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2017

TONNY

22/11/2017
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

DEDICATORIA

Agradecemos en primer lugar, al ser supremo,

único dueño de todo saber y verdad, por iluminar

nuestras vidas y permitirnos lograr finalizar con

éxito el presente trabajo.

En segundo lugar, a las personas que nos apoyan

en nuestra realización personal y profesional, a los

padres y familiares quienes nos brindan el apoyo

y esfuerzo diario, económicamente y moralmente

para tener una buena educación y valores.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ÍNDICE

PRESENTACIÓN ............................................................................................................................4
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................5
MARCO TEÓRICO .........................................................................................................................6
CAPÍTULO I ....................................................................................................................................6
1. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL.....................................................................................6
1.1. ANTECEDENTES: ............................................................................................................6
1.2. DEFINICIÓN DE FILIACIÓN:.........................................................................................7
1.3. CONCEPTO ......................................................................................................................8
1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS ...................................................................................9
1.5. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL. .................... 10
1.6. EL RECONOCIMIENTOS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES COMO ACTO
PURO E IRREVOCABLE. ......................................................................................................... 11
1.7. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO. .................................................................. 13
1.8. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO. ............................................................. 16
1.8.1. Capacidad Para Reconocer. ...................................................................................... 17
1.8.2. Formas Del Reconocimiento ..................................................................................... 17
1.8.3. Efectos Del Reconocimiento ...................................................................................... 17
1.8.4. Invalidez Del Reconocimiento. .................................................................................. 18
1.8.5. Plazo Para Impugnar. ............................................................................................... 18
1.8.6. Otros casos especiales del reconocimiento:................................................................ 19
1.9. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO ............................................................... 20
CAPÍTULO II ................................................................................................................................ 21
2. ARTICULOS DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL ................................................ 21
2.1. Artículo 387. Medios probatorios de la filiación extramatrimonial. ................................. 21
2.1.1. Comentario:.............................................................................................................. 21
2.2. Artículo 388. Reconocimientos del hijo extra matrimonial. .............................................. 21
2.2.1. Comentario:.............................................................................................................. 22
2.3. Artículo 389. Reconocimientos por los abuelos. ................................................................ 22
2.3.1. Comentario:.............................................................................................................. 22
2.4. Articulo 390 Formas de reconocimiento. .......................................................................... 23
2.4.1. Comentario:.............................................................................................................. 23
2.5. Art. 391. Reconocimiento De Nacimientos ........................................................................ 23
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.5.1. Comentario:.............................................................................................................. 24
2.5.2. Actualmente: ............................................................................................................ 25
2.6. Art. 393. Capacidad ......................................................................................................... 25
2.6.1. Comentario: ................................................................................................................. 25
2.6.2. Doctrina: .................................................................................................................. 25
2.6.3. Doctrina Clásica: ...................................................................................................... 26
2.6.4. Doctrina Moderna: ................................................................................................... 26
2.6.5. Contradicción y Antecedentes Normativos: .............................................................. 26
2.7. Art. 394. Reconocimiento Del Hijo Muerto: ..................................................................... 28
2.7.1. Comentario ............................................................................................................... 28
2.7.2. Derecho Comparado:................................................................................................ 29
2.8. Art. 395. Reconocimiento Como Acto Irrevocable............................................................ 30
2.8.1. Comentario:.............................................................................................................. 30
2.8.2. Derecho Comparado:................................................................................................ 30
2.8.3. Puro y simple. ........................................................................................................... 31
2.8.4. Irrevocable ............................................................................................................... 31
2.9. Art. 396. Reconocimiento Del Hijo Extramatrimonial De Mujer Casada ......................... 33
2.9.1. Comentario ............................................................................................................... 33
2.10. Art. 397. Consentimiento Al Hijo Extra Matrimonial ................................................... 35
2.10.1. Comentario:.............................................................................................................. 35
2.10.2. Derecho Comparado. ................................................................................................ 36
2.11. Art. 398. Efectos Del Reconocimiento Del Hijo Mayor De Edad. .................................. 36
2.11.1. Comentario:.............................................................................................................. 36
2.12. Art. 399. Impugnaciones Del Reconocimiento............................................................... 40
2.12.1. Comentario:.............................................................................................................. 40
2.13. Art. 400. Plazos Para Negar El Reconocimiento. .......................................................... 41
2.13.1. Comentario:.............................................................................................................. 41
2.14. Art. 401. Negación De Reconocimiento Al Cesar Incapacidad. .................................... 41
2.14.1. Comentario:.............................................................................................................. 42
2.14.2. Derecho Comparado:................................................................................................ 42
CONCLUSIONES .......................................................................................................................... 43
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................ 45
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

PRESENTACIÓN

Presento este trabajo tiene por finalidad dar a conocer la importancia de la familia, como

la base fundamental y el pilar de la sociedad. De ella nace el matrimonio como institución jurídica,

que alberga a los que conforman una familia, en las que se cimienta la formación personal en

valores y educación, de los hijos, que tienen derecho a una identidad y nombre para ser

identificados como tal.

El presente trabajo se enfoca en la importancia que tiene la afiliación y el reconocimiento

de los hijos, para poder formarse y desarrollarse dentro de una sociedad. La filiación comprende

la filiación matrimonial y extramatrimonial esta distinción reposa exclusivamente en la situación

jurídica de los padres, es decir, la existencia o ausencia de matrimonio entre ellos. Y que

antiguamente existía una discriminación a los hijos extramatrimoniales, recién con el código civil

del 1984 se da la igualdad entre ambos hijos.

También la Constitución Política, en su artículo 4° consagra que “La comunidad y el estado

protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”

de igual manera, protege a la familia y promueve el matrimonio, reconocen a estos últimos como

institutos naturales y fundamentales de la Sociedad. Así como el niño tiene derecho a una familia

como derecho de dignidad a la persona, a la vida y a la identidad, a la integridad personal. Valores

primordiales que edificaran y organizarán a un estado bajo el cumplimiento de las Normas y Leyes.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

INTRODUCCIÓN

El tema de esta monografía es el de filiación extramatrimonial, el cual encontramos a partir

del artículo 386 de nuestro código civil, la tiene trasciende a nivel normativo, ya que al ver que el

estigma respecto de los hijos habidos fuera del matrimonio ha desaparecido, viendo las

características de épocas pasadas en donde se tenía al matrimonio como única fuente de

procreación. Por ello la sociedad ha cambiado hoy en día, y esto se ve con cierta naturalidad en las

relaciones extramatrimoniales entre personas no casadas, ya sea por matrimonio subsistente de

algunos de ellos, relación de parentesco e incluso se observa el aumento de madres solteras al

frente de sus hijos, sin padres que hayan asumido su responsabilidad como tal. La filiación

extramatrimonial es también conocida como filiación ilegitima, derivada de la unión no

matrimonial.

El interés que recae dentro de este trabajo es el poder hacer una interpretación correcta de

los artículos y llegar a un entendimiento para con su correcta aplicación normativa, lo que

consecuentemente conllevaría a poder ver ciertos defectos o recomendaciones que se puedan dar

durante este trabajo. Siendo un interés meramente académico el de este trabajo monográfico.

Nuestro objetivo involucra analizar genéricamente la relación extramatrimonial y

progresivamente entender los artículos con respecto a este tema.

Por lo mencionado, la estructura de este trabajo se da primero con el primer capítulo, donde

se mencionará un aspecto genérico sobre las diferentes características y aplicaciones que pueden

conllevar la relación extramatrimonial. En el segundo capítulo haremos un análisis sobre cada

artículo y nuestra interpretación según lo que comprendimos. Y en la tercera parte se verán las

conclusiones y recomendaciones que son necesarias para poder dar una opinión sobre una futura

mejora de la legislación en esta materia.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

MARCO TEÓRICO

CAPÍTULO I

1. FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.1. ANTECEDENTES:

Podemos decir que históricamente en Roma, muy aparte del matrimonio existía la institución

del concubinato, y por otro lado existían los hijos llamados bastardos, que no tenían padre

conocido. La institución del concubinato se consideraba unión natural, y de esta unión nacían los

hijos naturales, lo cual explica tal denominación como una impropiedad. También debemos notar

que en esa época los hijos naturales no tenían ningún vínculo con el padre, no formaba parte de la

familia, no llevaban su nombre, no lo heredaban. Y es que todos sus vínculos eran con la madre a

quien sucedían en todos sus derechos. Es por ello que al ver que existían este tipo de diferencias

Justiniano trato de cambiar esta situación tomando 3 medidas:

 La primera, de estímulos a los padres, estableciendo legitimaciones de los hijos por medio

del matrimonio de aquellos.

 La segunda represiva, consiste en impedir que los padres pudieran asignar algo de los

hijos por donación o testamento,

 Y finalmente, una moralizadora, prohibiendo que las personas erigidas en dignidad

pudieran dar los espectáculos públicos del concubinato.

Por eso Valenzuela (2004) nos dice que: “Este no tuvo importancia en Roma, y solo Justiniano se

ocupó un poco en ese tema. Además se vio que en el feudalismo se encontró la misma situación

que se había creado en el derecho romano” (p.32). Viendo que el señor feudal proveía a la atención

de los hijos naturales, pero en la decadencia del feudalismo las comunidades se vieron en la
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

imposibilidad de atender a los hijos naturales, por ello la jurisprudencia tuvo que ocuparse en el

asusto, proveniente de la investigación de la paternidad.

Consecuentemente se tiene que en España la primera institución que se ocupó en ella fue las Siete

Partidas. En Inglaterra Isabel I, legisló sobre el asunto. Francia en cambio por medio del decreto

del siglo XV, relacionado con las investigaciones de la paternidad luego viene la revolución y

establece la igualdad de los hijos naturales y los legítimos, pero con la restricción de que no se

podría investigar la paternidad. El código de Napoleón empeoro las cosas, estableciendo

discriminación entre unos y otros hijos y prohibiendo la investigación de la paternidad, con el

célebre argumento de que al estado no le interesan los bastardos.

1.2. DEFINICIÓN DE FILIACIÓN:

Para entender este punto, veremos que etimológicamente la palabra filiación deriva de la voz

latina filius, que los antiguos españoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por último hijo. Esto

a su vez se origina de filium que significa hijo, o procedencia del hijo respecto de los padres,

simplemente una relación del hijo con sus progenitores. Debe tenerse presente, que la relación

paterna filial varía según se contemple desde el lado de los progenitores, sea paternidad o

maternidad. Desde el lado de la progenitura es la filiación, es más, se determina según las

circunstancias legales de la unión de los padres.

Así. Cabanellas (2003), afirma: "Filiación significa por antonomasia, para el derecho civil la

procedencia de los hijos respecto a los padres; la descendencia de padres a hijos. También, la

calidad que el hijo tiene con respecto a su padre o madre” (p.72). Todo esto por las circunstancias

de su concepción y nacimiento, en relación con el estado civil de los progenitores.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Además, puede afirmarse que la filiación es una institución del derecho de Familia que consiste

en la relación paterno y materno filial existente entre una persona hijo con el padre que lo engendró

y con la madre que lo alumbró. Por ende, la filiación debe de ser entendida como el vínculo jurídico

existente entre procreantes y procreados, o producto de la adopción de la cual emergen derechos y

obligaciones para padres e hijos. Por tanto, es preciso recordar que no siempre ese lazo deviene de

la unión sexual, ya que puede derivar de la inseminación artificial y de la fecundación extrauterina,

de la clonación y de la partenogénesis, donde ya desaparece la cópula sexual.

1.3. CONCEPTO

Ahora, veremos que la filiación extramatrimonial, son los hijos concebidos y nacidos fuera del

matrimonio, lo que significa que el establecimiento de su filiación paterna no es automático. La

filiación es divisible, es decir cada uno de los padres puede establecer el vínculo de filiación que

le une al niño o niña en forma separada. Consecuentemente, la presunción de la paternidad al ser

un efecto del matrimonio, no existe en la filiación extramatrimonial. Por ello, para establecer el

vínculo de filiación, es necesario que intervenga un elemento suplementario, sea un acto de

voluntad expresado en el reconocimiento, o una declaración judicial en ese sentido.

Partiendo de este punto, la conocida filiación ilegitima, llega a ser la derivada de la unión no

matrimonial en los casos en que hay imposibilidad de matrimonio entre los padres, como en

aquellos en los que media algún impedimento, ya sea por matrimonio subsistente de algunos de

ellos, relación de parentesco, etc. Así, por filiación extramatrimonial se entiende al vínculo que se

establece entre padres e hijos cuando los primeros no están unidos en matrimonio.

Los que dan origen a la filiación extramatrimonial o ilegítima son los hijos de la mujer soltera

provenientes de una relación fuera del matrimonio. Así, algunos autores como Borda (2007),
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

afirman que: “Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una

mujer” (p.12). Por su parte, otros sustentan que todo hijo nacido fuera del matrimonio sea cual

fuere el estado civil de los padres, es considerado hijo extramatrimonial. De acuerdo dentro de los

alcances del Artículo 386, donde no interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o

uno de ellos esté ligado a un matrimonio, etc.

Esto es concordante con la Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 6, donde nos

habla de la paternidad responsable. Derechos y obligaciones del padre e hijos, y con el código

civil, en su artículo 361, donde nos habla de la presunción de paternidad. Y dentro del artículo

2084, sobre Filiación extra Matrimonial.

Veremos que la calidad filial de hijo extramatrimonial se establece cuando la concepción y su

inmediata consecuencia biológica como es el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. Ésta

regla permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuáles no. Pero, debemos tomar en

cuenta que la carta magna formula y proclama que todos los hijos tienen derechos, si bien su efecto

en la ley civil se había ya aproximado considerablemente el status de los ilegítimos al de los

legítimos, tiene que reflejarse en los títulos referentes a la filiación.

Por otro lado, la filiación es la relación parental que vincula a sus padres con sus hijos. De acuerdo

con Mínguez (1998), quien afirma: “La denominación más apropiada es relación paterno filial,

porque desde la posición del hijo es correcto llamarlo filiación, pero desde la posición de los padres

lo adecuado es paternidad o maternidad” (p.81). En general la relación paterno filial es el vínculo

que une a las personas descendientes bien una de otra o de un tronco común.

1.4. CLASIFICACIÓN DE LOS HIJOS


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Aquí, veremos que en antaño, los hijos extramatrimoniales eran llamados bordesinos, se

clasifican en dos:

 Los naturales o nacidos de padres que si no están casados no tenían impedimento para que

los progenitores pudieran contraer matrimonio.

 Los espurinos, procreados por quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A su

vez estos se dividían en:

 Fornezinos, que eran los adulterinos e incestuosos.

 Los sacrílegos, procreados por personas atadas por votos religiosos.

 Los mánceres, hijos de prostitutas.

Con el tiempo estas subdivisiones han desaparecido, pero en la actualidad solo se trata de describir

la situación del hijo, habido dentro del matrimonio o de aquel concebido y nacido fuera del

matrimonio.

1.5. EMPLAZAMIENTO DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL.

Se entenderá primero que el hijo matrimonial tiene identificado a su madre y a su padre, jugando

la presunción “peter is est quem nuptiae demostrat”, que significa que tener como padre al marido

de la mujer que lo alumbró. Pero esto no sucede con respecto al hijo extramatrimonial, quien puede

tener identificado a su madre por el hecho del parto, pero concerniente al padre no juega presunción

alguna, pues la ley no ampara relaciones extramatrimoniales. Entonces el establecer la relación

paterno filial va a implicar, un acto libre y voluntario de reconocer por parte del padre y si no fuera

así, será necesario una acción judicial de emplazamiento, para que el órgano jurisdiccional declare

esta relación paterno filial, por lo tanto el reconocimiento o la sentencia de paternidad son los

únicos medios de prueba de filiación.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Ahora, tratándose del hijo matrimonial, el emplazamiento de estado surge del hecho del

matrimonio de los padres y del juego de presunciones bastante robustas, pero cuando se trata del

hijo extramatrimonial no existen tales factores. De hecho no hay sino dos maneras de lograr ese

emplazamiento:

 El reconocimiento voluntario

 La investigación judicial de la paternidad y la maternidad.

