LA PRUEBA DE REFERENCIA

CARLOS FELIPE CAICEDO MUÑOZ

CINDY ALEXANDRA GOMEZ NARVAEZ
MARITZA NATHALIA MORALES LOPEZ
SHARON VALERIA RODRIGUEZ VILLA
ANYELA TATIANA SOLARTE BRAVO

Docente:

HENRY ORLANDO BURBANO VILLOTA

UNIVERSIDAD MARIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
SAN JUAN DE PASTO
2019
INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo se procederá a realizar exhaustivamente el análisis y la correcta

interpretación de las características que se presentan en la Prueba de Referencia
consagrados en los artículos 437, 438, 439, 440 y 441 del Código de Procedimiento Penal
(Ley 906 de 2004), determinando la repercusión que esta posee para probar la existencia
del hecho investigado sujetándose en su descubrimiento, incorporación y valoración al
trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.
NOCIÓN DE PRUEBA DE REFERENCIA

Con alusión al artículo 437 del C.P.P. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia
toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno
o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de
atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y
cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el
juicio.

La prueba de referencia es un medio de prueba excepcional a la probatoria en el modelo

acusatorio – adversariales donde imperan los principios de inmediación, concentración y
contradicción. Por tanto, se hace indispensable conocer cuáles son las reglas para que las
declaraciones ingresen como pruebas en el juicio y las declaraciones puedan ser tomadas
como creíbles:

i. El juramento
ii. La presencia del juzgador al declarar el testigo (inmediación)
iii. La disponibilidad de este para ser contrainterrogado por las partes en el proceso
(contradicción).

En este artículo se trata de valorar en concreto hasta qué punto puede ser admitida la prueba
de referencia en un proceso penal con todas las garantías y con qué exigencias ineludibles,
teniendo en cuenta sobre todo las elaboraciones jurisprudenciales del ordenamiento. Tras
examinar el concepto y la validez de estas pruebas y sus necesarias limitaciones, se
analizan los problemas que surgen respecto a la introducción indirecta en el proceso de
ciertas declaraciones de confidentes, de imputados y de víctimas.

REQUISITOS Y ELEMENTOS PARA LA PRUEBA DE REFERENCIA

Una de las apreciaciones dadas por la Corte Suprema de Justicia se refiere a la necesidad de
que esta prueba cumpla con los siguientes requisitos:

1. Debe tratarse de una declaración

2. Que haya sido realizada por fuera del juicio oral
3. Se utilice o pretenda utilizar como medio de prueba y
4. Que el declarante no esté disponible para testificar en el juicio.

De igual forma, según el fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-
25232018 (46814), Jun. 27/18, esta prueba también debe reunir los siguientes elementos,
los cuales son:

I. Una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral,

II. Que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de
observar o percibir,
III. Que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la
verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas), y

IV. Que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos
sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención,
circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del
daño causado, entre otros)

SEGÚN LA DOCTRINA:

Encontramos una serie de concepciones que primero dan un significado del lugar que ocupa
en el marco legal la prueba de referencia seguido de un análisis crítico sobre la interacción
y respuesta que nuestro sistema normativo le da a esta particular figura.

En virtud de las reglas que rigen la práctica de la prueba en un sistema acusatorio se

considera que el abuso de la figura de la prueba de referencia puede presentar un gran
obstáculo para el cumplimiento de principios tan importantes como la inmediación y la
contradicción probatoria. El artículo señalado al determinar una extensa casuística
probatoria convierte en regla general lo que por su naturaleza debe ser la excepción, por eso
se ha concluido que las circunstancias que ameritan el despliegue de tan singular figura son
las que se proponen. (BEDOYA SIERRA 2008)

Como resultado de la conciencia del legislador acerca de la especialidad de la prueba de

referencia, este le ha impuesto un límite efectivo a la valoración de la misma, imponiéndole
una tarifa legal negativa. (ARIAS DUQUE 2010)

Por ello resulta coherente que algunos tratadistas consideren poco confiable este tipo de
prueba, como lo afirma Chieza.

JURISPRUDENCIA:

Para el análisis efectivo del tema, se hace un recorrido desde el año 2005 hasta el año 2019
con los principales aportes de la jurisprudencia que dejan sentado y sin equívoco el
entendimiento sobre la prueba de referencia.

