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MÓDULO IV.

ASESORÍA
MERCANTIL

ASESORÍA MERCANTIL

MELODIE VIDAÑA SÁNCHEZ

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1. CONTRATACIÓN MERCANTIL
CONTRATOS ESPECIALES
(D. Julio Mendoza Terón. Profesor Universitario. 24 Marzo)
 INTRODUCCIÓN
Un contrato es un instrumento que sirve para definir un conjunto de relaciones obligatorias. Estamos
hablando de relaciones patrimoniales. Hay dos ámbitos jurídicos que regulan materias similares que son
civil y mercantil. Lo primero es preguntarnos ante qué contrato estamos. Las sentencias responden a cuál
es la naturaleza jurídica del contrato, derivan consecuencias, dependiendo de cuál sea el carácter el régimen
jurídico es diferente, uno se rige por el Código Civil y otro por el Código de Comercio. Por ejemplo los
intereses son la consecuencia de la mora, el retraso en el cumplimiento de una obligación y su consecuencia
es que produce intereses, pero es diferente en civil y mercantil, en mercantil cuando tiene plazo de
cumplimiento se devenga automáticamente y no hace falta requerimiento, interpelación al deudor, sin
embargo en civil necesitas un requerimiento para producir los intereses.

La Sentencia de 2002 se pronuncia sobre el principio de la buena fe y la calificación jurídica de los contratos,
la normativa de aplicación y del derecho comunitario. El derecho civil es supletorio del derecho mercantil.
“Primeramente, procede indicar que esta Sala ha declarado que «la calificación del contrato es la inclusión del mismo
en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, la cual está por encima
de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos: “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan”, ha dicho
la doctrina y así lo ha seguido la jurisprudencia»; y, asimismo, ha sentado que «contenido real del contrato es el
determinante de su calificación»; toda cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación a la calificación del contrato
verificada en la sentencia recurrida, habida cuenta, además, que las reglas de interpretación, dada su formulación
obligadamente genérica, reservan al Juzgador márgenes de exigible discrecionalidad.” Cuando veamos un contrato
necesariamente tenemos que preguntarnos por su naturaleza jurídica. Los contratos son lo que son y no lo
que las partes dicen que son. Soy legislador. Estamos cada día realizando más actos de naturaleza mercantil,
hoy no es puro decir que el mercantil es especial de la empresa, porque ha emergido en la regulación de
determinadas figuras jurídicas, ahora hay una normativa imperativa que está relacionada con el mundo del
consumo y luego todas las normas sectoriales que regulan aspectos concretos. La pregunta del régimen
jurídico es importante siempre.

En la Sentencia de Navarra se da importancia a la compilación de la normativa de ese territorio. Se ventila


en Primera Instancia. “A nuestro juicio, la calificación verificada por el juzgador de la compraventa en cuestión como
mercantil, es perfectamente ajustada a derecho y a la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia recurrida. Lo
esencial para calificar una relación negocial como compraventa de naturaleza civil o de carácter mercantil no radica
tanto en una excesivamente apegada a su texto, interpretación literal del artículo 325 del Código de Comercio, poniendo
el énfasis en la «reventa». Lo decisivo es que la operación constituya una actividad propia de la explotación industrial
de quien verifica tal enajenación, y ello, sin lugar a dudas, –es decir, la incardinación de la operación de venta de dos
grúas «nuevas», y la recepción como parte del precio de las mismas de «cuatro grúas usadas»–, sin ningún exceso dialéctico,
puede atribuirse a la relación negocial que nos ocupa. La determinación del objeto social de una entidad mercantil no
es «per se» ni siquiera «definida» o «principalmente», un esencial elemento a considerar en orden a la calificación de las
actividades negociales que verifica la mercantil que define su objeto social.” Hay dos criterios, objetivo (viejo criterio
del Código) y subjetivo (entre empresarios). Esta materia está evolucionando y dice la Sentencia que lo
definitivo es la teoría de la pertenencia del contrato a la serie de actos que constituyen la actividad de la
empresa. Tienen que pertenecer a la serie de actos de la empresa. Aquí es claramente empresa. Pero ¿qué
pasa cuando contrato con un consumidor? Sería mercantil pero se le aplica normativa sectorial que favorezca
a los consumidores. Entonces son contratos mixtos. (Agencia: todo pacto de sumisión competencial es
nulo).

Artículo doctrinal: En la página 13 hace alusión a todas las directivas, sobre contratos negociados fuera de
establecimientos comerciales, sobre la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos,
sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre utilización de inmuebles en régimen de
tiempo compartido, sobre la venta y las garantías de bienes de consumo, sobre comercio electrónico en el
mercado interior y sobre la morosidad en las operaciones comerciales.

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Las leyes tienen su razón de ser en la evolución a raíz de la tecnología, modifican en parte sí y en parte no
el régimen de las obligaciones normales del Código de Comercio. (Esto lo da Juan Antonio Roca.
ANTEPROYECTO CÓDIGO DE COMERCIO  NO ES DERECHO VIGENTE
No es derecho vigente pero regula lo de las leyes.

El Código Mercantil hablaba de la teoría de la emisión, pero una Ley nueva ha introducido la teoría del
conocimiento, desde que llega a su conocimiento o no pueda evitar ese conocimiento, le ha llegado a su
receptor electrónico, y no puedo probar que no he tenido acceso a su contenido se entiende que yo ya lo
conozco, no permite a nadie que se escude en que no ha tenido efectivo conocimiento, basta con que llegara.
El proyecto de Código contiene todo lo que hoy regulan las leyes citadas. Está la herramienta de las normas,
siempre hay que conocerla y la herramienta del proyectado, que no es vigente pero sí lo es a través de las
leyes, cuando se publique el código se derogarán las leyes, podemos conocer sistemáticamente el contenido
de todas las demás leyes, no hay gran novedad con la contratación electrónica.

TÍTULO IV Disposiciones generales sobre los contratos de comercio


Artículo 50. Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle
expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho
común.

Artículo 51. Serán válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera
que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por
objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos.
Sin embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato
cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba. La correspondencia telegráfica
sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato
escrito, y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan
establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado.

Artículo 52. Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede: 1.ª Los contratos que, con arreglo a
este Código o a las Leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades
necesarias para su eficacia. 2.ª Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras,
formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española. En uno y otro
casos, los contratos que no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán obligación
ni acción en juicio.

Artículo 53. Las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones
de comercio.

Artículo 54. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda
ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la
oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se
manifiesta la aceptación.

Artículo 55. Los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los
contratantes hubieren aceptado su propuesta.

Artículo 56. En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo
cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de derecho o
la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos acciones quedará extinguida la otra, a no mediar pacto
en contrario.
Artículo 1152 CC: En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y
al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá
hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.
Respecto a la cláusula penal es un matiz tenue. Se establece una pena, una sanción para el caso de
incumplimiento.

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Artículo 57. Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que
fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual
de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los
contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.

Artículo 58. Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes,
y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de éstos,
siempre que se encuentren arreglados a derecho.

Artículo 59. Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º
de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.

Artículo 60. En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día, de veinticuatro horas; los
meses, según están designados en el calendario gregoriano, y el año, de trescientos sesenta y cinco días.
Exceptúanse las letras de cambio, los pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se
estará a lo que especialmente para ellos establecen la Ley Cambiaria y del Cheque y este Código
respectivamente.

Artículo 61. No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación,
difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el
contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho.
Moderación judicial del plazo de cumplimiento de las obligaciones.
Artículo 1128 CC: Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que
ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales
la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor.

En el Código Civil si pero en mercantil nos oponemos con todo el rigor, si no se ha cumplido el plazo, hay
incumplimiento.

Artículo 62. Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las disposiciones de
este Código, serán exigibles a los diez días después de contraídas, si sólo produjeren acción ordinaria, y al
día inmediato, si llevaren aparejada ejecución.
Artículo 1113: Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso
futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren. También será exigible toda obligación
que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.

Es pura si no tiene fecha, ¿desde cuándo es exigible? En el Código Civil desde luego, en el Código de
Comercio distingue si lleva o no aparejada ejecución.

Artículo 63. Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán:
1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la
Ley, al día siguiente de su vencimiento. 2.º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor
interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante
un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.
Artículo 1100 CC: Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor
les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo, necesaria la
intimación del acreedor para que la mora exista: 1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así
expresamente. 2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que
había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación. En
las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la
mora para el otro.

Si la obligación es contractual la hemos definido nosotros, si yo digo que en caso de incumplimiento se


producirá automáticamente la mora, eso regirá aunque sea Civil, y el mercantil dice también algo parecido.
Tenemos carácter de legisladores. Según el Código Civil sólo es válida la reclamación ante funcionario con
capacidad, Juez o Notario, no vale un burofax ni correo electrónico ni carta certificada si no tiene plazo.

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El artículo 942 Código de Comercio no tiene corolario en el Código Civil. La diferencia está en la
interrupción de la prescripción. Los términos fijados en este Código para el ejercicio de las acciones
procedentes de los contratos mercantiles serán fatales, sin que contra ellos se dé restitución. La
prescripción se interrumpirá por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al
deudor; por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que se funde
el derecho del acreedor. Se considerará la prescripción como no interrumpida por la interpelación
judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara la instancia, o fuese desestimada su demanda. Empezará
a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de reconocimiento de las obligaciones, desde
el día en que se haga; en el de su renovación, desde la fecha del nuevo título; y si en él se hubiere
prorrogado el plazo del cumplimiento de la obligación, desde que éste hubiere vencido.
El Código Civil, artículo 1973 CC: La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los
Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda
por el deudor.

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(D. Javier Valenzuela Garach. Profesor Universitario. 24 Marzo)
FALTA
CASO N.º 1
La sociedad «Mañas, S.L.», propietaria de una cadena de almacenes de venta al público en Madrid, encarga a D.
Lorenzo Iglesias, con domicilio en Barcelona, la compra de 10.000 camisas en aquella ciudad concretando en la
carta en la que realiza el encargo, aparte de las calidades y tallas, el precio máximo de compra que no debe ser
superior a 3 euros unidad. Simultáneamente se le envía un fax, confirmando el encargo y autorizando al
comisionista, sin restricción alguna, a comprar 10.000 camisas en nombre y por cuenta de «Mañas, S.L.».
D. Lorenzo Iglesias pacta con «Textiles del Este, S.A.» la compra de 10.000 camisas, haciéndose constar en el
contrato que actúa en nombre y por cuenta de la entidad «Mañas, S.L.». En el contrato se establece que Textiles
del Este entregará las camisas en la Agencia Transportista «Todoterreno, S.A.» a los dos días de la firma del
contrato, es decir el día 15 de mayo, siendo de cargo de la entidad compradora el pago de los portes. De acuerdo
con lo pactado, Textiles del Este entrega las camisas a la Agencia transportista y envía por correo a «Mañas, S.L.»
la factura, de la cual resulta que el precio de cada camisa es de 3’10 euros y le comunica asimismo que ha puesto
en circulación una letra por el importe del precio a la orden del Banco Europeo y que espera que sea debidamente
aceptada y pagada.
D. Lorenzo Iglesias hace saber a la «Mañas, S.L.» que ha comprado las camisas al precio de 3’10 porque lo ha
considerado ventajoso dada la situación del mercado.
«Mañas, S.L.» contesta a D. Lorenzo y a Textiles del Este que no ratifica el contrato de compra.
El día 19 de mayo llegan las camisas a poder de «Mañas, S.L.» y ésta comunica ese mismo día a Textiles del Este
que las tiene en depósito a su disposición, pues no se hace cargo de la mercancía ya que no ha ratificado el contrato
de compra y además las camisas tienen todas ellas el defecto de carecer de botones.
Textiles del Este contesta inmediatamente afirmando que la compraventa obliga a «Mañas, S.L.», al haber sido
firmada por su representante y que la denuncia de la falta de botones debió hacerse en los cuatro días posteriores
a la firma del contrato.
La entidad «Mañas, S.L.» acude a un abogado para consultarle sobre su situación jurídica en este caso.

Artículo 244: Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y
sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.
Artículo 245: El comisionista podrá desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente.
Artículo 246: Cuando el comisionista contrate en nombre propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el
comitente, y quedará obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare,
las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que
respectivamente correspondan al comitente y al comisionista entre sí.
Artículo 247: Si el comisionista contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo; y si el contrato fuere por
escrito, expresarlo en el mismo en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente. En el caso
prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto entre el comitente y
la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero quedará éste obligado con las personas con quienes
contrató, mientras no pruebe la comisión, si el comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas
entre el comitente y el comisionista.

Artículo 255: En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista consultarle, siempre
que lo permita la naturaleza del negocio. Mas si estuviera autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuera posible la
consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. En
el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la ejecución de las
instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio más
rápido posible, las causas que hayan motivado su conducta.
Artículo 256: En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente, quedando
responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare. Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista
en los casos de malicia o de abandono.

Artículo 336: El comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de
repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías. El comprador tendrá el
derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o
embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de
caso fortuito, vicio propio de la cosa o fraude. En estos casos podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por
su cumplimiento con arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren

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causado por los defectos o faltas. El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se
haga el reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.

CASO N.º 2
D.ª Mercedes León dirige una orden de Bolsa a la Agencia de Valores «Inversiones Rentables, S.A.» el día 29 de
marzo de 2014, en la que le solicita la adquisición «por lo mejor» de 200 acciones del Banco de los Poblados; a
cambio, el intermediario bursátil pide a la Sra. León el adelanto de 2.000 euros, que habrá de pagar en efectivo
como primer plazo del pago del precio, en concepto de provisión de fondos. El día 2 de abril, Inversiones Rentables
comunica la formalización de la operación de compra a un precio por acción de 28,60 euros y solicita a D.ª
Mercedes el abono de la cantidad pendiente de pago para la adquisición de las 200 acciones; la Sra. León se
compromete a pagar la cantidad pendiente, junto a otros gastos generados, el 30 de abril de 2014. El día 12 de
abril D.ª Mercedes León recibe un correo electrónico de Inversiones Rentables, comunicándole que ha tenido
conocimiento el día anterior de que el descuido de uno de sus empleados ha impedido formalizar correctamente
la compra de las acciones; asimismo le plantea la posibilidad de cerrar la adquisición solicitada a la cotización de
los valores en las próximas sesiones de Bolsa, a lo que se opone D.ª Mercedes por la reciente subida del precio de
las acciones, que en las últimas sesiones se mueve en torno a los 35 euros.
Asesore a D.ª Mercedes sobre la decisión que considera más adecuada a sus intereses.

CASO N.º 3
D.ª Nieves Lorca, propietaria de una fábrica de tornillos situada en Almería, encarga a D. Antonio Torres, con el
que mantiene relaciones comerciales habituales y domiciliado en Alicante, la adquisición de 100 toneladas de
aluminio el día 5 de abril de 2010; junto al encargo, D.ª Nieves le solicita que el aluminio se lo facture a través de
la empresa transportista «Hispatransport, S.A.», a “portes debidos” y le hace llegar -mediante una transferencia
bancaria- 4.000 euros en concepto de provisión de fondos. D. Antonio Torres adquiere las 100 toneladas de
aluminio encargadas, a la entidad «Metaluminio, S.L.» el día 10 de abril, por un precio total de 12.000 3 euros; D.
Antonio contrata el transporte del aluminio hasta la nave industrial de D.ª Nieves y durante el viaje el camión
sufre un accidente, perdiéndose –como consecuencia- la totalidad de la mercancía. D.ª Nieves Lorca había
ordenado al «Banco Meridional», donde tenía cuenta corriente, el día 15 de abril, una transferencia de 10.000
euros a abonar en la cuenta de D. Antonio, abierta en la misma entidad, para pagar el resto del importe del
aluminio, más la comisión y los gastos según la cuenta que le había remitido este último.
El día 18 de abril, D.ª Nieves tiene conocimiento del accidente que había ocurrido el día anterior y acude a su
abogado para consultarle si está obligado a pagar la mercancía, puesto que no ha llegado a su poder y cómo ha de
actuar para recuperar las cantidades abonadas en concepto de comisión y gastos.

Artículo 244 Ccom: Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de
comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.
Artículo 253 Ccom: Celebrado un contrato por el comisionista con las formalidades de derecho, el comitente deberá
aceptar todas las consecuencias de la comisión, salvo el derecho de repetir contra el comisionista por faltas u omisiones
cometidas al cumplirla.
Artículo 275 Ccom: El comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar
el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas. Si
contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto para con el porteador a
todas las obligaciones que se imponen a los cargadores en las conducciones terrestres y marítimas.

Ley Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, 15/2009, de 11 de noviembre.