El instrumento en el que conste aquel reconocimiento o la sentencia favorable que ponga fin a esta

investigación constituyen los medios de prueba de esta filiación.

Se notará que nuestra legislación contempla estos dos casos, por eso, la filiación extramatrimonial

comprende 3 capítulos el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales. Siendo también la

declaración judicial de filiación extramatrimonial y los hijos alimentistas, que se encuentra

regulada en el libro III. Sección tercera y título II del código civil, de acuerdo con los numerales

386 al 417.

1.6. EL RECONOCIMIENTOS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES COMO ACTO

PURO E IRREVOCABLE.

Comprendemos que el concepto de este punto es el reconocimiento del hijo extramatrimonial,

notando que se trata de un acto jurídico puro, vale decir que no admite modalidad alguna, no

estando sujeta a plazo, condición o modo. Siendo un acto libre y voluntario que contiene una

declaración formal de paternidad o maternidad extramatrimonial hecha por el padre o la madre,

con referencia al hijo determinado concretamente, habido fuera del matrimonio. Veremos que tal

acto jurídico es unilateral, declarativo autentico, solemne, irrevocable, o sea una vez efectuado no

puede la persona que hace tal reconocimiento retractarse y que no admite modalidad. Puede ser
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

reconocido por el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo de ellos, y ya discutiendo si el

reconocimiento es declarativo o constitutivo de derecho.

Aquí veremos que autores como Aguilar (2009), quien afirma que: “Es constitutivo, pues el

reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación” (p.32). Pero de las tesis contrarias,

nacen las ideas que se refieren a que el reconocimiento parte de una realidad, de un lazo que ya de

la figura reconocimiento revela su mero carácter declarativo, pues no se puede reconocer lo que

no existe, en otras palabras no se es padre o hijo porque aquel haya reconocido a éste, se es tal por

el hecho de la procreación.

Como los establece el artículo 395, que habla sobre irrevocabilidad del reconocimiento, veremos

que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y lo cual pasaremos a explicar más

pausadamente a posteriori.

Al respecto Barbero (1967), nos dice: “El reconocimiento es absolutamente irrevocable, tanto que

vale incluso en el caso de que este contenido en un testamento, pese a la revocación del testamento

como tal, con efecto a partir de la muerte del testador” (p.128).

Efectivamente, si el acto fuera constitutivo esto es creador del derecho, quedaría en el reconociente

la posibilidad de dejar sin efecto tal reconocimiento, al presentarse algunas situaciones que a su

juicio ameriten la revocación, que descansa sobre la seguridad jurídica, como es el interés social

más que particular, por tratarse de un derecho constitucional como es el derecho de la identidad.

Ahora, el que el reconocimiento sea declarativo tendrá como efecto, que si tal acto jurídico fue

realizado por los abuelos paternos en vista de que el padre biológico falleció, implicará que aquel

reconocido termine heredando a su padre, pese a que éste en vida no lo hizo.

El reconocimiento es un acto jurídico unilateral que se perfecciona con la sola voluntad expresada

en el acto de reconocer, allí comienzan a surgir los derechos y deberes netamente familiares.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.7. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO.

Veremos que el acto jurídico del reconocimiento es un acto solemne ad probationem, porque

la ley exige que verifique por medio de un acto auténtico del registro civil, una escritura pública o

en un testamento, que presente confianza. Ahora, veremos que estass son las siguientes

características:

 Un Acto Autentico.- Que presente confianza, que sea fehaciente al ofrecer una

certidumbre y una garantía publica, y que ofrezca fe plena en el momento de la prueba. La

presencia de un funcionario público que autentica el documento es la mejor prueba de que

no habrá alteraciones ni fraudes en la redacción del mismo, y es necesaria esta serie de

seguridad por la gravedad de la situación que establece.

 Acto Unilateral.- Exige solo la voluntad del autor el reconocimiento. Todo esto ya que la

aceptación del hijo extramatrimonial es un acto declarativo, porque se hace con el objeto

de declarar la paternidad o maternidad de una persona. Respondiendo a una declaración de

voluntad que no tiene que ir acompañada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos,

vemos que en caso del padre o madre que la práctica, el acto se perfecciona con la sola

declaración del reconociente y se hace con ese solo objeto, pues no admite modalidad

alguna.

 Formal.- El reconocimiento llega a ser incondicional, o mejor dicho un acto puro, y simple,

porque no está sujeto a un plazo, condición o cargo que pueda modificar sus consecuencias

jurídicas. Este fundamento se halla en el hecho de que se trata de un estado o situación

jurídica que no se puede modificar por la voluntad de las partes. No se deja al libre albedrío

de quien la realiza, sino que la forma viene predeterminada por la ley y significa una prueba
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

irrefutable de su realización. Ahora, las únicas formas previstas para el reconocimiento son

la escritura pública, el testamento y ante el registro civil, lo que está estipulado en el artículo

390. Aparte a estas tres formas clásicas de reconocimiento se puede también en base a la

ley 28439, que significa las reglas del proceso de alimentos art. 415, referido al juicio de

alimentos.

 Facultativo.- La voluntariedad del acto es característica inherente del reconocimiento,

pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, el acto en sí presupone un deseo y un querer

asumir una paternidad sin presión ni coacción alguna, porque se sabe padre del hijo que ha

engendrado. Ahora, judicialmente, la declaración de paternidad supone un proceso judicial

que nuestro ordenamiento legal llama investigación judicial de la paternidad.

 Personal.- Es un acto personalísimo, por la que sólo se puede afirmar la relación paterno

o materno filial por el padre o madre que se sienta tal, siendo un acto que no puede ser

realizado por otra persona, excepto cuando en los supuestos del artículo 389 del código

civil, puede reconocer el ascendiente. Dicho artículo expresa que el hijo extramatrimonial

puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte

del padre o de la madre, o cuando éstos se encuentren privados de discernimientos o sean

sordomudos, ciego sordos o ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera

indubitable, o son retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar

su libre voluntad, o estén desaparecidos, o también cuando los padres sean menores de 14

años, en este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 años podrá

reconocer a su hijo.

 Individual.- Quien reconoce a su hijo, asume los efectos propios de tal declaración, estos

efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido en el reconocimiento, por


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ello el derogado artículo 392 del código civil prohibía se haga mención del otro padre o

madre que no intervino en el acto y decía que toda mención sobre el particular se tenía

como no puesta, norma que no alcanzaba cuando se trataba de reconocer al concebido.

Ahora bien, este artículo como ya se ha hecho mención por ser violatorio del derecho al

nombre ha sido derogado por ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley,

al modificar los artículos 20 y 21 del Código Civil, señala que al hijo le corresponde el

primer apellido del padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efectúe

separadamente la inscripción del nacimiento del hijo nacido fuera del vínculo matrimonial,

podrá revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto el hijo

llevará el apellido del padre o de la madre que lo inscribió, así como el del presunto

progenitor, en este último caso no se establece vínculo de filiación. También se señala que

luego de la inscripción, dentro de los treinta días, el registrador bajo responsabilidad,

pondrá en conocimiento del presunto progenitor tal hecho, incluso se señala que cuando la

madre no revela la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Se regula

la responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o

maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. Así mismo se

faculta para iniciar proceso de usurpación de nombre, cuando el presunto progenitor

se considere afectado por la consignación de su nombre en la partida de nacimiento de un

niño que no ha reconocido.

 Puro.- Es un acto jurídico que no admite ninguna modalidad, el acto es simple, no puede

estar sujeto a plazo, condición o cargo, tal como lo señala el artículo 395 del código civil.

Pues se trata de un derecho fundamental como es la identidad e indisponible, por lo que no

se admite modalidad alguna del acto jurídico.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

 Irrevocable.- Es un acto irrevocable porque el que lo ha aceptado no puede retratarse. El

reconocimiento hace nacer una serie de derecho de la voluntad del declarante no pueda

despojarlo por actos posteriores.

 Es Un Acto Individual.- Puesto que solo produce efectos entre los padres, o el padre y el

hijo.

