VI

Argumento Consecuencialistas

Existen buenas razones para fundamentar que los jueces deben considerar y evaluar
las consecuencias de varios fallos alternativos abiertos a ellos en contenedores que implican
el ʿproblema de la relevanciaʾ o de ʿinterpretaciónʾ o de ʿclasificaciónʾ. El caso
Donoghue v. Stevenson como fue analizado en el último capítulo, da un ejemplo muy claro
en el cual los Lords de Apelaciones la ejercieron, y da alguna corroboración del reclamo
que los jueces, de hecho, reconocen que deben tener en cuenta semejantes cuestiones. El
reclamo no es, por supuesto, por ningún medio uno nuevo. En la 37ava de sus
Conferencias de Jurisprudencia1, John Austin señaló:
Un derecho elaborado judicialmente es realizado con ocasión a una decisión judicial. El propósito directo y
propio de su Autor inmediato es, la decisión de un caso específico al cual la regla le es aplicada, y no el
establecimiento de la regla. En la medida que los motivos de la decisión puedan servir como motivos de la
decisión en futuros y similares casos, su Autor legisla sustancialmente o en efecto: Y su decisión es
comúnmente determinada por una consideración del efecto que los motivos de su decisión puedan producir
como un derecho general o regla…
¿Está
Austin en lo correcto y yo también en pensar que las decisiones son
ʿcomúnmente determinadasʾ por semejantes consideraciones? La respuesta tiene que ser Si;
echar mano de los Reportes Jurídicos es ser confrontado cada vez con semejantes
argumentos. Es, sin embargo, correcto y propio que uno deba producir evidencia a manera
de ejemplos de esto; lo cual será la función del presente capítulo.

(a) Problemas constitucionales

No existe quizá un ejemplo más llamativo hasta el presente del tipo de argumento
que el utilizado por Marshall C. J. en Marbury v. Madison ((1803) 1 Cranch 137) cuando él
y la Corte Suprema emitió su célebre y fundamentalmente importante fallo, respecto a que
la Corte Suprema de los Estados Unidos de América tiene que aplicar disposiciones legales
aún del Congreso de los Estados Unidos de América sólo si se satisface que no
contravengan las provisiones de la (hasta aquí p. 129) Constitución. Considérese sus
siguientes palabras:
Si… las Cortes están para considerar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario
de la legislatura y la Constitución y no semejantes actos ordinarios, deben gobernar los casos a los cuales
ambos aplican.
1
Op. cit. supra, Cap. III n. 10.
 Aquellos, entonces, quienes controvierten el principio de que la Constitución debe ser considerada en
la Corte como un derecho permanente, son compelidos a la necesidad de sustentar que las Cortes deben cerrar
sus ojos a la Constitución, y observar únicamente la ley.
La doctrina subvertiría los mismos fundamentos de todas las Constituciones escritas. Declararía que
un acto que, de acuerdo con los principios y teoría de nuestro gobierno, es enteramente nulo, es aún, en la
práctica completamente obligatorio. Declararía que si la legislatura hiciera lo que está expresamente
prohibido, semejante acto, no obstante a la prohibición expresa, es en realidad efectivo. Se daría a la
legislatura una práctica y real omnipotencia, con los mismos aires con que profesa restringir sus poderes
dentro de límites estrechos. Se trata que prescribir límites y declarar esos límites podría pasar como un placer.
(Ibíd. en la p. 178)
Obsérvese particularmente las palabras ʿLa doctrina subvertiría los mismos
fundamentos de todas las Constituciones escritasʾ; en cualquier parte de su opinión,
desarrolla más completamente una doctrina de la ʿConstitución escritaʾ de los Estados
Unidos de América. La cuestión de la ʿsoberanía del puebloʾ que ha establecido una
Constitución y una legislatura cuyos poderes son definidos en consecuencia, es si esa
legislatura es capaz o no de derogar los términos de su establecimiento. Sería inaceptable
adoptar cualquier doctrina de la revisión judicial que implique que la Corte se confabule en
la subversión de la definición constitucional del rango de poderes legislativos.
