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INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo expandir a compreensão da Constituição Federal de
1988, bem como o da aplicabilidade dos direitos sociais a necessidades. Será mostrado à
construção, a evolução e algumas informações que mostrem a história das Constituições
Brasileiras.
Lei fundamental e suprema do país, a Constituição da República Federativa do Brasil,
foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Isto é, a Assembleia Constituinte, formada por
deputados e senadores eleitos, escreveu e aprovou uma nova Constituição, que também pode
ser chamada de Carta constitucional.
Pode ser considerada o auge de todo o processo de redemocratização brasileiro. Ela é a
sétima versão na história da República.
Em 1986, o novo governo já foi marcado pela necessidade de um texto constitucional
mais democrático e, em fevereiro de 1987, o deputado Ulysses Guimarães abriu as sessões da
Assembleia Nacional Constituinte, composta por 559 congressistas.
A promulgação da Constituição de 1988 marcou o início da consolidação da
democracia, após os anos da ditadura militar. Promulgada em 5 de outubro de 1988, tornou-se
o principal símbolo do processo de redemocratização nacional. Após 21 anos de regime
militar, a sociedade brasileira recebia uma Constituição que assegurava a liberdade de
pensamento. Foram criados mecanismos para evitar abusos de poder do Estado.
Durante cinco meses, cidadãos e entidades representativas encaminharem suas
sugestões para a nova Constituição. Cinco milhões de formulários foram distribuídos nas
agências dos Correios. Foram coletadas 72.719 sugestões de cidadãos de todo o País, além de
outras 12 mil sugestões dos constituintes e de entidades representativas.
O debate formal sobre a nova Constituição começou em julho de 1985, com a
Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, também conhecida como Comissão Afonso
Arinos. Composta por 50 membros, ela foi presidida pelo senador Afonso Arinos de Melo
Franco. O anteprojeto constitucional foi entregue em setembro do ano seguinte e, embora não
tenha sido encaminhado oficialmente ao Congresso, foi publicado e serviu de base para
muitos dos constituintes que, em fevereiro de 1987, passaram a debater oficialmente a
construção da nova Constituição num trabalho que se desenvolveu em sete etapas,
desdobradas em 25 fases distintas. E o próprio senador Afonso Arinos tornou-se um dos
constituintes, tendo sido designado presidente da Comissão de Sistematização, uma das etapas
desse processo.
1. Conceito
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É a lei fundamental e suprema de um Estado. Criada pela vontade soberana do povo

determina a organização político-jurídica do Estado; dispõe sobre a sua forma, órgãos e
competências; estabelece as limitações ao poder do Estado; enumera os direitos e garantias
fundamentais.
1.1 Modelos conceituais
- Sociológico
No sentido sociológico, Ferdinand Lassale defende que uma Constituição só seria
legitima se representasse o efetivo poder social, refletindo as forças sociais que constituem o
poder, sendo assim, a Constituição seria a “somatória dos fatores reais do poder dentro de
uma sociedade”. Nesse aspecto a Constituição é concebida como fato social, e não
propriamente como norma.
- Político
No sentido político, Carl Schmitt distingue Constituição de lei constitucional,
afirmando que a Constituição “só se refere à decisão política fundamental, quais sejam eles: a
estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc.; as leis
constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos no texto do documento constitucional,
mas não contém matéria de decisão política fundamental”. Sendo assim a validade de uma
Constituição não se apoia na justiça de suas normas, mas na decisão política que lhe dá
existência.
- Jurídico
No sentido jurídico: Positivismo: Todas as normas jurídicas são criadas pelo estado;
Constituição Fundamental:
 porque confere validade as demais normas;
 suprema: ocupa a mais alta hierarquia da ordem jurídica.
Para Hans Kelsen (concepção jurídica), a Constituição compreende uma perspectiva
estritamente formal, apresentando-se como pura norma jurídica, como norma fundamental do
Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e
instituidor da estrutura do Estado. A Constituição é, portanto, um sistema de normas jurídicas.
Dessa forma, a Constituição não tem qualquer cunho sociológico, político ou
filosófico. Trata-se de uma norma pura. Assim, a validade de uma norma jurídica positivada é
completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em
uma comunidade, tampouco guarda relação com a ordem moral, pelo que não existiria a
obrigatoriedade de o Direito seguir aos ditames desta ordem moral.
- Pós-Positivista
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Não é fechada em si mesma como no positivismo; Está em diálogo com a sociedade

modificando-se; sistema ABERTO de regras e princípios jurídicos; possibilita mutações
constitucionais. Soluções de conflitos pelo critério da ponderação. Reconhecimento de todas
as pessoas.
- Classificação
Quanto à forma: podem ser: escrita ou não escrita.
 É escrita quando as suas normas são sistematizadas em um texto único e elaboradas
por um poder constituinte.
 Por outro lado estão as não escritas ou costumeiras, são aquelas Constituições cujas
normas não estão fixadas num único texto, mas estão espalhadas pelas jurisprudências
e costumes da nação.
 BRASIL = ESCRITA
- Quanto à origem: podem ser: promulgadas, outorgadas ou cesaristas.
 PROMULGADAS: com participação popular. democráticas;
 OUTORGADAS: impostas, sem participação popular;
 CESARISTAS: promulgadas, mas depende de aprovação popular.
 BRASIL = PROMULGADA
- Quanto à estabilidade: podem ser: imutável, fixa, rígida, flexível e semirrígida.
 É imutável aquela não prevê nenhum processo de alteração de suas normas.
 É fixa aquela que só pode ser alterada pelo próprio poder constituinte. Não se trata, na
verdade, de uma alteração, mas de uma nova elaboração.
 Rígida é aquela que não pode ser alterada com a mesma facilidade com que se altera
uma lei.
 Flexível é aquela que não exige processos solenes para sua modificação.
 Semirrígida, por sua vez, diz que uma parte é rígida, exigindo procedimentos especiais
pra a sua modificação e outra não rígida, não exigindo procedimentos especiais.
 BRASIL = RÍGIDA
- Quanto à extensão: podem ser: sintética e analítica.
 Sintética são as constituições breves que regulam os aspectos da organização estatal.
 Analítica é longa e minuciosamente disciplinam o que no momento é relevante para o
Estado e para a Sociedade.
 BRASIL = ANALÍTICA
- Quanto a objetivos podem ser: garantia ou dirigente.
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 GARANTIA: limita o poder do estado. sem metas futuras.

 DIRIGENTE: limita e legitima o poder do estado preveem objetivos e metas futuras.
 BRASIL = DIRIGENTE
Quanto à finalidade: podem ser: garantia e dirigente
Garantia é um instrumento que visa garantir as liberdades individuais, visando limitar
o poder do Estado. Dirigente é que faz com que o Estado passe a ser um Estado social,
intervencionista.
Quanto ao modo de elaboração: podem ser: dogmáticas ou históricas.
 DOGMÁTICAS: são escritas, elaboradas em momento histórico, resume dogmas da
época.
 HISTÓRICAS: costumeiras, do tipo não escritas. Síntese dos valores históricos
consolidados pela sociedade síntese de tradições políticas e costumes.
 BRASIL = DOGMÁTICA
- Quanto ao conteúdo: podem ser classificadas em:
CONSTITUIÇÃO MATERIAL OU CONSTITUIÇÃO FORMAL
 Constituição Material ou Substancial: Consideram-se constitucionais somente as
normas que cuidam de assuntos essenciais à organização e ao funcionamento do
Estado e estabelecem os direitos fundamentais.
Leva-se em consideração o conteúdo da norma, não importando o processo de
elaboração de tal norma ou se está inserida ou não em uma Constituição escrita.
Assim, em uma Constituição não escrita e flexível, não há supremacia formal, pois não
há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas. Nesse sentido, as
normas constitucionais possuem apenas supremacia material.
 Constituição Formal: São constitucionais todas as normas que integram a
Constituição escrita, elaborada por um processo especial, independentemente de seu
conteúdo.
Não importa o conteúdo da norma constitucional, todas as normas integrantes da
Constituição serão constitucionais.
Portanto, podemos afirmar que, em uma Constituição escrita e rígida, todas as normas
constitucionais possuem a mesma hierarquia e são dotadas de supremacia formal em relação
às demais leis.
 BRASIL = FORMAL
Quanto a Efetividade: podem ser: normativas, nominativas e semânticas.
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 NORMATIVAS: efetivamente respeitada.

 NOMINATIVAS: Constituição de fachada.
 SEMÂNTICAS: feita para ser Desrespeitada.
 BRASIL = NORMATIVA
Quanto a Ideologia: podem ser: capitalistas ou socialistas
 SOCIALISTAS: ampliam este leque de direitos fundamentais.
 CAPITALISTAS: podem ser:
 LIBERAL: negativa, estado não intervém na economia.
 SOCIAL DEMOCRÁTICA: Positiva, estado intervencionista.
 BRASIL = CAPITALISTA social democrática
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.1 Dados sobre as Constituições brasileiras (1824-1988).

A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém um conjunto

de normas reguladoras referentes, entre outras questões, à forma de governo, à organização
dos poderes públicos, à distribuição de competências e aos direitos e deveres dos cidadãos.
O Brasil tem na sua história sete constituições, uma no período monárquico e seis no
período republicano. As mudanças constitucionais, em geral, ocorrem no contexto de
importantes modificações sociais e políticas do país.
O Direito Constitucional surge num momento o final do século XVIII, e num contexto
a Europa Ocidental e a América do Norte, em que o Estado estava firmemente consolidado
como forma de organização típica da comunidade política. Como consequência deste fato, a
realidade estatal é configurada, desde o princípio, como o marco do Direito Constitucional.
Bonavides diz que “a origem da expressão Direito Constitucional, consagrada há mais de um
século, prende-se ao triunfo político e doutrinário de alguns princípios ideológicos na
organização do Estado Moderno”.
O Estado deve ser considerado, deste modo, como uma realidade concreta na base de
formação do Direito Constitucional e assim está colocado até este momento.
O conceito de Estado e categorias afins como o Estado Nacional ou Soberania Estatal
são, pois, conceitos anteriores ao Direito Constitucional.
A origem e a história do Direito Constitucional estão associadas, portanto, ao
surgimento e a evolução do Estado. O Direito Constitucional transforma o Estado / Nação em
uma organização jurídico Político fundamental.
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Na antiguidade a característica predominante era o governo único para governar as

cidades-estados, como no Império Grego e Império Persa até o Império Romano onde tem
início uma nova ordem, a ordem estatal.
A característica da Idade Média era o Regime feudal marcado pela concentração de
riquezas e pelo predomínio do Direito Romano.
Na Idade Moderna há a predominância do Estado absolutista caracterizado pelo Poder
do ilimitado do Rei.
Após a Idade Moderna verifica-se a predominância do Estado Liberal, onde o Estado
se encontra sujeito ao império da lei; predomínio da economia privada, do Direito Privado. É
com o Estado Intervencionista, em face das múltiplas atividades que o Estado passa a exercer.
A primeira cadeira de Direito Constitucional surge no séc. XVIII por ocasião da Revolução
Francesa, com o objetivo de propagar na juventude o sentimento de liberdade, igualdade e
fraternidade.
Desde o final da segunda guerra mundial verificou-se, na maior parte dos países, um
avanço constitucional sobre o espaço da política tradicional, feita no âmbito do legislativo e
do executivo. A supremacia da constituição e a garantia de direitos e garantias fundamentais
marcaram o período após a segunda guerra mundial.
Constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até
mesmo ideológico, a partir do qual emergem as constituições nacionais. Em termos genéricos
e supranacionais, constitui-se parte de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de
um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição.
O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica
específica de limitação do poder com fins garantir limitação do poder do Estado"
(CANOTILHO).
As transformações sociais, com o constitucionalismo influenciaram de forma
definitiva os rumos evolutivos do direito, desconstruindo paradigmas até então existentes, por
meio de técnicas hermenêuticas valorativas do conteúdo e da aplicabilidade mais prática das
normas, o positivismo veio a surgir assim, como resposta a abstração do direito natural, isto é,
uma resposta prática ao idealismo deste.
O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo, e para sua
adequada caracterização é necessário à análise dos dois paradigmas anteriores a ele, o jus
naturalismo e o positivismo.
O positivismo e o jus naturalismo abarcam ideias que juntas, ajudam a entender como
chegamos ao pós-positivismo e posteriormente a sua crise, instaurada em razão das diversas
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transformações sociais que levaram à necessidade de rever o papel do Estado na regulação das
relações privadas, bem como à revisão dos próprios poderes outorgados.
O ponto central do constitucionalismo contemporâneo é a ascensão institucional do
poder judiciário e o espaço que este tem ocupado na política. Atualmente, o Brasil passa por
uma crise de identidade entre os poderes legislativo, executivo e judiciário e vem deixando de
lado a rígida tripartição de poderes estabelecida por Montesquieu, especialmente, quando o
judiciário invade terreno de atuação específica do executivo e principalmente do legislativo.
Na história das Constituições brasileiras, há uma alternância entre regimes fechados e
mais democráticos, com a respectiva repercussão na aprovação das Cartas, ora impostas, ora
aprovadas.
Foram Constituições promulgadas, no Brasil, a de 1891, a de 1934, a de 1946 e a atual
(de 1988).
Foram Constituições outorgadas a de 1824, a de 1937 e a de 1969.
2.1.1 Constituição de 1824 (Brasil Império)
Primeira Constituição do país, outorgada por dom Pedro I. Mantém os princípios do
liberalismo moderado.
Apoiado pelo Partido Português, constituído por ricos comerciantes portugueses e
altos funcionários públicos, D. Pedro I dissolveu a Assembleia Constituinte em 1823 e impôs
seu próprio projeto, que se tornou a primeira Constituição do Brasil. Apesar de aprovada por
algumas Câmaras Municipais da confiança de D. Pedro I, essa Carta, datada de 25 de março
de 1824 e contendo 179 artigos, é considerada pelos historiadores como uma imposição do
imperador.
Entre as principais medidas dessa Constituição, destaca-se o fortalecimento do poder
pessoal do imperador, com a criação do Poder Moderador, que estava acima dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário. As províncias passam a ser governadas por presidentes
nomeados pelo imperador e as eleições são indiretas e censitárias. O direito ao voto era
concedido somente aos homens livres e proprietários, de acordo com seu nível de renda,
fixado na quantia líquida anual de cem mil réis por bens de raiz, indústria, comércio ou
empregos. Para ser eleito, o cidadão também tinha que comprovar renda mínima proporcional
ao cargo pretendido. Essa foi a Constituição com duração mais longa na história do país, num
total de 65 anos.
Características:
 A monarquia era a forma de governo de caráter hereditário.
 A religião católica era qual denominava na época.
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 O direito de petição era garantido; todo cidadão poderia apresentar, por escrito,
reclamações, queixas ou petições, e expor qualquer infração da Constituição Imperial,
requerendo perante a autoridade competente responsabilidade dos infratores.
 Além dos três poderes (Executivo, Judiciário e Legislativo) foi criado um novo poder,
o Moderador, por Dom Pedro I, conforme o art. 10.
 Poder Moderador: Era um poder autoritário que conferia a D. Pedro I poderes como
chefe supremo da Nação, além de dar ao Imperador a competência para intervir nos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A pessoa do Imperador é inviolável e
sagrada; ele não está sujeito à responsabilidade alguma, conforme o art. 99 previa.
 Além de subjugar os três poderes, também instituiu o regime de Padroado, subjugando
o poder da igreja católica ao poder do imperador.
 O Senado era composto de membros vitalícios, escolhidos pelo próprio Imperador,
constituindo uma representação da Aristocracia Imperial.
Consequências:
 Provocou diversas reações armadas, como exemplo a Revolução Pernambucana de
1824, que proclamou a Confederação do Equador.
 O duelo entre a Nação e o Imperador culminou com a abdicação deste, a 7 de abril de
1831.
 A reação do espírito liberal brasileiro corporificou-se, a seguir, na reforma da
Constituição Imperial de 1834.
 Reformas
 Ato Adicional de 1834, que cria as Assembleias Legislativas provinciais. Legislação
eleitoral de 1881, que elimina os dois turnos das eleições legislativas.
2.1.2 Constituição de 1891 (Brasil República)
Após a proclamação da República, em 15 de novembro de 1889, houve mudanças
significativas no sistema político e econômico do país, com a abolição do trabalho escravo, a
ampliação da indústria, o deslocamento de pessoas do meio rural para centros urbanos e
também o surgimento da inflação. Outra mudança foi o abandono do modelo do
parlamentarismo franco-britânico, em proveito do presidencialismo norte-americano.
O marechal Deodoro da Fonseca, proclamador da República e chefe do governo
provisório, e Rui Barbosa, seu vice, nomearam uma comissão de cinco pessoas para
apresentar um projeto a ser examinado pela futura Assembleia Constituinte. O projeto
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escolhido vigorou como Constituição Provisória da República até as conclusões da

Constituinte.
As principais inovações dessa nova Constituição, datada de 24 de fevereiro de 1891,
são:
 instituição da forma federativa de Estado e da forma republicana de governo;
 estabelecimento da independência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário;
 criação do sufrágio com menos restrições, impedindo ainda o voto aos mendigos e
analfabetos;
 separação entre a Igreja e o Estado, não sendo mais assegurado à religião católica o
status de religião oficial;
 e instituição do habeas corpus (garantia concedida sempre que alguém estiver sofrendo
ou ameaçado de sofrer violência ou coação em seu direito de locomoção – ir, vir,
permanecer –, por ilegalidade ou abuso de poder).
Características:
 Instituiu a forma federativa de Estado e a forma republicana do governo (art. 1º).
 Os poderes voltaram a ser 3, sendo excluído o Poder Moderador, conforme
determinação do art. 15: “são órgãos da soberania nacional o poder Legislativo, o
Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si”.
 O vice-presidente da república era o presidente do senado.
 Não podiam votar os mendigos, os analfabetos, os religiosos de ordem monástica e os
militares de baixa patente (art. 70).
 As penas de Galés (pena que sujeitava os condenados a andar com correntes de ferro
nos pés, e de banimento judicial foram abolidas).
Consequências:
 Separação de Igreja e Estado, não sendo mais assegurada a religião católica o status de
religião oficial.
 Estabelecido o direito de culto e CONSTITUIÇÃO DE 1891
 Promulgada pelo Congresso Constitucional que elege Deodoro da Fonseca presidente.
Tem espírito liberal, inspirado na tradição republicana dos Estados Unidos.
 O vice-presidente da república era o presidente do senado.
 Não podiam votar os mendigos, os analfabetos, os religiosos de ordem monástica e os
militares de baixa patente (art. 70).
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 As penas de Galés (pena que sujeitava os condenados a andar com correntes de ferro
nos pés, e de banimento judicial foram abolidas).
Principais medidas –
 Estabelece o presidencialismo, confere maior autonomia aos estados da federação e
garante a liberdade partidária.
 Institui eleições diretas para a Câmara, o Senado e a Presidência da República, com
mandato de quatro anos.
 O voto é universal e não secreto para homens acima de 21 anos e vetado a mulheres,
analfabetos, soldados e religiosos.
 Determina a separação oficial entre o Estado e a Igreja Católica e elimina o Poder
Moderador.
2.1.3 Constituição de 1934
Promulgada pela Assembleia Constituinte durante o primeiro governo do presidente
Getúlio Vargas, reproduz a essência do modelo liberal anterior, o país realiza nova
Assembleia Constituinte, instalada em novembro de 1933.
A Constituição, de 16 de julho de 1934, traz a marca getulista das diretrizes sociais e
adota as seguintes medidas:
 maior poder ao governo federal;
 voto obrigatório e secreto a partir dos 18 anos, com direito de voto às mulheres, mas
mantendo proibição do voto aos mendigos e analfabetos;
 criação da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho;
 criação de leis trabalhistas, instituindo jornada de trabalho de oito horas diárias,
repouso semanal e férias remuneradas;
mandado de segurança e ação popular.
Essa Constituição sofreu três emendas em dezembro de 1935, destinadas a reforçar a
segurança do Estado e as atribuições do Poder Executivo, para coibir, segundo o texto,
“movimento subversivo das instituições políticas e sociais”. Foi a Constituição que vigorou
por menos tempo no Brasil: apenas três anos.
Características:
 Determinou-se a proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por
motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil.
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 Instituiu-se o salário mínimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada

região, as necessidades normais do trabalhador, ou seja, jornada de oito horas diárias,
repouso semanal e férias remuneradas.
 Houve uma reforma eleitoral com a introdução do voto secreto e do voto feminino.
Consequências:
 O Supremo Tribunal Federal passou a chamar-se de Corte Suprema.
 Foi criado o mandado de segurança, para defesa de direito certo e incontestável
ameaçado ou violado por ato manifestante inconstitucional ou ilegal de qualquer
autoridade.
2.1.4 Constituição de 1937
Em 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas deu um golpe de Estado e assumiu
poderes ditatoriais. Ele revogou a Constituição de 1934, dissolveu o Congresso e outorgou ao
país, sem qualquer consulta prévia, a Carta Constitucional do Estado Novo, de inspiração
fascista, com a supressão dos partidos políticos e concentração de poder nas mãos do chefe
supremo do Executivo. Essa Carta é datada de 10 de novembro de 1937.
Entre as principais medidas adotadas, destacam-se:
 instituição da pena de morte;
 supressão da liberdade partidária e da liberdade de imprensa;
 anulação da independência dos Poderes Legislativo e Judiciário;
 restrição das prerrogativas do Congresso Nacional; permissão para suspensão da
imunidade parlamentar;
 prisão e exílio de opositores do governo;
 e eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis anos.
Com a derrota da Alemanha na Segunda Guerra Mundial, as ditaduras direitistas
internacionais entraram em crise e o Brasil sofreu as consequências da derrocada do nazi
fascismo. Getúlio Vargas tentou, em vão, permanecer no poder, mas a grande reação popular,
com apoio das Forças Armadas, resultou na entrega do poder ao então presidente do Supremo
Tribunal Federal (STF), José Linhares, após a deposição de Vargas, ocorrida em 29 de
outubro de 1945.
O novo presidente constituiu outro ministério e revogou o artigo 167 da Constituição,
que adotava o estado de emergência, acabando também com o Tribunal de Segurança
Constitucional. Ao fim de 1945, as eleições realizadas para a Presidência da República deram
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vitória ao general Eurico Gaspar Dutra, empossado em 31 de outubro de 1946, que governou
o país por decretos-lei, enquanto preparava-se uma nova Constituição.
Características:
 Nesse período foram instituídos os seguintes documentos legais em vigor até hoje:
Código Penal, Código de Processo Penal, Leis das Contravenções Penais e
consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
 Foi determinado em todo o Brasil estado de emergência que perdurou durante todo o
Estado Novo.
 Pelo art. 178, os parlamentos foram fechados e as eleições suspensas. O chefe de
Estado exercia a função legislativa, por intermédio das leis constitucionais e dos
decretos-leis.
Consequências:
 Reduziu a esfera dos direitos individuais, desconstitucionalizando o mandado de
segurança e a ação popular.
 Foram abolidos os partidos políticos e a liberdade de imprensa.
 Pelo fato de ser um regime ditatorial, houve uma excessiva perseguição aos opositores
do governo.
2.1.5 Constituição de 1946
Essa Constituição, datada de 18 de setembro de 1946, retomou a linha democrática de
1934 e foi promulgada de forma legal, após as deliberações do Congresso recém-eleito, que
assumiu as tarefas de Assembleia Nacional Constituinte.
Entre as medidas adotadas, estão:
 o restabelecimento dos direitos individuais,
 o fim da censura e da pena de morte.
A Carta também devolveu a independência ao Executivo, Legislativo e Judiciário e
restabeleceu o equilíbrio entre esses poderes, além de dar autonomia a estados e municípios.
Outra medida foi a instituição de eleição direta para presidente da República, com
mandato de cinco anos.
As demais normas estabelecidas por essa Constituição foram:
 incorporação da Justiça do Trabalho e do Tribunal Federal de Recursos ao Poder
Judiciário; pluralidade partidária;
 direito de greve e livre associação sindical;
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 e condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social, possibilitando a