 Acto Formal.- Porque requiere el cumplimiento de ciertas solemnidades establecidas en

la ley, ya que un acto de esta naturaleza importa que se deja constancia de su realización

por eso prescribe la ley que los reconocimientos deberá hacerse en el registro del estado

civil. Vemos que nuestro código civil atribuye expresamente al reconocimiento los

caracteres formal en el artículo 390, facultativo en el artículo 388, y puro e irrevocable en

el art. 395.

1.8. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO.

Veremos que resulta común escuchar que el reconocimiento sólo compete al padre, en tanto

que la madre se encontraría debidamente identificada por el hecho del parto, pero sin

embargo, resulta necesario el reconocimiento por ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto

que cuando sólo uno de ellos ha efectuado el reconocimiento, será éste el que ejerza la patria

potestad del hijo, leyéndose así en el artículo 421 del código civil. Por lo tanto el reconocimiento

debe ser dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no sólo se ha previsto

la investigación judicial de la paternidad sino también la investigación judicial de la maternidad

cuando no hubo reconocimiento materno. Por ello, nuestra legislación prevé el reconocimiento por

ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo señala el artículo 388 del código civil. Ellos

son los sujetos activos del reconocimiento por ser un acto personalísimo, sin embargo
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

por excepción el reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prevé

el artículo 389. Los ascendientes podrán efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o

de la madre, o se encuentren privados de discernimiento.

1.8.1. Capacidad Para Reconocer.

No se trata de la capacidad de ejercicio señalada por ley y que ordinariamente se adquiere a

los 18 años, de hecho aquí lo que exige es un discernimiento, entendiéndose como tal la capacidad

para distinguir las cosas, lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, discernir es

separar. Si se está en la capacidad de conocer las cosas y diferenciarlas, entonces es posible

reconocer. Ahora bien, el artículo 393 del código civil refiere que la persona que no se halle en las

incapacidades señaladas en el artículo 389, esto es la persona que se da cuenta de sus actos, de la

importancia y del valor de los mismo, y que tenga por lo menos 14 años, podrá efectuar el

reconocimiento de filiación.

1.8.2. Formas Del Reconocimiento

Vemos según lo explicado que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la vía

para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene

predeterminada por la ley; en efecto los artículos 390 y 391 del código civil refieren que el

reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se hará en el registro de nacimientos, por escritura

pública o en testamento.

1.8.3. Efectos Del Reconocimiento

Por el reconocimiento queda establecida la relación paterna filial, o materno filial, y por lo

tanto con respecto al hijo éste tendrá todos los derechos que la ley le reconoce como tal, sea:

alimentos, educación, herencia, nombre y demás. Con respecto a los padres, se aplicarán las
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento nupcial, si fuera el caso, igual

con respecto a la tutela, curatela y demás.

1.8.4. Invalidez Del Reconocimiento.

Podemos ver que en la doctrina la invalidez del reconocimiento podría darse por dos vías,

que son la revocación y la impugnación. En la primera, veremos que tiene carácter unilateral, y

significaría que aquel que reconoció se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el

particular, en nuestra legislación la revocación no es posible como ya lo explicamos, y

expresamente lo prohíbe el artículo 395 del código civil atendiendo al derecho de reconocido y a

mantener la estabilidad y seguridad de las relaciones. Ahora, en lo que se refiere a la impugnación,

ésta puede basarse en razones sustantivas o de fondo, como podría ser la verdad o falsedad de la

relación paternal declarada, o pueden ser en argumentos de orden formal, de validez del acto

jurídico, como serían la carencia de condiciones básicas de existencia para el acto jurídico referidas

a la capacidad, objeto, forma. No debe descartarse la posibilidad igualmente de accionar vía la

acción de nulidad por fraude, si fuera el caso de que el reconociente hubiera sido sorprendido en

su buena fe, engañado, para que efectúe el reconocimiento. En este caso serán las normas del acto

jurídico las que fundamenten la acción y sólo en este caso creemos que sí le estaría permitido

accionar.

1.8.5. Plazo Para Impugnar.

Veremos que en el ámbito familiar es conocido que los plazos se fijen en función de los

derechos de los hijos. Es así que cuando las acciones tienden a favorecer al hijo, los plazos resultan

siendo muy breves. Por ello se ha señalado 90 días a partir del día en que se tuvo conocimiento del

acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo dispone el artículo 400 del código civil.
19
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Pero si se trata del hijo, entonces según el artículo 401, el plazo es mucho mayor. Así el hijo que

fue reconocido podrá impugnar dicho reconocimiento dentro del año siguiente a su mayoría o

cesación de su incapacidad. Aquí se señala que el término es de caducidad y no de prescripción

por lo que no se admite interrupción ni suspensión alguna.

1.8.6. Otros casos especiales del reconocimiento:

El reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada tratándose de la cónyuge o

varón casado puede este efectuar el reconocimiento del hijo adulterino, quedando por cierto a salvo

el derecho de la cónyuge para plantear la acción de separación de cuerpos o de divorcios por

adulterio o efecto de conseguir la desheredación del marido. Refiriéndose a la mujer casada, no

existe inconveniente alguno para que reconozca a un hijo habido ante de la celebración del

matrimonio, caso en el cual queda reservado el derecho del marido plantear la anulabilidad del

matrimonio por ignorar un defecto sustancial que haga insoportable la vida en común, como es la

vida deshonrosa de la mujer, pero se trata de resolver el problema del hijo adulterino de la cónyuge,

dentro del matrimonio y con tercera persona, sobre el particular de daban los casos:

 Que el reconocimiento lo efectué la propia madre.

 Que lo participe el padre.

En el caso de hijos extramatrimoniales reconocido por otro, cabe señalar el caso de quien

considerándose progenitor del hijo extramatrimonial de alguien y, teniendo el propósito de

reconocerlo, se hallara con que persona distinta lo ha reconocido. No existiendo disposición legal

alguna sobre este supuesto, se juzga que el segundo reconocimiento es nulo mientras no se

impugne la filiación resultante del primer reconocimiento para evitar la incertidumbre en el estado

del hijo.
20
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

1.9. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO

Vemos que aquí se refiere al hijo por reconocer, y en esta situación algunas legislaciones aún

continúan haciendo distinciones con respecto al origen de los hijos, ya sea el caso de Chile, donde

sólo la admite en los casos de los hijos naturales, entendiéndose como lo son aquellos de padres

no casados peros sin impedimentos para celebrarlo. Luego en Francia, donde sólo se permite en

ciertas circunstancias reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en México no

hace ninguna diferencia respecto a los hijos por reconocer. En el Perú, el hijo extramatrimonial

puede ser reconocido por el padre o por la madre, con la única excepción el hijo de mujer casada,

mientras no haya impugnación favorable del marido tal como lo manda el artículo 396 del código

civil, y ello en atención a la presunción pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es quien las

nupcias demuestran).

En general, las legislaciones ofrecen diversos criterios en cuanto a si todos los hijos

extramatrimoniales pueden ser reconocidos, o si solos pueden serlo algunos de ellos. Entre las

leyes modernas, hay varias que solo permiten el reconocimiento del hijo natural, esto es, de aquel

cuyos padres no están casados, pero tenía impedimento para casarse al momento de la procreación,

en ciertas situaciones los adulterinos y aun los incestuosos. De acuerdo con nuestra legislación,

pueden serlo todos los hijos extramatrimoniales sin excepción.

Hijos premuerto, casi toda las legislaciones permiten que el reconocimiento que el hijo

extramatrimonial puede hacerse cuando esta simplemente concebido, también cuando ya ha

muerto siempre que haya dejado descendientes.

Se debe tomar en cuenta que en nuestro código civil, en el artículo 394 es suficientemente explícito

en cuanto establece: que puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendiente, sin

distinguir si estos son matrimoniales o no.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

CAPÍTULO II

2. ARTICULOS DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.1. Artículo 387. Medios probatorios de la filiación extramatrimonial.

“El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos

medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Obliga a asentar una nueva partida o acta

de nacimiento”.

2.1.1. Comentario:

La norma bajo comentario establece como medios de prueba para la declaración de filiación

extramatrimonial el reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad o maternidad. En este

supuesto, no habiendo vínculo matrimonial de por medio, la presunción de paternidad que establece la

ley para los hijos matrimoniales no resulta aplicable. En consecuencia, la paternidad y/o maternidad

requiere ser probada por los interesados. Al respecto Ripert (1998), menciona: “El reconocimiento es el

acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimoniales respecto

de otra (p.87). El reconocimiento como acto se caracteriza por ser unilateral, formal, facultativo,

personal, individual, puro e irrevocable.