La Sentencia 24468 del 30 de marzo 2006, M.P. Edgar Lombana, nos introduce “Acreditar
la imposibilidad de comparecencia del testigo directo, es una exigencia legal que
condiciona la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia”
Con ello admite la posibilidad excepcional de la prueba de referencia por un testigo que no
se encontraba en capacidad de acudir.

La Sentencia 19561 del 26 de abril de 2006. Magistrado Ponente Yesid Ramírez Bastidas.
Nos ocupa de un especial cuidado que debe observar el, juez al admitir las pruebas de
referencia. “Se excluye la prueba de referencia por su falta de confiabilidad, por su dudoso
valor probatorio, no tiene las garantías de confiabilidad de la que se produce mediante
testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio tribunal en el que se ofrece como
evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente 49 a la parte perjudicada por la declaración, iv)
frente al juzgador que ha de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio
por las partes que tengan a bien hacerlo. En razón a los riesgos de confiabilidad que genera
la prueba de referencia, el operador jurídico está en la obligación de dedicar especial
cuidado al ejercicio valorativo que implica esa clase de medios de prueba, y dar aplicación
a los siguientes presupuestos, establecidos jurisprudencialmente” en referencia a la
inmediación y confrontación.

La Sentencia 27477 del 2008. M.P. Augusto Ibáñez. Nos habla de las diferentes posiciones
que se pueden interpretar frente a la prueba de referencia y como conclusión es que la
prueba de referencia en su límite sólo se regula frente a la sentencia condenatoria.

Sentencia 44056 del 28 de octubre de 2015 M.P. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR. La

importancia de esta sentencia radica en relacionar además de si existe o no una vulneración
a los derechos de contradicción, la exigencia de unos trámites para hacer valer una prueba
de referencia los cuáles son: (i) realizar el descubrimiento probatorio en los términos
previstos por el legislador; (ii) solicitar que la prueba sea decretada, para lo que deberá
explicar la pertinencia de la declaración rendida por fuera del juicio oral, sin perjuicio de
los debates que puedan suscitarse frente a su conducencia y utilidad; (iii) demostrar la
causal excepcional de admisibilidad de la prueba de referencia (iv) explicitar cuáles medios
de prueba utilizará para probar la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio
oral, e (iv) incorporar la declaración anterior al juicio oral durante el debate probatorio.

La Sentencia 41667 del 04 de mayo de 2016 M.P. JOSE FRANCISCO ACUÑA

VIZCAYA se cuestiona por quién es verdaderamente el autor de la prueba de referencia
para evitar confusiones con peritos o testimonios.

La Sentencia 44950 del 25 de enero de 2017 M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR ya

nos establece el procedimiento para incorporar una prueba de referencia: (i) deben ser
objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el
juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la
parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de
referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la
misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de
referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser
incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

ADMISIÓN EXCEPCIONAL DE LA PRUEBA DE REFERENCIA.

El alto tribunal de justicia, acorde con el artículo 381 de la Ley 906, explicó que la eficacia
probatoria para este tipo de pruebas es limitada, puesto que prohíbe condenar con
fundamento exclusivamente en este material probatorio, siendo necesario que existan otros
medios de naturaleza distinta que la complementen, y que su valoración conjunta permita
llegar a la convicción racional de que el hecho delictivo ocurrió y que el procesado es
responsable.
Además, afirmó que la declaración debe superar los juicios de legalidad, conducencia,
pertinencia, conveniencia y utilidad exigidos para la generalidad de los medios de prueba
y debe provenir de una fuente conocida, esto es, una fuente humana determinada, y en el
caso que no se cumpla con esta condición, como las declaraciones anónimas, no será
jurídicamente posible su admisión como medio de prueba (M.P.: José Francisco Acuña
Vizcaya).

De igual forma, esta prueba se refiere a aquel medio de convicción (grabación, escrito,
audio, incluso un testimonio), que excepcionalmente se lleva al proceso para dar a conocer
una declaración practicada por fuera del juicio para demostrar que es verdadero, cuando es
imposible llevar al testigo por causas señaladas en la ley. Es entonces que la Sala Penal
indicó que para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser admitida como prueba
de referencia debe cumplir con las condiciones específicas establecidas en el artículo 438
del C.P.P., estos son cuando el declarante:

a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es

corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
d) Ha fallecido.
e) Es menor de 18 años y ha sido víctima de los delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los
definidos en los artículos 138 (acceso carnal violento en persona protegida), 139
(actos sexuales violentos en persona protegida), 141 (prostitución forzada o
esclavitud sexual), 188 A (trata de personas), 188C (tráfico de niños, niñas y
adolescentes) y 188D (uso de menores de edad para la comisión de delitos) del
mismo Código.