desapropriação por interesse social.
Destaca-se, entre as emendas promulgadas à Carta de 1946, o chamado ato adicional,
de 2 de setembro de 1961, que instituiu o regime parlamentarista. Essa emenda foi motivada
pela crise político-militar após a renúncia de Jânio Quadros, então presidente do país. Como
essa emenda previa consulta popular posterior, por meio de plebiscito, realizado em janeiro de
1963, o país retomou o regime presidencialista, escolhido pela população, restaurando,
portanto, os poderes tradicionais conferidos ao presidente da República.
Em 1964, o golpe militar derrubou João Goulart e conduziu o país a uma nova ditadura.
Características:
 A justiça do trabalho foi constitucionalizada e passou a ser um ramo do poder
judiciário.
 Para estabelecimento de impostos, era necessária lei prévia obrigatória (princípio da
legalidade tributária).
 Os juízes e tribunais só podiam ser naturais, ficando vedado os juízes de exceção. O
foro privilegiado ficou proibido.
 A retroatividade da lei Penal ficou vedada.
 A extradição de brasileiro ou estrangeiro por crime político ou de opinião não seria
deferida.
Consequências:
 O Tribunal do Júri voltou a ter previsão constitucional.
 Foi garantida a assistência judiciária para os necessitados.
Com o fim das eleições assumiu a presidência do Brasil o General Eurico Gaspar
Dutra, iniciando os trabalhos para elaboração de uma nova constituição.
Com a renúncia do Presidente Jânio Quadros em 25 de agosto de 1961, ocorreu uma
crise inconstitucional que culminou com a implementação do parlamentarismo no país por
meio da Emenda Constitucional nº. 4 de 02 de setembro de 1961. Assumindo o cargo de
primeiro ministro Tancredo Neves, tomando assim a presidência da república João Goulart.
Através de referendo popular em janeiro de 1963, o parlamentarismo foi afastado do
sistema político brasileiro.
2.1.6 Constituição de 1967
O contexto predominante nessa época era o autoritarismo e a política da chamada
segurança nacional, que visava combater inimigos internos ao regime, rotulados de
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subversivos. Instalado em 1964, o regime militar conservou o Congresso Nacional, mas

dominava e controlava o Legislativo. Dessa forma, o Executivo encaminhou ao Congresso
uma proposta de Constituição que foi aprovada pelos parlamentares e promulgada no dia 24
de janeiro de 1967.
Mais sintética do que sua antecessora, essa Constituição manteve a Federação, com
expansão da União, e adotou a eleição indireta para presidente da República, por meio de
Colégio Eleitoral formado pelos integrantes do Congresso e delegados indicados pelas
Assembleias Legislativas. O Judiciário também sofreu mudanças, e foram suspensas as
garantias dos magistrados.
Essa Constituição foi emendada por sucessiva expedição de Atos Institucionais (AIs),
que serviram de mecanismos de legitimação e legalização das ações políticas dos militares,
dando a eles poderes extras constitucionais. De 1964 a 1969, foram decretados 17 atos
institucionais, regulamentados por 104 atos complementares.
Um desses atos, o AI-5, de 13 de dezembro de 1968, foi um instrumento que deu ao
regime poderes absoluto e cuja primeira consequência foi o fechamento do Congresso
Nacional por quase um ano e o recesso dos mandatos de senadores, deputados e vereadores,
que passaram a receber somente a parte fixa de seus subsídios. Entre outras medidas do AI-5,
destacam-se:
 suspensão de qualquer reunião de cunho político;
 censura aos meios de comunicação, estendendo-se à música, ao teatro e ao cinema;
 suspensão do habeas corpus para os chamados crimes políticos;
 decretação do estado de sítio pelo presidente da República em qualquer dos casos
previstos na Constituição;
 e autorização para intervenção em estados e municípios. O AI-5 foi revogado em
1978.
Características:
 Competia à União a apuração das infrações penais contra a segurança nacional e a
ordem política e social, bem como determinar a censura em diversões públicas.
 O Presidente da República podia expedir decretos com força de Lei sobre matéria de
segurança nacional e finanças públicas.
 O Ministério Público era uma seção conjugada ao poder Judiciário.
 Toda pessoa natural ou jurídica era responsável pela segurança nacional.
Consequências:
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 Reduziu a autonomia dos municípios estabelecendo a nomeação de prefeitos de alguns

municípios pelo governador.
 Houve uma criação de suspensão de direitos políticos e individuais.
 Baseou toda a estrutura de poder na segurança nacional.
2.1.7 Constituição de 1988 (Constituição Cidadã)
Em 27 de novembro de 1985, foi convocada a Assembleia Nacional Constituinte com
a finalidade de elaborar novo texto constitucional para expressar a realidade social pela qual
passava o país, que vivia um processo de redemocratização após o término do regime militar.
Datada de 5 de outubro de 1988, a Constituição inaugurou um novo arcabouço
jurídico-institucional no país, com ampliação das liberdades civis e os direitos e garantias
individuais. A nova Carta consagrou cláusulas transformadoras com o objetivo de alterar
relações econômicas, políticas e sociais, concedendo direito de voto aos analfabetos e aos
jovens de 16 a 17 anos. Estabeleceu também novos direitos trabalhistas, como redução da
jornada semanal de 48 para 44 horas, seguro-desemprego e férias remuneradas acrescidas de
um terço do salário.
Outras medidas adotadas Constituição de 88 foram:
 instituição de eleições majoritárias em dois turnos;
 direito à greve e liberdade sindical;
 aumento da licença-maternidade de três para quatro meses;
 licença-paternidade de cinco dias;
 criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em substituição ao Tribunal Federal de
Recursos;
 criação dos mandados de injunção, de segurança coletivo e restabelecimento do
habeas corpus.
Foi também criado o habeas data (instrumento que garante o direito de informações
relativas à pessoa do interessado, mantidas em registros de entidades governamentais ou
banco de dados particulares que tenham caráter público).
Destacam-se ainda as seguintes mudanças;
 reforma no sistema tributário e na repartição das receitas tributárias federais, com
propósito de fortalecer estados e municípios;
 reformas na ordem econômica e social, com instituição de política agrícola e fundiária
e regras para o sistema financeiro nacional;
 leis de proteção ao meio ambiente;
 19

 fim da censura em rádios, TVs, teatros, jornais e demais meios de comunicação;

 e alterações na legislação sobre seguridade e assistência social.
Características
 Os alicerces da República Federativa do Brasil são: a Soberania, Cidadania, Dignidade
da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
político.
 Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos.
 Estabeleceu a faculdade do exercício do direito de voto ao analfabeto e os jovens entre
16 e 17 anos.
 Estabeleceu novos direitos trabalhistas.
Consequências:
 Poder Judiciário voltou a ter independência, com autonomia funcional administrativa e
financeira.
 Fim da censura.
A atual Constituição vigente contem 250 artigos, 97 artigos nos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias e recebeu 96 emendas desde a sua vigência em 5 de outubro de
1988 até 6 de junho de 2017.
No que se refere à Constituição de 1988, destaque-se a influência direta no seu texto,
do jurista português Gomes Canotilho, e do jusfilósofo socialista espanhol Elias Diaz.
O Constitucionalismo pode ser vislumbrado sobre a perspectiva jurídica, sociológica
ou política, partindo-se da ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição, que
contém regras que dão sustentação a limitação do poder, inviabilizando que os governantes
possam fazer prevalecer seus interesses.
Pode-se citar, como dois marcos mais importantes na história do constitucionalismo
moderno, a Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791, esta, que
teve como preâmbulo a declaração universal dos direitos do homem e do cidadão de 1789.
Os Estados Unidos diferentemente, a constituição americana sempre teve o caráter de
documento jurídico passível de aplicação direta e imediata pelo judiciário. A concepção
de constituição como norma jurídica suprema criou condições necessárias para que os juízes
pudessem exercer a função de controlar a legitimidade constitucional das leis.
Proclamada a independência do Brasil, surge a necessidade de uma unidade nacional,
bem como de um poder centralizador e uma organização nacional que freassem os poderes
regionais e locais, sem deixar de adotar princípios básicos da teoria política. O
 20

constitucionalismo era o princípio fundamental, que se realizava por meio de uma

constituição escrita, onde se consubstanciasse o liberalismo, a declaração de direitos e a
separação de poderes (SILVA, 2005, p. 74).
A primeira experiência do Brasil como nação livre, após a declaração de
independência em 1822, deu-se à luz do constitucionalismo clássico ou histórico, a luz da
Declaração dos direitos do homem e do cidadão em 1789 que dispunha que toda
sociedade para ter uma Constituição deve ter nela a garantia de direitos e a separação de
poderes (COELHO, 2009, p. 183).
Assim, por influência da revolução francesa e das revoluções americanas, a
Constituição de 1824, continha importante rol de direitos civis e políticos que acabou por
influenciar as Constituições seguintes. A Constituição de 1824, quanto à divisão e ao
exercício do poder político, não adotou a separação tripartida de Montesquieu, pois, além das
funções legislativa, executiva e judiciária, estabeleceu-se o poder moderador. Segundo Pedro
Lenza (2011, p. 97), durante esse período o poder judiciário era independente e composto por
juízes e jurados. Mas o Imperador, por meio do poder moderador podia suspendê-los por
queixas, não sendo garantida a inamovibilidade.
Nesse período, a chave de toda a organização política estava efetivamente no poder
moderador e no aparelho político do governo, dois órgãos reforçavam a ação do poder
soberano: o senado e o conselho de estado. Os liberais lutaram contra esse mecanismo
centralizador, sendo que em 1889, venceram as forças descentralizadoras, com
consubstanciação dos poderes efetivos e autônomos locais, agora aliados aos novos fatores
que se firmaram: o federalismo e a democracia (SILVA, 2005, p. 76-77).
Com a Constituição de 1891, o Poder Moderador foi extinto, adotando-se a teoria
clássica de Montesquieu da tripartição de poderes. Sua fonte inspiradora foi a Constituição
americana de 1787, conforme aduz Inocêncio Mártires Coelho (2009, p. 186):
Nesta época o poder legislativo federal era bicameral, composto pela câmara dos
deputados e o senado federal, passando o órgão máximo do poder judiciário a se chamar
Supremo Tribunal Federal, sendo mantida a justiça federal. Com a Constituição de 1891 e o
reconhecimento do Supremo Tribunal Federal como órgão máximo do poder judiciário, foi
estabelecida a competência da Suprema Corte para rever as decisões das justiças dos estados,
em última instância, quando fosse questionada a validade e aplicação de tratados ou leis
federais ou quando se contestasse a validade de leis ou atos dos governos locais.
A Constituição de 1934 introduziu significativas mudanças no sistema de controle de
constitucionalidade, a par de manter algumas disposições da Constituição de 1891,
 21

estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser realizada pela maioria da

totalidade de membros do tribunal. Consagrou ainda, a competência do senado federal para
suspender a execução de qualquer lei ou ato deliberação ou regulamento, quando hajam sido
declarados inconstitucionais pelo poder judiciário.
A Carta de 1937 trouxe um retrocesso no controle de constitucionalidade brasileiro,
embora não tenha introduzido qualquer modificação no modelo difuso, estabeleceu esta, que
poderia o presidente da república, no caso ser declarada a lei inconstitucional, submetê-la
novamente ao exame do parlamento, que se a confirmasse por dois terços dos votos em cada
uma das câmaras ficaria sem efeito a decisão do tribunal.
A Constituição de 1946 restaura o controle judicial no direito brasileiro, emprestando
nova conformação à ação direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente na
Constituição de 1934. Nesta, foi atribuído ao procurador geral da república a titularidade para
a representação de inconstitucionalidade, para fins de intervenção federal.
A Carta de 1967 concentrou fortemente o poder no âmbito federal, esvaziando os
Estados e os Municípios e conferindo amplos poderes ao Presidente da República. Segundo
Gilmar Ferreira Mendes (2009, p. 1094), a constituição de 1967 não trouxe muitas mudanças
ao sistema de controle de constitucionalidade mantendo-se a ação direta de
inconstitucionalidade tal como prevista na Constituição de 1946, e mantendo incólume o
controle difuso. O ato institucional nº 5, conferiu ao chefe do poder executivo amplos
poderes, podendo decretar o recesso do congresso nacional, das assembleias e das câmaras
dos vereadores, bem como determinar a intervenção nos estados e municípios, sem limitações,
tendo suspendido as garantias constitucionais.
Com a Constituição de 1988 o Superior Tribunal de Justiça passou a ser a corte
responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, e o Supremo Tribunal Federal
passou a cuidar de temas predominantemente constitucionais. Conforme Pedro Lenza (2011,
p. 125) “pela primeira vez se estabeleceu o controle das omissões legislativas, seja pelo
mandado de injunção (controle difuso), seja pela ADI por omissão (controle concentrado)”.
Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre o sistema de
interpretação tradicional deixaram de ser suficientes, pois, se verificou que a solução dos
problemas jurídicos nem sempre se encontravam no relato abstrato do texto normativo, sendo
necessária uma participação mais ativa do poder judiciário na interpretação e efetivação das
normas jurídicas nos casos concretos apresentados, garantindo-se sempre os direitos e
garantias do cidadão.
 22

Com o fim da segunda guerra mundial, tornou-se evidente a insuficiência do

positivismo e surgiram diversas escolas de pensamento que defendiam a reaproximação do
direito e a moral. “A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu
uma nova forma de organização política, que atende por nomes diversos: estado democrático
de direito, estado constitucional de direito [...]” (BARROSO, 2012, p.01).
Assim, após a segunda guerra mundial, a necessidade de superação do passado de
barbaridades, e dos horrores do totalitarismo, fez-se buscar soluções de preservação da
dignidade contra os abusos dos poderes estatais. Os países que saíam do trauma dos regimes
ditatoriais passaram a buscar proteger as declarações liberais das suas constituições de modo
eficaz (BRANCO, 2009, p.224).
O direito constitucional se espalha pela Europa nesta época, na medida em que os seus
países foram se democratizando, e iniciando nova organização política do estado
constitucional de direito. Este vem a ser acolhido em Portugal e na Espanha nos anos setenta e
em diversos outros países da Europa.
Nos Estados Unidos, “diferentemente, desde início do século XIX é reconhecido o
valor normativo da Constituição como um documento máximo da ordem jurídica”
(BRANCO, 2009, p.224). A supremacia da constituição era um instrumento de submissão dos
poderes a limites, e tendo os limites bem delineados, era a garantia à proteção das minorias
em face de possíveis alterações pela maioria, contra as quais as limitações eram estabelecidas.
A concepção de constituição na Europa então, se aproxima da constituição dos
Estados Unidos de 1787, já previa a proteção aos direitos fundamentais, bem a consagração
da constituição como norma jurídica soberana, sendo possível ao judiciário limitar o exercício
de poder pelo legislativo, invalidando decisões legislativas que a contrarie a Constituição,
garantindo sempre sua supremacia.
Daniel Sarmento (2011) explica ainda, que como grandes partes das normas
constitucionais se caracterizavam por indeterminações semânticas, principalmente por
princípios, deu-se espaço a técnica de ponderação, tornando frequente o recurso ao princípio
da proporcionalidade na esfera judicial e tornando cada vez mais importante o papel do poder
judiciário.
A introdução nas cartas constitucionais de direitos fundamentais implicou novo
raciocínio jurídico, que como princípios, exigem uma ponderação, através do quais juízes e
tribunais exercem um juízo de valor que mais aperfeiçoe a sua aplicação, dando, portanto,
maior poder aos juízes na concretização dos direitos e garantias do cidadão, bem como para
afastar interpretações contrarias a esses direitos.
 23

Daniel Giotti de Paula (2011, p. 282) afirma que “não há dúvidas de que a fonte
remota do ativismo, traduzida em uma postura de atuação dos juízes da Suprema Corte
americana, está na própria legitimidade que lhe foi outorgada para controlar a
constitucionalidade de atos normativos”.
Deve-se atentar que antes, conforme Montesquieu, os juízes eram somente a “boca da
lei”, e estes gradativamente passaram a ter que lidar com conceitos indeterminados, cláusulas
gerais, tendo que regular o direito, ou estabelecer o direito a ser aplicado no caso concreto. O
juiz passou a se encontrar muitas vezes dividido entre a obrigação de aplicar a lei ou de
ministrar uma justiça equitativa e adaptada ao momento atual da sociedade, se achando, nesta
ocasião, forçado interpretar o texto de outra forma, lhe atribuindo um novo sentido.
Assim, as novas posições adotadas pelos juízes foram fundamentais para o
desenvolvimento do neoconstitucionalismo, com a constitucionalização do Direito, a
irradiação das normas e valores constitucionais, bem como a rejeição ao formalismo, o realce
a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, e os direitos fundamentais
consagrados constitucionalmente que devem ser protegidos e aplicados, pelos Poderes
Públicos e pela sociedade.
O judiciário brasileiro sofreu grandes influências dos grandes debates que tomaram
corpo na Europa e nos Estados Unidos após a Segunda Guerra Mundial, e que chegaram ao
Brasil e se consolidaram com a Carta Magna de 1988. “No caso brasileiro, o renascimento do
direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por
ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de
1988.” (BARROSO, 2012, p.01).
Com atribuição à norma da constituição um do status de norma jurídica superior,
superou-se o modelo que vigorou na Europa no qual “a Constituição era vista como um
documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos” (BARROSO,
2012, p.01). Com as mudanças verificadas com a Constituição de 1988, podemos destacar o
reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância
no processo, onde regras e princípios tiveram reconhecido seu caráter normativo e passaram a
ser concretizadas pelo poder judiciário. Bem como, a rejeição ao formalismo, a
constitucionalização do direito, com irradiação de normas e valores constitucionais e a
reaproximação entre o direito e a moral.
Atualmente a Constituição “se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que
confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os
reconheça e na proporção por ela distribuídos.” (José Afonso da Silva, 2006, p. 45). Sendo lei
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fundamental e suprema do Estado brasileiro, as normas que integram a ordenação jurídica só

serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Inocêncio Mártires Coelho (2009, p. 149), ressalta que “sob o novo constitucionalismo, a
Constituição, que outrora era um simples catálogo de competências e fórmulas exortativas que
não vinculavam o legislador [...], essa Carta Política simbólica assume, agora, a função de
norma suprema”.
A Carta Magna introduziu duas novidades, ao prever a inconstitucionalidade por
omissão e ampliar a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade,
por ação ou omissão. Passou-se a ter então, o controle jurisdicional, combinando critérios
difuso e concentrado, este de competência do Supremo Tribunal Federal, podendo também
declarar inconstitucional a omissão legislativa.
Segundo José Afonso da Silva (2005, p. 49), para defender a supremacia
constitucional existem três sistemas de controle, o político, onde a verificação da
inconstitucionalidade é realizada por órgãos de natureza política, como poder legislativo, o
controle jurisdicional, que se outorga ao poder judiciária a declaração de
inconstitucionalidade de lei e de outros atos do poder público, e o controle misto, que ocorre
quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao
controle jurisdicional.
Com a Constituição de 1988 abriu-se ainda, a possibilidade de declaração de
inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, na medida em que se atribuiu particular
significado ao controle de constitucionalidade da omissão do legislador, bem como, previu
expressamente o mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais.
Atualmente, verificam-se no Brasil diversos precedentes da postura ativista do
Supremo Tribunal Federal, como na aplicação da Constituição a situações não expressamente
contempladas, imposição de condutas ou abstenções ao poder público, tanto em caso de
inércia do legislador, como no de políticas públicas insuficientes.
É certo que a concentração de poderes no judiciário leva a certa desconsideração do
papel desempenhado por outras instituições, como o poder legislativo. Contudo, deve-se ter
em vista que o poder legislativo sempre terá um papel de destaque na concretização dos
direitos, pois as decisões judiciais da Suprema Corte não criam obstáculos à ação posterior do
poder legislativo, que pode, inclusive, ultrapassar a decisão proferida pelo tribunal por meio
de leis.
 25

No Brasil, o neoconstitucionalismo é cada vez mais impulsionado pela descrença da

população em relação à política, no poder legislativo e nos partidos políticos, enquanto a
Justiça adota decisões em consonância com a opinião pública, fortalecendo ainda mais o
sentimento neoconstitucionalista.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal faz parte da vida dos brasileiros, seja por
meio da televisão, twitter, youtube, bem como através da participação da sociedade por meio
de audiências públicas ou do amicus curie, tornando o poder judiciário o órgão mais próximo,
acessível e transparente dos cidadãos e a opinião pública.
À medida que decisões importantes e questões polêmicas passaram a ser decididas
pela Suprema Corte, está se viu em posição muito mais importante na sociedade, e a clássica
separação de poderes, que impunha limites rígidos ao poder judiciário, cedeu espaço a outras
visões mais favoráveis a atuação dos magistrados para a tutela de direitos e garantias
fundamentais.
Os Estados Unidos da América do Norte mantêm a mesma Constituição Republicana e
Presidencialista de 1787 com 7 artigos e 27 emendas, em igual e mesmo período, o Brasil já
foi de tudo: Colônia, Império, República Presidencialista, Ditadura Civil, Ditadura Militar,
República Parlamentarista e até Democracia, sempre com Constituições que pouco refletiram
a verdadeira pauta de valores desejados pelo povo, o único detentor legítimo daquele poder
capaz de criar e/ou derrubar uma Constituição.
Em todas as fases do constitucionalismo revelou-se pela limitação do governo pelo
Direito, são as chamadas limitações constitucionais.
No Estado constitucional democrático em que vivemos a separação entre o direito e
política tem sido considerada como essencial. Na política, deve vigorar a soberania popular e
a vontade da maioria, enquanto no direito deve vigorar o disposto pela lei e pelos direitos
fundamentais estabelecidos na Constituição, que possui supremacia sobre todo o ordenamento
jurídico. A crença nessa distinção tem resistido ao tempo e até hoje se mantém a tradicional
divisão entre a política e o direito. Contudo, a concretização da ordem fundamental e do
estado democrático de direito estabelecido pela Carta Magna de 1988 depende da edição de
leis, leis estas que dependem do poder político do país que ocupa os dois órgãos de
representação do poder legislativo brasileiro, a câmara dos deputados e o senado federal.
Apesar da separação entre o direito e a política, é fato que a Constituição Federal não
basta em si mesma, e toda a organização político-administrativa do Estado depende da edição
de lei para sua organização e funcionamento. O problema começa a surgir, quando um dos
 26

poderes começa a não atuar como deveria, e outro poder fica obrigado a assumir sua função
por uma atuação defeituosa.
A tripartição concebida por Aristóteles e aprimorada por Montesquieu visava à
contenção do poder, pois ao conter o poder e evitar a concentração do poder estatal em único
órgão encontrava-se a justiça e garantia do Estado Democrático. O fundamento da divisão era
a proteção do cidadão, contudo, atualmente, a divisão rígida de poderes passou a ir contra os
direitos mais fundamentais do cidadão, direitos garantidos constitucionalmente e que se
tornaram inoperantes pela inércia legislativa. Assim, não se pode perder de vista que as
escolhas políticas devem ser no limite em que as mesmas estejam em conformidade com a
ordem jurídica, não se admitindo omissões abusivas e ilegais, casos em que o controle
jurisdicional se torna necessário.
O modelo tripartite de Poderes deve ser conformado com os tempos atuais, impondo-
se o controle de um poder sobre o outro como forma de concretização dos objetivos buscados
pelo Estado Social em que vivemos em vista da feição prestacional do Estado.
O futuro do constitucionalismo identifica-se com a verdade, com a solidariedade,
consenso, continuidade, participação e universalização dos direitos humanos e do ideal de
cidadania pura e sadia.
3. Hermenêutica constitucional
Partindo da concepção de que hermenêutica não é método, trabalhar com a concepção
de hermenêutica constitucional tem apenas o sentido de situar com mais especificidade a
“coisa” Constituição.
Assim, hermenêutica não é algo que se opera para uma determinada finalidade ou
somente para alguns momentos. Gadamer explica que a ideia de verdade nas ciências
humanas tão apegada ao método estaria equivocada, uma vez que Hermenêutica é filosófica e
não (método) lógica.
A linguagem não sendo um instrumento, portanto, não sendo uma terceira coisa entre
o sujeito e o objeto, mas sim a condição de possibilidade de acesso ao mundo, também aponta
para a universalidade do labor hermenêutico, que, por isso, não poderia/deveria ser pensado
de forma regionalizada nem limitada a textos de determinada natureza.
Do mesmo modo, A universalidade da hermenêutica é confirmada pelo fato de que
qualquer compreensão do ser sobre quais os intérpretes chegam a concordar ocorre na
linguagem, e a compreensão da linguagem requer interpretação e aplicação, ou seja,
hermenêutica.
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Por ela, busca-se traduzir para uma linguagem acessível aquilo que não é
compreensível. Daí a ideia de Hermes, um mensageiro divino, que transmite e, portanto,
esclarece o conteúdo da mensagem dos deuses aos mortais. Ao realizar a tarefa de hermeneus,
Hermes tornou-se poderoso.
Na história moderna, tanto na hermenêutica teológica como na hermenêutica jurídica,
a expressão tem sido entendida como arte ou técnica (método), com efeito diretivo sobre a lei
divina e a lei humana.
O ponto comum entre a hermenêutica jurídica e a hermenêutica teológica reside no
fato de que, em ambas, sempre houve uma tensão entre o texto proposto e o sentido que
alcança a sua aplicação na situação concreta, seja em um processo judicial ou em uma
pregação religiosa. Essa tensão entre o texto e o sentido a ser atribuído ao texto coloca a
hermenêutica diante de vários caminhos, todos ligados, no entanto, às condições de acesso do
homem ao conhecimento acerca das coisas.
Assim, a) demonstra-se que é possível colocar regras que possam guiar o hermeneuta
no ato interpretativo, mediante a criação, p. ex., de uma teoria geral da interpretação; b)
reconhece-se que a pretensa cisão entre o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua
aplicação a um determinado caso concreto não são de fato atos separados, ou c) reconhece-se,
finalmente, que as tentativas de colocar o problema hermenêutico a partir do predomínio da
subjetividade do intérprete ou da objetividade do texto não passaram de falsas contraposições
fundadas no metafísico esquema sujeito-objeto.
A hermenêutica jurídica praticada no plano da cotidianidade do Direito deita raízes na
discussão que levou Gadamer a fazer a crítica ao processo interpretativo clássico, que
entendia a interpretação como sendo produto de uma operação realizada em partes (subtilitas
intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi, isto é, primeiro compreendo, depois
interpreto, para só então aplicar).
Tudo isto porque temos uma estrutura do nosso modo de ser no mundo, que é a
interpretação. Podemos dizer, então, que estamos condenados a interpretar. O horizonte do
sentido nos é dado pela compreensão que temos de algo. Compreender é um existencial, que é
uma categoria pela qual o homem se constitui. A faticidade, a possibilidade e a compreensão
são alguns desses elementos existenciais. É no nosso modo da compreensão enquanto ser no
mundo que exsurgirá a norma, produto da síntese hermenêutica, que se dá a partir da
faticidade e historicidade do intérprete.
A superação da hermenêutica clássica ou daquilo que tem sido denominado de
hermenêutica jurídica como técnica no seio da doutrina e da jurisprudência praticadas
 28

cotidianamente implica admitir que houvesse uma diferença entre o texto jurídico e o sentido
desse texto, isto é, que o texto não carrega, de forma reificada, o seu sentido (a sua norma).
As palavras não “carregam” o seu próprio sentido ou seu sentido próprio. Trata-se de
entender que entre texto (lei) e norma (sentido da lei) não há uma equivalência e tampouco
uma total autonomização. Entre texto e norma há, sim, uma diferença, que é ontológica, isto
porque – e aqui a importância dos dois teoremas fundamentais da hermenêutica jurídico-
filosófica – o ser é sempre o ser de um ente e o ente só é no seu ser.
Nesse sentido, a afirmação de que o “intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung)
ao texto”, nem de longe pode significar a possibilidade de este estar autorizado a atribuir
sentidos de forma arbitrária aos textos, como se texto (lei) e norma (sentido atribuído)
estivessem separados (e, portanto, tivessem existência autônoma). Como bem diz Gadamer,
quando o juiz pretende adequar a lei às necessidades do presente, tem claramente a intenção
de resolver uma tarefa prática (veja-se, aqui, a importância que Gadamer dá ao programa
aristotélico de uma praktische Wissenschaft). Isso não quer dizer, de modo algum, que sua
interpretação da lei seja uma tradução arbitrária.
Portanto, ficam afastadas todas as formas de decisionismo, discricionariedade e teses
como “a interpretação do Direito é um ato de vontade”. O fato de não existir um método que
possa dar garantia a correção do processo interpretativo denúncia presente, aliás, já no oitavo
capítulo da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen não autoriza o intérprete a escolher o
sentido que mais lhe convém, o que seria dar azo à discricionariedade, característica do
positivismo. Sem textos, não há normas. À vontade e o conhecimento do intérprete não
permitem a atribuição arbitrária de sentidos, e tampouco uma atribuição de sentidos arbitrária.
Afinal, e a lição está expressa em Verdade e Método, se queres dizer algo sobre um texto,
deixe que o texto te diga algo.
Dito de outro modo, podemos fazer uma relação entre a concepção clássica da
metafísica com o “segundo nível” da Teoria Pura de Kelsen. Nesses paradigmas o
sujeito/intérprete está aprisionado por estruturas das quais não lhe resta nada a se não ser
aceitar as essências, no primeiro caso, e a descrição das normas jurídicas como uma forma de
fazer ciência, no segundo. A aproximação se dá pelo fato de que o sujeito está preso à
determinada estrutura, sem qualquer tipo de interferência sobre ela. No entanto, para o
Direito, a construção deste “segundo nível” acaba esquecendo-se dos problemas práticos,
como a discricionariedade interpretativa dos juízes. Enquanto o “cientista” descreve o Direito
aqui o resquício da metafísica clássica objetivista, o juiz o aplica conforme sua vontade, o que
implica a possibilidade de lançar mão de argumentos morais, políticos, pessoais, etc. (Kelsen
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chama a isso, efetivamente, de ato de vontade). Essa problemática se estende aos positivismos
pós-hartianos, em especial os “positivismos duros”, que cindem moral e direito a partir de um
pretenso ato descritivo (ato externo), deixando o ato de aplicação do direito a cargo de
raciocínios práticos, espaço inexorável do poder discricionário, seja o nome que se dê a esse
ato subjetivista.
O Direito é concretude, e que cada caso é um caso, como é comum na linguagem dos
juristas. Afinal, é mais do que evidente que o Direito é concretude e que é feito para resolver
casos particulares. O que não é evidente é que o processo interpretativo é applicatio,
entendida no sentido da busca da coisa mesma (Sache selbst), isto é, do não esquecimento da
diferença ontológica (de novo, sempre apontando a impossibilidade de se cindir descrição da
prescrição).
O Direito é parte integrante do próprio caso e uma questão de fato é sempre uma
questão de Direito e vice-versa, Hermenêutica não é filologia. É impossível cindir a
compreensão da aplicação. Uma coisa é deduzir de uns topos ou de uma lei o caso concreto;
outra é entender o Direito como aplicação: na primeira hipótese, estar-se-á entificando o ser;
na segunda, estar-se-á realizando a aplicação de índole hermenêutica, a partir da ideia de que
o ser é sempre serem (in Sein).
Assim, embora os juristas nas suas diferentes filiações teóricas insistam em dizer que a
interpretação deve se dar sempre em cada caso, tais afirmações, infelizmente, não encontram
comprovação na cotidianidade das práticas jurídicas. Na verdade, ao construírem pautas
gerais, conceitos lexicográficos, verbetes doutrinários e jurisprudenciais (hoje existe uma
verdadeira fetichização em torno de “precedentes”) ou súmulas aptas a resolver casos futuros,
os juristas sacrificam a singularidade do caso concreto em favor dessas espécies de pautas
gerais, fenômeno, entretanto, que não é percebido no imaginário jurídico. Daí a indagação de
Gadamer: existirá uma realidade que permita buscar com segurança o conhecimento do
universal, da lei, da regra, e que encontre aí a sua realização? Não é a própria realidade o
resultado de sua interpretação? A rejeição de qualquer possibilidade de subsunções ou
deduções aponta para o próprio cerne de uma hermenêutica jurídica inserida nos quadros do
pensamento pós-metafísico. Trata-se de superar a problemática dos métodos, considerados
pelo pensamento exegético-positivista como portos seguros para a atribuição dos sentidos.
Compreender não é produto de um procedimento (método) e não é um modo de conhecer.
Compreender é, sim, um modo de ser, porque a epistemologia é substituída pela ontologia da
compreensão.
 30

Uma hermenêutica jurídica capaz de intermediar a tensão inexorável entre o texto e o

sentido do texto não pode continuar a ser entendida como uma teoria ornamental do Direito,
que sirva tão-somente para colocar capas de sentido aos textos jurídicos. No interior da
virtuosidade do círculo hermenêutico, o compreender não ocorre por dedução.
Consequentemente, o método (o procedimento discursivo) sempre chega tarde, porque
pressupõe saberes teóricos separados da realidade.
Todavia, somente é possível compreender isso a partir da admissão da tese de que a
linguagem não é um mero instrumento ou terceira coisa que se interpõe entre um sujeito
(cognoscente) e um objeto (cognoscível). O abismo gnosiológico que separa o homem das
coisas e da compreensão acerca de como elas são não depende – no plano da hermenêutica
jurídico filosófica (e, portanto, da Crítica Hermenêutica do Direito) – de pontes que venham
ser construídas - paradoxalmente - depois que a travessia (antecipação de sentido) já tenha
sido feita. É o que denomino de “aporia da ponte”.
Daí a importância da pré-compreensão, que passa ao patamar à de condição de
possibilidade nesse novo modo de olhar a hermenêutica jurídica. Nossos pré-juízos que
conformam com nossa pré-compreensão não são jamais arbitrários. Pré-juízos não são
inventados; eles nos orientam no emaranhado da tradição, que pode ser autêntica ou
inautêntica. Mas isso não depende da discricionariedade do intérprete e tampouco de um
controle metodológico. O intérprete não domina a tradição. Os sentidos que atribuirá ao texto
não dependem de sua vontade, por mais que assim queiram os adeptos do esquema
representacional sujeito-objeto. E se o intérprete impuser sua vontade, já não haverá
hermenêutica. Não haverá compreensão. Haverá uma extorsão de sentido. Evidente que pré-
compreensão não deve ser confundida com subjetivismo, ideologia, opinião pessoal, etc. Isso
seria confundir a pré-compreensão com preconceitos no sentido ruim da palavra.
Uma das preocupações fundamentais da hermenêutica filosófica e, por consequência,
da CHD, é enfrentar as críticas do risco do relativismo. Essas acusações se dão pela errônea
compreensão de que, contra o formalismo dedutivista do positivismo clássico, bastaria colocar
qualquer coisa em seu lugar, como fizeram, por exemplo, as diversas teorias voluntaristas no
final do século XIX e no início do século XX, chegando até mesmo ao século XXI, como se
pode ver pelas posturas neoconstitucionalistas.
Longe disso, a hermenêutica é uma postura não-positivista ou, se quisermos, pós-
positivista. A teoria hermenêutica não é uma mera especificação para o Direito de propostas
procedentes de um plano filosófico mais geral, lembra bem Rodrigues Puerto (2011). E
Ulfried Neumann (1984) e Ulrich Schroth (1989) também advertem para a agregação que o
 31

jurídico fez à hermenêutica filosófica. Há, pois, uma especificidade nisso: o texto jurídico. A
lei. A jurisprudência.
Nesse sentido, é importante entender que a hermenêutica jurídica, que exsurge desse
viés, é parte de uma vertente de racionalidade prática preocupada com o Direito e com o que
este tem a ver com os diversos campos de conhecimento no qual se abebera. Por isso, pode-se
dizer que foi a ciência jurídica que foi absorvendo a fenomenologia hermenêutica, a partir dos
elementos fulcrais como o círculo hermenêutico, a diferença ontológica, a noção de pré-
compreensão (que, insisto, não é uma mera subjetividade e nem ideologia) e a própria noção
de verdade.
Quem interpreta já compreendeu e sempre tem uma pretensão de verdade. Como diz
Gadamer, mais do que combater o relativismo, é necessário destruí-lo. Em termos jurídicos, o
relativismo é inimigo da autonomia do Direito e da própria democracia. Gadamer deu uma
enorme contribuição para um novo tipo de hermenêutica jurídica. A filosofia que brotou de
sua obra inundou o Direito e contribuiu sobremodo para limpar a falsa imagem de
irracionalidade que a prática jurídica tinha em relação a uma certa epistemologia moderna. A
hermenêutica veio para ficar, exatamente porque é esse intermédio filosófico entre o
objetivismo e o subjetivismo.
Por tudo isso, é fácil afirmar que uma sentença judicial é um ato de decisão e não de
escolha. É um ato de poder, em nome do Estado. Dworkin diz que a sentença é um ato de
responsabilidade política. Por isso mesmo é que a sentença não é uma mera opção por uma ou
mais teses. Nesse sentido, Heinrich Rombach deixa claro que a análise autêntica do fenômeno
da decisão exige um desprendimento com relação às representações e modelos habituais do
fenômeno. Afirma que tanto o decisionismo irracional quanto o racionalismo – e as
correspondentes teorias da decisão que se formam a partir deles – acabam por entulhar o
problema na medida em que tornam indiferentes o fenômeno da decisão e o fenômeno da
escolha. Segundo o autor, decidir é diferente de escolher. E essa diferença não se apresenta
em um nível valorativo (ou seja, não se trata de afirmar que a decisão é melhor ou pior que a
escolha), mas, sim, estrutural. “Respostas de escolha são respostas parciais; respostas de
decisão são respostas totais, nas quais entra em jogo a existência inteira”.
No caso da decisão jurídica (sentença), é possível adaptar a fórmula proposta por
Rombach para dizer que ela pressupõe um comprometimento por parte do agente judicante
com a moralidade da comunidade política. Isso significa em termos dworkinianos que a
decisão é um ato de responsabilidade política. É por isso que a jurisdição, em um quadro
como esse, não efetua um ato de escolha entre diversas possibilidades interpretativas quando
 32

oferece a solução para um caso concreto. Ela efetua “a” interpretação, uma vez que decide – e
não escolhe – quais os critérios de ajuste e substância (moralidade) que estão subjacentes ao
caso concreto analisado. Portanto, há uma diferença entre o decidir, que é um ato de
responsabilidade política e o escolher, que é um ato de razão prática. O primeiro é um ato
estatal; o segundo, da esfera do cotidiano, de agir estratégico.
Para uma hermenêutica (constitucional) preocupada com a democracia, é necessário
evitar discricionariedades, decisionismos e a correção moral do direito. Nessa seara, o dever
de fundamentar, que é mais do que motivar não é simplesmente um adereço que será posto na
decisão. Tampouco será uma justificativa para aquilo que o juiz decidiu de forma subjetivista-
solipsista, substituindo o direito pela moral, política ou economia ou até mesmo suas opiniões
pessoais. O Estado Democrático e a Constituição são incompatíveis com modelos de
motivação teleológicos do tipo “primeiro decido e só depois busco o fundamento”. Superado
o paradigma subjetivista, é a intersubjetividade que será a condição para o surgimento de uma
decisão (ver Verdade e consenso, sexta edição, pela Saraiva). Nesse sentido, o juiz deve
controlar a sua subjetividade por intermédio da intersubjetividade proveniente da linguagem
pública (doutrina, jurisprudência, lei e Constituição). As suas convicções pessoais são – e
devem ser – irrelevantes para a decisão. Por isso, a decisão judicial não é fruto do pensamento
pessoal ou da “consciência do julgador”. Se a decisão jurídica for fruto de uma “hermenêutica
pessoal-solipsista”, obviamente já estaremos falando de hermenêutica, e, sim de uma
“interpretação como ato de vontade”. Decisão nesse sentido será nula. Como bem lembra
Arruda Alvim, o juiz não decide arbitrariamente, em função de sua mera vontade. 4 Como se
pode ver pela leitura do art. 371, o novo Código de Processo Civil aboliu a livre apreciação da
prova e qualquer forma de livre convencimento. A expulsão do livre convencimento é um
elemento de extrema relevância para demonstrar o significado democrático da hermenêutica.
Uma hermenêutica apta para implementar a Constituição não pode depender de livres
convicções, mesmo que sucedidas da falácia “livre convicção ou livre convencimento
motivado”. De novo, a aporia da ponte desmonta a tese do livre convencimento, que, aliás, já
desde há muito nada tem a ver com a superação da prova tarifada, passando a ser uma “tese”
que nada mais faz do repristinar o protagonismo judicial do final do século XIX e início do
século XX.
O advento da Constituição de 1988 exigiu um novo olhar sobre a hermenêutica
(constitucional). Por óbvio já não se pode (ria) pensar em trabalhar com instrumentalizações
pós-exegéticas, que, sincreticamente, passaram a incorporar posturas como a jurisprudência
dos valores alemã, o ativismo judicial norte-americano, a metodologia de Savigny, a
 33

ponderação advinda da teoria da argumentação jurídica (não há pistas de que a teoria alexyana
tenha sido efetivamente, aplicada em alguma decisão no Brasil) e outras correntes
voluntaristas que, em vez de centrar o olhar na Constituição e seu propósito, passaram a
apostar em elementos criteriais, naquilo que Dworkin tão bem denunciou como “aguilhões
semânticos”.
O advento da Constituição de 1988 apostava-se em certo ativismo judicial baseado,
por exemplo, nas diversas formas de positivismo fático (realismos jurídicos dos mais
variados) como forma específica de luta por espaços no interior do “sistema” na busca de
inclusões sociais – mormente no que diz respeito aos direitos de liberdade em um regime
político-jurídico autoritário/ditatorial que deixou de fora do direito os conflitos e aspirações
sociais –, na sequência, já na vigência da nova Constituição, não foram construídas as
condições necessárias para a concretização de um direito agora produzido democraticamente e
com feições nitidamente transformadoras da sociedade. Destarte, parece óbvio que a solução
para as novas demandas não adviria de uma aposta nas velhas posturas acionalistas.
Assim, a necessidade de se dar novos contornos à interpretação do direito
(constitucional), sem que se confundam, contudo, os princípios da interpretação constitucional
com os princípios jurídico-constitucionais. Fundamentalmente – e a lembrança é de Gomes
Canotilho, há que se ter claro que uma hermenêutica ligada ao caráter compromissório do
constitucionalismo contemporâneo terá que construir as condições de possibilidade para que a
retórica dos juristas adquira positividade, abrindo “caminhos hermenêuticos capazes de
auxiliarem a extrinsecação do direito constitucional”. 5 E essa tarefa é indelegável.
Diante disso, uma nova perspectiva hermenêutica vem se forjando a partir de duas
rupturas paradigmáticas: a revolução do constitucionalismo, que institucionaliza um elevado
grau de autonomia do direito, e a revolução copernicana provocada pelo giro-linguístico-
ontológico. De um lado, a existência da Constituição exige a definição dos deveres
substanciais dos poderes públicos que vão além do constitucionalismo liberal-iluminista,
diminuindo-se o grau de discricionariedade do Poder Legislativo, assim como do Poder
Judiciário nos denominados “casos difíceis”. De outro, parece não restarem dúvidas de que,
contemporaneamente, a partir dos avanços da teoria do direito, é possível dizer que não
existem respostas a priori acerca do sentido de determinada lei que exsurjam de
procedimentos ou métodos de interpretação. Nesse sentido, “conceitos” que tenham a
pretensão de abarcar, de antemão, todas as hipóteses de aplicação, nada mais fazem do que
reduzir a interpretação a um processo analítico, que se caracteriza pelo emprego “sistemático”
 34

da análise lógica da linguagem, buscando descobrir o significado dos vocábulos e dos

enunciados.
Os métodos de interpretação propalados pela teoria geral do direito mesmo que esta se
ocupe apenas da estrutura dos diversos sistemas jurídicos, e não propriamente do conteúdo
normativo, são incompatíveis com esse novo paradigma compreensivo. Não percebemos, de
forma distinta, primeiro os textos para, depois, acoplar-lhes sentidos. Ou seja, na medida em
que o ato de interpretar que é sempre compreensivo/aplicativo é unitário, o texto (pensemos,
fundamentalmente, na Constituição) não está, e não nos aparece, desnudo, como se estivesse à
nossa disposição. Com isso também desaparece qualquer distinção entre estrutura e conteúdo
normativo.
Destarte , não podemos esquecer que mostrar a hermenêutica como produto de um
raciocínio feito por etapas foi a forma que as diversas formas de subjetivismo encontraram
para buscar o controle político-ideológico do “processo” de interpretação. Daí a importância
conferida ao método, que sempre teve/tem a função de “isolar” a norma (sentido do texto) de
sua concretização. Uma questão, assim, é vital para a hermenêutica de cariz constitucional.
Aponte-se, ademais, que, à diferença da compreensão de outros fenômenos, a
hermenêutica jurídica contém uma especificidade: a de que o processo hermenêutico possui
um vetor de sentido, produto de um processo constituinte que não pode ser alterado a não ser
por regramento próprio constante no próprio processo originário.
A Constituição é o elo conteudístico que liga a política e o direito, d’onde se pode
dizer que o grande salto paradigmático nesta quadra da história está exatamente no fato de que
o direito deve servir como garantia da democracia. Trata-se, no fundo, de um paradoxo: a
Constituição é um remédio contra maiorias, mas, ao mesmo tempo, serve como garantia
destas.
Assim, na medida em que estamos de acordo que a Constituição possui características
especiais exsurgidas de um profundo câmbio paradigmático, o papel da hermenêutica passa a
ser, fundamentalmente, o de preservar a força normativa da Constituição e o grau de
autonomia do direito diante das tentativas usurpadoras provenientes do processo político
(compreendido lato sensu). Nesse contexto, a grande engenharia a ser feita é, de um lado,
preservar a força normativa da Constituição e, de outro, não colocar a política a reboque do
direito. E não permitir que a moral corrija o direito produzido democraticamente.
Essa mediação é o papel a ser desempenhado pelos princípios forjados na tradição do
Estado Democrático de Direito. Princípios funcionam, assim, como Leitmotiv do processo
interpretativo, como que a mostrar que cada enunciado jurídico possui uma motivação.
 35

Princípios têm a função de mostrar/denunciar a ruptura com a plenipotenciaridade das

regras; o direito não isenta o intérprete de qualquer compromisso com a realidade.
Por tais razões, é fundamental que se passe a entender que “metodologia” ou
“principiologia” constitucional não querem dizer “cânones”, “regras” ou “metarregras”, mas,
sim, um modo de concretizar a Constituição, isto é, o modo pelo qual a Constituição deve ser
“efetivamente interpretada”. Afinal, a fragilidade dos “cânones” reside precisamente no fato
de que não existe um “método” ou uma “regra” que estabeleça o modo de aplicá-los, a menos
que se acredite na possibilidade de um “método dos métodos” ou de um metafísico “método
fundamental”. Do mesmo modo, não há um metaprincípio apto a servir de norte para a
aplicação dos diversos princípios cunhados nas diversas fases do constitucionalismo.
Desse modo, a partir da Crítica Hermenêutica do Direito estabeleci cinco princípios-
padrões interpretativos como suportes epistêmicos. Princípios não devem ser vistos como um
conjunto argumentativos, nem como componentes de uma hermenêutica (jurisprudencialista)
baseada na tópica ou na nova retórica, ou, ainda, dependentes, para a sua aplicação, das
fórmulas para resolver “casos difíceis”.
Por isso, o princípio funciona como um acentuado grau de “blindagem” contra os
desvios hermenêuticos (conveniências políticas, argumentos morais, etc.). Talvez o principal
problema da compreensão do princípio esteja em localizá-lo ou confiná-lo no plano analítico,
como se fosse uma regra “com adereços” e “comandos de otimização”. E, à medida que essa
circunstância, segundo determinadas leituras, leva à “abertura” da interpretação e ao aumento
do poder discricionário do intérprete, tem-se, inexoravelmente, um segundo problema: o
enfraquecimento da autonomia do direito diante de discursos “corretivos” que, assim
compreendido o papel de abertura dos princípios, “penetram” nestas “frestas”, configurando a
aludida correção interpretativa com fulcro na moral, na economia, na política, etc. (STRECK,
Lenio. Comentários à Constituição do Brasil). Na mesma linha, a equiparação dos princípios
a valores significa negar a historicidade da compreensão. Somente podemos falar no conteúdo
dos princípios constitucionais quando nos apropriamos do horizonte histórico
hermeneuticamente correto.
Assim, tem-se o primeiro princípio/padrão: a preservação da autonomia do direito, que
abarca vários padrões compartilhados pelo direito constitucional a partir do segundo pós-
guerra, denominados de métodos ou princípios, tais como o da correção funcional (designado
por Müller como princípio autônomo que veda a alteração, pela instância decisória, da
distribuição constitucionalmente normatizada das funções nem por intermédio do resultado
dela), o da rigidez do texto constitucional (que blinda o direito contra as convicções
 36

revolucionárias acerca da infalibilidade do legislador), o da força normativa da Constituição e

o da máxima efetividade (sentido que dê à Constituição a maior eficácia, como sustentam, por
todos, Pérez Luño e Gomes Canotilho).
Mais do que sustentáculo do Estado Democrático, a preservação do acentuado grau de
autonomia conquistado pelo direito é a sua própria condição de possibilidade e por isso é
erigido, aqui, à condição de princípio basilar, unindo, conteudisticamente, a visão interna e a
visão externa do direito. Trata-se, também, de uma “garantia contra o poder
contramajoritário”, abarcando a garantia da legalidade na jurisdição. Trata-se de uma
autonomia entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um
direito produzido democraticamente. Afinal, não se pode perder de vista que as palavras que o
legislador escolhe são aquelas e não outras, mas são sempre palavras (textos), cuja relação
com os objetos dependerá de um longo processo de sedimentação hermenêutico (tradição,
coerência, integridade, fusão de horizontes, etc.). Por isso, a validade do direito perante a
política, a economia e a moral, não pode depender de uma jurisprudencialização do direito,
isto é, não é a jurisprudência que garante o indispensável grau de autonomia do direito, e, sim,
é a autonomia do direito, sustentada em um denso controle hermenêutico, que assegura as
possibilidades de a Constituição ter preservada a sua força normativa. Ou seja, não se pode
confundir o direito (e suas possibilidades autônomas) com a instância judiciária e, tampouco,
a política com a lei (vontade geral sem controle) (Ver Comentários à Constituição do Brasil,
editado pela Saraiva e Editora de Coimbra). Para aferir esse grau de autonomia estabeleci as
seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei (texto jurídico), explicitadas
em Jurisdição constitucional e decisão jurídica (quarta edição, pela Revista dos Tribunais). O
segundo princípio é o controle hermenêutico da interpretação constitucional (ratio final, a
imposição de limites às decisões judiciais o problema da discricionariedade), desenvolvido
em vários textos e livros, como O que é Isto Decido conforme minha consciência? (quinta
edição conforme o novo CPC, pela Livraria do Advogado).
Aqui deve ser respondida a pergunta que atormenta os juristas desde o século XIX: o
que fazer com a moral e como resistir ao canto da sereia do subjetivismo. Em outras palavras,
o que se chama de discricionariedade judicial nada mais é que do que uma abertura criada no
sistema para legitimar, de forma velada, uma arbitrariedade, não mais cometida pelo
administrador, mas pelo judiciário.
Por isso, a afirmação de que o “intérprete sempre atribui sentido ao texto” nem de
longe pode significar a possibilidade de ele estar autorizado a atribuir sentidos de forma
discricionária/arbitrária, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem
 37

“existência” autônoma). Se a partir da autonomia do direito apostamos na determinabilidade

dos sentidos como uma das condições para a garantia da própria democracia e de seu futuro,
as posturas axiologistas e pragmatistas – assim como os diversos positivismos stricto sensu –
apostam na indeterminabilidade. É por tais caminhos e condicionantes que passam as novas
demandas de uma renovada hermenêutica constitucional.
O terceiro princípio é o respeito à integridade e à coerência do direito, agora colocados
no art. 926 do Código de Processo Civil, conforme explicitado em Hermenêutica e
jurisprudência no novo Código de Processo Civil: coerência e integridade, a integridade está
umbilicalmente ligada à democracia, exigindo que os juízes construam seus argumentos de
forma integrada ao conjunto do direito.
Trata-se, pois, de “consistência articulada”. Com isso, afasta-se, de pronto, tanto o
ponto de vista objetivista, pelo qual “o texto carrega consigo a sua própria norma” (lei é lei
em si), como o ponto de vista subjetivista pragmatista, para o qual aproveitando a relação
“texto-norma” , a norma pode fazer soçobrar o texto. Nesses casos – e estaríamos sucumbindo
ao realismo jurídico – esse texto acaba encoberto não pela nova norma (sentido), mas, sim,
por outro (novo) texto, o que pode facilmente ocorrer quando da edição de súmulas
vinculantes. Ou seja, esse respeito à tradição, ínsito à integridade e à coerência, é
substancialmente antirrelativista e deve servir de blindagem contra sujetivismos e
objetivismos. Na verdade, a tese hermenêutica da integridade coloca-se contra os dois polos
do positivismo – e a feliz observação é de Blackburn (Verdade, op. cit., p. 251): um polo é a
visão positivista de que a prática legal é inteiramente ditada por fatos preexistentes, tal como
estatutos e decisões em letra gótica que estão, por assim dizer, na folha, ou “simplesmente
seja lá como for”; o outro polo, confusamente chamado de “realismo” na filosofia do direito,
é, no fundo, o ponto de vista subjetivo ou puramente pragmático, segundo o qual o que os
juízes e advogados fazem a nada corresponde, exceto às próprias percepções que eles têm das
necessidades momentâneas da sociedade (ou até mesmo apenas às próprias necessidades dos
juízes).
Se uma instituição política só é coerente quando repete suas próprias decisões
anteriores o mais fiel ou precisamente possível, então a integridade não é coerência; é, ao
mesmo tempo, mais e menos. Há um direito fundamental a um tratamento equânime. Uma
instituição que aceite esse ideal às vezes irá, por esta razão, afastar-se da estreita linha das
decisões anteriores, em busca de fidelidade aos princípios mais fundamentais da comunidade
política como um todo. A integridade é uma norma mais dinâmica e radical do que parecia de
início, pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e imaginativo em sua busca de coerência
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com o princípio fundamental. Fundamentalmente – e nesse sentido não importa qual o sistema
jurídico em discussão –, trata-se de superar as teses convencionalistas e pragmatistas a partir
da obrigação de os juízes respeitarem a integridade do direito e a aplicá-lo coerentemente.
O quarto princípio quatro é o dever fundamental de justificar/fundamentar as decisões.
Se nos colocamos de acordo que a hermenêutica a ser praticada no Estado Democrático de
Direito não pode deslegitimar deslegitimar o texto jurídico-constitucional produzido
democraticamente, parece evidente que a Sociedade não pode ser “indiferente às razões pelas
quais um juiz ou um tribunal toma suas decisões. O direito, sob o paradigma do Estado
Democrático de Direito, cobra reflexão acerca dos paradigmas que informam e conformam a
própria decisão jurisdicional”. Há, pois, uma forte responsabilidade política dos juízes e
tribunais, circunstância que foi albergada no texto da Constituição, na especificidade do art.
93, IX, que determina, embora com outras palavras, que o juiz explicite as condições pelas
quais compreendeu. O dever de fundamentar as decisões (e não somente a decisão final, mas
todas as do iter) está assentado em um novo patamar de participação das partes no processo
decisório. A fundamentação está ligada ao controle das decisões, e o controle depende dessa
alteração paradigmática no papel das partes da relação jurídico-processual. Por isso, o
protagonismo judicial-processual – que, como já se viu, provém das teses iniciadas por
Büllow, Menger e Klein ainda no século XIX – deve soçobrar diante de uma adequada
garantia ao contraditório e dos princípios já delineados. Decisões de caráter “cognitivista” (em
termos de meta ética, “não-cognitivistas”), de ofício ou que, serodiamente, ainda buscam a
“verdade real” se pretendem “imunes” ao controle intersubjetivo e, por tais razões, são
incompatíveis com o paradigma do Estado Democrático. Veja-se que a Corte de Cassação da
Itália (n. 14.637/02) recentemente anulou decisão fundada sobre uma questão conhecida de
ofício e não submetida pelo juiz ao contraditório das partes, chegando a garantir que o recurso
deve vir já acompanhado da indicação da atividade processual que a parte poderia ter
realizado se tivesse sido provocada a discutir. Em linha similar e em certo sentido indo além –
, o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal (Rec. 10.361/01) assegurou o direito de a parte
controlar as provas do adversário, implementando a garantia da participação efetiva das partes
na composição do processo, incorporando, no decisum, doutrina8 no sentido de que o
contraditório deixou de ser a defesa, no viés negativo de oposição ou resistência à atuação
alheia, para passar a ser a influência, no sentido positivo do direito de influir ativamente no
desenvolvimento do processo. O Supremo Tribunal Federal do Brasil (MS 24.268/04, Rel.
Min. Gilmar Mendes) embora venha impedindo, historicamente, a análise de recursos
extraordinários que invoquem o aludido princípio – dá sinais sazonais da incorporação dessa
 39

democratização do processo, fazendo-o com base na jurisprudência, é dizer, a pretensão à

tutela jurídica corresponde à garantia consagrada no art. 5º, LV, da CF, contendo os seguintes
direitos: direito de informação, que obriga o órgão julgador a informar a parte contrária dos
atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; direito de manifestação, que
assegura ao defensor a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os
elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; direito de ver seus argumentos
considerados, que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo para
contemplar as razões apresentadas. O mesmo acórdão da Suprema Corte brasileira incorpora a
doutrina de Durig/Assmann, sustentando que o dever de conferir atenção ao direito das partes
não envolve apenas a obrigação de tomar conhecimento, mas também a de considerar, séria e
detidamente, as razões apresentadas.
Portanto, a historicidade da compreensão gera, para o intérprete-juiz, uma série de
compromissos a serem cumpridos na fundamentação de sua decisão. A necessidade da
fundamentação impede que as decisões se resumam à citação de enunciados assertóricos, anti-
hermenêuticos na origem, por obnubilarem a singularidade dos casos (veja--se que o princípio
é o mundo prático do direito; nem mesmo o princípio pode ser resumido a um enunciado
assertórico). Este princípio – que é um dever fundamental – vem a ser complementado por
outro igualmente fundamental: o do direito de obter uma resposta constitucionalmente
adequada à Constituição, isto é, o do direito a obter uma resposta baseada em pretensões
juridicamente tuteladas. Advirta-se, por relevante, que o trabalho do intérprete não exclui a
dimensão pessoal-valorativa inerente a qualquer atividade compreensiva.
O controle rigoroso da interpretação, a preservação da autonomia do direito, o respeito
à integridade do direito e o dever fundamental de justificar detalhadamente às decisões não
implicam uma “vedação de atribuir sentidos aos textos jurídicos”.
Mas tal circunstância é de fundamental importância, para evitar mal-entendidos, não
representou a eliminação do sujeito, que evidentemente está presente em qualquer relação de
objeto que faz parte de qualquer enunciado (jurídico ou não). Que fique bem claro: não se
pode confundir pré-compreensão com visão de mundo, preconceitos ou qualquer outro termo
que revele uma abertura para o relativismo.
Por último, o quinto princípio: o direito fundamental a uma resposta
constitucionalmente adequada, tese central para a Crítica Hermenêutica do Direito. Esse
princípio/padrão tem uma relação de estrita dependência do dever fundamental de justificar as
decisões e daqueles princípios (ou subprincípios) , cunhados pela tradição constitucionalista
que tratam do efeito integrador (ligado ao princípio da unidade da Constituição), da
 40

concordância prática ou da harmonização, da máxima efetividade e da interpretação conforme

a Constituição. Como princípio instituidor da relação jurisdição-democracia, a obrigação de
fundamentar que, frise-se, não é uma fundamentação de caráter apodítico visa a preservar a
força normativa da Constituição e o caráter deontológico dos princípios. Consequentemente,
representa uma blindagem contra interpretações deslegitimadoras e despistadoras do conteúdo
que sustenta o domínio normativo dos textos constitucionais. Trata-se de substituir qualquer
pretensão solipsista pelas condições histórico-concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a
questão da tradição, da coerência e da integridade, para bem poder inserir a problemática na
superação do esquema sujeito-objeto pela hermenêutica jurídica. Se o desafio de uma
metódica jurídica, no interior desse salto paradigmático, é “como se interpreta” e “como se
aplica”, as próprias demandas paradigmáticas do direito no Estado Democrático apontam para
uma terceira questão: a discussão acerca das condições que o intérprete/aplicador possui para
encontrar uma resposta que esteja adequada ao locus de sentido fundante, isto é, a
Constituição. Quem está encarregado de interpretar a Constituição a estará concretizando,
devendo encontrar um resultado constitucionalmente justo (a expressão é de Gomes
Canotilho). E esse resultado deve estar justificado, formulado em condições de aferição
acerca de estar ou não constitucionalmente adequado.
Há, assim, um direito fundamental ao cumprimento da Constituição. Mais do que isso,
trata-se de um direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição ou, se assim se
quiser, uma resposta constitucionalmente adequada (ou, ainda, uma resposta
hermeneuticamente correta em relação à Constituição). Essa resposta (decisão) ultrapassa o
raciocínio causal-explicativo, buscando no ethos principiológico a fusão de horizontes
demandada pela situação que se apresenta. Antes de qualquer outra análise, deve-se sempre
perquirir a compatibilidade constitucional da norma jurídica com a Constituição e a existência
de eventual contradição. Deve-se sempre perguntar se, à luz dos princípios e dos preceitos
constitucionais, a norma é aplicável ao caso. Mais ainda, há de se indagar em que sentido
aponta a pré--compreensão, condição para a compreensão do fenômeno. Para interpretar, é
necessário compreender o que se quer interpretar. Este “estar diante” de algo é condição de
possibilidade do agir dos juristas: a Constituição.
A decisão constitucionalmente adequada é aplicatio (superada, portanto, a cisão do ato
interpretativo em conhecimento, interpretação e aplicação), logo, a Constituição só acontece
enquanto “concretização”, como demonstrado por Friedrich Müller a partir de Gadamer. Isso
porque a interpretação do direito é um ato de “integração”, cuja base é o círculo
hermenêutico, sendo que o sentido hermeneuticamente adequado se obtém das concretas
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decisões por essa integração coerente na prática jurídica, assumindo especial importância a
autoridade da tradição (que não aprisiona, mas funciona como condição de possibilidade). A
tradição é ponto de partida e não de ponto de chegada, por isso os sentidos, ainda que
atualizados, sempre guardam um “DNA”, uma história a ser (re)construída. Não esqueçamos
que a constante tarefa do compreender consiste em elaborar projetos corretos, adequados às
coisas, como bem lembra Gadamer.
Por fim, o direito fundamental a uma resposta constitucionalmente adequada não
implica a elaboração sistêmica de respostas definitivas. Isso porque a pretensão de se buscar
respostas definitivas é, ela mesma, anti-hermenêutica, em face do congelamento de sentidos
que isso propiciaria. Ou seja, a pretensão a esse tipo de resposta sequer teria condições de
garanti-la. Mas o fato de se obedecer à coerência e à integridade do direito, a partir de uma
adequada suspensão da pré-compreensão que temos acerca do direito, enfim, dos fenômenos
sociais, por si só já representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental que
cada cidadão tem de obter uma resposta adequada à Constituição. Veja-se, nesse sentido, que
Habermas, em seu Era das transições, embora a partir de uma perspectiva não propriamente
próxima à hermenêutica, mas, evidentemente antirrelativista – e esse ponto interessa aos
propósitos da hermenêutica aqui trabalhada –, afirma que a busca da resposta correta ou de
um resultado correto somente pode advir de um processo de autocorreções reiteradas, que
constituem um aprendizado prático e social ao longo da história institucional do direito. O
direito a uma resposta constitucionalmente adequada será, assim, consequência da obediência
aos demais princípios, isto é, a decisão (resposta) estará adequada na medida em que for
respeitada, em maior grau, a autonomia do direito (que se pressupõe produzido
democraticamente), evitada a discricionariedade (além da abolição de qualquer atitude
arbitrária) e respeitada a coerência e a integridade do direito, a partir de uma detalhada
fundamentação. O direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, mais do que o
assentamento de uma perspectiva democrática (portanto, de tratamento equânime, respeito ao
contraditório e à produção democrática legislativa), é um “produto” filosófico, porque
caudatário de um novo paradigma que ultrapassa o esquema sujeito-objeto predominante nas
duas metafísicas (clássica e moderna).
3.1 A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das normas
A pirâmide de Kelsen tem a Constituição com seu vértice (topo), por ser está
fundamento de validade de todas as demais normas do sistema. Assim nenhuma norma do
ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: ela é superior a todas as demais normas
jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.
 42