Como hemos podido advertir, el tema de la filiación extramatrimonial resulta pacífico cuando alguno de

los padres practica el reconocimiento, más se presenta un problema de ardua solución cuando el padre

o la madre de un hijo extramatrimonial se resiste a reconocerlo, porque confía en la verdad del vínculo o

por la mala fe. En este caso se trata entonces de saber si es posible que el hijo concurra a practicar una

investigación pertinente para ver la filiación

2.2.Artículo 388. Reconocimientos del hijo extra matrimonial.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

“El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o

por uno solo de ellos”.

2.2.1. Comentario:

Veremos que al inicio se temía que cualquier persona se atribuyera la paternidad de un hijo sin

serlo. Partiendo de este punto, la legislación francesa propuso la formula en la cual el padre no

podrá ser reconocido cuando no sea confesado por la madre, pero esto traía muchos problemas, ya

que dejar una responsabilidad que podía ser aprovechada injustamente por algunas personas

llevaría a una violación de derechos por parte de los padres. Todo esto conllevo a la nueva figura

que surgió y que nuestra legislación incluyo, que es la de dejar que cada uno pueda reconocer

libremente al hijo a pesar del silencio u oposición del otro. El reconocimiento, entonces, puede ser

practicado por cualquiera de los padres de manera indistinta, estableciéndose que los efectos de los

padres, y llega a ser un acto que vincula a la persona que lo hubiera efectuado, mostrándose así su carácter

unilateral.

2.3.Artículo 389. Reconocimientos por los abuelos.

“El hijo extra matrimonial puede ser reconocidos por los abuelos o abuelas de la respectiva

línea, en el caso de la muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendido

en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el artículo 47. O también cuando los

padres sean menores de catorce años, podrá reconocer a su hijo”.

2.3.1. Comentario:

Primero se verá que siendo el reconocimiento un acto jurídico unilateral, aquél no tiene el carácter

de personalísimo desde que se autoriza a los abuelos o abuelas. En ese sentido, nuestra legislación

se aleja de otros ordenamientos, ya que para dicho caso en otros países se requiere la aprobación
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

judicial del acto de reconocimiento. Ahora, por medio de esto se verá que por el interés superior

del niño y viendo la necesidad, cualquiera de los abuelos de una misma línea podrán practicar

válidamente el reconocimiento a favor del nieto, pero si el otro ascendiente discrepara de ese

criterio también podrá efectuar la acción de impugnación del reconocimiento.

2.4. Articulo 390 Formas de reconocimiento.

“El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimiento; en escritura pública o en

testamento”.

2.4.1. Comentario:

Primero, se debe entender que el reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y

solemne, esto se debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un

documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido.

Vemos así que por esta razón, se han escogido tres tipos de formulación, la de escritura pública,

testamento o el de registro de nacimientos, ya que fuera de estos no se podría dar un

reconocimiento válido. Primero, el reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al

registro de nacimiento es el más usual y frecuente en la práctica. En la escritura pública a

diferencia de otras legislaciones, el código peruano ha optado por este tipo especial de

reconocimiento que es realizado en escritura pública, pues representa el documento público que

otorga el notario y como tal es un medio típico para establecer el vínculo filial. En el tercero,

veremos que el testamento más que un acto de disposición patrimonial es un acto jurídico, de allí que su

contenido puede ser referido a disposición de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposición

de contenido extra patrimonial, dentro del cual encontramos al reconocimiento.

2.5.Art. 391. Reconocimiento De Nacimientos


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

“El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o

en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el

funcionario correspondiente”.

2.5.1. Comentario:

Se toma en cuenta primero que el reconocimiento se realiza con el apersonamiento del padre

o la madre al registro de nacimiento, siendo esto lo más usual y frecuente. Incluso también el más

práctico, económico y eficaz ya que sus efectos son inmediatos. En este punto debe tenerse

presente que si el reconocimiento no se realiza a través de alguna de estas formas indicadas por la

ley queda sometido a la probanza respectiva (ad probationem) no hay sanción de nulidad (artículo

144).

Consecuentemente a esto vemos que como acto jurídico familiar, con sus correspondientes

características, debe distinguirse entre aquel reconocimiento constitutivo de emplazamiento ,que

otorga un título de estado: partida de nacimiento inscrita en el registro en el estado civil de aquel

presupuesto suficiente para la constitución del emplazamiento, que solo es un medio de prueba

que permite requerir al funcionario del Registro estado civil o, judicialmente en su caso, la

constitución de un título de estado:

 Escritura pública

 Testamento

Seguido, podemos ver que Zannoni (1989), afirma que: “El reconocimiento realizado ante el

registro de estado civil es constitutivo de emplazamiento. Mientras los otros tipos de

reconocimiento solo generan un presupuesto suficiente para la constitución del emplazamiento”

(p.83).
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.5.2. Actualmente:

Se verá que hoy en día por medio de lo usual, contrariamente a las normas legales, que se

requiere el reconocimiento sea simultáneo, es decir que lo realicen ambos padres al mismo

tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda

impugnar el acto. A pesar de ello el artículo 388 permite el reconocimiento unilateral o por

separado, cuando se realiza por uno solo de los padres

2.6. Art. 393. Capacidad

“Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el Artículo

389º y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo

extramatrimonial”.

2.6.1. Comentario:

En este artículo veremos que toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades

señaladas en el artículo 389, y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al

hijo extramatrimonial. Siguiendo con este punto, veremos que como acto jurídico familiar

declarativo de un estado de familia de orden filial, el reconocimiento debe ser realizado por una

persona que tenga aptitud legal a efectos de generar su eficacia. Por ello, el reconocedor debe ser

capaz de realizar el acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Viendo así

su importancia, sus efectos y tomando en consideración que el reconocimiento es un acto de

ciencia pues otorgo la paternidad a quien procrea a ese hijo.

2.6.2. Doctrina:
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Nótese que la doctrina ha considerado requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial

con el fin de poder realizar un reconocimiento. Pero, sin embargo la capacidad en el

reconocimiento es problemática.

2.6.3. Doctrina Clásica:

Veremos que en la doctrina clásica, Rebullida (1982) argumentaba que: “La capacidad exigida

para cumplir ciertos actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente a un hijo ya que

cada cual es capaz de hacer válidamente una confesión, de allí que solo basta con que comprenda

su trascendencia” (p.71). (MAZEAUD).

2.6.4. Doctrina Moderna:

Ahora, viendo la doctrina moderna, veremos que Mazeaud (1959), establece que: “Para

reconocer solo son precisas dos cosas: pubertad y discernimiento” (p.92). Por ello analizaremos

estos dos puntos:

 Pubertad: Sirve para poder reconocer quien puede procrear.

 Discernimiento: Entendiéndolo por el entendimiento de los actos.

2.6.5. Contradicción y Antecedentes Normativos:

Primero debemos ver que nuestro código opta por un sistema temporal, que se basa en el

tiempo en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Primero vemos que el tener 14

años de edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento, rescatando el hecho de que

toda persona tiene la capacidad de cierta manera de reconocer a un hijo, pero no siendo una

capacidad plena. Entendiendo por todo esto que el fundamento para fijar la edad de 14 años

obedece al criterio de que es partir de la misma que se tiene pubertad y además que se alcanza un

mayor grado de discernimiento.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Ahora, en el código anterior se establecía otra edad para reconocer, siendo los 16 años cumplidos,

siendo reducida a la edad de 14 en este. La modificación de este artículo del código tiene como

antecedente los siguientes motivos:

 Por medio de diferentes estudios estadísticos, se vio el alto índice de adolescentes menores

de 16 años que son padres. También que la ley reconoce que la incapacidad de la mujer

mayor de 14 años cesa por el matrimonio ya que éste genera derechos y obligaciones.

Consecuentemente a esto, la incapacidad debe cesar también con la procreación de un niño.