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas

en escritos de pasada memoria o archivos históricos.

ARTICULO 439 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. PRUEBA DE

REFERENCIA MÚLTIPLE:

Este artículo establece con precisión que la prueba de referencia múltiple se presenta
cuando una declaración contenga apartes que constituyan prueba de referencia admisible y
no admisible, estableciendo como directriz principal que los apartes no cobijados por las
excepciones de admisibilidad deberán suprimirse y si esa exclusión vuelve ininteligible la
prueba se excluirá la declaración en su totalidad, de allí que lo que se analice no es la
multiplicidad de prueba de referencia sino las condiciones de admisibilidad que soportan a
las mismas, y soportadas en criterios de seguridad jurídica y respeto por garantías
fundamentales como el derecho de defensa, no autoincriminación entre otros, se determine
como directriz general la exclusión de la totalidad de la prueba de referencia.

Un ejemplo de esto es la prueba de oídas, dado un caso de un robo, X presenció el robo,

pero esta le cuenta a Z y Z le cuenta a Y. esto es prueba de oídas o referencia múltiple, por
que encontramos varios involucrados, este tipo de pruebas si tienen relevancia en el
proceso, pero si es la única prueba no se puede condenar.

ARTICULO 440 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. UTILIZACIÓN DE LA

PRUEBA DE REFERENCIA PARA FINES DE IMPUGNACIÓN:

La prueba de referencia también podrá utilizarse en el caso que se desee impugnar la

credibilidad de un testigo o perito siempre y cuando sean declaraciones que constituyan
prueba de referencia admisible como se establece en el artículo 438.

ARTICULO 441 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. IMPUGNACIÓN DE

LA CREDIBILIDAD DE LA PRUEBA DE REFERENCIA:

En el caso en que se cuestione la credibilidad o veracidad de la prueba de referencia, esta

podrá impugnarse mediante cualquier medio probatorio, en los mismos términos que la
prueba testimonial.

No obstante la prueba de referencia también se someterá a las reglas generales de la

admisibilidad de la prueba especialmente las testimoniales y documentales.
CONCLUSIÓN

Podemos decir entonces, que la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia en

Colombia, carga con un estigma de ser vulneradora de los principios que cimientan el
nuevo modelo del proceso penal y esto solo obedece a su desconocimiento, pues en
realidad, la regla sobre la admisión de la prueba de referencia, si es entendida y aplicada
correctamente podría representar un verdadero equilibrio entre el derecho de probar
cuando el testigo no está disponible y las garantías judiciales. Sin embargo, dado que se
exige una interpretación restrictiva del artículo 381 del C.P.P., puede inferirse que la prueba
de referencia debe estar acompañada de otras evidencias que sirvan de soporte principal al
cargo. Desde esta perspectiva, solo podría ser utilizada la prueba de referencia, para
corroborar o fortalecer otras pruebas “directas” practicadas con plenas garantías para el
acusado, como es la confrontación.

BIBLIOGRAFÍAS

 Congreso de la República de Colombia. (2004). Código de Procedimiento Penal.

Bogotá.
 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-39892017 (44441), Mar. 22/17
 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-65382018 (50723), May. 16/18.
 https://revistas.unal.edu.co/index.php/peju/article/view/38186
 http://procedimientopenalcolombiano.blogspot.com/2010/01/art437-nocion-de-la-
prueba-de.html
 BEDOYA SIERRA, Luis Fernando. La prueba en el Proceso Penal Colombiano.
Bogotá: Ed Nivel Central, 2008.
 Sentencia 24468 del 30 de marzo 2006, M.P. Edgar Lombana
 Sentencia 19561 del 26 de abril de 2006. Magistrado Ponente Yesid Ramírez
Bastidas
 Sentencia 27477 del 2008. M.P. Augusto Ibáñez
 Sentencia 44056 del 28 de octubre de 2015 M.P. PATRICIA SALAZAR
CUÉLLAR
 Sentencia 41667 del 04 de mayo de 2016 M.P. JOSE FRANCISCO ACUÑA
VIZCAYA
 Sentencia 44950 del 25 de enero de 2017 M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLAR