mobiliarios emitidos en masa por un mismo emisor.
En ese orden de ideas, podemos conceptuar al contrato diciendo que es aquél en virtud del cual una entidad
emisora de valores mobiliarios conviene con una entidad financiera —Banco de Inversión, Compañía
Financiera o Banco Comercial— su participación en la colocación pública a fin de asegurar la cobertura de esa
emisión.
Es precisamente, en el modo de convenir esa participación de la entidad financiera, que el contrato se
manifiesta con modalidades variadas.
5. - CARACTERES DEL CONTRATO
Se trata de un contrato bilateral, en cuanto contiene obligaciones para ambas partes. La entidad emisora
contrae la de emitir los valores, en forma estatutaria y legal y entregarlos a la _entidad financiera, a los fines de
que ella esté en condiciones de cumplir con la suya, en los términos con los cuales se haya obligado a participar
en la colocación con fines asegurativos de la cobertura.
Es un contrato consensual porque queda perfeccionado con el mutuo consentimiento de los contratantes. No
debe entenderse que tiene carácter real, porque la emisora haga entrega de los títulos a la otra parte; los efectos
del contrato no se producen desde ese momento, sino que la emisora queda obligada a efectuar esa entrega
desde la celebración como acto ejecutorio de la convención. En caso de que no proceda a lanzar en término la
emisión de los títulos, incurre en mora en el cumplimiento de esa obligación y da derecho a la otra parte a exigir
su cumplimiento o a rescindir la contratación.
Como nuestra ley de fondo no ha normado, a este contrato —que sólo tiene, como dijimos, una descriptiva
operacional en la ley reguladora del mercado financiero—, tiene, entonces, los caracteres de innominado y
atípico, que puede ser válidamente celebrado por el principio de la autonomía de las partes, consagrado por el
art. 1197 del Cód. Civil.
Por tratarse de una operación enmarcada dentro del mercado de crédito, le comprenden los caracteres de la
contratación celebrada a ese nivel, o sea, que a los fines de la seguridad y certeza jurídicas debe ser por escrito,
pero sin revestir una formalidad solemne.
La onerosidad que tipifica al género operativo se traduce en cuanto y en tanto la entidad financiera estipula
una comisión a cargo de la emisora como contraprestación de su obligación de "prefinanciar" y "colocar" los
valores mobiliarios.
En definitiva, entonces, el contrato de "underwriting" es la convención escrita, consensual, atípica y bilateral
onerosa celebrada entre una entidad emisora y un banco de inversión o una compañía financiera o un banco,
comercial, con contenido obligacional variable con relación a una emisión en masa de valores mobiliarios a los
fines de asegurar su cobertura.
6. - MODALIDADES DEL CONTENIDO DEL CONTRATO
Ya podemos avanzar en la exégesis de este contrato, pasando a las modalidades del contenido obligacional