Desde que el Reino Unido de Gran Bretaña fue, como los Estados Unidos de
América, el primero que lo estableció por la adopción de un grupo particular de provisiones
constituyentes (los Artículos de la Unión de 1707, adoptada por la legislación habilitada de
cada uno de los Parlamentos separados Escoceses e Ingleses) no debe ser sorpresivo que
cuestiones similares hayan surgido aquí como los poderes del Parlamento del Reino Unido
respecto a estas provisiones constituyentes. En ese punto, en el caso McCormick v. Lord
Advocate (1953 S.C. 396) Lord Cooper realizó las siguientes observaciones:
El principio de la soberanía ilimitada del Parlamento es un distintivo principio Inglés que no tiene su
contraparte en el Derecho Constitucional Escocés. Deriva su origen de Coke y Blackstone, y fue ampliamente
popularizado durante el siglo diecinueve por Bagehot (hasta aquí p. 130) y Dicey, este último quien hubo
establecido la doctrina en su forma clásica en su Derecho de la Constitución. Considerando que la legislación
de la Unión, extinguió los Parlamentos de Escocia e Inglaterra y los remplazó por un nuevo Parlamento, tengo
dificultad en ver por qué debe haber sido supuesto que el nuevo Parlamento de la Gran Bretaña, tiene que
heredar todas las características peculiares del Parlamento Inglés, pero no del Parlamento Escocés, como si
todo lo sucedido en 1707, fue que los representante escoceses, fueran admitidos en el Parlamento Inglés. Ello
no fue lo que sucedió. Más allá, el Tratado y la legislación asociada, por la cual el Parlamento de Gran
Bretaña fue constituido como el sucesor de los Parlamentos separados de Escocia e Inglaterra, contienen
algunas cláusulas que expresamente reservan al Parlamento de Gran Bretaña, poderes respecto a sus
subsecuentes modificaciones, y otras cláusulas que por su parte no contienen semejantes poderes o
enfáticamente excluyen subsecuentes alteraciones por la declaración que la provisión debe ser fundamental e
inalterable en todo el tiempo por venir, o declaraciones con efecto similar. Yo nunca he sido capaz de entender
cómo es posible reconciliar con los cánones elementales de la construcción, la adopción por los teóricos
constitucionales Ingleses, de la misma actitud hacia estos tipos de provisiones marcadamente diferentes
(Ibíd. en la p. 411)
El elemento particular en el caso es si la adscripción a la Reina Isabel del estilo y
título ʿIsabel IIʾ implica una violación del primero de los Artículos de la Unión, pues no
hubo previamente monarca del Reino Unido (como distinto de Inglaterra) que llevara el
nombre Isabel; en cuanto ello fue autorizado por la Ley de Estilos Reales y Títulos de 1953,
¿Fue esa Ley válida como derecho? La Primera División sostuvo que la Ley no autorizaba
el ʿnumeralʾ, pero que la elección del nombre del monarca y el numeral no necesitaba
autoridad del estatuto en ningún evento, por ello, la cuestión de la validez de la Ley, no fue
relevante en el elemento del caso.
Además, Lord Cooper dudó si un elemento justiciable podía surgir ante las Cortes
Escocesas sobre la cuestión de los derechos pretendidos que conciernan al ʿderecho
públicoʾ como distinto a los asuntos de ʿderecho privadoʾ o garantizadas por la continuidad
de la Corte de Sesiones por sí misma. Finalmente, respecto al título de la pretensión, realizó
el siguiente comentario significativo:
Estoy de acuerdo con el Lord Ordinario en el título de pedir… Es verdadero que nosotros en Escocia
reconocemos dentro de ciertos límites la actio popularis, por la cual cualquier miembro del público está
legitimado como tal para reivindicar ciertas formas de derecho público. Pero el mecanismo nunca ha sido
extendido a un caso semejante a este. No puedo ver cómo pudiéramos admitir el título e interés de los
presentes peticionarios para elevar el punto en discusión ante la Corte de Sesiones, sin conceder un derecho
similar a casi cualquier oponente (hasta aquí p. 131) de casi cualquier acción política de la cual ha surgido
la oposición pública. (Ibíd. en la p. 413, cursivas añadidas)

El extracto en cursiva, indica un claro y fundamental elemento consecuencialista en

la justificación del rechazo del caso del peticionante. Pero obsérvese cómo el argumento
completo, tiene lugar dentro del espectro de un intento por desentrañar y explicar los
principios constitucionales, y principios que definen el derecho del ciudadano para elevar a
la Corte y de esta para determinar la extensión de sus propios poderes en el establecimiento
de los límites de los poderes del Parlamento, suponiendo la existencia de los Artículos de la
Unión como ʿderecho fundamentalʾ (por Lord Cooper, 1953 S.C. en la p. 412). El paralelo
con la prueba de Marshall C.J. de principios rivales contra la básica concepción
Estadounidense de la Constitución escrita, es tan notable como sus diferencias; para ambas,
existe un punto clave de diferenciación entre cuestiones de los derechos ciudadanos y
cuestiones esencialmente políticas.
Las Cortes en Inglaterra han, por supuesto, tomado una diferente perspectiva de
nuevo; una clara expresión de la justificación básica de su actitud fue dada por Willes J., en
el caso Lee v. Compañía de Ferrocarril de Bude y Torrington ((1871) L.R. 6 C.P. en la
576), una decisión recientemente emitida por la Casa de los Lords en el caso Junta de
Ferrocarriles Británicos v. Pickin ([1974] A.C. 765); cuando fue argumentado que una Ley
privada del Parlamento debe ser dejada a un lado con motivo que había sido procurada en
fraude a una parte de sus promotores, una completa y robusta respuesta es como sigue:
Si la Ley del Parlamento se ha obtenido impropiamente, debe la legislatura corregirlo derogándola; pero en el
trascurso que exista como derecho, las cortes están obligadas a obedecerla. Los procedimientos aquí son
judiciales, no autocráticos, que lo serían si pudiéramos emitir leyes en lugar de administrarlas . ((1871) L.R.