Artículo 35 Derechos del destinatario: 1. El destinatario podrá ejercitar frente al porteador los derechos derivados
del contrato de transporte desde el momento en que, habiendo llegado las mercancías a destino o transcurrido el plazo
en que deberían haber llegado, solicite su entrega. 2. El destinatario que se prevalga de lo dispuesto en el apartado
anterior estará obligado a hacer efectivo el precio del transporte y los gastos causados o, en caso de disputa sobre estos
conceptos, a prestar la caución suficiente.
Artículo 47 Supuestos de responsabilidad: 1. El porteador responderá de la pérdida total o parcial de las
mercancías, así como de las averías que sufran, desde el momento de su recepción para el transporte hasta el de su
entrega en destino. Asimismo, el porteador responderá de los daños derivados del retraso en la ejecución del transporte
conforme a lo previsto en esta ley. A estos efectos, se considerarán también como mercancías los contenedores, bandejas
de carga u otros medios similares de agrupación de mercancías utilizados en el transporte cuando hubiesen sido aportados
por el cargador.

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Artículo 48 Causas de exoneración: 1. El porteador no responderá de los hechos mencionados en el artículo anterior
si prueba que la pérdida, la avería o el retraso han sido ocasionados por culpa del cargador o del destinatario, por una
instrucción de éstos no motivada por una acción negligente del porteador, por vicio propio de las mercancías o por
circunstancias que el porteador no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.

CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN MERCANTIL


I. EL CONTRATO DE COMISIÓN MERCANTIL.
1. Conceptos generales: doctrinal y legal.
El comisionista es un empresario cuyo comercio consiste en realizar operaciones mercantiles por cuenta de
otros comerciantes. En la práctica, los comisionistas son siempre empresarios que buscan, en la realización
sistemática y continuada de operaciones por cuenta de otros, la obtención de ganancias regulares y
constantes. El profesor BROSETA lo define como el «contrato por el que el comisionista, en su condición
de empresario mercantil, se obliga a prestar su actividad consistente en realizar un acto o negocio jurídico
por cuenta del comitente, actividad que normalmente es remunerada cuando se consigue el resultado
previsto». Desde una perspectiva legal, hemos de destacar que la comisión es un contrato típico de
colaboración que está extensamente regulado en el C.Co. Nuestro texto mercantil define el contrato de
comisión en su art. 244 como un mandato («se reputará comisión mercantil el mandato...»), pero cualificado
por la presencia de elementos específicamente mercantiles. Según lo anterior, debemos empezar señalando
qué es el “mandato”, para lo que lógicamente hemos de acudir al C. c., cuyo art. 1709 señala lo siguiente:
«Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta
o encargo de otra».

2. Elementos de la comisión. Su naturaleza jurídica.


El art. 244 C.Co. señala tres elementos esenciales de especificación que deben concurrir para configurar la
comisión mercantil:
1.º Elemento objetivo («se reputará comisión mercantil el mandato cuando tenga por objeto un acto u
operación de comercio»), es decir, que el encargo encomendado al comisionista debe tener por objeto un
acto de comercio.
2.º Elemento subjetivo («.. y sea comerciante o Agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista»), esto es, que debe ser comerciante el comitente o el comisionista, si bien en la práctica suele
serlo este segundo.
3.º Por último, también juega para la configuración de la comisión mercantil, a la vez que sirve de separación
respecto al mandato civil, el que podemos llamar elemento de la retribución: mientras el mandato civil se 2
presume siempre gratuito, salvo pacto en contrario, la comisión se presume siempre retribuida, salvo prueba
en contrario. Así pues, en cuanto a la naturaleza jurídica de la comisión mercantil podemos afirmar que se
trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso y conmutativo.

3. Modos de actuar el comisionista.


Como ya es sabido, el comisionista actúa necesariamente por cuenta del comitente; ahora bien, podrá
hacerlo en nombre propio o en nombre de su comitente. Por tanto, exponen los arts. 246 y 247 C.Co. los
distintos efectos de la actuación del comisionista, según la doble modalidad.
A) Representación indirecta. El comisionista contrata en nombre propio (siendo ésta en realidad su forma de
actuación típica); señala el art. 246 C.Co. que «no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y
quedará obligado de modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare,
las cuales no tendrán acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas»; estamos claramente ante un
supuesto de actuación del comisionista ocultando el nombre de su comitente.
B) Representación directa. Si el comisionista contratare en nombre del comitente, esto es, como apoderado o
representante suyo, señala el art. 247 C.Co. que tal comisionista «deberá manifestarlo y, si el contrato fuere
por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho
comitente», y actuando de tal manera «el contrato y las acciones derivadas del mismo producirán su efecto
entre el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista». En este caso el comitente
adquiere los derechos frente a los terceros y éstos contra él, permaneciendo en principio el comisionista
extraño a estas relaciones.

4. Obligaciones del comisionista.


A) Ejecutar el encargo realizando cuantas actividades y servicios sean usualmente necesarios o
indispensables para obtenerlo.

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a) Modo de ejecución. En realidad el comisionista se obliga a desplegar la actividad de carácter normal que
sea necesaria para el cumplimiento del encargo (no se obliga el comisionista a obtener un resultado, p. ej.
comprar o vender, que no va a depender sólo de la voluntad del propio comisionista, sino también, y en
gran medida, de las circunstancias de mercado o de terceros). Si no despliega esta actividad normal, el
comisionista será responsable de los daños que el incumplimiento genere al comitente (art. 252 C.Co.).
Además, por el carácter intuitu personae de esta relación, el comisionista debe desempeñar personalmente
el encargo, no pudiendo delegarlo en otra persona sin consentimiento previo del comitente, y respondiendo
en todo caso de la gestión efectuada por su sustituto (arts. 261 y 262 C.Co.).
b) Respeto de las instrucciones recibidas. El encargo ha de ser ejecutado respetando las instrucciones y
defendiendo los intereses del comitente, en cuanto que actúa siempre por su cuenta e interés (arts. 254 y ss.
C.Co.); si el comisionista respeta las reglas de conducta, quedará exento de toda responsabilidad contractual
frente a su comitente, cualesquiera que sean los efectos o las consecuencias de su gestión.

B) Obligación de rendir cuentas del resultado y de los efectos de la ejecución del encargo. Según el art.
263 C.Co., queda obligado el comisionista «a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y
justificada de las cantidades que percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma
que éste le prescriba, del sobrante que resulte a su favor». En relación a la determinación de la
responsabilidad del comisionista por las cosas recibidas en comisión, el principio general parte de que el
comisionista responde de la conservación de las mercancías que tenga en su poder por cuenta ajena
(mercancías en comisión), que ha de conservar en el estado en que las recibió, liberándose únicamente de
esta responsabilidad cuando la destrucción (es la pérdida total, que se dará en el caso en que el comisionista
no esté en situación de restituir ninguna de las mercaderías o ninguno de los efectos recibidos) o menoscabo
(supone toda la disminución de valor que afecte a la naturaleza propia de la cosa) de las mismas se deban a
una de las tres causas señaladas por el art. 266 C.Co.: caso fortuito o fuerza mayor; el transcurso del tiempo;
vicio propio de la cosa.

5. Obligaciones del comitente.


A) Pago de la comisión. Su obligación más genérica es la establecida por el art. 277 C.Co., según el cual,
partiendo de que la actividad que ha de desarrollar el comisionista es remunerada, «el comitente estará
obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en contrario». Además, se añade que
«faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde
se cumpliere la comisión».
B) Provisión de fondos. Este deber de proveer fondos suficientes al comisionista existe si éste se lo exige;
señala el art. 250 C.Co.: «No será obligatorio el desempeño de las comisiones que exijan provisión de
fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga a disposición del comisionista la suma
necesaria al efecto. Asimismo podrá el comisionista 4 suspender las diligencias propias de su encargo,
cuando habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que
aquél pidiera».
C) Abono al comisionista de los gastos y desembolsos derivados de la comisión. El comitente estará
asimismo obligado a satisfacer al contado al comisionista, mediante cuenta justificada, el importe de todos
los gastos y desembolsos; en caso de retraso en el cumplimiento de esta obligación, el comitente habrá de
abonar también el interés legal (art. 278 C.Co.).
D) Reparar los perjuicios ocasionados por la gestión al comisionista. Es necesario que el comisionista
alegue y pruebe su importe, de conformidad al principio general del art. 1729 C. c. («Debe también el
mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento
del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario») y art. 253 C.Co., según el cual el comitente,
si el comisionista hubiese actuado en nombre propio en el negocio de realización de la comisión, deberá
aceptar todas las consecuencias de la misma, no causando consecuencias gravosas para el comisionista si ha
actuado diligentemente.
E) Asumir la pérdida de los excedentes. El comitente soporta el extravío de los fondos sobrantes, siempre
que, en el desempeño de su misión, el comisionista haya seguido sus órdenes.
F) Comunicación de la revocación de la comisión. El comitente, por fin, debe notificar puntualmente la
revocación de la comisión (art. 279 C.Co.).

6. Derechos de retención y preferencia del comisionista.


Frecuentemente el comisionista se convierte en acreedor del comitente por anticipos concedidos, por gastos
de los que debe ser reembolsado o, incluso, por premios o comisiones devengadas y no pagadas. Para
garantizar la percepción de tales créditos del comitente, el art. 276 C.Co. establece el régimen del llamado

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“privilegio del comisionista”, indicando que «los efectos que remitieren en consignación, se entenderán
especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista
hubiere hecho por cuenta de su valor y producto»; se compone de dos derechos:
a) El derecho de retención, es decir, de impedir ser desposeído de las mercancías recibidas del comitente
mientras no se le satisfaga íntegramente su crédito contra él.
b) El derecho de preferencia, esto es, el derecho a percibir el importe de su crédito de modo preferente a los
restantes acreedores del comitente con cargo al importe de tales efectos, una vez sea instada su ejecución.

7. Supuestos especiales de comisión.


A) Comisión de compra y venta. Se presenta cuando el comisionista compra o vende por cuenta del
comitente, por lo cual adopta aquél la posición de mediador en la adquisición o en la transmisión de la
propiedad de las cosas entre el comitente y el tercero comprador o vendedor. En líneas generales, este es el
supuesto más habitual de comisión.

B) Comisión de garantía. Por regla general, el comisionista no responde ante el comitente del cumplimiento
por el tercero de las obligaciones asumidas en el contrato de realización de la comisión. Esto supone un
riesgo para el comitente (ya que el comisionista obra por cuenta de su comitente, el cual ha de aprovechar
el beneficio o soportar la pérdida de la operación encomendada), riesgo que se puede convertir en perjuicio
si efectivamente el tercero incumple la comisión a la que ha quedado obligado. Este riesgo de referencia se
intenta evitar con el llamado “pacto de garantía”, que es un pacto adicional a la comisión principal por el
que se establece una responsabilidad personal del comisionista con relación al cumplimiento por parte del
tercero de su obligación (ej.: si el tercero ha adquirido unas mercancías vendidas por el comisionista, éste
garantiza al comitente que aquél pagará su importe). El C.Co. actual lo incorpora en su art. 272, que señala
lo siguiente: «Si el comisionista percibiera sobre una venta, además de una comisión ordinaria, otra, llamada
de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando obligado a satisfacer al comitente el
producto de la venta en los mismos plazos pactados para el comprador». Es decir, el comisionista no
garantiza en principio el buen resultado económico del negocio de ejecución de la comisión a que se ha
obligado, a menos que a ello se haya comprometido por pacto expreso; ahora bien, también puede tener
vigencia esta responsabilidad del comisionista de un modo tácito, bajo la forma de un sobreprecio o
sobreprima denominado de garantía (“comisión de garantía”). En cualquier caso, el comisionista tiene
derecho a percibir una remuneración más elevada por asumir esta nueva responsabilidad.

C) Autoentrada del comisionista. El negocio de comisión supone la realización de dos contratos distintos
entre tres personas: un contrato de gestión (comisión) entre comitente y comisionista, y un contrato de
ejecución de esa gestión (negocio de realización) entre el comisionista y un tercero (compraventa, préstamo,
depósito, etc.). Sin embargo, cabe también la posibilidad de que se produzca la autoentrada del comisionista,
cuando ese “negocio de realización” lo efectúe éste consigo mismo (p. ej., es el propio comisionista el que
compra las mercancías que le habían encargado vender), interviniendo de forma exclusiva el comisionista
en todo el desarrollo de la comisión. Esto conlleva un peligro en cuanto que en algunos casos el comisionista
pueda sobreponer el interés propio personal sobre el del comitente, que es el que ha de proteger. El C.Co.,
debido al peligro citado, adopta una postura de desconfianza ante esta “autoentrada”, prohibiéndola
expresamente en su art. 267, según el cual «ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le
haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya mandado comprar». No obstante la rigurosidad del
precepto, este mismo (en su parte final) dulcifica tal prohibición, al admitir la posibilidad de alzarla si existe
licencia del comitente para ello. Por ello, nuestra doctrina y la jurisprudencia del TS son favorables a la
admisión del autocontrato. Esta prohibición comprende también la llamada “aplicación” de órdenes
cruzadas de compra y venta por el comisionista, que se dará cuando el comisionista tenga dos encargos
diversos, esto es, que compre para un comitente lo que otro le haya mandado vender; por tanto, tal
comisionista no podrá “aplicar”, sin autorización, una orden a la otra; con esta prohibición se intenta evitar
que el comisionista actúe a favor de uno de sus clientes y en perjuicio del otro.

D) Comisión de transporte. Esta clase de comisión se da cuando el comitente encarga al comisionista que
concierte un contrato de transporte con una empresa transportista, encargándose el comisionista de
contratar el transporte de mercancías o de efectos por cuenta del comitente y en concepto de cargador o
remitente. De aquí se desprende la diferencia entre comisionista de transportes y porteador: mientras este
último se obliga directamente a efectuar el transporte, el primero se limita a obtener el transporte por medio
de un porteador (su obligación consiste sólo en contratar el transporte, pero no en realizarlo por sí mismo
o por medio de sus auxiliares). En ocasiones el comisionista tiene medios propios y es, al mismo tiempo,

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transportista o porteador. Recurren normalmente a este contrato los vendedores o compradores de
mercancías, que -no disponiendo de servicios propios en el lugar donde aquéllas se encuentren- tienen
necesidad de servirse de un intermediario profesionalmente especializado en la contratación del transporte
para expedirlas al punto de destino en las mejores condiciones de tarifas, rapidez, seguridad, etc.

E) La comisión de compra y venta de valores mobiliarios (o comisión bursátil).


a) Concepto y naturaleza. Los Bancos desempeñan una importante función de comisionistas de sus clientes
en la ejecución de las órdenes de compra o venta de valores, algo que se ha ido acentuando por la
concurrencia de varios factores: la tendencia hacia la inversión en valores mobiliarios en la moderna
economía, la complejidad y especialización de los conocimientos bursátiles necesarios para elegir el
momento adecuado para la inversión en valores o su venta, así como para la elección de los valores más
convenientes a adquirir, la ignorancia del inversor medio español, junto a la confianza de los inversores en
sus Bancos. Se trataría de una comisión en la que el Banco actúa como comisionista (en nombre y por
cuenta de sus clientes) y el cliente ordenante como comitente, quedando normalmente vinculada a la
condición de depositantes de numerario o valores de estos últimos en el mismo Banco; la orden de compra
o venta de valores (generalmente cotizados en Bolsa) de los clientes ha de ser recibida y aceptada por los
Bancos de forma obligatoria (art. 71.1 LMV). Por ello, las relaciones entre el cliente ordenante y el Banco
se regulan por la normativa del contrato de comisión mercantil (arts. 244 y ss. C.Co.).

b) Clases de órdenes de compra o venta de valores. En cuanto a su contenido, pueden distinguirse tres tipos
de órdenes de compra o venta de valores, en las que la diligencia del Banco en su ejecución irá en descenso:
* Imperativas, en las que el Banco recibe órdenes completas y precisas sobre la compra o la venta, debiendo
acatarlas para quedar eximido de responsabilidad (p. ej., la orden de comprar un número determinado de
acciones, tal día, de tal sociedad emisora, de una clase o serie determinada).
* Indicativas, por las que el Banco recibe una orden que deja a su elección determinados aspectos (p. ej., la
de invertir una determinada cantidad de dinero en unas concretas acciones, pero dejando al arbitrio del
Banco la elección de la mejor cotización).
* Facultativas, por las que el Banco recibe una concreta orden en la que se deja a su elección la fijación de
las condiciones de realización de la misma (p. ej., la inversión de una determinada suma de dinero en valores
que elija el propio Banco).
Por otra parte, el Banco tendrá prohibidas la autoentrada y la aplicación de órdenes de distinto signo del
art. 267 C.Co., salvo que ambas operaciones sean autorizadas por el cliente, aunque en la práctica suelen
realizarlas sin solicitar tal autorización, siempre que se cumplan determinados requisitos que aseguren que
el encargo se cumpla en condiciones de mercado. Se trata, a diferencia de la comisión mercantil ordinaria,
de una comisión de garantía ex lege (art. 71.3 LMV), ya que el banco responde ante el cliente del buen fin
de la operación (la entrega de los valores o el pago del precio). Antes de la reforma de la LMV en 1998, los
bancos no podían ejecutar por sí mismos las órdenes de compra o ventas de valores, quedando limitada su
actuación a la canalización o remisión de aquéllas (donde también puede constatarse la existencia de un
contrato de comisión mercantil) a las únicas entidades habilitadas al efecto, las Sociedades y Agencias de
Valores; en la actualidad, ya pueden las entidades de crédito ejecutarlas directamente.