Se aprecia por tanto que este cambio se realizó debido a que existía una incongruencia con

el artículo 241 inciso 1 del Código. La contradicción se daba en el hecho de que por un

lado se permitía el matrimonio de una mujer de 14 años siempre que existieran motivos

graves, que no eran otros que la gravidez, en sí el embarazo de manera que mediante la

legitimación jurídica de dicha relación sexual extramarital mediante el matrimonio su

descendencia gozaría de la presunción del artículo 361, mientras que, por otro lado, se

impedía que otra menor, que también mantuvo una relación sexual extramarital pero que

no consiguió formalizarla mediante el matrimonio, no pudiera reconocer al fruto de su

descendencia. Se produce entonces una confusión de los presupuestos jurídicos de la

capacidad para el reconocimiento como para contraer matrimonio, olvidándose que son

total y absolutamente distintos.

Según lo visto, podemos decir que la institución del reconocimiento ha sido ampliado en el sistema

legal de adquisición especial de la capacidad que está consagrada en el artículo 46 del Código

Civil, ya que considera actualmente, en lo que a este tema concierne, que:

Tratándose de mayores de 16 años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para

realizar solamente los siguientes actos:


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

a) Reconocer a sus hijos.

b) Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.

c) Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.

d) Demandar y ser parte de los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos.

Por ello, todo aquel que tiene la capacidad especial para poder reconocer puede hacer uso de

cualquiera de las formas permitidas por el artículo 390. Ahora, en la práctica solo es factible el

realizado por el menor ante el registro de Estado Civil, incluso a pesar de que la Ley del Notariado

solo requiere documento de identidad que es cualquiera que pueda identificar a la persona, siendo

uno de los requisitos de la Escritura Pública en muchos casos, pero por no querer decir todos, no

se permite esta forma de reconocimiento por los propios notarios.

2.7. Art. 394. Reconocimiento Del Hijo Muerto:

“Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes”.

2.7.1. Comentario

En este artículo veremos el reconocimiento voluntario de una persona fallecida, que debe ser

un tema visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era

heredar al difunto, ocultándose intereses lo que llega a ser una perspectiva antifuncional del

reconocimiento. Partiendo de este punto, se llega a pensar que los reconocimientos póstumos se

fundan en aspectos interesados del reconocedor que no habiendo ejecutado su papel en vida del

hijo intenta ahora constatar una relación paterno filial cuando se deja un patrimonio tras él. Por
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ello es que la ley ha establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de

reconocimiento, con fines de impedir que se realicen obedeciendo al interés único de heredar al

difunto.

2.7.2. Derecho Comparado:

Veremos que el código argentino en el Art. 249 indica: Que el reconocimiento del hijo fallecido

no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula ni a sus demás ascendientes en su rama.

Nótese también que la doctrina comparada no es unánime en cuanto a esta forma especial de

reconocimiento. Algunos sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar

descendientes. Mientras otros alegan que este tipo de reconocimiento solo puede realizarse cuando

existen descendientes. Pero, hay algunos autores que siguen una posición de que la validez de este

reconocimiento dependerá de cada caso, así se rechazará cuando el padre pretenda beneficiarse

de la herencia pero se admitirá cuando el reconocimiento se hace para homenajear a la memoria

del hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.

Ahora, nuestro código en asume la segunda posición. Viendo de esta manera, el artículo analizado,

que establece que el reconocimiento se realizará siempre que existan descendientes. Siendo la

idea de que el reconocimiento favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del

difunto reconocido.

Pero al ver todo esto, otros autores también creen que lo más beneficioso y amplio hubiera sido

permitir un reconocimiento póstumo cuando existan en general herederos forzosos y no solo

limitarlo a los herederos del primer orden, que son únicamente los descendientes. Viendo el caso

singular en el código de familia boliviano, que permite el reconocimiento post mortem a efectos

de beneficiar al cónyuge supérstite y a los descendientes en su artículo 201.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.8. Art. 395. Reconocimiento Como Acto Irrevocable

“El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable”.

2.8.1. Comentario:

Es este punto entendemos que el reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a

determinar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo. Siendo un acto de estado

familiar declarativo de paternidad, típico y que cuenta con sus propias características.

2.8.2. Derecho Comparado:

Primero veremos el derecho civil de Portugal en el que se le conoce con el término de

perfilhacao al acto masculino, siendo el acto del padre. Mientras que se denomina maternidade

al acto femenino. La diferencia reside en su propia naturaleza jurídica, pues la declaración de

maternidad es una pura declaración de ciencia y la perfiliación tiene un carácter conjunto de

declaración de ciencia y declaración de voluntad. Entendiendo que el reconocimiento no crea el

vínculo de filiación, por el contrario lo prueba. Así entendemos que en el reconocimiento de la

madre se prueba el parto y en el reconocimiento del padre, la concepción, esta es la raíz de ser

un acto meramente declarativo. Las características de los reconocimientos son diversas. El Código

ve estos puntos en varios artículos como:

 388

 390

 392

 393

 399

 400

 401
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Ahora pasaremos a analizar el reconocimiento como un acto jurídico especial, puro e irrevocable.

2.8.3. Puro y simple.

Debemos entender que el reconocimiento no admite limitaciones de la voluntad, como puede

ser:

 Condición

 Plazo

 Modo

Lo que haría depender de ellas su alcance, pues conllevaría a tener en peligro la estabilidad y

seguridad de la filiación. Así, por la naturaleza de la figura, se es hijo o no se es. Uno no puede

serio desde tal momento, hasta tal fecha o siempre que ocurra tal o cual evento, o con cargo de

efectuar tales o cuales actos. Entendiendo así que el ser hijo no depende de hechos futuros, ciertos

o inciertos. El ser hijo es una situación totalmente plena y absoluta.

2.8.4. Irrevocable

Este punto expresado en el artículo implica que una vez declarado no es posible que su autor

vaya contra sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su

actuación, ya que una vez que me declaro padre no puedo ignorar tal hecho. Por ello, el tema de

la irrevocabilidad, se debe notar si se trata de un reconocimiento testamentario, donde éste no

pierde su fuerza aunque se revoque el testamento o sus demás cláusulas sean nulas. El hecho de

que el testamento sea revocado no afecta la esencia del acto familiar de reconocimiento otorgado,

lo cual se ve en otros códigos civiles como:

 Portugal, en el artículo 1858

 México en el artículo 366


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

 Bolivia en el artículo 199

 Guatemala en el artículo 212.

Sin embargo, con la admisibilidad expresa de las pruebas biológicas se debería permitirse la

negación por falta de coincidencia biológica. La negación de quien reconoce a un hijo

extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y siempre que la prueba de ADN

descarte su paternidad es entendible. El resultado de la bioprueba demostraría el error en que

habría incurrido el presunto padre al reconocer como hijo a una criatura que no puede serio. Aquí

nos preguntamos si en todo caso puede invocarse el artículo 201 del Código, que permite la

anulación del acto jurídico por error. Debemos entender que bajo ningún concepto cabe obligar a

nadie a soportar un estado civil que no le corresponde.

Partiendo de aquí, debemos diferenciar en el reconocimiento aquellos casos en los que existe vicio

en la voluntad (error, dolo o violencia) o por no corresponder con la verdad biológica (no ser el

progenitor). En estos casos no hay revocación en sentido propio porque la destrucción del acto no

depende de su mera voluntad. La impugnabilidad del reconocimiento no supone una excepción a

la regla de la irrevocabilidad del acto porque el sujeto no cambia su voluntad sino, que por el vicio,

deja de ser valorada jurídicamente la voluntad inicial. Debemos ver que nuestra ley no determina

concretamente las causales en que puede fundarse la impugnación, pero se rige por las reglas del

Título IX del Libro 11, anulabilidad y nulidad del acto jurídico. Es así que tenemos que las causales

para impugnar el reconocimiento son, entre otras:

 Falta de forma

 Por existir vicio en la voluntad del reconociente: dolo, error o violencia

 Falta momentánea o circunstancial de discernimiento del reconociente

 El reconocedor es incapaz absoluto


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

 Por emplazar un estado de familia incompatible con el que ya goza el reconocido

 Cuando el reconocido es mayor que el reconocedor.