6 C.P. en la 582, cursivas añadidas)

De nuevo, vemos un ejemplo de argumento consecuencialista; de nuevo, vemos un

rechazo de un posible fallo como inconstitucional, lo cual depende no en cualquier simple
utilitarismo hedonista, sino en valores constitucionales percibidos, que conciernen los
propios límites de lo judicial como distinto a las funciones legislativas. El tema, juntamente
con la recurrencia de una doctrina de la ʿcuestión políticaʾ, es recurrente en la breve opinión
de Salmon L. J en el caso Blackburn v. Fiscal General ([1971] 2 All E.R. 1380 en la 1383).
Cuando el señor Blackburn esperó desafiar la competencia (hasta aquí p. 132) de la
Corona de ratificar el tratado por el cual el Reino Unido accedió a la Comunidad
Económica Europea, su acción fue rechazada. Salmon L. J., aportó las siguientes razones:
Aunque reconozco la sinceridad indudable de las perspectivas del señor Blackburn, critico el litigio cuyo
propósito de influenciar las decisiones políticas. Semejantes decisiones, no tienen nada que ver con estas
Cortes. A estas Cortes solamente competen los efectos si y cuando han sido implementadas por la legislación.
Ni tienen las Cortes cualquier poder para interferir con el poder de emitir Tratados por parte del Soberano.
Como al Parlamento, en el presente estado del derecho, puede promulgar, enmendar y revocar cualquier
legislación que le plazcca. El único poder de las Cortes es decidir y ejecutar lo que es el derecho y no lo que
debería serlo –ahora o en el futuro. Estoy de acuerdo en que esta apelación debe ser rechazada.
 Los ejemplos siguientes muestran claramente cómo al nivel de cuestiones
fundamentales que conciernen al ámbito y límites de la ʿregla de reconocimientoʾ dentro
del sistema jurídico, los argumentos consecuencialistas necesariamente entran en juego.
Pero el proceso de evaluación de consecuencias, depende fuertemente en su escrutinio a la
luz de lo que se toman como principios constitucionales fundamentales.
En este campo, uno tiene que concordar con los comentarios de R. Sartorius 2 en lo
que concierne a la doctrina de Hart respecto a la regla final de reconocimiento; la existencia
de la Constitución, no puede simplemente interesar como una cuestión plenamente de
hecho, desde el punto de vista al menos de aquellos que tienen que decidir las cuestiones
relacionadas (pero ver el comentario de Lord Denning en el caso Blackburn, cit. supra. en
la p. 1383). Cómo decidimos cuestiones acerca de la Constitución depende, dice Sartorius,
en nuestra visión de la teoría constitucional, en sí misma derivada de la práctica
constitucional. Debería ponerlo en términos de que los posibles fallos alternativos en
puntos constitucionales fundamentales, tienen que ser evaluados en términos de los valores
constitucionales como son entendidos por los jueces y como son expresados en los
principios que conciernan la correcta base de autoridad y la distribución de la autoridad en
el Estado. Lo que no es probablemente más que una manera diferente de decir la misma
cosa. Pero no es claro que ello falsifique la tesis de Hart; Hart puede justamente decir que
lo que estamos haciendo es desempacar lo que el llama ʿel punto de vista internoʾ.
En cualquier evento, la ʿregla de reconocimientoʾ concierne también a la (hasta aquí
p. 133) autoridad de los precedentes; aquí también la cuestión que puede surgir para las
Cortes: ¿cuáles precedentes deben ser vinculantes, y por qué? La justificación fuertemente
consecuencialista de Lord Halsbury del fallo referente a que los precedentes de la Casa de
los Lords debe vincular a todas las Cortes y ser únicamente reversible únicamente por el
Parlamento, fue hecha notar en el capítulo precedente. Pero las consecuencias de adherirse
a ese fallo ha sido hallada, a su turno, suficientemente insatisfactoria para la Casa de los
Lords, para ser revertido por sí mismo en ese punto, lo que hizo en una Declaración
Práctica, emitida por el Lord Canciller en nombre de la Casa en 1966 (ver [1966] 1 W.L.R.
1234).

2
R. Sartorius, ʿEl concepto de derecho de Hartʾ. (1966) 51 ARSP 161; ver también en Más ensayos en
filosofía del derecho, ed. R.S. Summers (Oxford, 1971), p. 131.
 El primer ejemplo en el cual (al menos argumentativamente) la Casa ejerció sus
poderes de reafirmación, para revisar sus propias decisiones previas concernientes a los
poderes judiciales, en esa oportunidad el poder vis a vis del Ejecutivo. El caso ilustraba la
posibilidad que la experiencia en la operación de una regla, inicialmente justificada por
motivos de utilidad, pudiese aportar buena evidencia como para la falsación del argumento
justificativo original. En Conway v. Rimmer ([1968] A.C. 910), la Casa de los Lords estaba
llamada a reglar la cuestión de si las Cortes tenían poder de ordenar la exhibición de
documentos en el litigio, si un ministro de la Corona certificaba en una declaración jurada
que eran documentos de la clase cuya apertura sería injuriosa al interés público y adverso al
trabajo eficiente del servicio público. Lord Simon L.C., sentó en el discurso único del caso
Duncan v. Cammell Laird ([1942] A.C. 624) que en los casos de seguridad nacional o de
semejante clase de documentos, la declaración jurada del Ministro era conclusiva de la
cuestión, y no podía ser anulada por las Cortes. El caso Duncan por sí mismo vino en torno
a la rúbrica de la ʿseguridad nacionalʾ, siendo que los documentos denegados eran los
planos de un nuevo tipo de submarino, cuyo prototipo se había perdido con toda la
tripulación en los experimentos. Las consideraciones consecuencialistas que hablan a favor
de semejante fallo, especialmente en tiempo de guerra, necesitan fuertemente presupuesto o
considerandos.