8. Extinción del contrato de comisión.


A) Causas generales comunes a todos los contratos. Son aplicables al contrato de comisión algunas de las
causas generales de extinción de las obligaciones, y concretamente el transcurso del plazo de duración, el
cumplimiento del encargo -cuando la comisión tenga por objeto una o varias operaciones determinadas-, o
la imposibilidad sobrevenida de llevarlo a efecto (ej.: la mercancía remitida al comisionista perece durante
el transporte).
B) Causas de extinción específicas del contrato de comisión. Pero aquí interesan especialmente las causas
de extinción específicas de este contrato, que son dos causas sui generis de extinción anticipada (provocadas
por su carácter de contrato de confianza o intuitu personae, en cuanto que lo esencial para que el contrato
subsista es que actúe la misma persona que recibió la comisión):
a) La revocación declarada por el comitente, en cualquier estado del negocio, comunicándolo al
comisionista, sin necesidad de invocar una causa legal (art. 279 C.Co.).
b) La muerte o inhabilitación del comisionista (art. 280 C.Co.); sin embargo, la muerte o inhabilitación del
comitente no son -a diferencia del Derecho común (art. 1732.3 C.c.)- causa de extinción, porque el negocio
mercantil, del que la comisión es un acto auxiliar, subsiste aunque fallezca el titular o caiga en concurso de
acreedores; no obstante, podrán revocarlo los representantes del comitente.

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II. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE.
1. Función económica del contrato.
La complejidad de la vida económica moderna hace que cuando un sujeto desea o necesita estipular un
contrato para obtener un bien o un servicio, no pueda dedicarse personalmente a la búsqueda de quien esté
en condiciones de estipularlo con él, bien por falta de tiempo para ello, bien por carecer de los
conocimientos técnicos necesarios, o por cualesquiera otras circunstancias; para satisfacer esta necesidad
suele acudirse a sujetos que profesionalmente se dedican a prestar el servicio deseado de búsqueda de las
personas que, poseyendo el bien o pudiendo prestar el citado servicio deseado, estén en situación de
contratar para procurarlo. Estos sujetos (llamados corredores o mediadores) se limitan a buscar y a aproximar
a las partes, para que éstas contraten directamente la prestación del bien o del servicio.

2. Diferencias con otros contratos.


La mediación no debe identificarse con la comisión aunque tenga con ella ciertas afinidades, pues, si bien el
mediador se obliga a realizar el encargo recibido de otra persona, su actividad -a diferencia de la del
comisionista- no es propiamente jurídica sino material, es decir, consiste simplemente en la aproximación
de los dos futuros contratantes. Se separa también de la agencia no sólo porque ésta confiere un encargo
estable, mientras que la actuación del corredor o mediador es esporádica, sino también porque el mediador
es una persona que actúa tratando de facilitar la conclusión de un contrato, pero sin llegar a ser portador
de la representación de una de las partes, como hace el agente. Por consiguiente, el corredor o mediador
desempeña una actividad que tiene por fin la conclusión de un contrato en el que personalmente no tiene
interés alguno, salvo el de percibir el premio o los honorarios, y ello mediante la puesta en relación entre sí
de las partes que han de celebrar un futuro contrato (de ahí el carácter de imparcialidad del contrato de
corretaje, del que después hablaremos).

3. Concepto.
La atipicidad del contrato de mediación o corretaje exige recurrir a una definición doctrinal del mismo. El
profesor SÁNCHEZ CALERO lo define como «aquel por el que una persona se obliga a abonar a otra,
llamada mediador o 10 corredor, una remuneración por indicarle la oportunidad de concluir un negocio
jurídico con un tercero o por servirle de intermediario en esa conclusión, siempre que haya contribuido
eficazmente a ella, dependiendo su remuneración, salvo pacto en contrario, de la celebración del contrato
en que ha intervenido». Por su parte, nuestro Tribunal Supremo lo define (sents. de 30 de abril de 1998 ó
de 21 de octubre de 2000) como el contrato por el que una de las partes, que puede ser una persona o varias
interesadas en la celebración de un contrato, se obliga a abonar a la otra parte (mediador o corredor) una
remuneración por el hecho de indicar la oportunidad de celebrar el contrato o por el hecho de conseguir
por su propia actividad dicha celebración. El contrato de mediación o corretaje no está regulado en el C.
Co., ni en ninguna otra disposición legal; es -por tanto- un contrato atípico, consensual y bilateral.

4. Caracteres del contrato de mediación.


De las anteriores definiciones del contrato de corretaje o mediación pueden extraerse las siguientes notas
características:
A) El mediador no garantiza la consecución de un resultado. Sólo se compromete a desplegar la actividad
naturalmente necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado
deseado, el cual escapa a sus posibilidades.
B) El mediador actúa con absoluta independencia, sin subordinación alguna a quien formule el encargo.
C) El mediador realiza una actividad de promoción de contratos, o sea, se limita a buscar y a aproximar a
las partes, pero no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes, cuyo nombre suele deber ocultar en sus
gestiones preliminares, en virtud de un deber de secreto que caracteriza su función, y del que después
volveremos a hacer mención.

5. Contenido del contrato.


En esta sede corresponde determinar qué obligaciones genera este contrato para ambas partes después de
perfeccionado, y que en general son prácticamente las mismas de la comisión mercantil.
A) Obligaciones del mediador.
a) Como ya hemos indicado con anterioridad, su más importante obligación consiste en desplegar la
actividad y diligencia necesarias, según la naturaleza del encargo aceptado, con el fin de que la gestión
encomendada llegue a buen fin. Es cierto, como ya ha sido indicado, que el mediador, sin un pacto expreso
al respecto, no está obligado a obtener un resultado (la conclusión de un contrato), que no depende de su
voluntad sino de la de los terceros y del propio mandante.

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b) Obligación de guardar secreto, tanto sobre el nombre de su cliente como sobre las instrucciones que
reciba del mismo y sobre toda otra noticia que llegue a su conocimiento en el curso de su gestión para la
conclusión de un negocio.
c) Obligación de mantener informado al cliente de la marcha de las gestiones que por su cuenta realiza. Esta
obligación es semejante a la que pesa sobre el comisionista y sobre el agente, y representa una aplicación
concreta del deber más amplio de diligencia y de corrección en el desempeño del encargo.
d) Obligación de imparcialidad. Esta obligación diferencia esta figura de la del comisionista, ya que el
mediador ha de situarse en un punto equidistante entre los futuros contratantes y su gestión ha de ser
imparcial. Sin embargo, en realidad esta obligación sólo existe cuando el mediador recibe el encargo de dos
personas que quieren concluir el mismo contrato (vendedor y comprador, arrendador y arrendatario, etc.);
y ello porque, cuando el mediador recibe el encargo de una sola persona, es evidente que no tiene ningún
deber de imparcialidad frente a quien ha contratado con él, sino más bien al contrario, esto es, el mediador
tendría la obligación de parcialidad a favor de la persona de quien recibió el encargo y que es con la única
con quien se encuentra obligado en virtud del contrato de mediación o corretaje.
e) Obligación del mediador de asumir su responsabilidad por el incumplimiento del contrato.

B) Obligaciones del cliente que formula el encargo.


Su obligación fundamental es la de abonar el premio del corretaje o mediación, cuestión sobre la que el Tribunal
Supremo ha reiterado las siguientes ideas:
* Que, a diferencia de la comisión mercantil, el pago en la mediación es obligatorio incluso cuando no llega
a consumarse el contrato que se le había encargado al mediador. Es decir, normalmente cuando, merced a
las gestiones del mediador, el contrato deseado se ha concluido, es a partir de tal momento 12 cuando el
corretaje se debe por el cliente o puede ser exigido por el mediador (aunque después se incumpla), sin que
sea necesario en ningún caso esperar a su consumación, a menos que así se haya pactado expresamente.
* Que, cualquiera que sea la intervención del mediador, si por ella ha habido provecho para quien concluya
el contrato, tal mediador debe ser retribuido.
* Que, aun cuando el que encarga es libre de desistir unilateralmente, si tal desistimiento se produce cuando
ya el mediador ha efectuado algunos gastos, éstos deberán ser en todo caso resarcidos; con ello, se pretende
proteger al corredor contra revocaciones mal intencionadas del cliente, después de que aquél le hubiese
presentado a posibles futuros contratantes.
* Que el premio del corretaje debe ser satisfecho por quien o quienes formularon el encargo, salvo pacto en
contrario. Su cuantía va a depender de lo que al respecto se haya convenido en concreto en el contrato; en
defecto de pacto, la cuantía se determinará por el uso y práctica mercantil de la plaza donde se cumpliere el
corretaje, o de lo que establezcan las disposiciones administrativas que regulan su profesión (así, los
corredores colegiados suelen cobrar según aranceles profesionales).

6. Causas de extinción del contrato de mediación.


A) Por la ejecución por el mediador del negocio encargado y el correspondiente pago al mismo del corretaje
convenido o fijado por los usos.
B) Por la llegada de un plazo prefijado como extintivo, es decir, si se le ha dado un plazo a la actuación del
mediador y dicho plazo ha transcurrido inútilmente (sin que éste cumpla su obligación).
C) Por actos del mediador (éste puede apartarse libremente de la ejecución del encargo renunciando al
cobro del corretaje) o de la persona que le encargó el negocio (ésta puede también desistir unilateralmente
del encargo conferido con total libertad).
D) Por la muerte del mediador, en cuanto sus cualidades personales fueron tenidas en cuenta para pactar
el contrato (de aquí su carácter de contrato de confianza o “intuitu personae”); en cambio, la muerte de
quien formuló el encargo no es causa de extinción del contrato, ya que serán sus herederos quienes
adquirirán la obligación de pago que le correspondía al primero

(D. Francisco Javier Pérez-Serrabona González. Profesor Universitario. 29 Marzo)


Evolución
-Época medieval
-1851 (Singer)
-General Motors
-Actualidad (100.000 empresas y 5.000.000 de establecimientos)
Definición

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Aquella que se realiza en virtud de un contrato por el cual una empresa (franquiciado), cede a otra
(franquiciado), en un mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta
o ambas, el derecho a la explotación de un negocio que venga realizándose previamente con experiencia y
éxito y que comprenda:

Comprende
-El uso de una denominación, rótulo o derecho de propiedad industrial o intelectual.
-La comunicación del franquiciador del know-how
-La prestación continual de asistencia comercial, sin perjuicio de las facultades de supervisión.

Ventajas del franquiciador


-Disminuye los gastos.
-Evita restricciones que existen en muchos países.
-Renombra internacionalmente su marca
-Evita la competencia en sus zonas de actuación.
-Suma cantidades de dinero adicionales.

Ventajas para el franquiciado


-Administrar su propio negocio.
-El riesgo se minimaliza.
-Ventajas a la hora de adquirir productos.
-Condiciones más ventajosas para recibir préstamos.
-Tiene realizados todos los estudios de mercado.
-Se siente seguro por la asistencia del franquiciador.
-Exclusividad

Inconvenientes
Cuando más prestigiosa sea la marca, mayor será el costo de entrada.
Suele imponerse impedimentos a la hora de traspaso o cesión.

RELACIÓN CONTRACTUAL QUE UN FRANQUICIADOR EXTRANJERO ESTABLECE CON


UNA PERSONA NATURAL O JURÍDICA DEL PAÍS EN CUESTIÓN, ACTUANDO ESTE ÚLTIMO
COMO FRANQUICIADO Y AL MISMO TIEMPO COMO FRANQUICIADOR DE DETERMINADOS
PUNTOS DE VENTA QUE SE INAGUREN, SIENDO DIRECTAMENTE RESPONSABLE EN EL PAÍS
O REGIÓN DEL DESARROLLO DEL MODELO DE NEGOCIO (FRANQUICIA). Y
CONVIRTIÉNDOSE EN SU REPRESENTANTE.

Obligaciones
OBLIGACIÓN DE ACTIVIDAD
Y
OBLIGACIÓN DE RESULTADO

Características
Atípico, bilateral, sinalagmático, consensual, oneroso, intuitu personae, naturaleza mercantil, de
adhesión, contrato autónomo complejo.

Obligaciones del franquiciador


-Otorgar exclusividad
-Otorgar licencia para utilizar nombre, marca, emblema
-Proporciona manuales y procedimientos.
-Especificaciones en las relaciones con terceros, clientes, publicidad…
-Suministra productos o servicios
-Limita la elección de locales
-Establece condiciones para la revocación o extinción del contrato

Obligaciones del franquiciado


-Efectuar el pago inicial
-Regalías periódicas

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-Ajustarse a las instrucciones de comercialización y técnicas
-Dar cumplimiento a los programas de entrenamiento
-Guardar la debida reserva, secreto
-Abstenerse de seguir utilizando el negocio tras la conclusión del contrato
-Satisfacer los aportes porcentuales de publicidad
-Ajustar el sistema informático, contable a la normativa vigente

CONTRATO DE FRANQUICIA (Específico-atípico)


Se han de evitar:
Asimetrías contractuales
Mala fe contractual
Deficiencias de técnica jurídica

Ámbito de regulación
Instrumento normativos internacionales
Unidroit (25/09/2002, ley modelo sobre la divulgación de la información en la materia de franquicia).
Cámara de comercio internacional (contrato modelo de franquicia).
Ley del Comercio Minorista 7/1996
Real Decreto 201/2010, del registro de franquiciadores

Real Decreto 201/2010


Definición
Funciones del registro de franquiciadores
Procedimiento para efectuar la comunicación de datos
Deber de confidencialidad
Registro de franquiciadores
Información precontractual

Derecho de la competencia
Persigue un control de los comportamientos anticompetitivos orientado a la represión o sanción de las
conductas contrarias a la libre competencia.
Persigue un control de mercado dirigido a evitar la formación de concentraciones económicas que puedan
resultar potencialmente peligrosas para el mantenimiento de una competencia eficaz.

Los comportamientos anticompetitivos son:


La prohibición de conductas colusorias.
Las prácticas abusivas de posiciones dominantes.
Los actos de competencia desleal con revelación antitrust.

Responsabilidad
Del franquiciado frente al franquiciador (riego)
Responsabilidad del Master – Franquicia
Responsabilidad por saneamiento, evicción o vicios ocultos
Responsabilidad por productos defectuosos
Responsabilidad del franquiciado por uso no autorizado del know-how
Responsabilidad derivada de las relaciones laborales

Conclusiones
UNA NUEVA REGULACIÓN:
-QUE OTORGUE AL FRANQUICIADO GARANTÍAS EN LA EJECUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS
MÁS TRASCENDENTES.
-TEXTO NO SOMETIDO A PRESIONES PARA SU MODIFICACIÓN.
-CONSISTENTE PARA EL DESARROLLO DE LAS FRANQUICIAS TANTO LOCALES COMO
INTERNACIONALES.

(Dª María Gloria Ortega Reinoso. Profesora Universitaria. 29 de Marzo)

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“En su día, Don Pablo Fernández, administrador único de Fernández López, S.L., con domicilio social
y establecimiento principal en Valencia, encargó de forma verbal a Don Juan Pérez Rodríguez, que
desarrollaba su actividad profesional en Andalucía, que iniciara en el ámbito de esta Comunidad
Autónoma la comercialización de la lejía que dicha mercantil fabricaba, lo que hizo el Sr. Pérez, que dejó
a sus anteriores clientes para trabajar con carácter exclusivo para dicha mercantil. El Sr. Pérez hizo
publicidad de esa marca de lejía y fue visitando a los potenciales clientes procurando que esa marca fuera
conocida y consumida en Andalucía, de forma que la mercantil vio incrementadas cada año las ventas de
su producto en ese territorio; ventas con los principales supermercados que negociaba el Sr. Pérez, pero
que cerraba el Sr. Fernández, y por las que cada mes el Sr. Pérez giraba la oportuna factura por las
comisiones devengadas. Ahora, 27 años después, Fernández López, S.L. ha enviado una carta al Sr. Pérez
diciéndole que al finalizar el mes en curso terminará la relación contractual, pues, una vez asentada la
empresa en Andalucía, ya no necesita esa labor de promoción. El Sr. Pérez considera que Fernández
López, S.L. debe pagarle una alta indemnización porque él ha sido quien durante 27 años ha consolidado
una clientela para Fernández López, S.L. en Andalucía de la que la mercantil seguirá disfrutando tras el
cese de la relación profesional, además de haber sido el 2 único con el que ha contado la mercantil en ese
territorio, y por otro lado la mercantil el único cliente del Sr. Pérez, y cuando, siguiendo las
recomendaciones del Sr. Fernández, hace dos años compró tres vehículos en los que estampó la marca de
la lejía y contrató a sendos conductores para facilitar la promoción del producto en cuestión en los puntos
más alejados de la Comunidad Autónoma, pero vehículos que ya no le servirán para nada, pues, aunque
ahora tiene 53 años, y le queda mucho para jubilares, la situación de crisis hará difícil, si no imposible,
que otro empresario le encomiende igual labor de promoción”.