Na Constituição, há normas constitucionais originárias e normas constitucionais

derivadas. As normas constitucionais originárias são produto do Poder Constituinte Originário
(o poder que elabora uma nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que
ele foi promulgado, em 1988.
Já as normas constitucionais derivadas são aquelas que resultam da manifestação do
Poder Constituinte Derivado (o poder que altera a Constituição); são as chamadas emendas
constitucionais, que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
Ressalta-se alguns entendimentos doutrinários e jurisprudências relevantes sobre a
temática: não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias.
Assim sendo, não importa qual é o conteúdo da norma. Todas as normas
constitucionais originárias têm o mesmo status hierárquico. Nessa ótica, as normas as
definidoras de direitos e garantias fundamentais têm a mesma hierarquia do ADCT (Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias).
Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas
constitucionais derivadas.
Embora não exista hierarquia entre normas constitucionais originárias e derivadas, há
uma importante diferença entre elas: as normas constitucionais originárias não podem ser
declaradas inconstitucionais.
Em outras palavras, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de
controle de constitucionalidade, todavia, as emendas constitucionais (normas constitucionais
derivadas) poderão, sim, ser objeto de controle de constitucionalidade.
As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas
constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de
constitucionalidade destas. Desse modo, o jurista alemão considerava legítimo o controle de
constitucionalidade de normas constitucionais originárias.
No entanto, a referida tese não foi adotada pelo Brasil. As cláusulas pétreas se
encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 5 45/2004, abriu-se um nova e
importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Os tratados e convenções
internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara
dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
membros, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no
topo da pirâmide de Kelsen, tendo “status” de emenda constitucional.
 43

Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial,
ingressam no chamado “bloco de constitucionalidade”. Em virtude da matéria de que tratam
(direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pétrea e, portanto, imunes à
denúncia pelo Estado brasileiro.
O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi
a “Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo
Facultativo”.
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito
ordinário, têm, segundo o STF, “status” supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo
da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico.
A EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valério Mazzuoli, um
novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das
leis. Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização
vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos
previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao
ordenamento jurídico brasileiro.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados
internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as
medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados
internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos.
As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse
entendimento deriva da ótica do “quem pode mais, pode menos”. Ora, se a CF/88 exige lei
ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a
que uma lei complementar regule o tema.
No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente
ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei
ordinária. Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional
da lei ordinária.
As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso
isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade formal (normodinâmica);
Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias,
equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma ótica, encontram-se as resoluções
do CNMP (Conselho Nacional do Ministério Público) e do CNJ ( Conselho Nacional de
Justiça).
 44

Os regimentos das Casas legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), por

constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados
hierarquicamente às leis ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas
secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações. Não
podem contraria as normas primárias, sob pena de invalidade.
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, pilares da Constituição Federal de 1988 e considerados
como direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, por terem como
característica advir da própria natureza humana e com caráter inviolável, intemporal e
universal, estão intimamente vinculados à história, sendo construídos ao longo dos anos e
frutos não apenas de pesquisa acadêmica e de bases teóricas, mas principalmente das lutas
travadas contra as injustiças ao longo dos anos.
Também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos públicos, direitos do
homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas, conforme traz a
própria Constituição Federal de 1988, ao apresentar tal diversidade terminológica em sua
abordagem, utilizando expressões como direitos humanos (artigo 4º, inciso II), direitos e
garantias fundamentais (Título II e artigo 5º, parágrafo 1º), direitos e liberdades
constitucionais (artigo 5º, inciso LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo
4º, inciso IV), os direitos fundamentais garantem que o Estado, por qualquer de seus Poderes,
deve reconhecer e garantir os direitos básicos do cidadão, como liberdade, igualdade, saúde e
segurança, em suas dimensões, considerando-os invioláveis, fazendo com que sejam por todos
respeitados, incluindo as pessoas jurídicas (de direito público e privado) e os particulares.
Os direitos fundamentais resultam de um movimento de constitucionalização que
começou nos primórdios do século XVIII. Encontram-se incorporados ao patrimônio comum
da humanidade e são reconhecidos internacionalmente a partir da Declaração da Organização
das Nações Unidas de 1948.
Várias são as expressões usadas para nomeá-los: direitos do homem, direitos naturais,
direitos individuais, direitos humanos, liberdades fundamentais etc.
Segundo PÉREZ LUNO : “Direitos fundamentais do homem constitui a expressão
mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a
concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é
reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que
 45

ele concretiza em garantias apud, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional
Positivo, p. 182. de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
Não surgiram à margem da história, porém, em decorrência dela, ou melhor, em
decorrência dos reclamos da igualdade, fraternidade e liberdade entre os homens. Homens não
no sentido de sexo masculino, mas no sentido de pessoas humanas. Os direitos fundamentais
do homem, nascem, morrem e extinguem-se.
Não são obra da natureza, mas das necessidades humanas, ampliando-se ou limitando-
se a depender do influxo do fato social cambiante. “ No entendimento do Prof. PAULO
BONAVIDES: “Com relação aos direitos fundamentais, Carl Schmitt estabeleceu dois
critérios formais de caracterização”: Pelo primeiro, podem ser designados por direitos
fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento
constitucional.
Para Canotilho a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:
constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes
públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual;
implicam, num plano jurídico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos
fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos Constituição Federal Anotada, p.
69.
Consoante a doutrina de JORGE MIRANDA: “Por direitos fundamentais entendemos
os direitos ou as posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto tais, individual ou
institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na
Constituição material – donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos
fundamentais em sentido material.”
4.1 Breve Histórico dos Direitos Fundamentais
Com exceção das primeiras tendências observadas no judaísmo, os Direitos Humanos
na antiguidade não tinham a mesma conotação que têm nos dias atuais.
O conceito de “dignidade humana” surgiu na antiguidade grego-romana e derivava
somente da posição social que o indivíduo ocupava na “polis”. No Antigo Testamento a
perspectiva era de que a dignidade do indivíduo enquanto ser humano provinha da idéia dele
ser filho de Deus e representar a imagem desse Deus, procurando-se assim, justificar o papel
dos ricos e detentores do poder no que concerne à proteção aos desafortunados.
Porém, toda essa concepção teológica do cristianismo e do judaísmo não se intimidava
perante a escravidão e nem de longe se comparava à idéia que temos hoje dos direitos
fundamentais. Merece destaque o posicionamento de São Tomas de Aquino (século XIII),
 46

cujo mérito se consubstancia no fato dele ter se reportado a real função do direito,
relativamente ao 5 Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, p. 8. que se refere à justeza na
distribuição dos bens terrestres e no papel da jurisprudência enquanto disciplina autônoma,
seguindo os critérios da razão natural. Na “Lex Naturalis” ele ressalta a autonomia do direito
como tema naturalmente humano, ao invés de um simples apêndice da teologia moral. Tomás
de Aquino jamais duvidou do direito corporativo com todos os privilégios de sua época, mas
defendia que os direitos humanos seriam o princípio dos direitos naturais. Durante a Idade
Média, mais precisamente na sua última fase, apareceram documentos que aparentavam ser
precursores das futuras declarações de direito humanos. Tratava-se de codificações de certos
privilégios da nobreza e das pessoas livres, contratados entre príncipes e representações
corporativistas. Porém realmente cuidavam de direitos de cunho estamental direcionados a
certas classes, outorgados numa sociedade econômica e socialmente desigual. Temos como
exemplo os direitos concedidos pelo rei Afonso IX em 1188 às Cortes na Espanha, como os
direitos que tinha o acusado a um desenvolvimento regular do processo e à integridade de
vida, honra, casa, assim como o direito de propriedade. A Magna Carta Libertatum de 1215,
firmada pelo Rei João SemTerra com bispos e barões ingleses, onde o rei garantia que homem
livre não seria detido, preso, privado de seus bens, banido, ou incomodado, e proibia que
fosse preso sem julgamento consoante a lei da terra. A Reforma Protestante teve papel
marcante para o nascimento dos direitos fundamentais, a partir da reivindicação que levou ao
reconhecimento gradativo da liberdade de opção religiosa e de culto em diversos lugares da
Europa. No século XVII resultantes de conflitos entre o poder real e os estamentos do país,
surgiram em 1628, Petition of Rights (Petição de Direito), em 1629, a Ata de Habeas Corpus
e em 1689, Bill of Rights (Declaração de Direitos), não se considerando esses documentos
como declarações de direitos humanos, mas apenas como a restauração e confirmação de
liberdade dos ingleses e não de todos os homens.
Porém, tal evolução dos direitos, quer como fonte de inspiração para outras
conquistas, quer como limitações ao poder do rei face à liberdade individual, carecia por toda
a Inglaterra de uma estabilidade, pois não vinculavam o Parlamento, de sorte que, ao invés de
uma constitucionalização dos direitos e liberdades individuais fundamentais, ocorreu uma
fundamentalização desses mesmos direitos. Tiveram notável relevância para a concretude dos
direitos fundamentais, as Declarações de Direitos do Povo da Virgínia, que em 1776 foram
incorporadas à Constituição dos Estados Unidos e a Declaração Francesa de 1789,
consequência da revolução que derrubou o antigo regime e instaurou a ordem burguesa na
França, as quais culminaram com a evolução e a afirmação do Estado de Direito.
 47

4.1.1 As Gerações dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais foram se desenvolvendo através dos tempos. Didaticamente,
os doutrinadores se utilizam do termo “gerações,” para melhor explicar tal evolução, de modo
que hoje, observamos quatro etapas diferenciadas. Os direitos à liberdade, conhecidos como
direitos de 1ª geração, são aos direitos civis e políticos do homem, que se opunham ao direito
estatal. A liberdade do indivíduo tinha que ser resguardada face ao poder do Estado
absolutista, ao mesmo tempo em que o cidadão necessitava participar desse poder.
Despontaram no final do século XVII, trazendo uma limitação ao poder estatal, onde as
prestações negativas impunham ao Estado uma obrigação de não fazer. Com a revolução
industrial, o indivíduo abandonou a terra e passou a viver na cidade, enfrentando toda uma
agitação decorrente do desenvolvimento tecnológico.
Passou a participar de novos espaços, como a fábrica e os partidos políticos, começou
a aspirar a um bem-estar material propiciado pela modernidade, desenvolvendo-se então, os
direitos econômicos, culturais e sociais, assim como os direitos coletivos, já que diferentes
formas de Estado social tinham sido introduzidas, são conhecidos como direitos de 2ª geração,
surgiram logo após a Primeira Grande Guerra Mundial.
Foi então requerida uma maior participação do Estado, face ao reconhecimento de sua
função social, através de prestações positivas, que visassem o bem-estar do homem, pois os
direitos individuais não eram mais absolutos.
No final do século XX, observou-se uma 3ª geração de direitos fundamentais, com a
finalidade de tutelar o próprio gênero humano, direitos considerados transindividuais, direitos
de pessoas consideradas coletivamente. São os direitos de fraternidade, de solidariedade,
traduzindo-se num meio ambiente equilibrado, no avanço tecnológico, numa vida tranqüila, à
autodeterminação dos povos, à comunicação, à paz... Tudo isso evoluiu de tal forma, que os
direitos fundamentais se vêem nos dias de hoje cada vez mais presentes nos tratados
internacionais, que gradativamente, conseguem se infiltrar aos direitos internos dos Estados
que se prontificam perante toda a comunidade internacional a dignificar as condições de vida
do homem, através do respeito aos seus direitos, independentemente de sua nacionalidade,
raça, credo, idade, cor, sujeitando essa tutela unicamente à sua condição de homem. Com o
novo milênio ora vivenciado, o comportamento dos homens sofre alterações, começa a
desabrochar a 4ª geração dos direitos fundamentais, com as clonagens, alimentos
transgênicos, a informática, direito à informação, à democracia, ao pluralismo etc.
4.1.2 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988
 48

Os direitos fundamentais foram proclamados e inseridos de maneira explícita nas

constituições, há bem pouco tempo, precisamente após a 2ª Grande Guerra Mundial, quando
todos os povos intuíram que a preocupação internacional deveria estar voltada para uma
proteção aos direitos da pessoa humana, após as violências cometidas pelos regimes fascista,
stalinista e nazista, como também pelo perigo de ameaça à tranqüilidade universal decorrente
da instabilidade das relações entre os diversos países. Esses direitos fundamentais são
inesgotáveis, pois à proporção que a sociedade evolui, surgem novos interesses para as
comunidades. Diz o Prof. JOSÉ AFONSO DA SILVA sobre o assunto: “o reconhecimento
dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas declarações de direitos, é
coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que a cada passo na etapa
da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos”.
No entendimento de NORBERTO BOBBIO: “O elenco dos direitos do homem se
modificou, e continua a se modificar com a mudança das condições históricas, ou seja, dos
carecimentos e dos interesses, das classes no poder dos meios disponíveis para realização dos
mesmos, das transformações técnicas etc.
Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII como a propriedade
sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas;
direitos que as declarações do século XVIII.
O Brasil, iniciou-se um processo de redemocratização em 1985, depois de 21 anos de
um regime excepcional iniciado com o golpe de 1964 que desembocou na promulgação da
Constituição Federal de 1988, a qual não apenas estabelece um regime político democrático,
como propicia um grande avanço no que se refere aos direitos e garantias fundamentais. O
compromisso ideológico e doutrinário desses direitos fundamentais que serve de pilar básico
ao Estado Democrático de Direito, aparece logo a partir do preâmbulo da nossa Lei Maior: “...
para instituir um Estado democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça,
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias...”.
Versam tais princípios sobre a impossibilidade de haver Estado Democrático de
Direito sem direitos fundamentais, como também sobre a inexistência de direitos
fundamentais sem democracia, onde devem ser garantidos pelo princípio da liberdade, não
somente os direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais, corolários do princípio
da igualdade, imprescindíveis para a efetividade da dignidade da pessoa humana. Conforme
 49

os ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA: Preâmbulo da Constituição Federal de

1988. 9 apud, Fernando Luiz Ximenes Rocha, op. Cit. “A cidadania, como princípio básico de
Estado brasileiro, deve ser compreendida num sentido mais amplo do que o de titular de
direitos políticos.
Passou-se a considerar o homem como o verdadeiro titular e destinatário de todas as
manifestações de poder. Tudo fica centrado no homem, nele principia e a ele se dirige.
Através do seu art.3º, pela primeira vez nossa Carta Magna se refere aos objetivos do
Estado brasileiro, que se constituem na estruturação de: “Uma sociedade livre, justa e
solidária; na garantia do desenvolvimento nacional; na erradicação da pobreza e na redução
das desigualdades sociais e regionais; e na promoção do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O constituinte de
1988 consagrou nos arts. 1º e 3º da Lei Maior, a dignidade do homem como valor primordial,
propiciando unidade e coesão ao texto, de molde a servir de diretriz para a interpretação de
todas as normas que o constituem. Foram elencados nos primeiros capítulos da CF/88,
inúmeros direitos e garantias individuais, e lhes foi outorgado o patamar de cláusulas pétreas,
conforme o art. 60, § 4º, inciso IV, priorizando assim, os direitos humanos. A nossa Carta
Magna se reveste de inovações ao inserir no seu Título II os Direitos Sociais que, sob a égide
das constituições anteriores se encontravam espalhados ao longo de seus textos,
demonstrando com isso, a intenção do legislador constituinte sobre a vinculação dos mesmos
com os direitos individuais.
Constituição da República Federativa do Brasil, p. 3. No art. 5º, parágrafo 1º, fica
destacada a inovação da CF/88 ao dispor a aplicabilidade imediata às regras definidoras dos
direitos e garantias fundamentais. Isso significa uma exeqüibilidade instantânea derivada da
própria constituição, com a presunção de norma pronta, acabada, perfeita e auto-suficiente.
Ainda, no art. 5º, parágrafo 2º, temos que: “Os direitos e garantias expressos nesta
constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil seja parte.” Verifica-se
com isso, a possibilidade da existência de outros direitos e garantias fundamentais inseridos
ao longo de todo o texto constitucional, como também o fato de os direitos e garantias
decorrentes de tratados internacionais receberem o mesmo tratamento dos direitos
fundamentais, e passarem a ter aplicabilidade imediata no direito interno.
5. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS SOCIAIS
5.1 Declarações Universais e Direitos Sociais
 50

As declarações de direitos viabilizam o reconhecimento dos direitos fundamentais da

humanidade, que se manifestam em conquistas alcançadas ao longo da história pelo homem, e
estão distante de se exaurirem.
No inicio da civilização humana, os recursos eram de propriedade de todos, não havia
poder sobrepujante, o que se verificava era o compartilhamento de bens e interesses.
Com o surgimento da apropriação privada, despontam também a subordinação e a opressão,
de forma que o titular da propriedade busca sua posse e poder sobre os desprovidos, o que
deu origem à classe subordinada ao titular da propriedade, dando inicio a escravidão.
O Estado surge e desenvolve-se como meio de amparo l à conservação desse sistema
de dominação. O homem procura libertar-se do poder dos abastados por meio de lutas,
conquistando sua própria história.
Ocorreram alguns antecedentes à própria declaração de direitos, dentre eles, a lei de
Valério Publícola, que proibia penas corporais contra cidadãos, em determinadas conjunturas
até resultar no Interdito de Homine Libero Exhibendo, longínquo precedente do habeas
corpus.
Entretanto, na Idade Média que apareceram os predecessores mais diretos das
declarações de direitos. A teoria do direito natural colaborou para o surgimento dos princípios
humanistas e princípios das leis fundamentais, que limitavam o poder do monarca.
Surge os pactos e as cartas de franquias, determinadas proteções dos direitos estamentais dos
espanhóis, de León e Castela de 1188, neste documento o rei Afonso IX havia jurado manter a
paz e a justiça, garantia alguns importantes direitos das pessoas, como o domicílio, a
propriedade, a segurança, a defesa de direitos em juízo.
As declarações de direitos na acepção moderna, entretanto, só surgiram no século XVIII, a
partir das Revoluções Americana e Francesa, que foram a gênese da formação da mais
completa custódia dos direitos humanos fundamentais.
O mais importante documento é a Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Rights), o qual
limitava os poderes reais, propondo, dentre outras coisas, a liberdade, a vida e a propriedade
privada, assegurando o poder do Parlamento na Inglaterra.
Surgi na Inglaterra, a conhecida monarquia constitucional, subordinada à soberania
popular, que teve Locke como seu principal teórico e serviu de impulso ideológico para a
organização das democracias liberais da Europa e também da América nos séculos XVIII e
XIX.
A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia de 1776 foi a primeira declaração
de direitos fundamentais que consolidou as bases dos direitos do homem, preocupou-se com
 51

um método de limitação de poderes e reconheceu os direitos naturais imprescritíveis do

homem. De maior repercussão foi a Declaração de Independência dos EUA, na qual se
destacou, especialmente, a igualdade dos homens e seus direitos inalienáveis, dentre eles: o
direito à vida, liberdade e à busca da felicidade. Estabeleceu, ainda, caber ao povo o direito de
modificar ou suprimir a forma de governo que torne destrutiva em seus fins.
A Constituição dos Estados Unidos da América, aprovada em 1787, não possuía, a
princípio, uma declaração dos direitos fundamentais do homem, contudo, posteriormente fora
elaborada uma Carta de Direitos, para garantia dos direitos fundamentais do homem, inseridas
por emendas à Constituição até 1975, que compõem o Bill of Rights do povo americano.
O conteúdo da Declaração proclama os princípios da liberdade, da igualdade, da
propriedade, legalidade e as garantias individuais. As declarações dos séculos XVIII e XIX
voltam-se para a garantia formal das liberdades, em que a burguesia estava politicamente
oprimida. Este período é marcado pelo desenvolvimento industrial e consequente constituição
da classe operária, que não possuía condições materiais para exercer estes direitos abstratos
quando o Estado se abstinha.
A Constituição do México de 1917 foi a primeira a sistematizar os direitos sociais.
Neste mesmo sentido, observou a Constituição de Weimar, de 1919, que influenciou no
constitucionalismo após a 1ª Guerra Mundial.
As declarações de direito do século XX tiveram como alicerce o universalismo e o
social, consagrando os direitos sociais. Esta universalização dos direitos, de caráter estatal,
começou a ser respeitada internacionalmente. A Carta das Nações Unidas em 1945 encampou
ideia do respeito aos direitos fundamentais do homem. Neste contexto, foi criada a
Organização das Nações Unidas (ONU), nesta organização foi designada a Comissão dos
Direitos do Homem, a qual competiu redigir a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Nesta Declaração foram consagrados três objetivos fundamentais, conforme a ensinamento de
Dalmo de Abreu Dallari (2012, p. 178): 16 [...] a certeza dos direitos, exigindo que haja uma
fixação prévia e clara dos direitos e deveres, para que os indivíduos possam gozar dos direitos
ou sofrer imposições: a segurança dos direitos, impondo uma série de normas, tendentes a
garantir que, em qualquer circunstância,os direitos fundamentais serão respeitados: a
possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivíduos os meios
necessários à fruição dos direitos, não se permanecendo no formalismo cínico e mentiroso da
afirmação de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condições subumanas.
 52