Ahora, doctrinariamente la acción de impugnación de reconocimiento tiene por finalidad

establecer la inexactitud del vínculo de filiación afirmado por el reconocimiento, mientras que la

acción de nulidad de reconocimiento tiene por finalidad probar que no ha sido cumplido uno de

los requisitos exigidos por la ley para la validez del reconocimiento. Por ello debe tenerse en

cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la forma exigida por ley, debe cumplirse con

dos requisitos básicos:

 Posibilidad biológica de la relación paterna materna filial que se pretende establecer.

 Posibilidad jurídica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial del

reconociente.

Pero también debe tenerse en cuenta las siguientes características:

 Es personalísimo

 Es una manifestación de voluntad individual

 Es unilateral y no recepticio

2.9. Art. 396. Reconocimiento Del Hijo Extramatrimonial De Mujer Casada

“El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese

negado y obtenido sentencia favorable”.

2.9.1. Comentario

Se notará que esta disposición comprueba que no se admite la coexistencia de filiaciones

incompatibles, y en el supuesto de presentarse tal imposible jurídico, se prefiere la filiación

matrimonial frente a la filiación extramatrimonial. Ahora, claro si aquélla está determinada en


34
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

primer lugar. Esta restricción se resume en lo siguiente: solo el marido puede ser juez de su propia

paternidad. En este punto de vista, es el marido quien puede valorar los alcances de la conducta

infiel de su esposa y podía, por muchas razones, perdonar. Asumiendo entonces la paternidad del

hijo concebido por ella y nadie puede cuestionario, con lo cual, se descarta que otros intereses

pudieran legitimar activamente a otras personas. Se debe tomar en cuenta que la acción de

impugnación de la paternidad matrimonial corresponde al marido y en consecuencia, su

inactividad procesal implica la aceptación de tal paternidad, en que se presume que las personas

casadas cumplen sus deberes conyugales y se supone por tanto, que el embarazo de una mujer

casada es obra de su marido, en que el matrimonio es la unión de derecho en que se funda

la familia y requiere protección. Ahora, sin embargo, con la incorporación a nuestro sistema

jurídico de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por Resolución Legislativa Nº

25278, se reconoce el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Todo

esto significa que el ordenamiento legal debe reconocer el derecho de toda persona para reclamar

la determinación de su filiación o impugnarla en todo momento, sobre la base de la probanza del

nexo biológico entre progenitor y nacido. Por otro punto, es innegable que el niño tiene un

legítimo interés moral en conocer quiénes son sus padres, por estarle ello involucrado

directamente. Por otra parte, si bien es cierto que la acción para impugnar la paternidad

matrimonial corresponde al marido, también lo es que no se prohíbe ni se excluye expresamente

la posibilidad de que otras personas con legítimo interés puedan intentar la acción. La probanza

del nexo biológico evidenciaría el cumplimiento o no del deber de fidelidad material. También

ocurriría en caso de acreditarse la imposibilidad física, dadas las circunstancias, que hayan

cohabitado marido y mujer o la impotencia absoluta del varón. Estos supuestos que permiten

impugnar la paternidad del marido de acuerdo con el artículo 363 del Código Civil.
35
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Además se debe entender que la unión de derecho en que se funda la familia no es exclusiva ni

excluyente de su constitución. Mejor dicho que una familia también puede constituirse sobre la

base de uniones de hecho, así desde que se consagra en el artículo 4 de la Constitución el

principio de protección de la familia, se comprueba que ella es una sola sin importar su base de

constitución. La familia que se protege es una sola.

Debe entender que en el momento actual, resulta evidente el legítimo interés del hijo a conocer a

sus padres y que, si bien la norma legal no le confiere expresamente la legitimación activa,

tampoco se la prohíba. Por ello, el hijo puede impugnar la paternidad matrimonial y reclamar luego

su filiación extramatrimonial. Se impone, por tanto afianzar el derecho de la persona a conocer a

sus padres con prescindencia de las circunstancias de su concepción. Por tanto, cuando una

filiación determinada se enfrenta ante otra filiación matrimonial o no matrimonial diversa que es

objeto de una pretensión accionable, debe permitirse desconocer la filiación ya establecida para

reclamar la verdadera filiación.

2.10. Art. 397. Consentimiento Al Hijo Extra Matrimonial

“El hijo extra matrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa

conyugal sin el asentamiento del otro”.

2.10.1. Comentario:

Dentro de este artículo veremos que tiene por objeto impedir que el padre reconociente

pretenda imponer a su cónyuge la presencia de una persona extraña a éste, con pretexto de ejercitar

la facultad a que se refiere el inciso 5 del artículo 423, poniendo en riesgo la armonía doméstica

Al respecto, Chávez (2005), afirma: “Producto de la patria potestad los padres tienen el derecho

deber de tener a sus hijos cerca, en su compañía, lo que se conoce dentro del régimen familiar
36
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

general como la guarda” (p.42). En este sentido, si tomamos en cuenta eso, el ejercicio de la patria

potestad requiere de manera fundamental la convivencia de padres e hijos en el mismo hogar,

siendo un derecho y deber de los padres el tener a sus hijos consigo. Es de tenerse presente que la

mujer casada puede perfectamente reconocer al hijo que tuvo antes de su matrimonio por lo que

la norma es aplicable a ambos progenitores casados que reconocieron a su hijo extramatrimonial.

Más que preservar la paz familiar este artículo busca conservar la paz en el hogar y en la casa

conyugal.

2.10.2. Derecho Comparado.

Vemos que en el código civil de México establece una norma similar pero indica de manera

expresa que: “El cónyuge podrá reconocer al hijo habido antes del matrimonio, sin el

consentimiento del otro cónyuge, pero no tendrá derecho a llevarlo a vivir a la habitación conyugal

si no es con la anuencia expresa de éste". Esto lo encontramos en el artículo 372.

Por otro lado el Código Civil de Guatemala considera una norma general, que incluye la nuestra,

en el sentido de que: "Los hijos procreados fuera del matrimonio, gozan de iguales derechos que

los hijos nacidos de matrimonio; sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se necesita el

consentimiento expreso del otro cónyuge".

2.11. Art. 398. Efectos Del Reconocimiento Del Hijo Mayor De Edad.

“El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios

ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respeto de él la posesión constante de

estado o consienta en el reconocimiento”.

2.11.1. Comentario:
37
FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Primero se verá que se encuentran legislaciones en el extranjero claramente definidas y que

se sustentan en la base de la voluntad del reconocedor, la verdad biológica o el interés del

reconocido. Entre ellas tenemos:

 Aquellas que no admiten el consentimiento del reconocido, teniendo que la

constatación de un vínculo parental y la creación de un estado no deben depender

de la voluntad del hijo.

 Permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione judicialmente

si se le deniega el reconocimiento.

 Exigen el consentimiento sin posibilidad de derecho de acción por parte del padre.

 Exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesión de estado

del reconocedor por el reconocido.

Ahora, nuestra legislación se acomoda en esta última posición según lo notamos, por eso en este

caso el artículo en comentario detalla los efectos del reconocimiento tardío en la medida que al

reconociente le aplica como sanción, el no poder gozar del derecho sucesorio ni alimentario

respecto del hijo reconocido. En este caso, la pena civil no es de aplicación si el hijo mayor de

edad ha ejercido la posesión de estado del padre reconociente o que acepte el reconocimiento.

Los elementos de este tipo de reconocimiento especial son los siguientes:

 Tenemos que ver que solo pueden hacer uso de esta norma los hijos mayores de edad,

puesto que los menores de edad pueden ser reconocidos en cualquier momento. Pero,

también debería ser aplicado para el menor que adquirió de manera especial la capacidad

según el artículo 46. Además se verá que el legislador nacional, y casi por unanimidad en

el derecho comparado, ha optado por la presunción de verdad biológica en el matrimonio

y por el principio del interés del hijo en la determinación de la filiación extramatrimonial.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Debiendo indicarse que el término utilizado por el Código es amplio pues se refiere al

mayor de edad, independientemente de que sea capaz o incapaz. Según lo mencionado, se

tendría que deducir que se trata del mayor capaz, dado que el incapaz por su propia

situación no puede manifestar un asentimiento válido. En todo caso deberá hacerlo

mediante representante quien ejercerá en su nombre el derecho subjetivo a consentir el

reconocimiento, pero eso no está tipificado.