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA
(D. Juan A. Roca Fernández-Castanys. Profesor Universitario. 30 de Marzo).
No vino.

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2. SOCIEDADES
EMPRESARIO SOCIAL: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES
MERCANTILES
(D. Ignacio Valenzuela Cano. Abogado. 5 Abril)
Ventajas de la creación de empresas:
Alejarse del trabajo dependiente; Creación de puestos de trabajo; Creación de nuevos mercados; Desarrollo
de la tecnología, nuevas ideas y conceptos empresariales; Logros propios y desarrollo de proyectos.

Asesoramiento jurídico:
El asesoramiento jurídico en el proceso de creación y organización de las empresas.
Especial relevancia de la intervención del Abogado en el proceso: Algunos elementos sobre los que podrá
presentarse el asesoramiento son la compra o alquiler del local, la financiación y garantías personales, el
empresario individual o empresa con forma asociativa, organigrama, administración y gestión, protocolos
familiares o modelo de negocio como franquicia, sucursales, etc.

Formas de la organización de la empresa:


Empresario individual, persona física o jurídica (Ver Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de apoyo a los
emprendedores y su internacionalización).
Empresa en sociedad: anónima, limitada, cooperativa, sociedad civil…
Aportaciones de la Ley de Sociedades de Capital al empresario:
Objeto social, organización y estructura de la empresa, llevanza de la contabilidad, requisitos formales,
estatutos de la sociedad, obligaciones y responsabilidades (especialmente en época de crisis).

Desarrollo de la Ley de Sociedades de Capital


La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o
industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias, artículo 1665 CC.

El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria
o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuere su clase siempre que se haya
constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Artículo 118 Código de Comercio.

Sociedad Colectiva, Sociedad Comanditaria, Sociedad Limitada y Sociedad Anónima.

SOCIEDADES DE CAPITAL
1. Disposiciones generales
1.1 Concepto
El Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, en su artículo 1.1, establece que se entiende por sociedades de capital:
“Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad
comanditaria por acciones.

Caracteres básicos
SRL
 Son sociedades mercantiles
 El capital está dividido en participaciones; los elementos son personalistas (sociedades colectivas y
comanditarias) y capitalistas (sociedades anónimas)
 Sociedad cerrada, restringida transmisión de las participaciones
 Mayor margen a la voluntad privada.

Anónimas
 Son sociedades mercantiles
 Son sociedades capitalistas
 Capital dividido en acciones
 Responsabilidad limitada socios.

17
1.2 El capital social (Artículo 4 LSC)
Sociedad responsabilidad limitada: “El capital de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior
a tres mil euros y se expresará precisamente en esa moneda”.

Sociedad anónima: “El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a sesenta mil euros y se
expresará precisamente en esa moneda”.

Las participaciones en las que se divida el capital de la sociedad de responsabilidad limitada deberán estar
íntegramente asumidas por los socios e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas
en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad, artículo 78 LSC.

Para el caso de las sociedades anónimas, la LSC permite que se constituya una sociedad anónima
aportándose por lo menos la cuarta parte (25%) del capital social total, quedando el resto pendiente de
desembolso, en virtud del artículo 79 LSC.

Denominación, nacionalidad, domicilio y página web.


-Denominación (artículo 6 LSC):
“1. En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la
indicación «Sociedad de Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o
«S.L.».
2. En la denominación de la sociedad anónima deberá figurar necesariamente la indicación «Sociedad
Anónima» o su abreviatura «S.A.».
3. La sociedad comanditaria por acciones podrá utilizar una razón social, con el nombre de todos los socios
colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación
de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.».

-Nacionalidad (artículo 8 LSC):


Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en
territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.

-Domicilio (artículo 9 LSC):


1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el
centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o
explotación.
2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio
español deberán tener su domicilio en España.

-Página web (artículo 11 bis LSC)


1. Las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las
sociedades cotizadas.
2. La creación de una página web corporativa deberá acordarse por la junta general de la sociedad. En la
convocatoria de la junta, la creación de la página web deberá figurar expresamente en el orden del día de la
reunión. Salvo disposición estatutaria en contrario, la modificación, el traslado o la supresión de la página
web de la sociedad será competencia del órgano de administración.
3. El acuerdo de creación de la página web se hará constar en la hoja abierta a la sociedad en el Registro
Mercantil competente y será publicado en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

El artículo 11 ter de la LSC regula las publicaciones en la página web señalando:


1. La sociedad garantizará la seguridad de la página web, la autenticidad de los documentos publicados en
esa página, así como el acceso gratuito a la misma con posibilidad de descarga e impresión de lo insertado
en ella.
2. La carga de la prueba del hecho de la inserción de documentos en la página web y de la fecha en que esa
inserción haya tenido lugar corresponderá a la sociedad.
3. Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido
por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores
y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la
interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado

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durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser
desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.
4. Si la interrupción de acceso a la página web fuera superior a dos días consecutivos o cuatro alternos, no
podrá celebrarse la junta general que hubiera sido convocada para acordar sobre el asunto a que se refiera
el documento inserto en esa página, salvo que el total de días de publicación efectiva fuera igual o superior
al término exigido por la ley. En los casos en los que la ley exija el mantenimiento de la inserción después
de celebrada la junta general, si se produjera interrupción, deberá prolongarse la inserción por un número
de días igual al que el acceso hubiera estado interrumpido.

El artículo 11 quáter de la LSC regula las comunicaciones por medios electrónicos señalando:
“Las comunicaciones entre la sociedad y los socios, incluida la remisión de documentos, solicitudes e
información, podrán realizarse por medios electrónicos siempre que dichas comunicaciones hubieran sido
aceptadas por el socio. La sociedad habilitará, a través de la propia web corporativa, el correspondiente
dispositivo de contacto con la sociedad que permita acreditar la fecha indubitada de la recepción así como
el contenido de los mensajes electrónicos intercambiados entre socios y sociedad.”

2. CONSTITUCIÓN SOCIEDADES CAPITAL


La constitución de una sociedad de capital se lleva a cabo mediante el otorgamiento de Escritura Pública de
Constitución (a la que se adjuntan los Estatutos) e inscripción en el Registro Mercantil.

Contenido Escritura Pública Constitución (art. 22 LSC):


a) Identidad socio/s.
b) Voluntad otorgantes fundar sociedad.
c) Aportaciones socios.
d) Estatutos sociedad.
e) Identidad administradores sociedad.

Aportaciones socios a la sociedad


Las aportaciones de los socios a la sociedad pueden ser: dinerarias o no dinerarias.
Aportaciones dinerarias (Arts. 61 y ss. LSC):
El Notario que otorgue la Escritura de Constitución debe acreditar que se ha llevado a cabo el desembolso
legalmente exigido. Para llevar a cabo dicha acreditación hay dos sistemas:
1.- Se desembolsa el dinero en una entidad financiera. En estos casos, la entidad financiera abre una cuenta
corriente a nombre de la sociedad anónima que se va a constituir, añadiendo al final de la denominación,
la expresión “en constitución”. Una vez efectuado el desembolso la entidad financiera entrega al socio
depositante un Certificado que habrá de aportarse a la escritura pública de constitución (vigencia
certificación 2 meses)
2.- Entrega del dinero al Notario que otorgue la escritura pública (Poco frecuente). El Notario tiene un plazo
de cinco días para depositar en una entidad financiera, el dinero a nombre de la sociedad.

Aportaciones no dinerarias (Arts. 63 y ss. LSC):


“En la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social deberán describirse las
aportaciones no dinerarias con sus datos registrales si existieran, la valoración en euros que se les atribuya,
así como la numeración de las acciones o participaciones atribuidas.” La LSC prevé un mecanismo de control
para las aportaciones no dinerarias en la Sociedades Anónimas (Arts. 67-70 LSC) consistente en un informe
elaborado por expertos independientes cuya finalidad es evitar que los socios defrauden a la sociedad y a
terceros.

Inscripción Registro Mercantil.


Una vez otorgada Escritura Pública de Constitución de la sociedad deberá presentarse la misma en el
Registro Mercantil para proceder a la inscripción de la sociedad.
Así, el artículo 32.1 LSC establece: “1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a
inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del
otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento
de esta obligación.”

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ESTATUTOS SOCIEDAD
Los estatutos sociales contienen las normas de organización de la sociedad, que regulan de forma
particularizada su funcionamiento, las relaciones de la entidad con sus socios, y de estos entre sí, y la forma
de actuar de la sociedad frente a terceros.

Contenido mínimo estatutos sociales (Art. 23 LSC):


a) Denominación social.
b) Objeto social.
c) Domicilio social.
d) Capital social, participaciones/acciones en que se divida, su valor nominal, y su numeración correlativa.
e) Modo de organizar la administración de la sociedad.
f) Modo deliberar y adopción de acuerdos.
Otros: Fecha de comienzo, duración, ejercicio social y bfo. fundadores.

3. ÓRGANOS SOCIALES
3.1 La Junta General de Accionistas
3.1.1. Concepto, artículo 159 LSC
La junta general es la reunión del capital que, celebrado con observancia de las formalidades y requisitos
legalmente establecidos, delibera y decide por mayoría en los asuntos de su competencia, expresando en
forma de acuerdos la voluntad social.

3.1.2 Clases de Junta


Ordinaria: Es la junta que, con carácter obligatorio ha de celebrarse dentro de los seis meses siguientes al
cierre del ejercicio, para censurar la gestión social aprobar (o no) las cuentas del ejercicio y resolver sobre la
aplicación del resultado. (Artículo 164 LSC).

Extraordinaria: Toda la junta que no sea ordinaria tendrá consideración de extraordinaria. (Artículo 165
LSC).

3.1.3 Convocatoria
Las juntas generales deben convocarse por el órgano de administración, debiendo cumplirse determinados
requisitos.
Así, el artículo 173 de la LSC establece:
“1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta
hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad
no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y
publicada, la convocatoria se publicará en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios
de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.
2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer
que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure
la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la
documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever
que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para
notificaciones.
3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer
a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria
insertados en la web de la sociedad.”

Supuesto excepcionales convocatoria: De forma excepcional y siempre y cuando lo solicite uno o varios socios
que representen, al menos, el 5% del capital social, los administradores deberán convocar la junta general.
En este caso, la junta deberá ser convocada dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que se hubiera
requerido notarialmente a los administradores para convocarla. En la solicitud, el o los socios deberán
expresar los asuntos a tratar en la misma (art. 168 LSC).

Igualmente, la junta general quedará válidamente constituida para trata r cualquier asunto, sin necesidad
de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los
concurrente s acepten por unanimidad la celebración de la reunión (Art. 178 LSC).

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3.1.4 Constitución Junta General
En las sociedades de responsabilidad limitada todos los socios tienen derecho a asistir a la junta general, y
los estatutos no podrán exigir para la asistencia a la mencionada junta la titularidad de un número mínimo
de participaciones (artículo 179 LSC).
En las sociedades anónimas la junta general de accionista quedará válidamente constituida:
-En primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25% del
capital suscrito con derecho a voto (Salvo estatutos exijan quórum superior). En casos de modificación de
estatutos sociales y otros supuestos especiales se requiere el 50%.
-En segunda convocatoria cualquiera que sea el capital concurrente (Salvo estatutos exijan quórum
determinado. Siempre inferior al de primera convocatoria). En casos de modificación de estatutos sociales
y otros supuestos especiales se requiere el 25%.

3.1.5 Representación en junta


En las sociedades de responsabilidad limitada el socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por
su cónyuge, ascendiente o descendente, por otro socio o por persona que ostente poder general mediante
documento público (artículo 183 LSC).
En las sociedades anónimas los accionistas que tengan derecho de asistir a la junta general podrán hacerlo
personalmente o representados por medio de otra persona. El representante puede no ser accionista de la
sociedad (Artículo 184 LSC).

3.1.6 Celebración de la Junta


Una vez convocada la junta los socios han de acudir al lugar indiciado en la misma. Antes de entrar en el
orden del día, se elaborará una lista de los asistentes, en la que se expresará el carácter o la representación
de cada uno de ellos y el número de participaciones o de acciones propias o ajenas con las que concurren a
la junta. Al final de la lista se establecerá el número de socios presentes o representados, así como el importe
del capital del que sean titulares.
Posteriormente se designará al Presidente de la junta general y al secretario que serán, salvo disposición
contraria de los estatutos, los del consejo de administración y en su defecto, los designados por los socios
que han concurrido a la junta.
Una vez elaborada la lista de asistentes y designados los cargos de Presidente y Secretario de la Junta, este
primero va abriendo a debate cada uno de los puntos del orden del día, procediéndose al final de dicho
debate a la votación del acuerdo.
Para dejar constancia de todos los acuerdos que se adoptan en la junta general de forma simultánea o con
posterioridad a la Junta, el Secretario levantará acta de la misma.
En cuanto a la adopción de acuerdos en la junta, la Ley distingue para el caso de que se trate de sociedades
de responsabilidad limitada o sociedades anónimas.

Adopción acuerdos Sociedades Responsabilidad Limitada


Regla general: Está en el artículo 198 LSC, mayoría de los votos válidamente emitidos siempre que
representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida
el capital social.
Excepción: Para el aumento o reducción del capital social o cualquier modificación de estatutos se precisará
el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se
divida el capital social (artículo 199 LSC). Los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior a los
anteriormente indicados pero nunca podrán exigir la unanimidad.

Adopción acuerdos Sociedades Anónima


Regla general: Mayoría ordinaria de los votos de los accionistas presentes o representados, artículo 201 LSC.
Excepción: Para adoptar los acuerdos a los que se refiere el artículo 194 LSC (aumento o reducción de
capital, modificación de estatutos, emisión obligaciones, supresión o limitación del derecho de adquisición
preferente, fusión, escisión o cesión de activo y pasivo) será necesario el voto favorable de los dos tercios del
capital presente o representado en la junta. Los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos superior a
los anteriormente indicados.

3.2 El órgano de administración


La función primordial que desempeñan los administradores es la de gestionar y representar a la sociedad.
El artículo 210 de la LSC establece:

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“1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores
que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos
actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo
de administración.
3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de
organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por
cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.
4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no
modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro
Mercantil.”

3.2.1 Prohibiciones
No podrán ser administradores los menores de edad no emancipados, los incapacitados judicialmente, las
personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal y los condenados por delitos contra la libertad, contra
el patrimonio, contra el orden socioeconómico, contra la seguridad colectiva, contra la Administración de
Justicia así como los que no pueden ejercer el comercio por razón de su cargo (artículo 213 LSC).

3.2.2 Aceptación, inscripción y duración


El nombramiento como administrador surtirá efectos desde la aceptación y se habrá de inscribir en el
Registro Mercantil. Los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada ejercerán su cargo por
tiempo indefinido salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, mientras que los administradores
de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos (inferior 6 años).

3.2.3 La representación
La representación de la Sociedad en juicio y fuera de él corresponde a los administradores.

3.2.4 Retribución
La regla general es que el cargo sea gratuito, salvo disposición en contrario en los estatutos y hay que decir
en qué consiste expresamente.

3.2.5 Responsabilidad
Los administradores responderán frente a la Sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales
del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los estatutos sociales o por los realizados sin la diligencia
con la que deben desempeñar el cargo.

3.2.6 Tipos de órgano de administración


Administrador único/ Varios administradores solidarios/ Varios administradores mancomunados/
Consejo de Administración.

3.2.7 El Consejo de Administración


Estará formado por un mínimo de tres miembros, fijándose en los estatutos el número de componentes de
este, o bien el número máximo y mínimo.
Elección: Se efectuará por medio de votación. En las sociedades anónimas, las acciones que voluntariamente
se agrupen hasta constituir una cifra de capital igual o superior a la que resulte de dividir este último por el
número de vocales del Consejo, tendrán derecho a designar

Cooptación (Art. 244 LSC): Si durante la vigencia del plazo para el que fueron elegidos los administradores,
se produjera alguna vacante, el consejo podrá designar entre los accionistas, las personas para ocupar esas
vacantes hasta que se celebre la primera junta general.