En el periodo de la post-guerra, sin embargo, la más regular aplicación de fallos fue
en casos de ʿclaseʾ, muchos de los cuales dieron lugar a interés judicial serio y crítica 3. En
el caso Conway (hasta aquí p. 134), Lord Reid, proponiendo la afirmación de una regla en
el derecho inglés, equivalente a aquella que prevalece en el derecho escocés 4, aprobó el
siguiente comentario:
A mi juicio, considerando lo que es ʿpropioʾ que una Corte haga, tenemos que considerar la necesidad
mostrada por la experiencia de veinticinco años desde el caso Duncan, que las cortes deberían balancear el
interés público en la propia administración de justicia contra el interés público en denegar cualquier evidencia
que un Ministro considere que debe ser denegada. Propondría, en consecuencia, que la Casa debería ahora
decidir que las Cortes tienen el poder y el deber de mantener [ese balance] (Ibid. en las pp. 951-2)
Parte de los ʿveinticinco años de experienciaʾ fue de fuerte insatisfacción expresada
por los abogados sobre la no apertura de documentos esperados por la defensa en casos

3
Críticamente discutido y revisado en S.A. de Smith, Derecho Constitucional y Administrativo (2da Ed.,
Harmondsworth, 1973), pp. 618-23.
4
Corporación Glasgow v. Junta Central de Tierra 1956 S.C. (H.L.) 1.
penales, en respuesta a lo cual Lord Kilmuir (entonces Lord Canciller), realizó una
declaración Ministerial el 6 de junio de 1956, sentando una nueva política referente a que
ʿsi documentos médicos o, de hecho, otros documentos son relevantes a la defensa en
procedimientos penales, el privilegio de la Corona no debería ser reclamadoʾ. Pero como
Lord Reid lo señaló, en efecto esto destruyó completamente la justificación de la política
original de la regla del caso Duncan: ʿ[Nosotros] tenemos el resultado curioso que “la
libertad y el candor de las comunicaciones” se supone que no debe ser inhibido por el
conocimiento del escritor de que su informe podría ser aperturado en un caso penal, pero
todavía se supondría que sería inhibido si piensa que su informe pudiese ser aperturado en
un caso civilʾ (ibid. en la p. 942).
Aquí hemos visto un claro ejemplo del conflicto de las evaluaciones basadas en la
justicia y evaluaciones de ʿoportunidadʾ o ʿinterés públicoʾ. También vemos que el proceso
de evaluar un fallo en derecho es tan apropiado, quizá incluso más apropiado, para la
reevaluación de un fallo precedente como la prueba justificatoria de un fallo en una primera
impresión. El defecto, pudiese decirse bien, de un sistema que trata incluso un único
precedente como irremoviblemente vinculante, es que excluye la posibilidad de usar la
experiencia para confirmar o no motivaciones consecuencialistas de la justificación de
decisiones previas.
La decisión notoria de Lord Abinger en el caso Priestley v. Fowler ((1837) 3 M. y
W. 1) prevé una terrible advertencia (hasta aquí p. 135) sobre los desméritos de semejante
exclusión. La acción fue elevada por el sirviente en contra de su patrón por daños debido a
la negligencia del conductor de una van que hizo que colisionara y lesionara al accionante.
El conductor fue antiguo sirviente del mismo patrón.
Lord Abinger, no tenía duda que tipos de factores debería tomar en cuenta: ʿEs
admitido que no existe precedente para la presente acción de un sirviente contra su patrón.
Estamos, en consecuencia, en libertad de la cuestión sobre principios generales, y al hacerlo
estamos en libertad de ver a las consecuencias de la decisión en una manera o en la otraʾ
(ibid en la p. 5).
La acción fue rechazada, y la justificación de Lord Abinger del rechazo de la acción
del sirviente lesionado, es un buen ejemplo de un mal argumento consecuencialista.
Si el patrón es responsable para con el sirviente en esta acción, el principio de esa responsabilidad será
encontrado al llevarnos a un extremo alarmante… El criado que manejaba la van, pudiese tener una acción
contra su patrón por el defecto debido a la negligencia del constructor o por un defecto en los arneses debido a
la negligencia del fabricante de los arneses, o por borrachera negligente o falta de destreza del conductor; ni
existe alguna razón por la cual el principio no debería, si es aplicable en esta clase de casos, extenderse a
muchos otros. El patrón, por ejemplo, sería responsable para con el sirviente por la negligencia del [una larga
lista, incluidos ambos sirvientes anteriores y contratistas independientes, concluyendo con el] constructor, por
un defecto en la fundación de la casa que se cayó, y lesionó tanto al sirviente como al patrón por las ruinas.
La inconveniencia, no por decir la absurdidad de esas consecuencias, sustenta un argumento
suficiente contra la aplicación del principio en el presente caso.

El argumento es malo porque la ʿabsurdidadʾ e ʿinconvenienciaʾ de hacer

responsable a un patrón hacia su sirviente por la negligencia de un contratista independiente
es irrelevante en la cuestión de si un patrón debe ser vicariamente responsable hacia un
sirviente por la negligencia de otro sirviente; es más fácil para el patrón controlar un
conductor borracho que supervisar un constructor descuidado, por un detalle. Entonces, el
caso el cual fue la fuente y origen de la notoria doctrina del ʿempleo comúnʾ (no finalmente
enterrada hasta la aprobación la Ley de Reforma Jurídica (lesiones personales) de 1948)
que fue en sí misma basada en un más cuestionable argumento justificatorio. Esta
observación sugiere que existe una debilidad radical en la doctrina del precedente (hasta
aquí p. 136), según la cual la autoridad vinculante de un caso decidido es enteramente
independiente de la fortaleza o validez de los argumentos justificatorios empleados en un
caso (empero, tiene que añadirse que como Lord Reid recientemente ha señalado 5, la
doctrina del ʿempleo comúnʾ, a pesar de su resistencia en la Casa Inner de la Corte de
Sesiones, fue ampliamente respetada durante el siglo diecinueve como basada en la
razonabilidad y el sentido común –en cualquier nivel entre las clases económicas
dominantes). El abandono de la doctrina de los Tranvías de la Calle Londres ha, sin
embargo, abierto el camino a semejantes reconsideraciones, como de hecho muestra el caso
Conway v. Rimmer . Y merece la pena observar que las Cortes Escocesas han considerado
que un motivo para partir de un precedente autoritativo opuesto es un error argumentativo
en la opinión justificatoria establecida por la anterior Corte, como cuando en el caso
Macdonald v. Hospitales del Occidente de Glasgow (1954 S.C. 453), Lord Carmont aportó
un motivo para no seguir el caso Reidford v. Magistrados de Abardeen (1935 S.C. 276),
según el cual en la Corte de Reidford, procesó en falsa aplicación la distinción entre
locatio conductio operis facendi y locatio conductio operum. Esa doctrina puede
5
ʿEl juez como creador de derechoʾ (cit. supra., Cap. V n. 4), en la p. 26.
emparejarse con el principio de que un precedente autoritativo no debería seguirse si está
basado en principios que consagran concepciones sociales o económicas que han sido
legislativamente abandonadas o por lo contrario evitadas, como lo sentó Lord Cooper y la
Primera División en el caso Fideicomisos de Beith v. Beith (1950 S.C. 66). Los dos
tomados juntos, provee una base para una reevaluación consecuencialista de los
precedentes y líneas de autoridad de las cuales las justificaciones originales eran tan
inestables o han cesado de ser apropiadas para las condiciones sociales contemporáneas. En
Beith, por ejemplo, la Corte justificó apartarse de la regla establecida por siete jueces en el
caso Menzies v. Murray ((1875) 2 R. 507) restringiendo las variaciones de los acuerdos pre-
nupciales, con motivo de que la razón original de la regla era la necesidad de proteger a las
mujeres casadas por medio de su restricción, y el acceso del marido a capital de
fideicomiso. La fuerza de esa razón está ahora completamente agotada, como resultado de
concepciones sociales cambiadas de la relación (hasta aquí p. 137) entre una esposa y el
esposo, reflejada por cambios jurídicos provocados por la legislación de la propiedad de las
mujeres casadas.
Semejante acercamiento a la crítica de los precedentes existentes sería sólida y
parece ser una conclusión justificable en todo el contexto del presente argumento. Tiene
que decirse, sin embargo, que la Casa de los Lords no ha inequívocamente tomado esa línea
en sus discusiones hasta el momento de la cuestión de cómo debe ejercitar sus poderes
autoconferidos para apartarse de sus propios precedentes.6 En ese campo, podría objetarse
que la presente tesis falla en ser leal a la actualidad de la práctica real de la Casa de los
Lords, que no de la Corte de Sesiones. Pero debería replicar a eso, con todo el respeto
debido, que la Casa de los Lords ha fallado aún en articular un claro y satisfactorio
conjunto de criterios justificatorios para apartarse de los precedentes, y si lo hiciera tendría
que ser en base a alguna teoría más general de la argumentación y justificación jurídica. En
este contexto, y dando confianza a la actualidad del razonamiento jurídico en nuestras
Cortes, la presente tesis tiene una función crítica- Espero sea una crítica constructiva.
En esta etapa de la exposición, puedo redimir un compromiso hecho anteriormente. 7
Viendo los elementos consecuencialistas en los argumentos que conciernen al poder de las
6
Pero ver Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltda. [1976] A.C. 443, con el cual la presente tesis es
completamente compatible.
7
En el Capítulo III, arriba p. 65.
legislaturas y la naturaleza vinculante de los precedentes, discutimos cómo los jueces
alcanzan las conclusiones de la aplicación actual del ʿcriterio de reconocimientoʾ para
ʿreglas válidas de derechoʾ dentro del sistema. Que los jueces realmente tienen y aplican
semejante criterio de reconocimiento es, como vimos anteriormente, un principio esencial
del positivismo jurídico y una aceptada e importante verdad para los abogados naturalistas-
probablemente todos los contemporáneos. Pero fue señalado que los jueces podrían tener, y
podrían en ocasiones tener que articular ʿrazones de soporteʾ que justifiquen (a) la
aceptación de un criterio particular de reconocimiento y (b) sus fallos como aplicación
propia de semejantes criterios en los casos controvertidos.