A evolução dos direitos sociais teve seu apogeu com a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, promulgada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas
em 10 de dezembro de 1948, onde estão relacionados os direitos fundamentais do homem.
Para garantir as incumbências contidas na Convenção, instituíram-se dois importantes
órgãos, que foi a Comissão Européia de direitos do Homem, juntamente com o Tribunal
Europeu de Direitos do Homem. Importante também é a Convenção Americana de Direitos
Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica, perfilhada em 22 de novembro de
1969, que institucionalizou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte
Interamericana de Direitos Humanos para proteção daqueles direitos, estes órgãos vigoram
desde 18 de junho de 1978, entretanto no Brasil, apenas começou a viger em 1992, por meio
de adesão.
No decorrer do século XIX, as constituições dos países passaram a definição dos
direitos e garantias no próprio texto, visando obter a concretude das normas jurídicas positivas
de proteção. Esta é a lição da Profª Flávia Piovesan (2013, p. 45).
Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito
extremamente recente, denominado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, que é o
Direito do pós-guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo
nazismo. Neste cenário, surgem os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos a
fim de vincular os Estados a uma legítima proteção dos nacionais, bem como dos estrangeiros
em seu território.
6. GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
6.1 Função do Estado na Garantia dos Direitos Sociais
O objeto do direito social consiste na prestação de um serviço, ou na sua
impossibilidade, de uma contrapartida que o garanta. A Constituição Federal declara que o
Estado é responsável por atender aos direitos sociais.
Assim, cabe à pessoa que necessite de proteção a seus direitos exigir a prestação
concreta por parte do Estado. Compete ao Estado assegurar esses direitos, através da
implementação dos serviços públicos.
A prestação de serviços para garantia dos direitos sociais cria ônus para o Estado e de
forma indireta para os contribuintes. Em algumas situações, o dever de se cumprir os direitos
sociais é dividida com a sociedade, a família ou com o empregador, cabendo nestes casos ao
Estado a fiscalização e instrumentos para torná-los efetivos. Os direitos sociais gozam de
coercibilidade, pois uma vez reconhecidos, incumbe ao Estado restabelecê-los
coercitivamente caso violados, mesmo que o transgressor seja agente ou órgão do Estado.
 53

O Poder Executivo é o responsável pela satisfação dos direitos sociais, caso o

administrador público não cumpra seu dever, faz-se necessário uma proteção contra o
administrador.
A Constituição Federal de 1988 normatizou respostas ao desrespeito aos direitos
sociais, dentre elas estão a ação de inconstitucionalidade por omissão, art. 103, § 2º, o
mandado de injunção e o mandado de segurança. 41 O método de proteção judicial objetiva
proteger os direitos fundamentais corrigindo o desrespeito perpetrado pelo administrador. Os
pressupostos de responsabilização do Estado são a existência do dano e a imputação deste a
atuação omissiva ou comissiva do agente público.
6.1.1 Garantias e Remédios Constitucionais
Os direitos caracterizam-se por serem declaratórios ou enunciativos e as garantias, por
sua vez, possuem caráter instrumental, isto significa que são mecanismos para obtenção ou
restauração dos direitos violados. No dizer de José Afonso da Silva (2011, p. 442) os
remédios constitucionais, constituem em: meios postos à disposição dos indivíduos e cidadãos
para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade
e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.
Alguns desses remédios revelam-se meios de provocar a atividade jurisdicional, e,
então, têm natureza de ação; são ações constitucionais São, pois, espécies de garantias, que,
pelo seu caráter específico e por sua função saneadora, recebem o nome de remédios, e
remédios constitucionais, porque consignados na Constituição. O mandado de segurança e o
mandado de injunção, como os remédios constitucionais e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão são os mais utilizados para assegurar a eficácia na garantia
dos direitos sociais e serão tratados mais especificamente.
7. OS DIREITOS SOCIAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
A Constituição do Império do Brasil de 1824, positivou os direitos do homem, a fim
de garantir sua concreção jurídica. Já a Constituição de 1891 possuía apenas os conhecidos
direitos e garantias individuais. A Constituição de 1934, estabeleceu um título específico para
a declaração de direitos, acrescendo também os direitos de nacionalidade e os políticos, bem
como reconheceu os direitos econômicos e sociais do homem, ainda que de maneira pouco
eficaz.
A inviolabilidade aos direitos à subsistência, elevando por conseguinte esta também à
categoria dos direitos fundamentais do homem. A outra transformação, foi realizada com o
surgimento dos direitos econômicos e sociais do homem, dando nova dimensão aos direitos
individuais. A Carta Constitucional de 1946 dedicou um título para Declaração dos Direitos, o
 54

qual possuía um capítulo dedicado à Nacionalidade e outro à Cidadania e aos Direitos e

Garantias Individuais. Não incluiu o direito a subsistência, no entanto, o substituiu pelo
direito à vida, o que também aconteceu com a Constituição de 1967, bem como a Constituição
de 1969, onde surgem os direitos econômicos e sociais mais bem estruturados. Com a
Constituição de 1988 é que se verifica uma técnica mais avançada de proteção aos direitos do
homem, representando um grande progresso em nossa sociedade.
Os direitos humanos são produtos de conquistas históricas e sociais. Desta forma, as
declarações de direitos surgiram como forma de assegurar a tutela de modo estável e
constante dos direitos considerados fundamentais à condição humana. No Brasil, os tratados
internacionais de direitos humanos começaram a ser ratificados com a redemocratização do
País, ocorrida após 1985.
Os direitos internacionais de proteção dos direitos humanos foram também incorporados pelo
Direito Brasileiro, sob a égide da Constituição Federal de 1988. Firmou-se, assim, no sistema
jurídico pátrio, a posição de garantia de direitos no sistema internacional de proteção dos
direitos humanos.
7.1 DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Conforme apresentado no introito deste trabalho, serão analisados especificamente os
direitos sociais descritos no art. 6º da Constituição Federal de 1988, como técnica de
delimitação e aprofundamento do tema. Tem-se o conceito de direitos sociais na doutrina de
Alexandre de Moraes (2009, p. 195):
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras
liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por
finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da
igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º,
IV, da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 inseriu o Capítulo II, Direitos Sociais sob o título Direitos e
Garantias Fundamentais afirmando, assim, a fundamentalidade dos direitos então elencados,
em virtude de sua natureza e suas características. Os direitos fundamentais integram-se num
complexo coerente na Constituição, não havendo possibilidade de separá-los, além disto os
direitos individuais contidos no art. 5º estão repletos de dimensão social. Vidal Serrano (2012,
p. 50) contribui com seu entendimento:
O vocábulo direito serve para indicar tanto a situação em que se pretende a defesa do
cidadão perante o Estado como os interesses jurídicos de caráter social, político ou difuso
 55

protegidos pela Constituição. De outro lado, o termo fundamental destaca a

imprescindibilidade desses direitos à condição humana.
A Constituição Federal elenca no Título II, Capítulo II, os Direitos Sociais:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.

Pela Emenda Constitucional nº 25, de 14.02.2000, incluiu-se o direito a moradia,

dentre os direitos elencados no artigo, pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010 foi
acrescentado o direito à alimentação e pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015 o direito ao
transporte.
7.1.1 Princípios Constitucionais
Princípio é o alicerce das normas jurídicas, preceitos básicos da organização constitucional.
Segundo o constitucionalista José Afonso (2011, p. 96):
“Os princípios são ordenação que se irradiam e
imantam os sistemas de normas, são núcleos de
condensações, nos quais confluem valores e bens
constitucionais.”
Os Princípios são desdobramentos fundamentais de proteção e distam das normas, que, de
acordo com José Afonso da Silva (2011, p. 95): são preceitos que tutelam situações subjetivas
de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a
faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de
outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às
exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem. O preâmbulo da
Constituição Federal de 1988 e seus artigos 1º e 3º comprovam que, ao instituir um Estado
Democrático de Direito, tem por escopo garantir o exercício dos direitos sociais e individuais,
a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como
valores supremos, tendo seu fundamento na soberania popular, na cidadania, na dignidade da
pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo político.
O Estado Democrático de Direito deve ter como os objetivos assegurar nível de
cultura, educação, desenvolvimento com melhoria de vida, proteção dos direitos sociais,
visando a justiça social. Como leciona José Afonso (2011, p. 132): 21 A Constituição
estrutura um regime democrático consubstanciando esses objetivos de igualização por via dos
direitos sociais e da universalização de prestação sociais (seguridade, saúde, previdência e
assistência sociais, educação e cultura). A democratização destas prestações, constitui
fundamento do Estado Democrático de Direito, instituído no art. 1º. A Constituição da
 56

República Federativa do Brasil, em seu art. 3º, estabelece como objetivos fundamentais do
Estado Brasileiro a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o
desenvolvimento nacional: erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades
sociais e regionais, promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminação. Tais objetivos fundamentais, têm por
finalidade a consolidação da democracia econômica, social e cultural, e de eficácia quanto ao
ditame de dignidade da pessoa humana.
O Estado ao manifestar-se, por seus Órgãos, que deve exprimir a vontade estabelecida
na Constituição vigente. O poder público é composto pelas funções legislativa, executiva e a
jurisdicional. A função legislativa é desenvolvida por meio de edição de leis, normas gerais
que regulam situações de modo abstrato; a função executiva consiste na realização de atos de
governo, realizando a gerência da coisa pública para consecução do bem-estar social, nos
termos da lei; já a função jurisdicional objetiva a aplicação do direito ao caso concreto com a
finalidade de solucionar conflitos.
7.2 DIREITOS SOCIAIS
A conquista dos direitos sociais é efeito de diversos movimentos históricos na busca
de direitos relativos à dignidade humana, enquanto direitos fundamentais, tem como
destinatários todos os seres humanos. Quanto à relação dos direitos econômicos e direitos
sociais, José Afonso da Silva (2011, p. 289) leciona: Os direitos econômicos constituirão
pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada
para a intervenção e participação estatal na economia, não se comporão as premissas
necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais
numerosos. Os direitos sociais são considerados direitos subjetivos e podem ser exigidos para
que se opere sua efetividade, entretanto, não são absolutos e por este motivo é necessária sua
harmonização, de forma que estes direitos sociais podem ser cumulados e são irrenunciáveis.
Entretanto, é imperioso o entendimento da fundamentalidade dos direitos sociais, que são de
observância obrigatória em um Estado de Direito, visam a melhorar as condições de vida do
povo de maneira geral, dando especial atenção aos hipossufucientes, a fim de concretizar o
princípio da igualdade social. Os direitos sociais, arrolados na Constituição Federal, são
preceitos de ordem pública, e por isso invioláveis.
Deve-se afastar interpretações restritivas dos dispositivos constitucionais relativos à
direitos e garantias fundamentais, ou seja, cabe entender que o princípio da aplicabilidade
imediata não é exclusivo do artigo 5º da Constituição Federal.
 57

Os direitos e as garantias fundamentais estão em todo o texto constitucional para

compreensão integral em que se busca a interpretação teleológica do texto, caso a norma
defina direito ou garantia fundamental, o princípio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais deve ser considerado. Torna-se evidente a
força vinculante dos direitos fundamentais, sendo questionável a discricionariedade dos
Poderes Públicos para o desenvolvimento de políticas públicas e meios de efetivo amparo aos
direitos sociais. Segundo o professor Alexandre de Moraes (2009, p. 196):
“A definição dos direitos sociais no título constitucional
destinado aos direitos e garantias fundamentais
acarreta duas consequências imediatas; subordinação à
regra da auto-aplicabilidade prevista, no § 1º, do art. 5º
e suscetibilidade do ajuizamento do mandado de
injunção, sempre que houver a omissão do poder
público na regulamentação de alguma norma que
preveja um direito social, e consequentemente
inviabilize seu exercício”.

A Constituição Federal protegeu os direitos sociais com artigos esparsos, sistemático

destas normas reguladoras. O texto constitucional é expresso, ao estabelecer que as normas
consagradoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata (art. 5º, § 1º,
CF/88). A relevância de classificar preceitos constitucionais como fundamentais, tem respaldo
no regime jurídico de proteção especial outorgado pela Constituição Federal.
7.2.1 Direito à educação
O direito à educação é o primeiro direito social a ser enumerado pelo legislador
constituinte no artigo 6º. O artigo 211 da Constituição, com redação dada pela Emenda
Constitucional n. 14/1996, trata da competência para organização dos sistemas de ensino,
estabelecendo que:
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios organizarão em regime de colaboração seus
sistemas de ensino. § 1º A União organizará o sistema
federal de ensino e o dos Territórios, financiará as
instituições de ensino públicas federais e exercerá, em
matéria educacional, função redistributiva e supletiva,
de forma a garantir equalização de oportunidades
educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino
mediante assistência técnica e financeira aos Estados,
ao Distrito Federal e aos Municípios;

O artigo 205 garante o direito à educação, e enfatiza que, por mais que a esta seja
direito de todos, é dever do Estado e da família com a colaboração da sociedade. A finalidade
 58

da educação é o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e

sua qualificação para o trabalho.
O referido artigo, juntamente com o art. 6º da CFRB, estabelecem a educação como
direito fundamental do homem, consagrado como direito universal.
No artigo 208 da Constituição Federal estão elencados os meios que devem ser
assegurados pelo Estado para efetivação do direito à educação, conforme abaixo transcrito.
Art. 208. O dever do Estado com a educação será
efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4
(quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada
inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não
tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
II - progressiva universalização do ensino médio
gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
14, de 1996)
III - atendimento educacional especializado aos
portadores de deficiência, preferencialmente na rede
regular de ensino;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às
crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da
pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de
cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às
condições do educando; VII - atendimento ao
educando, em todas as etapas da educação básica, por
meio de programas suplementares de material
didáticoescolar, transporte, alimentação e assistência à
saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
59, de 2009)
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito
público subjetivo. § 2º - O não-oferecimento do ensino
obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular,
importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os
educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a
chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela
frequência à escola.

Pelo exposto, verifica-se a intenção assegurar de forma eficaz este direito fundamental,
prevendo, inclusive, a responsabilização da autoridade que não garantir o ensino obrigatório.
Deste modo, todos tem o direito público subjetivo de exigir do implemento da
prestação educacional pelo Estado.
Apesar da previsão constitucional no artigo 212, como forma de garantia, a aplicação
de percentuais mínimos da receita resultante de impostos da União, Estados, Distrito Federal e
 59

Municípios na educação, além de outras formas de custeio do sistema educacional, o acesso à

educação ainda continua sendo uma grande dificuldade. O texto do art. 212 da CF estatui:
Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos
de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da
receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino.
§ 1º - A parcela da arrecadação de impostos transferida
pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, ou pelos Estados aos respectivos
Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo
previsto neste artigo, receita do governo que a
transferir.
§ 2º - Para efeito do cumprimento do disposto no
"caput" deste artigo, serão considerados os sistemas de
ensino federal, estadual e municipal e os recursos
aplicados na forma do art. 213.
§ 3º A distribuição dos recursos públicos assegurará
prioridade ao atendimento das necessidades do ensino
obrigatório, no que se refere a universalização, garantia
de padrão de qualidade e equidade, nos termos do plano
nacional de educação. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 59, de 2009)
§ 4º - Os programas suplementares de alimentação e
assistência à saúde previstos no art. 208, VII, serão
financiados com recursos provenientes de contribuições
sociais e outros recursos orçamentários.
§ 5º A educação básica pública terá como fonte
adicional de financiamento a contribuição social do
salário-educação, recolhida pelas empresas na forma
da lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
53, de 2006)
§ 6º As cotas estaduais e municipais da arrecadação da
contribuição social do salário-educação serão
distribuídas proporcionalmente ao número de alunos
matriculados na educação básica nas respectivas redes
públicas de ensino. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 53, de 2006)

A concretização do direito de ensino ocorre através da educação formal, que tem o

dever de integrar aos princípios basilares estabelecidos na Constituição Federal, igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o pensamento, a arte e o saber; pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; gratuidade do ensino público em
estabelecimentos oficiais; gestão democrática do ensino público, na forma da lei; garantia de
padrão de qualidade (art. 206, CF/1988).
 60

O Estado deve proporcionar o ensino fundamental de forma adequada a todos,

conforme os princípios constitucionais. Neste sentido, esclarece José Afonso da Silva (2011,
p. 316), a Constituição mesmo já considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatório
e gratuito, é direito público subjetivo; equivale reconhecer que é direito plenamente eficaz e
de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente, se não for prestado
espontaneamente. E acrescenta que: “As normas têm, ainda, o significado jurídico de elevar a
educação à categoria de serviço público essencial que ao Poder Público impende possibilitar a
todos” (SILVA, 2011, p. 316).
7.2.2 Direito à saúde
O direito à vida é requisito elementar da dignidade da pessoa humana, dele derivam os
demais direitos fundamentais do homem, o que implica em dizer que em casos de doença, a
pessoa tem direito a um tratamento adequado, qualquer que seja sua situação econômica.
Desta forma, o direito à vida implica em entender que todo homem tem o direito de ter
a integridade pessoal respeitada e protegida pelo Estado. O Estado também reconhece o
direito à saúde no art. 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.

O Poder Público assegurou a liberdade de assistência à saúde à iniciativa privada,

deixando ao alvedrio das pessoas a faculdade de optar por planos de saúde possam atender
com mais eficácia suas necessidades, contudo os indivíduos que 27 necessitarem ou
escolherem pelo sistema público de saúde serão atendidos nas mesmas condições. Nesse
sentido é o artigo 199 da Constituição Federal:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa
privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de
forma complementar do sistema único de saúde,
segundo diretrizes deste, mediante contrato de
direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos
para auxílios ou subvenções às instituições
privadas com fins lucrativos.
§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de
empresas ou capitais estrangeiros na assistência à
saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.
 61

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os

requisitos que facilitem a remoção de órgãos,
tecidos e substâncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a
coleta, processamento e transfusão de sangue e
seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização.

O direito à vida, considerado cláusula pétrea, é aplicável a todos que estejam sob a
ordem jurídica brasileira.
Compete ao Poder Legislativo brasileiro assegurar-lhe a devida proteção, a fim de
evitar ameaça ou lesão à alguns desses bens jurídicos tutelados. A Constituição Federal de
1988 destaca, no seu artigo 197, a importância dos serviços de saúde:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços
de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e
controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou
jurídica de direito privado.

O direito está ligado ao dever, o possuidor do direito pode exigir do Estado a prestação
à saúde. Devem ser objeto de políticas da União a saúde, bem como a proteção contra
enfermidades, que afetem o desenvolvimento biopsicossocial dos indivíduos.
O direito à saúde, de acordo com as observações de Gomes Canotilho e Vital Moreira
(apud SILVA, 2011, p. 312), possuem duas vertentes, da mesma forma que se verifica nos
direitos sociais em geral: “uma de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do
Estado (ou de terceiros), que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de
natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a
prevenção das doenças e o tratamento delas”.
Para concretização do direito positivo à saúde, exigem-se prestações por parte do
Estado, competindo aos entes públicos o cumprimento do disposto na Constituição para
efetividade do direito. Em relação ao direito negativo, a sociedade pode exigir dos órgãos
públicos que se abstenham da prática de atos que possam agredir ou por em risco a saúde das
pessoas. O art. 200 da Constituição Federal estabelece as atribuições do sistema único de
saúde, a saber:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de
outras atribuições, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e
substâncias de interesse para a saúde e participar da
 62

produção de medicamentos, equipamentos,

imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e
epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área
de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução
das ações de saneamento básico;
V - incrementar em sua área de atuação o
desenvolvimento científico e tecnológico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o
controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e
águas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscscalização da
produção, transporte, guarda e
utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos
e radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele
compreendido o do
trabalho.

O direito à vida está intimamente relacionado com o direito à saúde. Não havendo
acesso efetivo, assegurado por uma política empenhada no desenvolvimento da qualidade e
presteza do atendimento, as pessoas correrão sérios riscos e prejuízos à saúde, à qualidade de
vida e em estes fatores são essenciais à sobrevivência com dignidade.
7.2.3 Direito ao trabalho
O trabalho é definido como direito social pela Constituição Federal, entretanto não há,
no texto constitucional, norma expressa que consagre o direito efetivo ao trabalho.
Compreende-se pelas normas constitucionais, que a ordem social tem como base o
primado do trabalho, além disso, os valores sociais do trabalho foram declarados como um
dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o que ressalta a importância do trabalho
como condição da existência digna da pessoa humana. Na Constituição Federal, em seu art.
7º, definiu alguns direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos, rurais, avulso, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
I - relação de emprego protegida contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória,
dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego
involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
 63

básicas e às de sua família com moradia, alimentação,

educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social, com reajustes periódicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à
complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em
convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo,
para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na
remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX
– remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo
crime sua retenção dolosa;
XI – participação nos lucros, ou resultados,
desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente,
participação na gestão da empresa, conforme definido
em lei;
XII - salário-família pago em razão do dependente do
trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998);
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito
horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943);
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado
em turnos ininterruptos de revezamento, salvo
negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente
aos domingos;
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior,
no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; (Vide
Del 5.452, art. 59 § 1º);
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo
menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e
do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX – licença paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço,
sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em
creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda
 64

Constitucional nº 53, de 2006) XXVI - reconhecimento

das convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da automação, na forma da
lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenização a que este
está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das
relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco
anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o
limite de dois anos após a extinção do contrato de
trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 28, de 25/05/2000);
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício
de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante
a salário e critérios de admissão do trabalhador
portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual,
técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos;
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou
insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condição de
aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com
vínculo empregatício permanente e o trabalhador
avulso.
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos
trabalhadores domésticos os direitos previstos nos
incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e
XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e
observada a simplificação do cumprimento das
obrigações tributárias, principais e acessórias,
decorrentes da relação de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX,
XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à
previdência social. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 72, de 2013).