Constitución y adopción de acuerdos (Art. 247 y 248 LSC). En la sociedad de responsabilidad limitada el
consejo quedará válidamente constituido cuando concurran el número de consejeros previsto en los
estatutos. Sin embargo, en la sociedad anónima el consejo quedará constituido cuando concurran a la
reunión la mayoría de los vocales. En relación a la adopción de acuerdos, en la sociedad de responsabilidad
limitada serán los estatutos los que fijarán el modo de deliberar y de adoptar acuerdos por mayoría, mientras

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que en las sociedades anónimas los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros
concurrentes a la sesión.

4. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Y LAS ACCIONES.


Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima
son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social (Art. 90 LSC). Cada participación social o
acción confiere a su titular la condición de socio y por ello se le atribuyen al mismo una serie de derechos.
El artículo 93 de la LSC establece los derechos del socio: “En los términos establecidos en esta ley, y salvo
los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el
reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. b) El de asunción preferente
en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o
de obligaciones convertibles en acciones. c) El de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los
acuerdos sociales. d) El de información.”

Derechos económicos
1.- Participar reparto ganancias sociales. 2.- Asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o
el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.
Derechos políticos
1.- Asistir y votar en Juntas Generales. 2.- Impugnar acuerdos sociales.
Además de estos derechos, existen otros regulados a lo largo de la LSC.

Otros derechos de los socios regulados en la LSC.


*Derecho a exigir la convocatoria de una junta general. "Los administradores deberán convocar la junta
general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital
social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar.“ La convocatoria debe realizarse en los dos meses
siguientes. (Art. 168 LSC).

*Derecho de información de los socios.


En sociedades responsabilidad limitada: “1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán
solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los
informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. 2. El
órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el
momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano,
la publicidad de ésta perjudique el interés social. 3. No procederá la denegación de la información cuando
la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social.”
(Art. 196 LSC).

En sociedades anónimas:
"1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar
de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos
comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes. Los
administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la
junta general.
2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las
informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden
del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán
obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la
terminación de la junta.
3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos
apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o
existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad
perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que
representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje
menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.
5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para
exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido
causar, pero no será causa de impugnación de la junta general.

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6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable
de los daños y perjuicios causados.” (Puede fijarse un porcentaje menor, pero superior al 5% - Art. 197
LSC)

*Derecho a solicitar la asistencia de Notario a la Junta General para levantar Acta.


"1. Los administradores podrán requerir la presencia de notario para que levante acta de la junta general y
estarán obligados a hacerlo siempre que, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la
junta, lo soliciten socios que representen, al menos, el 1 por 100 del capital social en la sociedad anónima
o el cinco por ciento en la sociedad de responsabilidad limitada. En este caso los acuerdos sólo serán eficaces
si constan en acta notarial.” (Art. 203.1 LSC).

* Derecho de información sobre las Cuentas Anuales.


"A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma
inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en
su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de
este derecho“. (Art. 272.2 LSC).

*Derecho a solicitar auditoría de las Cuentas Anuales.


"En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los
socios que representen, al menos, el 5 por 100 del capital social podrán solicitar del registrador mercantil
del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión
de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubieran transcurrido tres meses a
contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio." (Art. 265.2 LSC).

*Derecho a nombrar miembros del consejo de administración. (Sólo para sociedades anónimas)
"1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del
capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del
consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la
correspondiente proporción. 2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no
intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.” (Art. 243 LSC).

*Derecho a impugnar acuerdos junta general.


"1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los
terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la
adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento
del capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que
no los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier
socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la
representación exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que
conozca de la impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que
hubieren votado a favor del acuerdo impugnado.
4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso
para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión
de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho." (Art. 206 LSC).

*Derecho a impugnar acuerdos órgano administración.


"1. Los administradores podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración o de cualquier otro
órgano colegiado de administración, en el plazo de treinta días desde su adopción. Igualmente podrán
impugnar tales acuerdos los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de
treinta días desde que tuvieren conocimiento de los mismos y siempre que no hubiere transcurrido un año
desde su adopción." (Art. 251 LSC).

5. MODIFICACIONES DE ESTATUTOS
Regulación: Título VIII LSC.
Competencia: Junta General. Excepcionalmente órgano administración (Art. 285 LSC).

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Acuerdo modificación (Art. 288 LSC):
- Sociedades responsabilidad limitada: Mayoría legal reforzada (Art. 199 LSC).
- Sociedades anónimas y comanditarias por acciones: Se adoptará conforme a los artículos 194 y 201 LSC.
Escritura e inscripción registral de la modificación (Art. 290 LSC).

5.1 Aumento del capital social.


El aumento de capital constituye un aumento del patrimonio de la sociedad, y de la cifra por la que va a
responder la misma.

5.1.1. Modalidades (Art. 295 LSC).


“1. El aumento del capital social podrá realizarse por creación de nuevas participaciones o emisión de nuevas
acciones o por elevación del valor nominal de las ya existentes. 2. En ambos casos el aumento del capital
podrá realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, incluida la
aportación de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último
balance aprobado”.

5.1.2. Requisitos (Art. 296 LSC).


“1. El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para
la modificación de los estatutos sociales. 2. Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal
de las participaciones o de las acciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso
de que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance
aprobado. 3. En las sociedades anónimas, el valor de cada una de las acciones de la sociedad, una vez
aumentado el capital, habrá de estar desembolsado en una cuarta parte como mínimo.”

5.1.3. Derecho de suscripción preferente (Art. 304 LSC).


“1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones,
ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un
número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de
las que posea. 2. No habrá lugar al derecho de preferencia cuando el aumento del capital se deba a la
absorción de otra sociedad o de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad o a la conversión
de obligaciones en acciones.”

5.1.4. Prima de emisión.


- Definición: Diferencia entre el valor nominal y el de emisión.
- Objetivo: Evitar la dilución patrimonial de las acciones antiguas, de forma que nuevos accionistas entren
a participar en las reservas generadas con anterioridad al aumento del capital.
- Desembolso: Los socios deberán desembolsar la cifra de capital, así como el importe de la prima de emisión.

5.2. Reducción del capital social.


La reducción de capital constituye una disminución del patrimonio de la sociedad, y de la cifra por la que
va a responder la misma.

5.2.1. Modalidades (Art. 317.2 LSC).


- Disminución del valor nominal de las participaciones/acciones. Mediante este procedimiento, la sociedad
mantiene el mismo número de participaciones sociales o acciones pero reduce su valor nominal.
- Amortización de participaciones/acciones. Mediante este procedimiento se reduce el número de las
participaciones sociales o acciones de la sociedad, que continúan manteniendo el mismo valor nominal.
- Agrupación de participaciones/acciones para su canje. Es una combinación de los dos anteriores. En este
caso la sociedad canjea todas las participaciones sociales o acciones viejas por otras nuevas.

La reducción del capital puede tener por finalidad:


- Restablecer el equilibrio patrimonial disminuido como consecuencia de las pérdidas.
- Devolución a los socios de parte del capital aportado en el momento de la constitución de la sociedad.
- Condonación dividendos pasivos.
- Constitución o incremento de reserva legal/voluntaria.

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5.2.2. Requisitos.
Art. 318 LSC: “1. La reducción del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos
de la modificación de estatutos. 2. El acuerdo de la junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del
capital, la finalidad de la reducción, el procedimiento mediante el cual la sociedad ha de llevarlo a cabo, el
plazo de ejecución y la suma que haya de abonarse, en su caso, a los socios.”
Art. 319 LSC: “El acuerdo de reducción del capital de las sociedades anónimas deberá ser publicado en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en
un periódico de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.

6. FUSIÓN
La fusión es un procedimiento de concentración empresarial por el que una o más sociedades que se
extinguen traspasan su patrimonio, a título de sucesión universal, a una sociedad de nueva creación o ya
existente.

Tipos:
- Fusión por creación o por constitución: Integración de una o más sociedades en una de nueva creación.
- Fusión por absorción: Integración de una o más sociedades en otra ya existente.

7. ESCISIÓN
Es un procedimiento societario en virtud del cual:
a) Una entidad mercantil se extingue, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de
las cuales se traspasa en bloque a sociedades de nueva creación o es integrada en el patrimonio de las ya
existentes, mediante su absorción (escisión total).
b) Se produce la segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, sin extinguirse,
traspasando en bloque el patrimonio segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes
(escisión parcial).

8. LAS CUENTAS ANUALES


Regulación: Título VII LSC.
Los administradores de la sociedad están obligados a formular las cuentas anuales en el plazo máximo de
tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social.
Igualmente están obligados a formular el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado.
Contenido: - Balance de Situación. - Cuenta de Pérdidas y Ganancias. - Estado de cambios en el patrimonio
neto. - Estado de flujo de efectivo. - Memoria.

Balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados (Art. 257 LSC):


1. Podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante
dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las
circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros. b)
Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros. c) Que el número
medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. Las sociedades perderán
esta facultad si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere
el párrafo anterior. 2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las
sociedades podrán formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados si reúnen, al
cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior. 3.
Cuando pueda formularse balance y estado de cambios en el patrimonio neto en modelo abreviado, el
estado de flujos de efectivo no será obligatorio.

Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada (Art. 258 LSC):


1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios
consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:
a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el
importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que
el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta. Las
sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir,
durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior. 2. En el
primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular

26
cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres
circunstancias expresadas en el apartado anterior.

Procedimiento aprobación cuentas anuales:


1.- Formulación (Art. 253 LSC): Dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, el órgano de
administración debe formular las Cuentas Anuales.
2.- Verificación por los Auditores de Cuentas (Art. 263 LSC): Aquellas sociedades que no formulen balance
abreviado están obligadas a someter las cuentas anuales a la verificación de los auditores de cuentas.
3.- Aprobación de las Cuentas Anuales por la Junta General (Art. 272 LSC): Dentro de los seis meses
posteriores al cierre del ejercicio social la junta general se reunirá para aprobar las cuentas anuales y la
aplicación del resultado. 4.- Depósito de Cuentas en el Registro Mercantil (Art. 279 LSC): Dentro del mes
siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, deberán depositarse las mismas en el Registro Mercantil.

9. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD
Causas disolución:
A) Disolución de pleno derecho (Arts. 360 y 361 LSC).
- Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos (salvo que se hubiese prorrogado la
duración y se haya inscrito en el Registro Mercantil).
- Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del
mínimo legal.
- Por la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores.

B) Disolución por causa legal o estatutaria (Arts. 362 y ss. LSC).


- Por el cese durante más de un año en el ejercicio de la actividad que constituya el objeto social.
- Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. - Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el
fin social.
- Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
- Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
- Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal.
- Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin derecho a voto o de las acciones sin voto
excediera de la mitad del capital social desembolsado sin que se reestablezca la proporción en el plazo de
dos años. - Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
- Las sociedades comanditarias por acciones por fallecimiento, cese o incapacidad de todos los socios
colectivos.

C) Disolución por acuerdo de la junta general (Art. 368 LSC).


La LSC también recoge la posibilidad de que las sociedades de capital se puedan disolver por el mero
acuerdo de la junta general. Para ello, el acuerdo de disolución deberá adoptarse respetando los requisitos
establecidos para la modificación de estatutos.

10. LIQUIDACIÓN
Regulación: Título X, Capítulo II, Arts. 371 y ss. LSC.
Disuelta la sociedad se abrirá el periodo de liquidación, en el cual la sociedad disuelta conservará su
personalidad jurídica, pero deberá de añadir a su denominación social la frase “en liquidación”.
Nombramiento liquidadores (Art. 376 LSC). Ya no hay distinción entre S.L. y S.A., pues los administradores
se convierten en liquidadores, salvo que los estatutos o la junta general designen otros (en caso de concurso
de acreedores no procede nombramiento).
Formulación inventario y balance sociedad.
Balance final, informe operaciones liquidación y proyecto división entre socios del activo.
Aprobación/impugnación.
Escritura pública extinción sociedad.

11. SOCIEDAD UNIPERSONAL


Regulación: Artículos 12-17 LSC.
Definición (Art. 12 LSC): “Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o anónima:
a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica. b) La constituida por dos o más socios
cuando todas las participaciones sociales o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se

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consideran propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que pertenezcan a la sociedad
unipersonal.” Decisiones socio único (= competencias Junta General).
Contratación del socio único con la sociedad unipersonal (art. 16 LSC).

12. SOCIEDAD NUEVA EMPRESA


Regulación: Título XII, Artículos 434-454 LSC.
Especialidad sociedad de responsabilidad limitada.
Denominación: Dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores, al que deberá seguir tanto un
código asignado por el Ministerio de Economía y Hacienda, como la indicación “Sociedad Limitada nueva
empresa” o su abreviatura “SLNE”.
Objeto social (Art. 436 LSC).
Requisitos subjetivos: Sólo personas físicas.
Capital social: 3.000 – 120.000 euros.
Modificación estatutos: Sólo denominación, domicilio y capital social.
Disolución: Causas S.L. (Art. 453 LSC).

13. SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS


Regulación: Título XIV, Artículos 495-528 LSC. y disposiciones S.A.
Definición: Sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado secundario
oficial de valores.
Las acciones y obligaciones que pretendan permanecer admitidas a cotización en un mercado secundario
oficial de valores tendrán que representarse mediante anotaciones en cuenta.
Reglamento específico para Junta General y reglamento de normas de régimen interno y funcionamiento
para consejo administración.
No formulación balance, ni estado de cambios en el patrimonio neto, ni cuenta de pérdidas y ganancias
abreviadas.

FUNCIONAMIENTO Y CONTABILIDAD DE LAS SOCIEDADES


(D. Javier Pinto Hita. Abogado. 6 de Abril)
1. MARCO REGULATORIO
PRINCIPAL NORMATIVA APLICABLE
Voluntad de provisionalidad  deseo de un futuro código unitario societario/mercantil.
Las principales normas societarias vigentes aplicables a las sociedades de capital serían:
Ley de sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010).
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles
Reglamento del Registro Mercantil, de 19 de julio de 1996.
Leyes especiales:
Ley de Sociedades Profesionales, Ley de Sociedades de Capital Riesgo, etc.

2. LIBROS
Ley de sociedades de capital
Libro registro de socios  S.L.
Libro registro de acciones nominativas  S.A.

Código de Comercio
- Libro de Actas  Facultad certificante Órg. Admón. Esto ya no se utiliza. Con la Ley de Emprendedores,
las sociedades tienen la obligación de antes de finales de abril de cada año mandar todas las actas de juntas
o consejos que se hayan celebrado a lo largo del año, mandar telemáticamente al Registro Mercantil y este
las guarda.
- Libro Inventario y cuentas anuales
- Libro Diario
Estos dos libros vienen exigidos en el Código de Comercio pero no tienen transcendencia práctica, están
en desuso.
3. FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES
Competencia  Órgano de Administración

28
Tiene que administrar, puede ser un administrador único o administradores solidarios o mancomunados,
no será necesario que haya una reunión ni acta en que se lleve a cabo la formulación.
El consejo de Administración es un órgano colegiado, este si lo necesita.

Plazo máximo 3 meses desde el cierre del ejercicio social.

Obligación de formular CCAA y proponer la aplicación del resultado a la Junta General.


Desequilibrio Patrimonial. Formulación. ¿Inicio cómputo plazo? Responsabilidad.
El órgano tiene que convocar a la Junta para que tome algún tipo de medida. En el caso de que conozcan
la situación y no hayan avisado, van a ser responsables solidarios de todas las deudas que se generan desde
ese momento en adelante.

4. APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES


Competencia  Junta General

Competencias de la Junta General


a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social 
plazo máximo de 6 MESES desde el cierre del ejercicio  depósito máximo 1 mes desde aprobación.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y en su caso, de los auditores
de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos  SIN
ORDEN DEL DÍA, no es necesario que se haya incluido, puede ser en cualquier momento.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial
del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el
último balance aprobado. El órgano de administración es quien suele llevar estas cosas, pero se introduce esta
limitación, que corresponde a la Junta General, que tiene que aprobar o rechazar esta operación, es una
traslación de resoluciones de la DGRN.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global del activo y pasivo y el traslado de domicilio al
extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

Clases de Juntas Generales


Ordinaria/Extraordinaria

Competencia para convocar


-Administradores.
-Liquidadores.
-Cuando lo solicitan socios que representen el 5 del capital social.
-¿En caso de negativa? Secretario Judicial o Registrador Mercantil.
-Conjuntamente convocatoria S.A. 5%  5 días solicitud desde publicación  plazo no inferior 15 días
tras la publicación antes celebración para meter el punto del día nuevo, abrir una puerta a los minoritarios.
Forma de la convocatoria
Página web/BORME y diario de la provincia donde tenga la sociedad el domicilio social.
Estatutos  Sistemas alternativos de comunicación audiovisual y escrito.