 El consentimiento, es donde la admisión de un reconocimiento por parte de un mayor de

edad comporta la valoración de una serie de circunstancias que determinan la conveniencia

o no de aceptar una relación paterna filial, que nace demasiado tarde. Esta facultad

concedida al hijo mayor a dar su consentimiento implica que este tipo de reconocimiento,

se presente como un acto jurídico en el sentido de que para generar efectos plenos se

requiere el asentimiento del reconocido. Pero esto en parte vulnera el principio indicador

que el reconocimiento no es una declaración de voluntad negocial, sino solamente una

declaración de ciencia que sirve para determinar la filiación, cuya eficacia jurídica deriva

básicamente del hecho natural de la procreación, y no de la voluntad del que reconoce, pero

la vulneración es aceptada por la especialidad del reconocimiento, ya que permitir al hijo

la aceptación de su reconocimiento implica tomar en cuenta su decisión, pues nadie mejor

que él valorará los efectos de dicho acto jurídico familiar de contenido filial. De esta

manera, el principio del respeto al interés del hijo se fundamenta en el hecho de que así

como nadie puede ser obligado a reconocer, tampoco es justo que al hijo se le imponga un

reconocimiento que no desea. Y en este caso si no es un reconocimiento oportuno sino por

el contrario tardío.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Aparte, se debe entender que el reconocimiento, generada de una relación jurídica subjetiva

filial plena, otorga derechos y obligaciones a las partes, de allí que no sería adecuado darle

obligaciones a quien no las desea cuando una de las partes ha actuado de manera dolosa o

culposa. Por ello, es evidente que el legislador concede una mayor importancia al principio

de interés del hijo en el régimen de filiación, perjudicando a la biología, ya que permite al

hijo mayor de edad convertir el reconocimiento en ineficaz.

 Es inimpugnable, ya que si bien reconocemos que el consentimiento es irrevocable, no

impide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un vicio. Para el

consentimiento del hijo mayor al reconocimiento de su filiación no se ha señalado plazo

alguno para que recaiga, de manera que queda como un acto sujeto a la expectativa de ese

consentimiento, que solo queda impedido si se hubiese producido un expreso rechazo.

Debe tenerse en cuenta que nuestro código no establece un plazo para que el hijo consienta,

lo que generará incertidumbre el reconocedor. Ahora, también debemos comprender que

la denegación del consentimiento implica que el reconocimiento carece de efectos de título

de establecimiento de filiación.

 La sanción civil, donde si bien con el consentimiento se trata de evitar que el padre tardío

tuviera ciertos derechos, negando al padre los derechos que pudiesen derivar para él. Por

ello se ha priorizado la voluntad directa del hijo para establecer los efectos de este tipo de

reconocimiento. Ya que respecto al hijo, el reconocimiento generará efectos absolutos, no

así respecto del padre cuyos efectos están supeditados a la voluntad del hijo o la probanza

de la posesión de estado.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.12. Art. 399. Impugnaciones Del Reconocimiento.

“El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por

el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tenga interés legítimo,

sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.395”.

2.12.1. Comentario:

Aquí veremos que el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías:

 La acción de invalidez, que tiene lugar por aplicación de los principios generales relativos

a la invalidez de los actos jurídicos

 La acción de impugnación propiamente dicha, que se funda en que el reconocimiento

realizado no es acorde con la realidad del vínculo biológico.

Por ello, es importante tener presente que, cuando se alude a la invalidez o a la impugnación del

reconocimiento. La distinción es importante, por cuanto la acción de impugnación del

reconocimiento ataca o controvierte su contenido, o contraviene el nexo biológico determinado

por la procreación entre reconocerte y reconocido. Mientras que la acción de invalidez, ataca la

validez sustancial del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que atañen a su

estructural como tal. Por tanto, la acción de invalidez no está en juego, ni se discute si quien

reconoce es en verdad el padre o la madre del reconocido como en la acción de impugnación del

reconocimiento, sino el vicio que impide la eficacia del acto jurídico. En ambos casos, el

reconocimiento cae, pero la distinción es notoria por cuanto la invalidez del reconocimiento no

impide en el futuro un nuevo reconocimiento mediante acto válido. Mientras tanto, los efectos de

la cosa juzgada en la acción de impugnación del reconocimiento, si prospera, hacen imposible su

reiteración. En este caso, la sentencia que acogió la impugnación declara inexistente el nexo

biológico que determina la procreación y que es el sustento del reconocimiento


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.13. Art. 400. Plazos Para Negar El Reconocimiento.

“El plazo para negar el reconocimiento es de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo

conocimiento del acto”.

2.13.1. Comentario:

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el

propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo. Dado

un criterio de seguridad jurídica y de defensa de los intereses familiares, la ley determina un plazo

para su ejercicio. El padre o la madre que no interviene en el reconocimiento, los descendientes y

quienes tengan interés legítimo gozarán de un plazo de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo

conocimiento del acto para negar el reconocimiento. Este plazo es reducido y perentorio dado que

el reconocimiento beneficia, favorece y mejora la situación de un hijo. Por ello, dado que cualquier

impugnación de reconocimiento habrá de perjudicarle al hijo, la norma determina el tiempo para

que este acto pueda ser deslegitimado.

La aplicación del artículo 400 implica la afectación de derechos sustanciales del menor, como es

el derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen biológico,

derechos estos contemplados en el inciso primero del artículo 2 de la Constitución Política del

Perú, en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, en la Convención Americana y en la Convención

de los Derechos del Niño.

2.14. Art. 401. Negación De Reconocimiento Al Cesar Incapacidad.

“El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro

del año siguiente en su mayoría o a la cesación de su incapacidad”.


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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.14.1. Comentario:

Se notará que a diferencia de la negación del reconocimiento por parte del padre o la madre

que no interviene en él, que es de 90 días, aquí el hijo tiene un plazo mayor para negar su

reconocimiento que es dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su

incapacidad. Este plazo es de un año que se computará desde que adquiere su mayoría de edad.

2.14.2. Derecho Comparado:

El código civil de México establece una norma similar, pero indica de manera expresa que

el término que tiene el hijo para deducir esta acción es de dos años, que comenzará a correr desde

que el hijo sea mayor de edad. Todo esto, ya que nadie más interesado que el propio hijo en velar

por la legitimidad de su reconocimiento. Por tanto, si es él mismo quien lo impugna, afrontando

los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede prohibírselo,

pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre a quien no es, este criterio es mucho más

aventajado en la legislación comparada.

En Argentina, la acción de impugnación del reconocimiento por parte del hijo es imprescriptible.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

CONCLUSIONES

1. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Los únicos

medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia

declaratoria de paternidad o maternidad.

2. El reconocimiento es el acto jurídico unilateral voluntario que expresa una declaración

formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre que recae sobre una

persona determinada. Es además un acto declarativo, solemne, irrevocable y que no admite

modalidad.

3. El derecho a la identidad, engloba un conjunto de derechos inherentes a toda persona, y en

especial sentido, a todo niño. Abarca el derecho al nombre, nacionalidad, filiación, entre

muchos otros que resultan necesarios para configurar el verdadero universo del menor.
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FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

RECOMENDACIONES

1. La legislación en materia de filiación extramatrimonial, aún cuenta con unos vacíos legales,

que en la praxis, traen consigo, problemas que resultan de la falta de adecuación de la

norma con la realidad social.

2. Los jueces deben aplicar la ley en los procesos judiciales, sin embargo, si afecta principios

supremos, como el referido “interés superior del niño”, deben ellos adecuarse al caso

específico, y solucionar el conflicto que pueda generarse, ya sea de carácter ético o legal y

decantarse por una sentencia favorable al menor, a pesar de que ello implique, no aplicar

la referida ley.

3. Es necesario una reforma en la legislación en materia de filiación extramatrimonial,

siguiendo un monitoreo pertinente, y revelando las estadísticas de estos procesos, que

impliquen que la norma se adecue, en estos casos, a proteger y velar por el menor y su

desarrollo pleno como persona.


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BIBLIOGRAFÍA

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