Lo que muestra la discusión precedente en esta sección de este capítulo, es que estas
razones de soporte están de hecho (hasta aquí p. 138) articuladas en términos de
argumentos basados en las consecuencias de los posibles fallos rivales acerca de la validez
y vinculatoriedad en ciertos contextos genéricos; la evaluación de las consecuencias
relevantes depende del criterio de ʿjusticiaʾ y ʿsentido comúnʾ y sobre todo en referencia a
los principios constitucionales básicos que extraen, a su vez, asunciones fundamentales
acerca de filosofía política y la propia distribución de la autoridad entre los órganos
superiores del Estado.
Ello pone una importante cualificación en los hallazgos del Capítulo II. Es
ciertamente el caso que el razonamiento deductivo de las reglas y premisas de hecho
establecidas tienen lugar en el derecho; y es ciertamente el caso que semejantes argumentos
son tratados como dadores de razones conclusivas para las decisiones. Pero podemos ver
ahora que lo que otorga conclusividad a estas razones como justificaciones es la
presuposición tácita del carácter obligatorio del respectivo criterio de reconocimiento, el
cual a su vez descansa sobre consideraciones del tipo más recientemente revisado
–consideraciones que sólo tienen que ser articuladas en los casos problemáticos. Las
justificaciones deductivas no se expanden, pero tienen lugar en dentro del ámbito de
valores, que suplen el motivo de tratarlas como conclusivas.
Desde el punto de vista de la teoría jurídica general, este es un hallazgo que tiene
que ser importante para cualquier consideración del derecho que le de centralidad a la ʿtesis
de la validezʾ. No todos los juristas que hacen semejantes consideraciones, necesariamente
no estarían de acuerdo. Hart, cuya teoría de la ʿregla de reconocimientoʾ ha sido aquí
tratada como un ejemplo central de la ʿtesis de la validezʾ, de hecho afirma que la
existencia de una regla de reconocimiento, es desde el punto de vista de un observador un
asunto de ʿhecho socialʾ, aunque complejo. No se sigue que en su ʿaspecto internoʾ, como
confrontado por aquellos para quienes la regla tiene fuerza normativa en calidad de agentes
dentro del sistema jurídico, el ʿhecho socialʾ sea todo lo que existe de ello. Dondequiera 8,
he sugerido que la brillante explicación de Hart del ʿaspecto internoʾ de la conducta bajo las
reglas, necesita ser elaborada de varias maneras, más allá de los confines de su análisis en
el Concepto del Derecho.9 El presente argumento refuerza esa sugerencia. Lo que tiene que
ser esencial del ʿaspecto internoʾ de la regla de reconocimiento (hasta aquí p. 139) es algún
encargo consciente de perseguir los valores políticos, que son percibidos como que los
soporta, y de sostén en forma concreta de los principios políticos que se consideran
inherentes en el orden constituido de la sociedad en cuestión. Si ello es o no correcto por sí
mismo, no es inconsistente con la tesis de Hart, puesto que implica llevarla más allá que
cualquier cosa dicha por Hart, que él mismo autorizaría.
(b) Consecuencialismo Aleatorio
Los casos considerados en la sección precedente fueron elegidos deliberadamente
como ilustrativos de un tema dado, el establecimiento de los casos problemáticos que
conciernen al criterio de reconocimiento. Incluso si he tenido éxito en demostrar en
semejantes casos, como en Donoghue v. Stevenson, la operación relevante de los
argumentos consecuencialistas (como también los argumentos de principio), podría
justamente decirse que esto también pertenece más bien a una especial clase de casos. ¿Son
estos modos de argumentar tan generales como reclamo o como mi teoría general sugiere
deben ser?
Por dar un número de ejemplos elegidos al azar de mi propia lectura de casos, puedo
por lo menos refutar la visión de que semejante razonamiento es especial de los casos
líderes de primera fila y las decisiones constitucionales. Para concluir el capítulo, deberé
hacer justamente eso, viendo promiscuamente a los casos que implican problemas de
relevancia, de interpretación y de clasificación, y no menos promiscuamente, diferentes
ramas del derecho de diferentes jurisdicciones.

8
Ver el Apéndice a este libro.
9
Hart, El Concepto del Derecho, pp. 55-6, 86-8, 96, 99-100, etc.