Plazo antelación  15 días S.L – 30 días S.A.


Excepción a todo lo anterior  JUNTA UNIVERSAL, todos los socios de acuerdo, no hace falta
convocatoria.

Conflicto de intereses. Socio no podrá votar cuando se trate de:


a) Autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatuaria,
b) Excluirle de la sociedad
c) Liberarle de una obligación o concederle un derecho
d) Facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o,

29
e) Dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

Quórum asistencia:
S.L.  No hay específico, otra cosa será la adopción de los acuerdos
S.A.  25% mínimo en primera convocatoria y cualquier porcentaje en segunda convocatoria. Pero cuando
vamos a tratar cuestiones que necesitan la aprobación de mayoría reforzada es distinta, es el 50% en primera
convocatoria y 25% en segunda.

Mayorías:
S.A.
Mayoría simple, más votos a favor que en contra.
Mayoría reforzada para aumento o reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos
sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de
nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el
traslado del domicilio al extranjero.

S.L.
Mayoría de votos siempre que representen al menos 1/3 de los VOTOS correspondientes al capital social.
Más del 50% de votos para aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos
sociales.
Al menos 2/3 de votos para la autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia
o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, la
supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital, la transformación, la
fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero y la exclusión
de socios.

Acta notarial  petición 1% capital social en S.A. – 5% capital social en S.L.

Impugnación de acuerdos
Impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento
de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio
social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva
cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio
y en detrimento injustificado de los demás socios  DIVIDENDOS  Artículo 348 bis.

No procederá la impugnación:
Por la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los
reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción
del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las
reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así
como cualquier otra que tenga carácter relevante.
La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del
derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada
hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto
o de cualquiera de los demás derechos de participación.
La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido
determinante para la constitución del órgano.
La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error
de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Plazo de impugnación  1 año desde adopción acuerdo, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus
circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará
ni prescribirá.
5. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN
Separación de socios

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Los socios se podrán separar voluntariamente de la sociedad cuando no hubieran votado a favor de los
siguientes acuerdos:
Sustitución o modificación sustancial del objeto social.
Prórroga de la sociedad.
Reactivación de la sociedad.
Creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo
disposición contraria de los estatutos.
En S.L.  cuando no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de
las participaciones sociales.
Por causas previstas en los estatutos sociales.

Exclusión de Socios
S.L.  Se podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones
accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido
condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos
contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.

S.A. y S.L.  Otras causas estatutarias  PACTOS PARASOCIALES


Principio general de relatividad de los efectos pacto-parasocial.
Son eficaces entre los socios en sus relaciones internas.
Pueden ser exigibles por la sociedad respecto de pactos para sociales de atribución, en virtud del artículo
1257 Código Civil.
Con carácter general no son oponibles frente a la sociedad. (artículo 29 LSC).
-No afectan a los miembros y órganos de la sociedad (socios y administradores) cuya intervención fuera
necesario reclamar para hacerlos efectivos.
-No pueden hacerse valer frente a terceros de buena fe.
-Con carácter general no vinculan dentro de la esfera jurídica de la sociedad: imposibilidad de impugnar
un acuerdo social por infracción de un convenio de voto, imposibilidad de instar la disolución judicial de
la sociedad o el pago de un dividendo adicional prevista en el pacto para-social, imposibilidad de denegar
la inscripción en el libro registro de una transmisión hecha en violación de un pacto para-social.
LOS ACTOS SOCIETARIOS HECHOS EN CONTRAVENCIÓN DE UN PACTO PARA SOCIAL
SON VÁLIDOS Y EFICACES.

Procedimiento común a separación y exclusión


Valoración de participaciones
Si no acuerdo  valoración experto indep. nombrado por Reg.Merc.
Otorgamiento escritura pública reducción capital / adquisición

6. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN
DISOLUCIÓN
De pleno derecho
Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido
expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.
Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del
mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro
Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad
igual o superior al mínimo legal.

Voluntaria
a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se
entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento 
CONFLICTOS
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social,
a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente
solicitar la declaración de concurso.

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f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento
de una ley.
g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la
mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.
h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

Deber de convocar
Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo
de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. Responsabilidad administradores.

LIQUIDACIÓN
Nombramiento liquidadores
Operaciones por los liquidadores  venta para pago
Aprobación de balance liquidación
Escritura liquidación
Responsabilidades subsistentes

REGISTRO MERCANTIL
(Dª Belén López Espada. Registradora Mercantil. 7 de Abril)
No vino.

RECURSOS GUBERNATIVOS
(D. Rafael Rojo Álvarez-Manzaneda. Profesor Universitario. 7 de Abril) FALTA
Patricia es socia de la empresa Transportes Veloces S.L. y desea impugnar un acuerdo societario. Indique
el procedimiento que se seguirá:
a) Juicio verbal
b) Juicio ordinario
c) Juicio monitorio
d) Proceso especial para la impugnación de acuerdos societarios

Teresa es abogada y unos clientes solicitan su asesoramiento para la creación de una página web
corporativa de una sociedad anónima. Indique la respuesta correcta:
a) Las sociedades de capital no pueden tener una página web corporativa.
b) La página web corporativa es obligatoria para todas las sociedades. (sólo para las que cotizan en bolsa).
c) La página web corporativa es facultativa para todas las sociedades y su creación corresponde al órgano de
administración. (la creación corresponde a la Junta, el órgano puede modificarla o suprimirla).
d) Las sociedades de capital pueden tener una página web corporativa que es obligatoria para las sociedades cotizadas.

Armando es socio de la empresa Hierros Fundidos S.A. y solicita a los administradores que se convoque
la junta general, expresando en la solicitud los asuntos que quiere tratar. Señale la opción correcta:
a) Los administradores sólo deberán convocar la junta general si Armando representa al menos, el cinco por ciento del
capital social. (convocatoria a instancia de la minoría).
b) Los administradores sólo deberán convocar la junta general si Armando representa, al menos, el diez por
ciento del capital social.
c) Los administradores sólo deberán convocar la junta general si Armando representa al menos el cincuenta
y uno por ciento del capital social.
d) Los administradores sólo deberán convocar la junta general si consideran que es necesario o conveniente
para los intereses sociales y el resto de los socios no se opone a su celebración.

Santiago y Álvaro son los fundadores de una Sociedad Anónima dedicada a la prestación de servicios de
transporte. En los estatutos societarios, Santiago y Álvaro se reservaron el derecho a percibir un
porcentaje fijo sobre el beneficio neto de la compañía. Indique la respuesta correcta:
a) La previsión estatuaria es nula.
b) La previsión es válida mientras Santiago y Álvaro sean los únicos socios de la compañía. Dejará de tener
efecto de forma automática si se incorporan nuevos socios a la empresa.

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c) La previsión estatuaria será válida siempre que el valor de los derechos económicos conferidos no exceda del diez por
ciento de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y por
un período máximo de diez años. (Es diferente de las participaciones privilegiadas).
d) La previsión estatutaria será válida siempre que Santiago y Álvaro sean los administradores societarios el
valor de los derechos económicos conferidos no exceda del cincuenta por ciento de los beneficios netos
obtenidos según balance una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal y la ventaja económica
no supere el plazo máximo de cinco años.

El Consejo de Administración de la Entidad Asociados y Compañía ha dictado un acuerdo que el socio


Manuel estima gravemente lesivo y contrario al ordenamiento jurídico. Indique que procedimiento
habrá de utilizar para impugnar judicialmente tal acto societario:
a) Juicio verbal
b) Juicio ordinario (igual que para los de la Junta)
c) Proceso monitorio
d) Proceso especial de impugnación de acuerdos sociales (no lo hay).

Tres amigos quieren constituir una sociedad de responsabilidad limitada para regular su actividad
mercantil y solicitan el asesoramiento de un letrado. Indique la respuesta correcta en cuanto al capital
social que deberá tener tal sociedad de responsabilidad limitada, sin perjuicio del régimen de formación
sucesiva (que no tiene mínimo, se le aplican particularidades):
a) El capital social no podrá ser inferior a 3000 euros.
b) El capital social no podrá ser inferior a 30.000 euros.
c) El capital social no podrá ser inferior a 60.000 euros.
d) No se exigirá una cifra mínima de capital social si bien el patrimonio neto societario deberá ser siempre
superior al pasivo de la compañía.

El cierre parcial de la hoja de un empresario en el Registro Mercantil se puede producir:


a) Por baja del índice de Sociedades
b) Por sentencia que obligue a la sociedad a cambiar de denominación
c) Cuando transcurra un año desde el cierre del ejercicio sin depositar las cuentas
d) En todos los supuestos anteriores
Puede ser total cuando no se puede inscribir ya nada o parcial cuando hay títulos que sí y otros que no,
definitivo o provisional, es definitivo cuando se disuelve y provisional por cambio de circunstancias. El
supuesto típico de cierre parcial es si transcurre un año desde que se cierra el ejercicio económico sin
depositar las cuentas, el cese sí, el nombramiento no, la revocación de un poder sí y la disolución de la
sociedad también.

La anotación preventiva en el Registro Mercantil de la demanda de impugnación de los acuerdos sociales:


a) No es posible en ningún caso por el principio de tipicidad
b) Es posible, en todo caso y cuando así lo solicite al Registro Mercantil el propio demandante (lo pide al
JUEZ)
c) Es posible, cuando, previa solicitud del demandante y con audiencia de la sociedad demandada, el Juez así lo ordene
a su prudente arbitrio
d) Es posible, de oficio por parte del propio Registrador Mercantil

La relación jurídica que entabla el Registrador Mercantil con su personal auxiliar


a) Es una relación administrativa
b) Es una relación laboral
c) Es una relación civil de prestación de servicios
d) Es una relación mercantil

En relación a los recursos que pueden interponerse frente a la calificación del Registro Mercantil, indique
que afirmación no es correcta.
a) Contra la calificación positiva del Registrador cabe recurso gubernativo ante la DGRN.
b) Contra la calificación negativa del Registrador cabe instar una segunda calificación del Registrador
sustituto.
c) Contra la calificación negativa cabría directamente la impugnación judicial en la jurisdicción civil.
d) Contra la calificación negativa cabe el recurso gubernativo ante la DGRN.

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Puede calificar positiva o negativamente. Positivamente implica que practica el asiento, si lo rechaza ve
defectos, si es subsanable, suspende y le da un plazo para subsanarlo, pero si es insubsanable deniega el
asiento ¿qué podemos hacer? Contra la calificación positiva sólo cabe recurso judicial ante lo civil. Si es
negativa tienes la calificación sustitutoria, puede decir que sí o que no, la segunda posibilidad es plantear
un recurso gubernativo ante la DGRN y la tercera posibilidad es el recurso judicial civil, canalizar el
recurso a través de esa. 1º sustitutoria, si dice que no 2º gubernativo, si dice que no 3º judicial ¿puedo
irme directamente a cualquiera? Sí. Puede ser directa o indirecta.

En relación a la publicidad formal del Registro Mercantil, indique que afirmación no es correcta:
a) Se puede solicitar cualquier tipo de certificación por vía telemática, a través de la web colegial.
b) Es necesario que el solicitante de la información se identifique para que conste en los archivos del
Registro.
c) Las certificaciones acreditan fehacientemente el contenido de los asientos del Registro, las notas simples
informativas no.
d) El titular registral tiene derecho a ser informado de las personas que recaban información sobre su
persona o bienes.

Indique cuál de los siguientes actos son de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil:
a) La transformación, fusión y escisión de las sociedades de capital
b) El nombramiento de los administradores de las sociedades anónimas
c) Los apoderamientos especiales
d) Todos los actos anteriores son de inscripción obligatoria en el Registro Mercantil.

Publicidad mercantil
Concepto:
Deber que se impone al empresario de publicitar ciertos

FALTA

Registro Público Concursal


Hay una página de libre acceso, publicidad concursal y haces una búsqueda avanzada, puedes saber los
empresarios que han sido declarados en concurso en la provincia de Granada, así como los administradores
concursales, es gratuito y general. Responde al principio de unidad de información.

El Registro Mercantil Territorial, el Central y el BORME, los tres forman una unidad.

Página web corporativa


Regulación
Concepto
Competencia
Características
El Registro Mercantil lleva también el Registro de Bienes Muebles que tiene las siguientes secciones: buques
y aeronaves, automóviles y otros vehículos de motor, maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y
bienes de equipo, otras garantías reales, FALTA

Publicidad mercantil
Instrumentos de la publicidad mercantil
Los Registros Mercantiles Territoriales
El Registro Mercantil Central
El Boletín Oficial

REGISTRO MERCANTIL
Funciones
¿Podemos tener la certeza de quienes son los socios? No, nos encontramos a los fundadores pero si luego lo
ha transmitido eso no está en el registro.

34
3. PROCEDIMIENTO CONCURSAL Y OTROS
PROCEDIMIENTOS MERCANTILES
JUICIOS CAMBIARIOS
(D. Fernando Conde Prados. Abogado. 19 de Abril)
El juicio cambiario es el procedimiento judicial mediante el cual se solicita el pago de una deuda vencida
documentada en una letra de cambio cheque o pagaré. Está regulado en los artículos 819 a 827 LEC. En la
consiguiente demanda debe presentarse el título cambiario. ES UN PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Ante la existencia de un título valor, letra de cambio, cheque o pagaré, que resulte impagado a su
vencimiento, tenemos que recordar que estamos ante un documento con fuerza ejecutiva y por ello, bien
en VÍA DE REGRESO, bien en ACCIÓN DIRECTA contra el aceptante o contra su avalista, podemos
acudir a un procedimiento rápido y expeditivo y que obedece a la propia naturaleza del título valor que
pretendemos ejecutar, documento que se abstrae del negocio jurídico del que trae causa y que, para facilitar
su circulación y eficacia mercantil, se constituye como un título ejecutivo.
Existe la posibilidad de reclamar la posibilidad al administrador pero para ello hay que acudir a un
procedimiento declarativo aunque podemos ahorrarnos este proceso si este ha firmado por detrás el pagaré,
por eso siempre hay que intentar que sea así y ponemos directamente el cambiario. Para favorecer el tránsito
económico se crearon los pagarés, llevamos un papel que con estar firmado equivale a dinero, pero no sólo
puede ser un reconocimiento de deuda si queremos que favorezca, hay que darle también fuerza ejecutiva.

Competencia
Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado. Si el tenedor demanda a
varios deudores en base al mismo título compete al del domicilio de cualquiera de ellos. Es necesario la
representación por medio de procurador y la defensa mediante abogado, excepto para solicitar medidas urgentes
previas al juicio.

El juicio cambiario se inicia mediante la presentación ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda
al domicilio del deudor de una demanda sucinta a la que se acompañará el título o títulos cambiarios.

Una vez presentada la demanda, con el correspondiente título cambiario, el juez emitirá un auto
considerando correcto o incorrecto el título.
El AUTO QUE CONSIDERE INCORRECTO es directamente apelable. La apelación se sustancia sólo
con el acreedor. Cabe intentar el recurso de reposición previamente.
El AUTO QUE CONSIDERE CORRECTO el título cambiario será continuado por un requerimiento de
pago al demandado y un embargo preventivo. Se requiere al deudor para que pague en 10 días. Se embargan
bienes suficientes por si no atiende al requerimiento.

Efectuado el requerimiento de pago el deudor tiene las siguientes posibilidades:


a) PAGAR: Si el deudor paga la cantidad reclamada más la cantidad correspondiente a las costas procesales
generadas se pondrá a disposición del acreedor, se entregará al deudor justificante del pago, y se
archivará el procedimiento.
b) OPONERSE: En el plazo de diez días que el deudor tiene para pagar también puede oponerse mediante
la interposición de demanda de oposición. Las causas de oposición están tasadas por la Ley (artículo 67
de la Ley Cambiaria y del Cheque). Si el deudor se opone, se dará traslado de la demanda de oposición
al acreedor con citación para la celebración de una vista donde las partes alegarán y probarán lo que estimen
oportuno sobre las causas de oposición alegadas y que terminará mediante Sentencia.
c) NO PAGAR NI OPONERSE: En este caso, se despachará ejecución contra los bienes del deudor, como
si de una Sentencia firme se tratase, y se elevarán a definitivos los embargos preventivos acordados.

Las causas de oposición al Juicio Cambiario están aparentemente muy tasadas por el artículo 67 LCCH y
son:
-excepciones personales (extra-cambiarias)
-excepciones reales

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Con todo, en la práctica procesal el deudor cambiario puede oponer no sólo las excepciones propias del derecho
cambiario puro sino aquellas que puede alegar el deudor según el contrato causal si el título no se hubiera
girado.