Os direitos sociais do trabalho não são absolutos e foram tratados pela Constituição
também com enfoque aos direitos sobre as condições de trabalho. Foram muitos avanços
conquistados da classe trabalhadora em relação aos direitos coletivos, como a liberdade de
associação profissional ou sindical, direito de greve, direito de participação laboral, entre
outros.
O Estado como responsável por garantir o bem comum e com a finalidade de
assegurar a justiça social deverá promover as políticas e instrumentos necessários para
efetivação e fiscalização do efetivo cumprimento dos direitos trabalhistas.
 65

7.2.4 Direito ao lazer

A Constituição relaciona o lazer com as condições de trabalho e com a qualidade de
vida, devendo o salário mínimo garantir também este direito. E conforme disposto no art. 217,
§ 3º, é dever do Poder Público incentivar o lazer como forma de promoção social. Cláudia
Ramalho (2008) assevera ser dever das diversas instituições sociais garantir o direito ao lazer.
“As instituições, como família, escola, empresa, igreja, clube, centro cultural e outras, tem o
dever de criar oportunidades de diferentes tempos e espaços educativos para que elas possam
vivenciar diversificados conteúdos culturais do Lazer com autonomia. O Estado deve cumprir
seu papel na regulamentação do Lazer e o dever de prover as condições mínimas necessárias
para que todas as crianças e suas famílias tenham acesso aos bens culturais de Lazer
disponíveis na sociedade”.
O lazer deve ser interpretado como repouso, recreação, prática de esporte, direito que
requer um meio ambiente saudável e harmônico. O lazer serve tanto para recompor as forças
após o trabalho, como para contribuir no desenvolvimento da criatividade. Portanto, este
direito está relacionado ao direito dos trabalhadores que devem ter carga horária e salários que
garantam o direito ao lazer.
É um dever da família e do Estado, em relação à criança, adolescente e jovem,
conforme disposto no art. 227 da Constituição Federal. Art. 227. É dever da família, da
sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,
à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010).
As disposições constitucionais a respeito do direito ao lazer são muito vagas e dependem de
maior definição na legislação ordinária para sua efetivação.
7.2.5 Direito à segurança
A segurança é indispensável a todo o cidadão, ao seu desenvolvimento e da sociedade.
A inclusão da segurança no rol dos direitos sociais evidencia a intenção do legislador de
incumbir o poder público de fornecer condições de segurança para que população exerça suas
atividades e tenha o convívio social resguardado.
A segurança visa assegurar condições de vida digna, estendendo-se a todos os setores
da sociedade, abrangendo a segurança nacional, contra o eventual ataque de países ou
organizações estrangeiras, a segurança pública interna, a segurança do trabalho, a segurança
no trânsito, segurança das edificações e, ainda, a segurança jurídica.
 66

O art. 144 da Carta Constitucional ressalta o dever do Estado com a segurança pública:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito

e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão
permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se a:" (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998);
I - apurar infrações penais contra a ordem política e
social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da
União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas, assim como outras infrações cuja prática
tenha repercussão interestadual ou internacional e
exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem
prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos
nas respectivas áreas de competência;
III - exercer as funções de polícia marítima,
aeroportuária e de fronteiras;(Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998) IV - exercer,
com exclusividade, as funções de polícia judiciária da
União.
§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das rodovias federais. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente,
organizado e mantido pela União e estruturado em
carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento
ostensivo das ferrovias federais. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia
de carreira, incumbem, ressalvada a competência da
União, as funções de polícia judiciária e a apuração de
infrações penais, exceto as militares.
§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros
militares, além das atribuições definidas em lei,
incumbe a execução de atividades de defesa civil.
§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros
militares, forças auxiliares e reserva do Exército,
subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos
Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios.
§ 7º - A lei disciplinará a organização e o
funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança
 67

pública, de maneira a garantir a eficiência de suas

atividades.
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas
municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços
e instalações, conforme dispuser a lei.
§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes
dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na
forma do § 4º do art.

Tem como objetivo salvaguardar a segurança interna do país e a segurança íntima de

cada um, a fim de proteger o cidadão em todas as situações, na sua residência, no trânsito, nas
ruas, no trabalho, no meio jurídico.
O inciso XXII do art. 7º da CRFB prevê como direito dos trabalhadores a “redução
dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”. Já no art.
23, XII, da CF, temos como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios o dever de estabelecer e implantar política de educação para a segurança do
trânsito.
A segurança, entretanto, é influenciada por fatores externos, pessoais e impessoais,
que colocam em risco a todo o tempo a paz social.
7.2.6 Direito à previdência social e assistência social
A Constituição definiu a seguridade social no art. 194 como “um conjunto integrado
de ações de iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.”. “Previdência social é um conjunto de
direitos relativos à seguridade social.” (SILVA, 1998, p. 313).
A previdência tem como fundamento o princípio do seguro social, desta forma os
benefícios e serviços são destinados a garantir a cobertura de eventuais doenças, invalidez,
morte, velhice, pressupondo uma contribuição. A Constituição definiu direitos de previdência
social nos artigos 201 e 202.
O regime da previdência social abrange benefícios e serviços. Os benefícios são
prestações pecuniárias, como aposentadoria por invalidez, por velhice, por tempo de serviço,
nos auxílios por doença, maternidade, reclusão e funeral, no salário desemprego, na pensão
por morte do segurado. Já os serviços são prestações 35 assistenciais, a exemplo da prestação
médica, farmacêutica, hospitalar, odontológica, social e de reeducação ou readaptação social.
A seguridade social foi criada para preencher as lacunas da previdência social, pois esta
última é uma espécie de seguro social, devendo seu destinatário ser o segurado ou seus
dependentes, nos termos da lei. Conforme disposto no art. 203, da Constituição Federal “a
 68

assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social”.
A Lei 8.080/1990 regula as ações e serviços de saúde e reafirma o dever do Estado em
promover as condições indispensáveis para a promoção, proteção e recuperação da saúde,
como direito fundamental do ser humano. O direito à assistência tem por característica a
universalidade, conforme dispõe o art. 203 da CFRB/1988: “O direito à assistência social será
prestado a quem dela necessitar, independente de contribuição”. Os recursos para a assistência
social são provenientes do orçamento geral da seguridade social são, a princípio,
impersonalizáveis e são direcionados àqueles que não dispõem de meios de sobrevivência. A
Lei 8.742/1993 - Lei Orgânica da Assistência Social dispõe que a assistência social é direito
do cidadão e dever do Estado. A Política de Seguridade Social caracteriza-se por ser não
contributiva e o serviço prestado pela iniciativa pública e pela sociedade para assegurar as
necessidades básicas do cidadão. A Lei 8.742/93, por meio de seu artigo 2º, estabelece os
objetivos da assistência social:
Art. 2o A assistência social tem por objetivos: (Redação
dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à
redução de danos e à prevenção da incidência de riscos,
especialmente: a) a proteção à família, à maternidade, à
infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às
crianças e aos adolescentes carentes; c) a promoção da
integração ao mercado de trabalho; d) a habilitação e
reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção
de sua integração à vida comunitária; e e) a garantia de
1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa
com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir
meios de prover a própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família;
II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar
territorialmente a capacidade protetiva das famílias e
nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de
vitimizações e danos;
III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno
acesso aos direitos no conjunto das provisões
socioassistenciais.
Parágrafo único. Para o enfrentamento da pobreza, a
assistência social realiza-se de forma integrada às
políticas setoriais, garantindo mínimos sociais e
provimento de condições para atender contingências
sociais e promovendo a universalização dos direitos
sociais. Estabelece, no seu parágrafo único, como
finalidade o enfrentamento da pobreza, à garantia dos
mínimos sociais, que devem ser feito de forma integrada
de políticas setoriais. A assistência social tem como
princípios a universalização dos direitos sociais, o
respeito à dignidade do cidadão e ao seu direito a
 69

benefícios e serviços de qualidade, entre outros (art. 4º

da Lei 8742/93).

7.2.7 Direito a proteção à maternidade e à infância

Este direito, além de arrolado como direito social no art. 6º da CFRB, consta também
do capítulo da Ordem Social, onde há previsão ao tratar do direito de previdência social no
art. 201, III, CFRB “proteção à maternidade, especialmente à gestante”, e do direito a
assistência social no seu art. 203, I, CFRB, “proteção à família, a maternidade, à infância, à
adolescência e à velhice”. Ao prever o direito à maternidade, visou-se a proteger a concepção
do filho, bem como a qualidade e as condições de ser mãe, desde a fase pré-natal até fase
posterior ao nascimento. Essa proteção se inclui nos planos de previdência social que, por
meio de contribuição, atenderá a maternidade, especialmente à gestante (art. 201, III
CFRB/88), incluir-se também entre a assistência social, que será prestada a quem dela
necessitar, independe de contribuição à seguridade social (art. 203, I CFRB/88).
A proteção à infância compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, que devem
legislar concorrentemente. O art. 203, I da Constituição garante “proteção à família, à
maternidade, à infância, à adolescência e à velhice”, ainda no inciso II: “ amparo às crianças e
adolescentes carentes”. Alguns direitos sociais positivados, no art. 227 da Constituição
Federal, foram propostos somente em relação à criança e ao adolescente, devendo-se esta
prioridade ser respeitada.
7.2.8 Direito à assistência aos desamparados
A assistência aos desamparados vincula-se ao direito à assistência social. O
desamparado, pode ser compreendido como a pessoa que não percebe, com periodicidade ou
continuidade, quantia, em dinheiro ou em espécie, para sua manutenção, nem do Estado,
tampouco de qualquer outra pessoa. Deve-se ter em mente que o desamparado carece de
proteção, e o Estado é incumbido de garantir esta assistência, uma vez que a Constituição
Federal previu a proteção desta pessoa. A assistência ao desamparado pressupõe a
salvaguarda a todos do direito à vida, à subsistência e à sobrevivência digna da pessoa.
7.2.9 Direito à moradia
O direito à moradia foi inserido por meio da Emenda Constitucional n.º 26 de 14 de
fevereiro 2000, que alterou o artigo 6º da Constituição Federal. Esta inclusão evidencia a
preocupação do legislador em prever direito, mas não o de criar instrumentos viabilizadores
deste direito.
 70

A inclusão deste direito na Constituição está longe de se concretizar na prática. Mas há

de se reconhecer que já foi um avanço, especialmente com as 38 políticas sociais de
assentamento e subsídio para aquisição de residência para as pessoas de baixa renda.
7.2.10 Direito à alimentação
A alimentação foi inserida entre os direitos sociais previstos no artigo 6º da
Constituição Federal a partir de fevereiro de 2010, por meio da Emenda Constitucional
64/2010. Esta inclusão foi resultado da luta da sociedade civil, organizações e movimentos
sociais e cidadãos.
O direito à alimentação apropriada é ter o acesso tanto físico quanto econômico, sem
interrupções, à alimentação adequada ou às formas para adquirir o alimento, sem prejudicar o
orçamento familiar destinado a obtenção de outros direitos sociais básicos, como saúde e
educação. Esse direito visa acabar com a fome e a desnutrição, bem como garantir à
população uma alimentação saudável.
O direito à alimentação está previsto nos artigos 6 e 227 da Constituição Federal,
definido pela Lei 11.346/2006, Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nutricional, assim
como no art. 11 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
É um preceito jurídico de aplicabilidade imediata, progressiva e contínua. A
alimentação como obrigação do Estado, implica na proteção e realização deste direito, assim
em hipótese alguma, pode o Estado tomar qualquer medida que possam bloquear o acesso à
alimentação adequada, devendo, o Estado, tomar medidas para evitar que terceiros retirem das
pessoas seu direito à alimentação. Este dever expressa-se na dimensão da obrigação do Estado
providenciar a alimentação aos que não conseguem prover de forma independente sua
alimentação por situação de pobreza ou por terem sofrido catástrofes e 39 calamidades. Outra
dimensão desta obrigação é a de empenhar-se em organizar políticas públicas a fim de
garantir a alimentação adequada de toda população.
7.2.11 Direito ao Transporte
Inserido pela Emenda Constitucional n.º 90 de 15 de setembro 2015, o direito ao
transporte acrescentou ao artigo 6º da Constituição Federal de 1988 a disciplina de se
assegurar por meio de políticas públicas a liberdade de ir e vir dos indivíduos de forma digna
e segura.
Desta forma, assegurando percentual específico em lei para esta área que tanto carece
de investimentos no nosso país.
8. MANDADO DE SEGURANÇA
 71

O mandado de segurança é o meio constitucional à disposição de todos para

salvaguarda de direito individual ou coletivo, líquido e certo, que não seja amparado por
habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
O mandado de segurança é regulamentado pela Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, a
fim de resguardar ao máximo os direitos do cidadão prevê, em seu art. 4º possibilidade, em
caso de urgência, de se impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou
outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, desde que observados os requisitos
legais. Quanto ao cabimento do mandado de segurança, Alexandre de Moraes (2009, 152)
leciona que: Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os
atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar
o mérito, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos
últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato.
O mandado de segurança poderá ser repressivo, quando a ilegalidade já houver sido
cometida, ou preventivo, quando o impetrante tiver justo receio de sofrer uma violação de
direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Mesmo no último caso, haverá
necessidade da comprovação de um ato ou uma omissão concreta que esteja pondo ou possa
por em risco o direito do impetrante. O mandado de segurança pode ser utilizado para a
execução forçada do ato omitido pelo Poder Público, por intermédio da autoridade coatora,
almeja-se o mandado, a ordem. O ato impugnado pode ser comissivo ou omissivo. Deve-se
compreender ato de autoridade não apenas aqueles que se originam na entidade pública em si,
mas também os perpetrados por administradores de entidades paraestatais, inclusive os que
exercem funções delegadas.
A maioria das normas programáticas insertas no artigo 6º da Constituição define
direitos líquidos e certos e pode ser atacada, em caso de violação, por Mandado de Segurança,
tanto em caso de ação como de omissão da autoridade pública.
8.1 Mandado de Segurança Coletivo
Após a Constituição Federal de 1988 passou a ser previsto o mandado de segurança coletivo,
conceituado da seguinte forma por Alexandre de Moraes (2009, p. 163): O art. 5º, inciso
LXX, da Constituição Federal criou o mandado de segurança coletivo, tratando-se de grande
novidade no âmbito de proteção aos direitos e garantias fundamentais, e que poderá ser
impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados. O mandado de
 72

segurança coletivo pode ser impetrado por certas entidades para salvaguarda de interesses
comuns dos seus associados. Pode ser utilizado por partido político com representação no
Congresso, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados. 44 O objeto deve consistir na defesa de um direito coletivo, compreendendo-se
direito coletivo como aquele que atinge todo um agrupamento de pessoas, unidas por situação
fática semelhante, ligadas por traço jurídico que permita agrupá-las.
8.1.1 Mandado de Injunção
Conforme art.5º, inciso LXXI, da Constituição Federal conceder-se-á mandado de
injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e
liberdade constitucional e das prerrogativas inerentes à soberania, nacionalidade, à cidadania.
Se não houver integração do direito assegurado pela Constituição por norma
infraconstitucional, pode ocorrer desta falta impedir a efetivação do direito, tornandoo inócuo.
O Mandado de Injunção pode ser também utilizado como um remédio coletivo, uma vez que a
Constituição, em seu art. 8º, prevê a possibilidade de ser impetrado por sindicato.
O Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade pela autoaplicabilidade do
mandado de injunção, independentemente de regulamentação por lei, em virtude do disposto
no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal, que dispõe que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. A autora Flávia Piovesan (2010, p. 35),
analisando o instituto esclarece: Atente-se ainda que, no intuito de reforçar a imperatividade
das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituição de 1988 institui o
princípio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos do art. 5º, § 1º. Este princípio
realça a força normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades
e garantias fundamentais, prevendo um regime jurídico específico endereçado a estes direitos.
Cabe aos Poderes Públicos conferir eficácia máxima e imediata a todo e qualquer
preceito definidor de direito e garantia fundamental.
Em relação à proteção do direito tutelado, o impetrante deve demonstrar que a
Constituição outorgou-lhe o direito subjetivo abstratamente e seu exercício vem sendo
obstado pela omissão, em razão da falta de norma regulamentadora. O mandado de injunção
tem a finalidade de suprir uma omissão do Poder Público, consiste numa ação constitucional
para viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou prerrogativa prevista na Lei Maior.
O mandado de injunção foi previsto para possibilitar concretamente o exercício de
direitos e liberdades constitucionais, deve ser compreendido como direito público, ensejando
uma ação positiva. Pelo art. 103, § 2º e art. 5º LXXI da Constituição, atualmente há falha do
 73

legislador em produzir normas integrativas. Atualmente, a fim de tornar efetiva norma

constitucional, merece o controle do judiciário e não pode ficar a mercê da obrigação
simplesmente política. Após concedido, o mandado de injunção consiste em norma
regulamentadora, que não serve somente à aplicação da norma, mas à criação de ato
administrativo e ato material.
A competência é auferida em razão do órgão ou autoridade, responsável de elaboração
da norma regulamentadora. Para Flávia Piovesan (2010, p. 130), compete ao poder Judiciário
quando da concessão do mandado de injunção: a) elaborar a norma regulamentadora faltante,
suprindo, deste modo, a omissão do legislador; b) declarar inconstitucional a omissão e dar
ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias à realização da
norma constitucional e c) tornar viável, no caso concreto, o exercício de direito, liberdade ou
prerrogativa constitucional que se encontrar obstado por faltar norma regulamentadora. 46
Para Celso Bastos (2010, p. 221), no mandado de injunção: A solução para o problema há de
se obter conferindo ao magistrado a possibilidade de em cada caso escolher um tipo de
solução que melhor possa atender aos legítimos interesses dos impetrantes, sem a necessidade
de transmudar-se o julgador em legislar.
A Constituição Federal almeja, por meio da decisão judicial, atribuir, ao titular, o
direito reclamado no caso concreto perante o Poder Judiciário. Desta forma, o magistrado
deve proferir decisão de caráter constitutivo, assim, a sentença que reconhecer a omissão
inconstitucional já pode normatizar a matéria até o suprimento da omissão pelos responsáveis,
dando-lhe, deste modo, um caráter concretista. Para se vislumbrar a força normativa da
Constituição Federal, deve haver a vontade tornar a norma concreta e isso deverá acontecer
por intermédio dos magistrados, a fim de garantir a eficácia da lei, considerando os ditames
da Constituição e não apenas o alvedrio do poder público, que tem se quedado inerte. José
Afonso da Silva (2011, p. 409) esclarece a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais:
em primeiro lugar, significa que elas são aplicáveis até onde possam, até onde as instituições
ofereçam condições para seu atendimento. Em segundo lugar, significa que o Poder
Judiciário, sendo invocado a propósito de uma situação concreta nelas garantida, não pode
deixar de aplicá-las, conferindo ao interessado o direito reclamado, segundo as instituições
existentes. O mandado de injunção é um importante remédio constitucional para atacar a
omissão legislativa. Segundo Pedro Lenza (2012, p. 1054) a doutrina identifica quatro
importantes posições no julgamento do mandado de injunção: posição concretista geral:
através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos
erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo; posição concretista
 74

individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do

mandado de injunção, diretamente; posição concretista individual intermediária: julgando
procedente o mandado de injunção, o Judiciário fixa ao Legislativo prazo para elaborar a
norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa
a ter assegurado o seu direito; posição não concretista: a decisão apenas decreta a mora do
poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.
Após o advento da Constituição o Supremo Tribunal Federal passou a adotar posição
não concretista no julgamento do mandado de injunção, entretanto, esse entendimento,
hodiernamente, está totalmente superado.
Conclui-se, desta forma, que o mandado de injunção tem natureza mandamental, o que
prestigia adequadamente o instituto inserido em nosso ordenamento pelo Constituinte
ordinário. A Constituição, ao adotar o Mandado de 48 Injunção, concedeu ao poder Judiciário
um encargo que não ofende o princípio da tripartição dos poderes, pois, pelo sistema dos
freios e contrapesos, torna-se necessário o controle da atividade legislativa.
9.EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 Motivos da Inefetividade dos Direitos Sociais
Compreender as incoerências e inefetividade dos direitos sociais, implica em percorrer
uma trilha de análises a partir da apreciação da realidade dos remédios e das garantias
constitucionais constantes em nosso ordenamento jurídico, das políticas públicas
implementadas, bem como acesso da população a estes instrumentos e, sobretudo, do
interesse político.
Admitir a imperfeição na aplicação e efetividade dos direitos sociais, significa
visualizar que as problemáticas estão interligadas. A política econômica, de infraestrutura
básica, de saneamento, de garantia ao trabalho e educacional, devem funcionar de maneira
dinâmica, visto que para gozar de boa saúde, é necessário ter moradia, trabalho, e para ter
acesso aos serviços e ao judiciário, é necessária ao menos a instrução básica, dentre os outros
direitos. Verifica-se que o direito à saúde está longe de se concretizar eficazmente na prática,
pois o acesso da população ao atendimento médico, aos exames hospitalares, às cirurgias, às
medicações, aos leitos hospitalares, estão longe da necessidade e das demandas apresentadas.
Tem-se que a infraestrutura na saúde é muito deficiente, considerando que a população
brasileira está carente, doente, desnutrida. Mesmo nos centros mais equipados, existe lista
enorme de demanda reprimida.
A população, sem alcançar meios para suprir às suas necessidades básicas essenciais,
fica sem condições de sobreviver e desprotegida marginaliza-se, destituída da sua dignidade
 75

como ser humano, sem condições de ser cidadão e de ter acesso ao Poder Público. O Estado
não disponibiliza adequadamente os serviços de prevenção, educação e assistência, finda por
ter que utilizar mais recursos a fim de atender às consequências e não às causas. A gestão
adequada dos recursos públicos é questão que merece maiores estudos a fim de encontrar os
projetos ideais para concretização dos direitos sociais. Os efeitos desta conjuntura são de
famílias desestruturadas, menores abandonados, mendigos, violência, e prática de crimes em
desfavor desta situação que oprime e marginaliza. Verifica-se parte considerável da população
sem preparo para o exercício de um ofício, doentes, com péssimos salários e desempregados,
que aumentam a busca pela seguridade, previdência e assistência social. Pode-se citar
exemplo do descaso do administrador em assegurar efetivamente o direito à educação, que
dentre eles está inserto o direito à creche a crianças de 0 a 5 anos. Em muitas cidades este
direito não se efetiva e, via de regra, não há responsabilização do poder executivo. Constata-
se que não é a regra jurídica constitucional que vai salvaguardar mais vagas nas escolas e
creches e educação de qualidade.
O Estado direcionado ao bem-estar social, na designação feita por Norberto Bobbio
(1992, p. 68), implicou num “processo de multiplicação de direitos”, que assegurou a
ampliação da titularidade de alguns direitos, além do acréscimo de bens dignos de proteção. A
Constituição de 1988 foi progressista ao arrolar os direitos sociais, elevando-os à condição de
cláusulas pétreas. Se por um lado, a não regulamentação dos direitos sociais dá ensejo á ação
de inconstitucionalidade por omissão (art. 102, I, a, e 103, § 2º, CF/88), por outro lado, o seu
não atendimento no caso concreto, por ausência de normatização será passível de mandado de
injunção (art. 5º, LXXI , CF/88). Observa-se que a Constituição Federal relaciona diversos
direitos ao trabalhador, introduzidos no direito do trabalho, contudo o acesso, ou melhor, a 52
garantia a todos de trabalho não é tratada pelo legislador. Mesmo porque, tendo a
Constituição ampliado demais a sua função na salvaguarda do trabalho, e como Estado
“neoliberal”, não acha meios de garanti-lo. Para entender a ascensão ao trabalho, é
imprescindível a avaliação as políticas sociais existentes, analisando de que forma o
trabalhador está capacitado e preparado ao exercício de sua profissão, a orientação
profissional disponível, a educação, bem como a própria condição de subsistência e
dignidade.
O cidadão carece de instrumentos para assegurar seu direito de exigir em juízo as
prestações do Estado. Cesarino Júnior (apud CRETELLA JÚNIOR, 1994-1997), ao descrever
o direito ao trabalho, ressalta: Entendida, como hoje é a função do Estado, não somente como
a de guardião do direito, mas também como a de promotor do bem comum, do bem-estar
 76