 Un problema que ha agitado considerablemente las Cortes Británicas en los años
recientes, concierne a la extensión de responsabilidad por conducta negligente. Si por un
acto sin cuidado A, se crea una situación con la cual B sufre pérdida económica, sin
ninguna forma de lesión física a la persona o a la propiedad, ¿puede B demandar
competentemente a A por los daños de semejante pérdida? Por ejemplo, los hechos en
Dynamco Ltda. v. Holland &Hannen&Cubbits (Escocia) Ltda. (1971 S.C. 257) fueron que
a la fábrica del accionante se le cortó la electricidad en dos ocasiones en 1969, cuando los
empleados de la demandada (ilegalmente por falta y negligencia) cortó los cables
pertenecientes a la Junta de Electricidad del Sur de Escocia; y por ello, los accionantes
sufrieron pérdidas en la producción y en los beneficios. Accidentes similares han llevado a
litigios similares en Inglaterra. El extracto conclusivo de la opinión de Lord Kissen en
Dynamco (hasta aquí p. 140), captura un tema a ser hallado en todos los juicios sobre el
tópico:
Mi opinión es, para sintetizar, que por el derecho de Escocia, los accionantes no pueden competentemente
demandar por las pérdidas financieras, las cuales basan el caso, pues los daños físicos a la propiedad que les
pertenecía o poseían, no fueron la causa de la pérdida. Aunque el derecho debería extenderse a cubrir la
pérdida económica, en casos donde no ha habido ningún daño a la propiedad de una persona, reclamar esa
pérdida es otro asunto.
Existen muchas observaciones judiciales en los casos que he mencionado, incluyendo
Reavis v. Vaporizadores Clan Line (1925 S.C. 725), en la multiplicidad de litigios que pudieran seguir a un
acto de negligencia, si el derecho fuese que el accionante la formule, y en la necesidad práctica de
limitaciones… Si los accionantes estuviesen en lo cierto en sus alegatos, los resultados serían ʿalarmantesʾ
para usar una palabra del Lord Presidente Clyde en Reavis, en la p. 740. Cada compañía o persona que usa
electricidad para los negocios, podría tener un reclamo por pérdida de beneficio y otras pérdidas pecuniarias,
si un cable fuese dañado por negligencia y la electricidad fuese cortada. No puede haber distinción entre
dueños u ocupantes de fábricas con maquinaria, de tiendas, de oficinas, de hoteles, de restaurantes, de minas,
de canteras, y, en algunos casos, de casas… (Ibid. en la 263)
Previamente en su opinión, considerando el alcance de la ʿprevisibilidad razonableʾ
de un daño emanado de un acto negligente, Lord Kissen había concluido que los principios
jurídicamente existentes no fundamentaban el caso del accionante. ʿ No puede sustentarse
que un negligente malhechor esté obligado a haber presumido puramente una pérdida
financiera o económica de otros que no sean los dueños o poseedores de la propiedad
dañadaʾ (ibid. en la 261).
 Parece obvio que esto no es simplemente una cuestión de lo que puede preverse en
el sentido de ʿcapaz de ser previstoʾ. Es obvio que el punto clave está en ʿno puede
sustentarse que pueda ser obligado…ʾ El rango catastrófico de pérdidas que puede emanar
de la falta de cuidado en cortar los cables de electricidad es tal que nadie tendría un riesgo
asegurable contra la responsabilidad por ello; sustentar incluso la responsabilidad de una
gran empresa en semejante cuenta, la llevaría simplemente a la bancarrota, para el beneficio
real de nadie. Aquellos que dependen del suministro de electricidad, deben asegurarse por
sí mismos contra pérdidas que emanen por pérdidas o potencia. Entonces, en cualquier
nivel, el punto ha sido argumentado por los jueces en los casos de ʿpérdidas económicasʾ.
Es característico del acercamiento de los abogados escoceses a semejantes
argumentos como los de Dynamco, que Lord Kissen adelantara el argumento citado sólo
después de dilucidar lo que adoptó como el (hasta aquí p. 141) principio relevante en el
derecho escocés, a manera de cotejo, o justificación adicional del argumento desde el
principio; aún incluso en esa tradición, sería difícil negar la considerable importancia de los
argumentos consecuencialistas. Un ejemplo adicional está disponible en, por ejemplo, el
juicio de Lord Hunter en el caso Henderson v. John Stuart (Granjas) Ltda. (1963 S.C. 245)
Los accionantes eran la viuda y la hija de un labrador quien había sido embestido
hasta la muerte por un toro frisón lechero, mientras limpiaba su caja suelta. Su reclamo
estuvo basado en la afirmación de que la muerte del señor Henderson fue causada por la
negligencia del demandado, especialmente su falla en proveer un sistema de trabajo seguro.
El demandado afirmó, sin embargo, que el toro en cuestión nunca había previamente dado
muestra de propensiones peligrosas, y según ello los accionantes fallaron en tener un caso
relevante, desde que no puede haber responsabilidad por daño hecho por animales
domésticos, a menos que sean conocidos por acciones previas en que tengan propensiones
viciosas, conforme a las líneas de la ʿacción de conocimiento de la maldadʾ.