 Las excepciones personales


Son las excepciones extra-cambiarias que se fundan en las relaciones personales existentes entre el deudor
y el acreedor en las relaciones subyacentes, las cuales tienen un carácter estrictamente personal, puesto que
solamente pueden alegarse contra el tenedor que tenga la relación con el deudor. En particular son las que
nacen de las relaciones personales entre el tenedor del título y el deudor cambiario como consecuencia de
la operación causal subyacente (p. ejemplo el demandante es el suministrador de una mercancía averiada).

Estas excepciones se denominan personales porque sólo pueden oponerse a un determinado tenedor del
título y no frente a cualquier poseedor (como si sucede en el caso de las excepciones reales). La norma general es que estas
excepciones solamente pueden ser opuestas contra la persona que haya sido parte en las mismas, sin que puedan hacerse
valer frente a los posibles tenedores (de buena fe) sucesivos del título. No obstante esta regla general tiene la importante
excepción (señalada en el art.. 67 LCCH) de que el demandado cambiario puede oponer al demandante las excepciones
personales que tuviera con tenedores anteriores si al adquirir el título el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del
deudor.

Las excepciones personales son de muy diversa índole, aunque la más habitual es el incumplimiento del
contrato que justificaba la emisión de la letra o del pagaré.

También las que se derivan de otros acuerdos existentes entre las partes relativos a la emisión del título,
como podría ser el caso de entrega de una letra en blanco que fuera abusivamente completada por el librador, o en
el supuesto de una letra de favor. Asimismo tienen la consideración de excepciones personales otras que afectan
la titularidad de la letra, porque el tenedor del título puede estar aparentemente legitimado formalmente
pero la ha conseguido de forma ilícita.

 Las excepciones reales


Son las excepciones cambiarias que tengan su fundamento en circunstancias que afectan a la obligación
cambiaria.

Las excepciones reales se caracterizan porque son oponibles por el demandado a cualquier tenedor, en
cuanto afectan al derecho de crédito incorporado en el título. El art. 67 Ley Cambiaria y del Cheque hace una
relación de estas excepciones:

1.- La inexistencia de la propia declaración cambiaria.


Se produce cuando existe en apariencia una regularidad formal en la obligación cambiaria, pero falta el
acto de voluntad del firmante o sea su consentimiento; es el caso en que se simula que la letra está aceptada
por determinada persona de reconocida solvencia, con el propósito de conseguir financiación.

2.-Falta de validez de la propia declaración cambiaria.


Se produce cuando la declaración adolece de algún defecto que la invalida; este sería el caso de la firma
del título cambiario con algún vicio del consentimiento como puede ser bajo violencia, intimidación o
dolo.

3.- También ocurre cuando los firmantes sean menores de edad, incapaces…

4.- Asimismo cuando la firma sea de un representante que se hubiera excedido en sus poderes.

5.- Finalmente la alteración del texto de la letra, por ejemplo incrementando el importe inicialmente
escrito, alterando la fecha de emisión, aceptación o vencimiento, la designación de librador o tomador
supone la falta de validez de la declaración cambiaria.

6.- Falsedad de la firma.


Para que se válida esta excepción debe afirmarse rotundamente la falta de autenticidad sin que sea suficiente
la duda. Esta excepción no puede prosperar si la firma estuviera legitimada notarialmente.

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7.- Falta de legitimación del tenedor.
El deudor cambiario podrá excepcionar la falta de legitimación activa del demandante por no resultar el
legítimo tenedor del título.

8.- Falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo dispuesto en la LCCH.
El deudor podrá excepcionar por defectos de los que adolezca el título y que resulten necesarios para su
regularidad formal.

9.- Extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.


El demandado podrá excepcionar los motivos propios de la extinción, verbigracia el pago, la caducidad y la
prescripción.

Los otros motivos de oposición procesal


Además existen otros motivos de oposición que el demandado puede alegar y que no están expresamente
mencionados en el art. 67 de la LCCH, pero que si están contemplados en la LEC:
 la prescripción
 el pacto o promesa de no pedir
 quita o espera
 pluspetición
 la novación
 la transacción

Las medidas para evitar la oposición del deudor cambiario


Ya hemos visto que el artículo 67 señala que el deudor cambiario podrá oponer las excepciones personales
cuando sea el propio librador tenedor de la letra quien ejercite la acción contra el librado aceptante; en
particular los morosos avezados alegan la denominada excepción por falta de provisión de fondos o incumplimiento del
negocio causal por parte del librador acreedor.

Esta oposición se basa en la posibilidad de que el demandado se niegue al pago alegando que el demandante
no cumplió con el contrato que motivó la emisión del título cambiario o que le vendió un
producto inservible. En caso de que el título cambiario sea pagaré también se puede oponer el deudor
alegando la falta de provisión de fondos si el que ejercita la acción cambiario es el primer tomador (acreedor
directo).

También frente a la acción cambiaria basada en un cheque es posible la formulación de excepciones de


carácter personal basadas en las relaciones subyacentes entre el tomador del cheque impagado por falta de
fondos y el librador.

No obstante la jurisprudencia determina que la excepción de falta de provisión de fondos sólo es procedente
cuando haya existido un incumplimiento total y absoluto de las obligaciones contraídas en el contrato pero
en ningún caso cuando el incumplimiento haya sido sólo parcial. Lo cierto es que serán los tribunales los que en
cada caso decidirán si el supuesto incumplimiento ha sido parcial o total.
De manera que para evitar la oposición del deudor por falta de provisión de fondos, es conveniente que el acreedor
–además de estar en posesión del título– tenga en su poder alguna documentación que acredite la
existencia de una operación comercial con el deudor, y que pueda demostrar el origen de la deuda.

Esto es así para evitar que un moroso experimentado pueda oponerse al pago –en una demanda judicial–
alegando que no ha existido un negocio causal que haya originado la deuda y que en realidad se trata de una letra
de favor, de un documento firmado en blanco, o que se ha producido la inexistencia de una relación
negocial o provisión de fondos entre librador y librado.

La mejor forma de documentar la legitimidad de un documento cambiario es que el deudor que lo ha


firmado redacte un escrito manifestando que entrega el título cambiario en pago de un crédito legítimo o
de una deuda que tiene contraída con el acreedor.

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Hay que hacer notar que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor
(cuando éste no sea el acreedor original) excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador
a no ser que el tenedor al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor. Esto favorece
al acreedor que haya recibido de buena fe un documento cambiario endosado por un cliente, ya que el deudor de éste no
podrá oponerse al pago alegando alguna excepción cambiaria como la falta de provisión de fondos o incumplimiento del
negocio causal subyacente.

PROCEDIMIENTO CONCURSAL
(D. Blas Alberto González Navarro. Ex magistrado y Abogado. 21 de Abril)
Antes Napoleón. En el año 2003 se publica la Ley Concursal, entró en vigor en septiembre de 2004 y supone
la modernización total porque las anteriores eran antiguas. No se regulaba la parte más dinámica que es la
parte pre-concursal, ¿Qué hay que hacer antes de ir al concurso de acreedores? La reestructuración de la
deuda, la refinanciación de la compañía eso fue una introducción posterior a la Ley. Por lo que estamos
evolucionando cada vez más.

 Legitimación, como presupuesto puramente procesal. Artículo 3 de la Ley Concursal.


Hay dos legitimados básicos, el acreedor y el deudor, puede haber más pero son residuales. Pedido por un
deudor es voluntario y cuando lo pide el acreedor necesario. Cuando es voluntario POR REGLA
GENERAL, no siempre, no se le aparta de la gestión, si es necesario se te aparta. Los intereses no se
devengan, salvo los de la hipoteca, pero los de factura y tal normal no se para, se interrumpe la prescripción.
No es posible demandar a la compañía reclamando la cantidad, se protege frente a las ejecuciones, no puedes
ejecutar ni poner cambiarios, se supone que vas a dar una solución, no meter más crisis a la crisis.
¿Puede el MF pedir el concurso? No, sólo interviene de forma limitada, su capacidad en el concurso se limita
a la sección sexta, la pieza de calificación.
¿Puede el Juez de lo Mercantil declarar un concurso cuando en el desarrollo de sus funciones lo ve? No, no
puede de oficio abrir el procedimiento concursal, la única es preguntar a posibles otros acreedores que
consten en el listado, que si se ha retirado el otro y quiere continuar en el proceso, si consta que hay una
insolvencia, se le dice al Juez que si no se sigue el necesario, preguntarle al acreedor si quiere seguir
manteniendo el compromiso.
Dentro del artículo 3 están los socios responsables, que también pueden pedir el concurso, un accionista de
una sociedad anónima no, un partícipe de una sociedad limitada tampoco, SÓLO socio de una sociedad
mercantil en la que los socios sean socios personalmente responsables, colectiva o comanditaria.
La decisión de ir al concurso la toma el órgano de administración. ¿Puede un administrador llevar a la
sociedad a concurso aunque la Junta diga que no? Sí, es quien está legitimado. ¿Por qué? Porque si se declara
culpable es responsable. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud
el órgano de administración o de liquidación.
Concurso necesario: ¿Qué es el privilegio del instante? El acreedor que insta, va a recibir un 50% del importe
de su crédito como privilegiado general.
Si tienes un derecho de crédito, te interesa ir a concurso necesario pero, ¿el crédito tiene que estar vencido? El
vencimiento no es requisito para la exigencia del concurso, el crédito existe desde el momento en que se
perfecciona el contrato y ya eres acreedor sin necesidad de que se cumpla o no se cumpla en el momento
de la exigibilidad. ¿Pecuniario, o se puede pedir una realización de hacer? Lo de hacer se puede transformar
en una pecuniaria, lo hago a mi costa y luego le presento la factura y se transforma así en una pretensión
económica, por lo que es irrelevante que sea pecuniario o no.

 Presupuestos procesales del concurso.


Competencia. ¿Ante qué Juez? La internacional y la territorial se rigen por la misma regla, la objetiva, es el
de lo Mercantil, la funcional no tiene ninguna diferencia en concursal.
Competencia OBJETIVA: Juez de lo Mercantil, creación de la Ley Concursal, antes no existían, pero se
ocupan de muchas cosas más, sólo que se creó al hilo de esto. El artículo 86 ter LOPJ da las competencias
del Juez de lo Mercantil, el 1 es el concurso y el 2 lo añadido: propiedad, competencia, marítimo, etcétera.
No todas las provincias tienen Juez de lo Mercantil, sí hay de concursos pero no es juez.

Competencia INTERNACIONAL Y TERRITORIAL: Es competente el Juez del lugar donde el deudor


tenga el centro de sus intereses principales, y establece una presunción, salvo que se demuestre lo contrario
coincide con el lugar del domicilio social, puede conducir o no.

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Empresa creada en Almería, domicilio social en El Ejido, pero esa compañía no tiene ninguna actividad en
Almería, sólo compró un solar un Granada destinado a la promoción inmobiliaria, sería en Granada, pero
“Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y
reconocible por terceros la administración de tales intereses. En caso de deudor persona jurídica, se presume
que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos
el cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso”, asique según esto
sería en Almería, porque es donde ADMINISTRA SUS INTERESES, donde se toman las decisiones de
administración. Es un concepto comunitario.

Competencia FUNCIONAL: Apelación a la Audiencia Provincial, y las de esta, en su caso, recurso


extraordinario ante la Sala Primera del TS.

 Presupuestos subjetivos
¿A quién se declara el concurso? LEGITIMACIÓN PASIVA. Al deudor, puede ser persona jurídica o
persona física, lo que es una innovación. El artículo 56 de la Ley Concursal establece la posibilidad de
impedir la ejecución de una hipoteca contra el deudor concursal. La vivienda, el inmueble esté afecto a la
actividad de la empresa, si no, ¿se puede paralizar? Según el caso, hay casos que es en mitades, sólo en la
proporción que corresponda, por lo que en la práctica no se puede.
¿Se puede declarar en concurso a alguien más? Sí, herencias yacentes y sociedades irregulares.
Entes de derecho público: ¿Se puede? Administración pública, central o periférica no se puede declarar a
pesar de que actúen en el ámbito privado. ¿Una empresa pública? Sí, porque han optado por desarrollarse
en el mundo privado.
La existencia de una pluralidad de acreedores, ¿es requisito subjetivo? ¿Se puede sólo con un acreedor? No,
no hay concurso.

 Presupuesto objetivo
Es la clave central. LA INSOLVENCIA. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede
cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Si una sociedad tiene capital social por debajo de la mitad,
¿está o no en causa de insolvencia? No es equiparable, puedo tener liquidez aun de esa forma, es crónica de
una muerte anunciada pero por ahora no. El concepto jurídico no coincide con el económico. Hay insolvencia
actual e inminente. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su
endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Hay dos meses desde que se conoce la situación o debía conocerse, si lo dejas pasar puedes ser calificado
como culpable, y si el administrador es responsable concursal puede responder con su patrimonio.

Las cuentas anuales son tres meses después del cierre, se aprueban en seis meses después, aunque está
flexibilizado. Reconocer la insolvencia es reconocer el presupuesto objetivo, que tiene que ver con la
situación de ver si tengo fondo de maniobra, no tiene nada que ver con las cuentas, si caes en insolvencia
en verano no puedes esperar a diciembre a hacerlo, no tienen nada que ver si se formula o no las cuentas
porque ya estabas en insolvencia, te era exigible irte al concurso cuando has dejado de pagar en insolvencia
generado en julio, tienes que irte a concurso antes del 30 de septiembre. Entonces a partir de ahí has podido
agravar.
El sistema que establece el legislador para valorar, identificar si existe o no ese presupuesto objetivo no es el
mismo sistema para un concurso necesario que voluntario, no se valora igual. Preparas el concurso, redactas
la solicitud y lo presentas al Juez, el Juez en un concurso voluntario no se da traslado a nadie para la
declaración del concurso, a los acreedores sí pero después, en el necesario si se da traslado. La Ley dice que
tiene que ser al día siguiente, pero no se hace así. ¿Cómo se valora en un concurso necesario? No es una
solicitud es un documento diferente, no hay que acreditar la insolvencia aunque se hace por regla general,
el acreedor no tiene esa capacidad, y para evitarlo el legislador construye la petición de concurso de otras
formas, hacen falta acreditar dos cosas, la legitimación y tienes que acreditar LO QUE EL LEGISLADOR
HA PREVISTO, QUE SE DE EL HECHO REVELADOR DE LA INSOLVENCIA, no son per se
insolvencia. Puedes equivocarte, asique es recomendable que estés seguro.
"Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya
despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de
alguno de los siguientes hechos: 1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2.º La
existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.º El

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alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.º El incumplimiento generalizado de
obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses
anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación
conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las
relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades."

Si me basta con acreditar el hecho relevador, si pido el concurso, se da, lo acredito, pero el deudor demuestra
que es solvente ¿entonces? No hay concurso, se archiva la petición y a ti no se te condena en costas, pero si
no lo demuestras sí, se liga con el por qué no se acude al concurso, no hay mucha cultura concursal y no se
usa como saneamiento, aquí se usa para liquidar. No sólo las costas, el artículo 20 permite pedir daños y
perjuicios en caso de una petición de concurso infundada, porque puede afectar a la posición de esa empresa
y por lo tanto hay que hacer un uso necesario de la misma.

¿Otro posible presupuesto objetivo: que haya MASA, que haya activo? NO. La masa activa no es un requisito del
concurso, sin perjuicio de que en determinados casos puedas archivarlo si no hay. ¿Se puede abrir un
concurso sin masa? SÍ, porque puede haber calificación culpable y puedes atacar la conducta del
administrador social que haya tenido lugar en los dos años anteriores, esas actividades se rescinden para
reintegrar la masa activa. Tienes que abrirlo, y ver si hay acciones RESCISORIAS, y si no hay de esto ni
culpabilidad, puedes acabar el concurso por inexistencia de masa, lo archivas. Es posible no declarar un
concurso cuando no haya masa pero tienes que saber que no hay acciones rescisorias, si sabes que el
administrador ha actuado mal no puedes archivarlo a pesar de que no haya masa.

 Presupuestos formales
Está en el artículo 6, lo importante es los archivos que adjuntas. No pueden faltar: LA LISTA DE
ACREEDORES, EL INVENTARIO Y LAS CUENTAS, acompañado de una memoria jurídica-económica
que explica lo que ha pasado a la sociedad. (Además poder especial y plantilla de trabajadores e identidad
del órgano de representación de los mismos si lo hubiere).
Si no pone nada, tiene que poner la causa, si dice que lleva tres años sin hacer cuentas va directamente a la
jurisdicción penal, por lo que tendrá que reelaborarlas y no puede haber ninguna irregularidad.