social, é lógico que lhe incumbe não somente o dever de garantir a liberdade de trabalho,
como também o de proporcionar esse trabalho a todo homem válido, e ainda o de suprir a sua
falta, seja por motivos objetivos, seja por motivos subjetivos. A Constituição não resolve
todas as questões, uma vez que prevê a necessidade de legislação ulterior para a aplicação de
algumas normas que definem os direitos sociais. Torna-se essencial um mecanismo de defesa
contra o próprio administrador. A Constituição Federal de 1988 não logrou êxito em atender
com eficácia às necessidades fundamentais. Resta saber se as garantias previstas não foram
eficientes para eficácia dos direitos, o que pode se dever ao fato das normas serem
demasiadamente gerais e abstratas, dependendo sempre do legislativo, que, por sua vez, tem
sido omisso. Possivelmente, a população esteja tão desacreditada da garantia de seus direitos
que não recorra ao Poder Judiciário para garanti-los.
Entretanto, a expressão eficácia jurídica significa que a norma é hábil para produção
de efeitos diante do caso concreto. Flávia Piovesan (2003, p. 51) esclarece: “eficácia jurídica
corresponde às condições técnicas de atuação da norma, ou seja, apresenta eficácia jurídica a
norma que tiver condições de aplicabilidade, eficácia jurídica significa assim, a possibilidade
de aplicação da norma.” As normas que não são auto executáveis exigem providências
legislativas ulteriores para sua aplicabilidade. Assim explicava Rui Barbosa (apud
BONAVIDES, 2012, p. 216): não há, numa Constituição, cláusulas a que se deva atribuir
meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de
regras. Muitas, porém, não revestem dos meios de ação essenciais ao seu exercício, os
direitos, que outorgam, ou os encargos, que impõem: estabelecem competências, atribuições,
poderes, cujo uso tem de aguardar que a Legislatura segundo seu critério, os habilite a
exercer.
A Constituição não se executa a si mesma: antes requer a ação legislativa, para lhe
tornar efetivos os preceitos. As garantias constitucionais devem possibilitar o cumprimento
das normas, pois a garantia da dignidade da pessoa humana é de interesse do próprio Estado
Democrático, devendo os direitos fundamentais serem priorizados em qualquer nação. Neste
cenário, infere-se que o problema crucial relativo aos direitos sociais, ocorre em razão da falta
de interesse político quanto à efetividade dos direitos. Norberto Bobbio (1992, p. 09) explicita
a situação: “A maior parte dos direitos sociais, os chamados direitos de Segunda geração, que
são exibidos brilhantemente em todas as declarações nacionais e internacionais, permaneceu
no papel”. Por mais que os direitos sociais sejam insistentemente proclamados
internacionalmente nos congressos, grande parte da humanidade não os possui de fato, pois
não gozam de efetiva salvaguarda pelos Estados. As estatísticas demonstram a existência de
 77

um número acentuado de pessoas vivendo na pobreza, resultado da negação da justiça social

ou da igualdade. Muitos serviços estatais mantidos são estritamente dirigidos aos pobres,
especialmente os de situação extrema, com elevado grau de seletividade, constituindo
programas lenitivos às carências extremas e não políticas direcionadas à justiça ou igualdade
social. Os programas, apesar de existentes, são residuais, e são tão direcionados à população
carente que ao invés do atender direitos pretendidos, configuram verdadeiras esmolas, sem
qualquer correspondência com o cumprimento do dever do Estado de garantir os direitos
sociais da cidadania.
Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado atual de dependência do
indivíduo em relação às prestação do Estado e fazer com que este último cumpra a tarefa
igualitária e distributivista, sem a qual não haverá democracia nem liberdade. Os direitos
sociais, devidamente aplicados, podem oportunizar a igualdade social, especialmente no que
se refere ao desenvolvimento pessoal e busca por oportunidades, e como leciona Paulo
Bonavides (2012, p. 350): Os direitos existem de sobra com tamanha abundância na esfera
programática que formalmente o texto constitucional resolveu com o voto do constituinte
todos os problemas básicos de educação, saúde, trabalho, previdência, lazer.
10. A EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO
Segundo Carlos Augusto Alcântara Machado (1999, p. 75): “Eficácia no sentido
técnico-jurídico significa a possibilidade de estar a norma apta para ser aplicada, por reunir
todos os elementos e meios necessários a sua operatividade.” A inconstitucionalidade que
gera mais dano é a inconstitucionalidade material, que é muito comum nas nações em
desenvolvimento, por estarem suscetíveis aos fatores políticos, econômicos e financeiros. A
omissão inconstitucional inviabiliza a própria Constituição e os direitos nela previstos.
Norberto Bobbio (1992, p. 78) questiona o gênero de direitos que tais normas definem: um
direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à
vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o “programa” é apenas uma obrigação moral
ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de ‘direito’. O direito implica
no seu amparo no contexto das leis para que se efetive. “Há uma enorme defasagem entre a
amplitude do debate teórico sobre os direitos dos homens e os limites dentro dos quais se
processa a efetiva proteção dos mesmos nos Estados particulares e no sistema internacional.”
(BOBBIO, 1992, p. 83) O exercício dos direitos depende de meios, muitos direitos sociais são
instituídos sem a verificação as reais possibilidades do Estado. Por outro lado, as prestações
sociais em demasia, que ocorre em alguns Estados, gera desestímulo ao trabalho e ao
desenvolvimento individual, o que acarreta dependência para com o Estado. É preciso
 78

procurar a verdadeira força da Constituição, para se garantir um futuro em que se possa

acreditar na Constituição. Desta forma, o Poder Judiciário poderá fiscalizar o poder político e
garantir o exercício da cidadania pelo povo.
O desequilíbrio então promovido determina a inexequibilidade da Constituição. Essas
incoerências rompem a unidade da Constituição e levam à crise de inconstitucionalidade,
fazendo perecer de funcionalidade e juridicidade, os próprios princípios constitucionais.
10.1 Efetividade das Normas Programáticas
A eficácia jurídica significa o reconhecimento da produção efetiva dos efeitos jurídicos
almejados pela norma constitucional. Muitas normas da Constituição necessitam ser
regulamentadas, integradas para sua aplicabilidade plena. Eficácia, segundo José Afonso da
Silva (2012, p. 47) é “a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas”, ou
seja, a capacidade de produzir efeitos jurídicos. Quando o art. 196 da Constituição Federal
declara que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, para José Afonso (SILVA, 2012,
p. 83), não está impondo-se uma obrigação jurídica, mas traduzindo um princípio, o que têm
uma eficácia reduzida, que dependem de uma política para atingir seus fins. As normas
programáticas caracterizam-se por “indicarem uma legislação futura que lhes complete a
eficácia e lhes dê efetiva aplicação.” (SILVA, 2012, p. 123). Sendo que em algumas a
discricionariedade do legislativo é maior que em outras. As normas programáticas abrangem
um conteúdo social, uma prestação por parte do Estado a fim de realizar o bem comum. 58
Canotilho e Vital Moreira (apud MACHADO, 1999, p. 125) elucidam no real significado das
normas constitucionais: A Constituição não é somente um conjunto de normas proibitivas e
de normas de organização e competência (limite negativo da actividade do Estado): é também
um conjunto de normas positivas que exigem do Estado e de seus órgãos uma actividade do
Estado). O incumprimento dessas normas, por inércia do Estado, ou seja, por falta total de
medidas (legislativas ou outras) ou pela sua insuficiência ou inadequação, traduz-se
igualmente numa infração da Constituição: inconstitucionalidade por omissão. As normas são
orientadas pelos princípios, Canotilho (apud SILVA, 2012, p. 152) leciona que “os direitos à
educação, saúde e assistência não deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de não serem
criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos.” O
professor José Afonso da Silva (2011) classificou as normas constitucionais, quanto à
eficácia, em três categorias: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais
de eficácia contida e; normas constitucionais de eficácia limitada. As primeiras estão aptas a
produzir efeitos a partir da edição da Constituição, pois regulam diretamente a matéria de que
dispõem, e sua aplicabilidade é imediata, direta e integral. As normas de eficácia contida,
 79

possuem, da mesma forma, incidência imediata, contudo em alguns casos, pelos seus
conceitos, sua eficácia é paralisada pelo estabelecimento de certos limites. As normas de
eficácia limitada, por sua vez, não são dotadas de poder normativo para sua imediata
aplicabilidade, abrangem as definidoras de princípios institutivos ou organizativos, bem como
as definidoras de princípios programáticos e dependem de lei posterior que as regulamentem.
As normas de eficácia contida são definidas por José Afonso da Silva (2012, p. 58):
aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência
discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciados. De acordo com a doutrina de José Afonso da Silva (2012, p. 68),
pode-se dizer que a omissão legislativa inconstitucional encontra-se relacionada com normas
constitucionais de eficácia limitada. Para o citado autor (2003, p. 132), normas constitucionais
programáticas são definidas como: aquelas normas constitucionais através das quais o
constituinte, em vez de regular, direta ou imediatamente, determinados interesses, limitou-se a
traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos, como programas das
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. José Afonso (2012, p.
138) utiliza a classificação de Crisafulli, ao diferenciar as normas programáticas de simples
escopo, com a liberdade dos órgãos do Estado em adotar os meios para alcançar o fim
proposto. Para o autor, as normas programáticas “ao prescreverem o fim a atingir, indicam,
outrossim, ao menos em linhas gerais, os meios aptos a isso, limitando, pois, o âmbito da
discricionariedade legislativa.” José Afonso da Silva, com maestria ressalta caráter imperativo
e vinculativo das normas programáticas, além de seu relevante papel na ordem jurídica e
política do País (2012, p. 139).
Para Paulo Pimenta (1999, p. 137) a sua função eficacial é de programa, e tem as
seguintes características:
1) Disciplinam interesses sócio econômicos em conflito;
2) São normas acolhidas como programas a serem realizados pelo Estado, eis que,
representando um compromisso entre grupos sociais antagônicos, não tiveram força suficiente
para desenvolver-se;
3) Tem eficácia complementável através da ação do legislador infraconstitucional;
4) Os programas por elas traçados obrigam os órgãos estatais;
5) Determinam a cessação da vigência, por inconstitucionalidade sucessiva, das normas
infraconstitucionais anteriores que disponham em sentido contrário;
6) Fixam critérios a serem adotados pelo legislador ordinário;
 80

7) Possuem um duplo sentido proibitivo, porque vedam a emissão de normas legais

contrárias, proibindo, também, a prática de comportamentos que tentem impedir a produção
dos atos por ela impostos.
Nas primeiras, o direito instituído já se acha constituído dos meios de execução e
preservação. A doutrina clássica defendida no Brasil por alguns estudiosos estabeleceu que a
norma programática tem conteúdo semântico, desta forma, não obrigaria os órgãos do Estado
e não geraria direitos subjetivos, tratando-se apenas de princípios indicativos para a adoção de
programas.
Daí concluindo-se então que deles não emergiram verdadeiros direitos subjetivos, mas
somente expectativas de direitos. Reconhecendo o caráter vinculativo das normas
programáticas, Celso Antônio Bandeira de Mello (apud SILVA, 2012, p. 155) explicita em
normas que expressam: apenas uma finalidade a ser cumprida obrigatoriamente pelo Poder
Público, sem, entretanto, apontar os meios a serem adotados para atingi-la, isto é, sem indicar
as condutas específicas que satisfariam o bem jurídico consagrado na regra. 63 Nos
ensinamentos de José Afonso da Silva (2012, p. 164) temos que: as normas sociais
programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos casos seguintes: I –
estabelecem um dever para o legislador ordinário; II – condicionam a legislação futura, com a
consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III – informam a
concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição
de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem
comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das
normas jurídicas; V – condicionam a atividade discricionária da Administração e do
Judiciário; VI – criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou desvantagem [...]” José
Afonso (2012, p. 17) ressalta a importância das normas constitucionais: Pois, uma coisa é a
Constituição vigente, solenemente promulgada, outra é a Constituição eficaz, isto é, desde
logo aplicável, exigível, com força obrigatória; outra, afinal, a Constituição aplicada,
efetivamente cumprida, aplicada e eficaz. A ideia clássica de que a discricionariedade do
legislador não está sujeita ao controle jurisdicional, é entendimento que não mais se amolda às
alterações adotadas pela nova ordem constitucional de 1988. O Estado social é
intervencionista, fazendo crescer a dependência das pessoas pela dificuldade que estas
encontram prover suas necessidades existenciais mínimas, exigindo-se do Estado prestações
positivas. O Estado social obtém legitimidade por meio das políticas sociais. Conquistar o
respeito e efetivar os direitos sociais, por meios das respostas dos órgãos jurisdicionais às
demandas que surgem, trata-se de necessidade real, a fim de se assegurar a cidadania. Deve-
 81

se, assim, reconhecer os Direitos fundamentais como imanentes ao ser humano, pressupondo
sua legitimidade perante às legislações. Seguindo este raciocínio, tem-se que o direito deve
dispor de meio para a sua materialização e este deve ser eficaz.
Nos direitos individuais a luta era por liberdade, demandando do Estado obrigações
negativas, conduta de abstenção, já nos direitos sociais requer-se obrigações positivas,
comportamento de intervenção. O direito aos serviços e bens sociais figura como uma
expectativa para favorecer os desamparados, assegurandolhes a dignidade e a cidadania. O
Estado deve ter estrutura jurídica eficaz para recompor as transgressões ou desrespeitos aos
direitos humanos. O Poder Judiciário deverá ser independente e eficiente, principalmente ante
os atos do Poder Executivos que quase sempre ferem e não defendem os direitos
fundamentais. O Município tem a competência de executar a política urbana por meio do
Plano Diretor, estabelecendo os requisitos indispensáveis para organização do município, a
fim de ordenar o desenvolvimento pleno dos projetos sociais e assegurar a satisfação de seus
habitantes. Essa política urbana deve ter como objetivo primordial, garantir o usufruto desses
direitos urbanos, por meio do acesso de todos à moradia adequada, transporte público,
infraestrutura básica, saneamento básico, saúde, educação, cultura, esporte e lazer, bem como
à preservação e recuperação do meio ambiente. As políticas sociais e econômicas devem
assegurar a efetividade das normas constitucionais. Para atender-se as demandas existentes
em nossa sociedade, torna-se necessário sintonia das fontes de direito, lei, doutrina e
jurisprudência, com a realidade social.
A sociedade tem de integrar o controle da atividade estatal, demandando pelos meios
que lhe são conferidos, a materialização dos seus direitos. O Estado, enquanto responsável
pela aplicação das normas, tem por obrigação encarregar-se da garantia dos direitos da
população por intermédio de seus órgãos. 65 O Estado, amparando-se em seu poder de
ingerência, pode deslocar mais recursos para consecução dos projetos sociais para a
diminuição das desigualdades. O Estado deve se preocupar em desenvolver projetos que
envolvam toda a população a fim de assegurar o acesso de todos aos seus direitos básicos.
Parece óbvio que se o Estado realmente aplicasse os recursos de forma adequada, visando
garantir os direitos fundamentais do cidadão, a população não precisaria recorrer
incessantemente ao Poder Judiciário para ver concretizados os seus direitos fundamentais. De
certo, não se pode esperar uma mudança de atitude do Governo, uma vez que ele está numa
posição cômoda de justificação frequente de ausência de recursos e de não ser possível
atender de modo mais eficaz. Na realidade, verificase que não há vontade política concreta.
Talvez a mudança de comportamento só venha, quando o Poder Público for obrigado a prestar
 82

os serviços exigidos e a concretizar os direitos. Quando a busca pela aplicação dos preceitos
constitucionais pela população se tornar constante, possivelmente o Estado altere esta conduta
omissiva e perceba que não há possibilidade de se furtar da sua função de garantidor e
protetor dos direitos.
Os profissionais do direito desempenham uma importante tarefa na transformação da
situação atual, bem como, a população, que deve recorrer ao Poder Judiciário, demandando a
materialização do direito. O Poder Judiciário ficará incumbido da grande tarefa de fazer valer
o direito transgredido.
11. CONCLUSÕES
O percurso para normatização dos direitos sociais no Brasil, mormente após a
Declaração dos Direitos do Homem, obteve com Constituição Federal de 1988 o seu apogeu,
ao arrolar os direitos sociais, estabelecer obrigações para o Estado e ainda listar garantias e
remédios constitucionais. Modernamente, o transtorno não é o de fundamentar os direitos, e
sim de assegurá-los e tutelá-los. A crise existente é o distanciamento entre a norma e a
realidade. Para a eficácia dos direitos sociais, torna-se necessário que as fontes de direito
estejam em harmonia com a realidade social. As políticas sociais e econômicas devem
assegurar aos interesses e garantir a efetividade dos dispositivos constitucionais. O respeito à
tripartição dos poderes é fundamental, contudo não pode olvidar a teoria dos freios e
contrapesos, pela qual um poder fiscaliza o outro. Ante a falha do legislador e a omissão do
administrador, compete ao Poder Judiciário assegurar o direito violado.
O Poder Judiciário tem que conceder um prazo para a execução da norma e na
hipótese dela não se concretizar, torna-se mister que o próprio judiciário possibilite o
exercício o direito em concreto. Os órgãos públicos não devem agir com total
discricionariedade na execução das políticas que garantam os direitos sociais, pois estes atos
tem que ser controlados pelo cidadão, por intermédio dos instrumentos que lhe são
conferidos, entre eles, a ação popular, mandado de segurança, mandado de injunção, ação
direta de inconstitucionalidade por omissão. Compete ao Poder Judiciário assegurar a
efetividade dos direitos sociais afirmando a eficácia das garantias e dos remédios
constitucionais. Os direitos sociais são considerados normas de caráter programático, dotadas
de um caráter obrigatório, efetivo, vinculante, de direito subjetivo em demandar as obrigações
do Estado. A lei tem de garantir a aplicabilidade do direito, assim Estado deverá assumir o sua
função para a efetividade dos direitos através das prestações de serviços sociais eficazes. Pois
a inércia do Estado acaba por tolher os importantes avanços da Constituição Federal de 1988.
As principais ações para garantia do Estado Democrático de Direito são o mandado de
 83

segurança, mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois a

falta de normatização da própria legislação, não poderá permitir a inefetividade dos direitos
fundamentais. O processo de construção demanda a participação dos Poderes Públicos e para
tanto, é necessário a transformação no comportamento de toda a sociedade. Atualmente, o
Poder Executivo responde as demandas básicas apresentadas valendo-se de seu poder
discricionário e da carência de recursos para não implantar com eficácia as políticas sociais. O
Judiciário muitas vezes alega o respeito à tripartição dos poderes e aguarda ação do Poder
Legislativo. O Poder Legislativo, por seu turno, finda por adotar a posição mais cômoda, pois
no fim das contas, a Constituição brasileira é uma das mais apreciadas do Mundo pelos
direitos que prevê. Desta forma, compete ao Poder Judiciário, respeitando o sistema de freios
e contrapesos, encarregar-se da legitimação das aspirações sociais, a fim de garantir a
cidadania e justiça. Essa ação do Judiciário pode efetivar-se por meio do controle da inércia
do Poder Legislativo, a fim de fazer valer o direito em concreto. O Estado, para efetivação dos
direitos sociais, poderá valer-se de seu poder de intervenção e transferir recursos para a
diminuição das desigualdades sociais e proteção dos indivíduos.
Diante disto, conclui-se que cabe ao Poder Judiciário a importante missão de fazer
valer o direito, seja para que o Poder Legislativo elabore a norma para proteção ou para que o
Poder Executivo implemente determinada ação a fim de resguardar direitos ou restabelecer os
que foram violados.

12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 84

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Dr. Nello Morra. Tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues.
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PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010
SILVA, José Afonso de. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8.ed., São Paulo:

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...........................................................................................................10
 86

1. Conceito.............................................13
1.1 Modelos conceituais......................................13
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
2.1 Dados sobre as Constituições brasileiras (1824-1988).......................17
2.1.1 Constituição de 1824 (Brasil Império . .......................19
2.1.2 Constituição de 1891 (Brasil República).......................................................................20
2.1.3 Constituição de 1934.............................................................................................21
2.1.4 Constituição de 1937...........................................................................................23
2.1.5 Constituição de 1946 .................................................................................................26
2.1.6 Constituição de 1967...........................................................................................29
2.1.7 Constituição de 1988 (Constituição Cidadã).............................................................
3. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ..................................................................
3.1 A Pirâmide de Kelsen – Hierarquia das normas.. .......................................34
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS...............................50
4.1 Breve Histórico dos Direitos Fundamentais..............................................36
4.1.1 As Gerações dos Direitos Fundamentais......................................................37
4.1.2 Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988
5. GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
5.1 Função do Estado na Garantia dos Direitos Sociais...........................................................
6. GARANTIAS E REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
6.1 Função do Estado na Garantia dos Direitos Sociais .. ..................................................38
6.1.1 Garantias e Remédios Constitucionais .. .........................................................39
7. OS DIREITOS SOCIAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
7.1 DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
7.2 DIREITOS SOCIAIS
7.2.1 Direito à educação
7.2.2 Direito à saúde
7.2.3 Direito ao trabalho
7.2.4 Direito ao lazer
7.2.5 Direito à segurança
7.2.6 Direito à previdência social e assistência social
7.2.7 Direito a proteção à maternidade e à infância
7.2.7 Direito à assistência aos desamparados
7.2.9 Direito à moradia
 87

7.2.10 Direito à alimentação

7.2.11 Direito ao Transporte
8. MANDADO DE SEGURANÇA
8.1 Mandado de Segurança Coletivo
8.1.1 Mandado de Injunção
9. EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 Motivos da Inefetividade dos Direitos Sociais
10. A EFETIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO... .......................................57
10.1 Efetividade das Normas Programáticas
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... ...................................................................................67
REFERÊNCIAS .. .......................................................................................................70