Lord Hunter rechazó ese argumento; las autoridades con las que contaba, en parte
dependientes del derecho inglés de casos, en parte en la Estrella I ix. 5, él consideró como
relacionado con el deber de confinar efectivamente a los animales conocidos por ser
viciosos. Pero no vio ninguna razón de principio por la cual la existencia de ese deber debe
ser concebido como contradiciendo o principios generales de la responsabilidad en la
reparación de los daños, y adelantó argumentos consecuencialistas que a su modo de ver
demostraban la indeseabilidad de dar cualquier interpretación semejante al cuerpo
establecido del derecho de casos:
la proposición de que un patrón no puede ser responsable por reparaciones sobre ningún motivo, incluyendo
el de negligencia, por la pérdida o daño resultante de un acto de su sirviente, en ausencia de pruebas de que
era inaceptable y pernicioso que el sirviente fuera, para su real conocimiento previo, plenamente
desequilibrado. No veo ninguna razón en principio, por la cual esta proposición negativa se debe convertir en
capaz de ser establecida, cuando se relaciona a un monstruo. Entiendo que las observaciones anteriores tienen
alguna similitud con uno de los extractos en la opinión de Lord Cockburn, quien fue uno de la mayoría en el
caso Fleeming v. Orr (1853) 15 D. 486, cuya decisión fue más adelante anulada por la Casa de los Lords; pero
esa consideración no hacía, en mi respetuosa opinión, imposible que se sustentasen semejantes puntos de
vista. De otro modo, uno tendría que aceptar, entre otras cosas, la proposición de que un hombre pudiese
intencionalmente y con malicia azuzar su perro contra otro, y (hasta aquí p. 142) defenderse exitosamente por
mantener que no había atacado a alguien antes, o que un granjero puede con conocimiento darse cuenta que
un toro de raza notoriamente poco fiable, en un campo de damas llevando abrigos color escarlata, y, cuando
como resultado de este acto incauto, lo inevitable sucede, escuchar afirmar que el animal nunca ha
previamente embestido a una sola persona, hombre o mujer. En cualquier evento, soy de la opinión de que el
extracto de la Estrella (Inst. I ix 5) no tiene semejante significado o efecto… (Ibid. en la 249).
Estas consideraciones, en efecto, fueron resumidas por Lord Hunter, cuando hacia el
final de su opinión, señaló:
La representación judicial del demandado era constreñida más de una vez durante el debate, a conceder que
los resultados prácticos de su argumento, pudieran lucir en ciertos aspectos, como injustos o incluso
extraños… libremente confieso que no tengo ningún entusiasmo por llegar a resultados extraños,
particularmente cuando estos lucen que conflictúan con principios del derecho escocés bien conocidos. Pero
para aplicar un principio existente y aceptado a un nuevo conjunto de hechos no es usurpar la función de la
legislatura [contrariamente a la sugerencia de la representación judicial del demandado]. (Ibid. en la 255)
No debería pensarse que argumentos como estos, están solamente disponibles en
asuntos de common law. Eso está lejos de ser el caso del argumento que en términos muy
similares que pudiesen igualmente ser apropiados para interpretar una regla admitida del
derecho estatutario.
En el caso Anisminic v. Comisión de Compensación Extranjera ([1969] 2 A.C. 197),
las Cortes tenían que considerar el efecto de la s. 4 (4) de la Ley de Compensación
Extranjera de 1950: ʿLa determinación por parte de la Comisión de cualquier solicitud que
les sea realizada bajo esta Ley, no debe cuestionarse en cualquier Corte de Derechoʾ. A
pesar de esa provisión la Casa de los Lords declaró nula e inválida una decisión de la
F.C.C., en una cuestión emanada del asunto Suez. Uno de los factores justificatorios a los
que se apeló en la casa de los Lords para persuadir a la sesión de que se dejaran ilimitados
los poderes de las Cortes para dejar a un lado determinaciones pretendidas de ʿnulidadesʾ,
fue la consideración de que de otro modo la competencia limitada conferida por el
Parlamento a la Comisión, podría estar completamente excedida, sin la posibilidad de
corrección. Y que fracasaría la intención del Parlamento de que la Comisión deba apegarse
dentro de los vínculos de una jurisdicción expresamente limitada. El argumento para tratar
como fundamental el ʿerrorʾ particular realizado por la Comisión en aplicar una Orden
relevante en Consejo como para rechazar la solicitud de Anisminic, fue por sí mismo un
argumento de justicia y oportunidad. Para interpretar la Orden como la Comisión lo hizo,
era dar rédito al resultado de que un (hasta aquí p. 143) dueño original de una propiedad
egipcia privada, después del asunto Suez, no recibiera ninguna compensación si ha sido
exitoso en hacer suficiente presión para que el Gobierno Egipcio asuma la obtención de una
compensación parcial por su pérdida, una injusta e inoportuna consecuencia. La Casa de los
Lords argumentó que el proceso donde esto se haga, puede ser clasificado como que tomó
en cuenta una ʿconsideración irrelevanteʾ y, por lo tanto, un exceso de jurisdicción.
Conforme con las ʿpretendidas determinacionesʾ, puede justificadamente ponerse a un lado
sin perjuicio de la s. 4 (4) de la Ley de 1950. Por consiguiente, en un argumento de doble
vía de la evaluación de posibles interpretaciones en competencia de la Ley y la legislación
delegada hechas bajo estas, justifica la afirmación del poder de la Corte para revisar las
decisiones, y la existencia en realidad de ese poder.
Ello es, en términos de nuestra distinción actual, un caso que implica un ʿproblema
de interpretaciónʾ del derecho estatutario. Pero la interpretación de la doctrina del common
law también puede ser problemática, por ejemplo, en la doctrina del common law de la
frustración de contratos.