Si es necesario, artículo 7: El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud
el título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza,
importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento
acreditativo. Los demás legitimados deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan,
acompañando el documento del que resulte su legitimación o proponiendo la prueba para acreditarla. En
todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante
para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por sí sola.
El plazo de subsanación no puede exceder de 5 días.

 Requisitos temporales
Dos meses desde que conozcas la insolvencia o desde que hubieras debido conocerla, para el voluntario, en
el necesario tú no puedes conocerlo. Artículo 5. El acreedor no tiene ese plazo. ¿Cuándo hubieras debido
conocerlo? El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, se
presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos
que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo
2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente.
¿Qué pasa con el incumplimiento del plazo? Esto se liga con el artículo 165 de la Ley de Concursal que
establece como presunción iuris tantum que sí admite prueba en contrario, de que si no has cumplido con
el plazo, el concurso es culpable.

 Artículo 5 bis. El pre-concurso, aunque no existe en la legislación española, es el término.


DERECHO PRECONCURSAL
Usted dentro de esos dos meses puede hacer otra cosa, irse al Juzgado de lo mercantil y comunicarle al LAJ
que está usted en negociaciones con sus acreedores, si hace esto, irse a la comunicación del 5 bis se le dan
tres meses más para que se trate de solucionar el problema, todavía no hay concurso declarado ni hay nada,
si transcurridos esos tres meses, sigue siendo insolvente y no se ha llegado a ningún acuerdo, se le concede
un mes de gracia, para preparar la solicitud de concurso, o sea un total de seis meses, 2 meses para la

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decisión, 3 por el 5 bis y 1 para pedir el concurso. ¿Tienes la obligación después de pedir el concurso si tú
has arreglado tu problema? No.
Posibilidad de homologar un acuerdo de refinanciación.
Disposición adicional cuarta: La nueva disposición adicional cuarta establece que no podrán ser objeto de acción
rescisoria concursal determinados acuerdos de refinanciación.
¿Qué acuerdos de refinanciación no son rescindibles por vía concursal? Los alcanzados por el deudor en
virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la
modificación de sus obligaciones, y que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de
la actividad del deudor en el corto y el medio plazo. ¿Qué requisitos ha de tener el acuerdo de refinanciación
para que no sea rescindible por vía concursal (es decir, a efectos de “protección”)? a) Acuerdo suscrito por
acreedores que representen más de 3/5 del Pasivo. b) Que tenga informe positivo de un experto
independiente designado por el Registro Mercantil que demuestre: 1. la suficiencia de la información
proporcionada; 2. el carácter razonable y realizable del Plan de Viabilidad diseñado; 3. la Proporcionalidad
de las garantías conforme a condiciones de mercado… c) Que se formalice en instrumento público.
¿Qué alcance tiene el “escudo protector” del acuerdo de refinanciación, ante un posible y posterior
Concurso de Acreedores? a) Queda protegido el Propio Acuerdo de Refinanciación b) Quedan protegidos
los negocios, actos y pagos necesariamente realizados para poder llevar a buen términos dicho Acuerdo de
Refinanciación. c) Quedan protegidas las garantías constituidas para poder ejecutar adecuadamente dicho
Acuerdo de Refinanciación.

(D. Francisco de Paula Zurita López. Abogado. 20 de Abril)


Primero requerimos, luego mandamos un burofax, pero hacen caso omiso de ambos. Entonces vamos al
abogado, le pedimos al cliente el contrato que acredite la deuda, ves si es solvente y le ponemos el pleito. Si
no lo paga, ejecutamos, averiguación por el punto neutro, y embargo, la realización, peritos, tasación,
subasta. Pero voy a anotar el embargo y ya tienen dos embargos por adelante, hay que ponerse en la cola.
Nos imaginamos esto pero con el concurso de acreedores. El concurso puede ser de empresas o de personas
físicas. Puede ser voluntario, que lo pido yo, o necesario, que lo pide el acreedor, si lo pido yo tengo que
aportar una serie de documentación.

El concurso pretende poner orden en una multiplicidad de acreedores, la pars conditio creditorum, la igualdad
entre los acreedores, los del mismo tipo, para evitar que el del primero lo cobre todo y el resto nada. Se da
una situación individual, hay puestos pleitos y hay anotados embargos, se para todo y se empieza un
procedimiento ordenado. Se declara el concurso y lo primero es la fase común, se ve que se debe y que hay.
La oposición se sustanciará mediante el trámite del incidente concursal. ¿Para qué se hace un concurso de
acreedores? La finalidad es salvar las empresas ante una situación que nos desborda. Una vez con la foto
final de los restos definitivos se abre una doble vía, la del CONVENIO o la de la LIQUIDACIÓN. El
convenio es el negocio con los acreedores y que acaba en un acuerdo de estos, se propone una quita y espera,
se paga tal porcentaje, también existe la junta de acreedores, se reúnen todos y votan si están de acuerdo o
no. ¿Cuánto vale el voto? En función de la deuda que tengan, si se alcanzan x mayorías se hace el convenio.
La empresa sigue funcionando pero va cumpliendo con el convenio, pero si no se acepta el convenio o está
muy mal, nos vamos a liquidación, se vende el activo y se paga el pasivo hasta donde llegue y por el orden
que establece la sociedad, es la muerte de la sociedad, por imperativo de la Ley.

Aquí surge el FINAL, también está la rendición de cuentas, cuando ha terminado el concurso rinde cuentas.
Vamos a ver la CALIFICACIÓN. La insolvencia, el concurso, se puede calificar como fortuito o como
culpable. Ahora bien, la calificación por el juez civil no vincula al juez penal por lo que puede haber una
calificación civil. El deudor civil responde con todos sus bienes presentes y futuros, pero ha venido una
influencia anglosajona. Ahora está la segunda oportunidad, que sólo es aplicable a las personas físicas,
siempre que no se haya calificado como culpable y si cumple unos requisitos, se le puede exonerar del pasivo
insatisfecho, aunque sea “injusto” para el acreedor, es legal. Siempre que se vaya a liquidación procede la
calificación, pero no siempre en general. No hay retribución, porque si no se fomentaría que sean fortuitos
porque se cobraría más.

Sois administradores concursales, ¿qué podemos pensar? Que ha sido por negligencia, por azar, etc. El
legislador se coloca en una perspectiva subjetiva al exigir una conducta dolosa para calificar el concurso
como culpable. Sólo puede ser fortuito o culpable, no cabe que sea medio tal y no hay vinculación a otros
órdenes jurisdiccionales.

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CULPABLE: El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia
hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y en caso de persona jurídica
de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y de quienes hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. El de hecho es
aquel, que sin haber sido nombrado, realmente hace las funciones de administrador. Si he cometido un
delito fiscal porque no ingresé tal impuesto ¿es agravar? La deuda la sigue teniendo y además lo ha agravado
en las sanciones. Si es leve en principio no entra. Está conceptuado como una responsabilidad resarcitoria,
por daños. Cuando está en causa de disolución y no se convoca junta, son responsables, es una
responsabilidad sanción por no haber cumplido y luego está la responsabilidad resarcitoria que es la típica
por daños, requiere un hecho ilícito, un daño y un nexo causal. Voy a responder de los daños que haya
causado.

En la práctica antigua, se había observado que era muy difícil demostrar lo que había pasado entonces el
legislador de la Ley Concursal dijo que a parte del régimen general, iba a poner determinados supuestos en
los que si concurren, el concurso siempre va a ser culpable, es decir, presunciones, si es sí o sí es iure et de
iure, y, por tanto, sin posibilidad de prueba en contrario, que ha mediado dolo o culpa grave, de manera
que inexorablemente el concurso debe ser declarado culpable.

Presunciones iuris et de iure. Todo ligado a la intencionalidad.


1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta
obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera en la que llevara. No llevar la contabilidad como dicen.
2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a
la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera
acompañado o presentado documentos falsos. Doble contabilidad, B.
3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio
debido a causa imputable al concursado.
4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores
o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier
clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Se confunde 4 y 5, en definitiva es cuando se haya llevado bienes.
4. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto
jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Por otra parte, el legislador presume, iuris tantum, por tanto, pudiendo probar en contrario, la existencia de
dolo o la culpa grave si se prueba alguna de las siguientes conductas del deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores.

Presunción iuris tantum.


1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal,
no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen
asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales,
no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en
el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4. Cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de
créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, determinando la negativa del deudor, y
frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación, o de un acuerdo extrajudicial de pagos. En todo
caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto
deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones.
No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones
realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la
tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. Esta presunción no resultará

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de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa
razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
Sentencias del Tribunal Supremo lo abarca.

Cómplices
Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor a la
realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Indemnizar
daños y perjuicios.

PROCEDIMIENTO
1.- Cuando no se apertura la pieza de calificación: no procederá la formación de la sección de calificación
del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos
los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o
una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.
2. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el
convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias. Por
excepción a lo establecido en el apartado anterior.

¿Quién puede ser parte?


- Cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo
- Pueden alegar cuanto consideren relevante para la calificación del concurso
- Cuestiones polémicas: Condición de parte Contenido del escrito.

- Informe de la Administración Concursal .Plazo 15 días


- Informe del Ministerio Fiscal
- Coincidencia en calificación como fortuito. Polémica.

Tramitación de la sección
1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal
coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones
mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.
2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que,
según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que,
en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
3. A quienes comparezcan en plazo el Secretario judicial les dará vista del contenido de la sección para que, dentro de
los diez días siguientes, aleguen cuanto convenga a su derecho. Si comparecieren con posterioridad al vencimiento del
plazo, les tendrá por parte sin retroceder el curso de las actuaciones. Si no comparecieren, el Secretario judicial los
declarará en rebeldía y seguirán su curso las actuaciones sin volver a citarlos.

- Audiencia al deudor por 10 días


- Emplazamiento a los afectados por cinco días
- Alegaciones a 10 días.
PROCEDIMIENTO: Incidente Concursal

Contenido de la Sentencia
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable,
expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes
pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas
cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso,
así como los socios que se hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión
de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165, en función
de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de

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las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la
atribución de esa condición.
2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante
un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período,
atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración
culpable en otros concursos. En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal,
excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la
empresa o como administrador de la sociedad concursada. En el caso de que una misma persona sea
inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices
tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que
hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así
como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran
la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso
de apelación.

Responsabilidad Concursal
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de
la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de
derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se
hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos
convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados
personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que
ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Si el concurso hubiera sido ya
calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez
atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia
de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno
de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal.
Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución
estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al
requerimiento. 3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se
integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso
de apelación.

Diferentes posiciones históricas en relación con la naturaleza de esa responsabilidad:


- Sanción - Indemnizatoria - Deuda ajena

Diferentes posiciones históricas en el T.S. en cuanto a los criterios de graduación


Situación actual de la cuestión
• Sentencia de Pleno del TS de 3/11/2015.
• Responsabilidad Resarcitoria
• Régimen transitorio
• No aplicación retroactiva

PROCEDIMIENTOS SOCIETARIOS
(D. José Luis Pérez-Serrabona González. Profesor Universitario. 26 de Abril)
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES
Serán aquellos que tenga por estudio la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos colegiados
de las sociedades mercantiles. También como procedimientos societarios aludimos al ejercicio de las
acciones que proceden contra los administradores en virtud de las llamadas acciones de responsabilidad
social e individual recogidas igualmente en el TRLSC. Hoy nos encontramos con una situación que se ha

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consolidado, una S.A., los socios han hecho sus aportaciones, forman parte de la sociedad y si quieren
vender su acción, la venden y dejan de formar parte de la sociedad, decía la Ley si no se ponen de acuerdo
el socio y la sociedad en el valor real de su participación habrá que llamar a unos expertos, ahora dice la
LSC que tiene que ser un valor consensuado, y entiende que la acción de que se vaya un socio también debe
ser un procedimiento.

Reforma
La LSC sufrió una importantísima reforma en 2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del
gobierno corporativo.

Principales novedades de la Ley:


-En la Junta General, buscando una intervención más efectiva de la actividad social y una mayor
participación de los socios o accionistas:
y en el órgano de administración y, en particular, al consejo de administración.
-Hay vicios que anularían el acuerdo pero si son poco relevantes se va a mirar con gran benevolencia, y salva
la validez.
-Se amplía el concepto del interés social.

¿Cómo se desarrolla una Junta General de Accionistas? Nombrar, cesar, censurar o probar su gestión y pedir
responsabilidad a los socios. En cuestión de cuentas anuales, las aprueba, decide sobre si se reparte el
beneficio o cuanto, y también nombra a los auditores de cuenta, en materia de Estatutos, los modifica.
También hace asuntos transcendentes como modificación estructural. Finalmente, otros actos y contratos
que no están comprendidos en la Ley pero se les somete a ellos: La Junta funciona mediante la adopción de
acuerdos, es una decisión adoptada por dos o más personas, pero en la Anónima y la Limitada se hacen por
votación, en lo demás son puramente acuerdos. Y también la adopción en las sociedades anónimas requiere
unos trámites, tiene que reunirse, ser convocada por la persona correspondiente, los administradores, y de
una forma concreta, en el anuncio tiene que señalarse dónde, cuándo, primera y segunda convocatoria. En
la convocatoria hay que indicar la denominación de la Junta General. Uno de los derechos es de
información, participar los beneficios, participar en la cuota cuando se acabe, suscripción preferente de
nuevas acciones, asistir votar a las juntas e informarse. Los socios pueden preguntar hasta siete días antes lo
que estimen oportuno en relación con el orden del día y durante la Junta salvo si no saben o ponen en
peligro la sociedad. El último punto es ruegos y preguntas y las preguntas al final no sirven para nada.
Derecho de asistencia, tiene que haber un número mínimo, no todos los que asisten tienen derecho a voto,
socios sin voto o auditores, los morosos, se adoptan acuerdos por mayorías de los votos presentes o
representados, mayoría de capital, pero en los órganos de administración la mayoría es de individuos.
Durante la celebración de la Junta puede haber todo tipo de manifestaciones. El acta es EJECUTIVA, a
partir de ese momento hay quien entiende que puede impugnar los acuerdos. Pueden impugnar los que
considere que INFRINGEN alguna de las normas los que no están conformes han perdido la votación. Sólo
cuando la Junta se ha celebrado, adoptado un acuerdo que conste en acta procede, en su caso, impugnar.

Acuerdos impugnables
1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al
reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de
terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social,
se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando,
sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en
detrimento injustificado de los demás socios.

2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido
válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la
revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación
del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.
Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de
los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

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a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los
reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del
acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas
esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como
cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del
derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera
sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de
cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido
determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error
de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación
previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

El artículo 204 en su nueva redacción tras la reforma:


Añade como causa de impugnación la infracción del reglamento de la junta general. Incorpora mejoras para
tratar de evitar el abono del derecho de impugnación. Aplica el test de la relevancia a las infracciones del
derecho de información. No considera relevantes las infracciones consistentes en la participación en la junta
de personas no legitimadas cuando no haya sido determinante para su constitución. Se permite impugnar
acuerdos que sean abusivos, no que sean perjudiciales para el interés de la sociedad, sino abusivos. Antes
había nulos y anulables, se suprime ahora la distinción esa, es propia de civil de contratos. Se puede subsanar
el defecto antes de impugnar, o impugnado dejarlo sin efecto, o sea revocarlo. También está la regla de
resistencia es importante determinar si resiste el acuerdo a pesar de la infracción cometida. Si alguien vota
sin estar legitimado, se aplica el test de resistencia ¿resistiría? En distintos tipos de sociedades según las reglas
habrá matizaciones. El derecho a impugnar lo tiene LA MINORÍA, el 1% del capital social.

¿Quién es competente?
Los Juzgados de lo Mercantil. Juzgados unipersonales especializados creados y constituidos entre los jueces
de carrera existentes (previo concurso oposición de méritos) que gozan de un prestigio profesional-científico
considerable.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS ADOPTADOS POR LAS JUNTAS GENERALES


Se unifican todos los casos de impugnación (plazo de caducidad de un año).
Única excepción son los contrarios al orden público, que se reputan imprescriptibles.
Sólo se distingue entre acuerdos impugnables y contrarios al orden público.
Se elimina la clásica distinción entre acuerdos nulos y anulables.
Se adoptan ciertas cautelas procesales (mínimo de capital social).
Se amplía el concepto de “interés social”.

NO SERÁ PROCEDENTE LA IMPUGNACIÓN DE UN ACUERDO CUANTO HAYA SIDO DEJADO


SIN EFECTO O SUSTITUIDO VÁLIDAMENTE POR OTRO ADOPTADO ANTES DE QUE SE
HUBIERA INTERPUESTO LA DEMANDA DE IMPUGNACIÓN

Artículo 206. Legitimación para impugnar.


1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los
terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la
adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del
capital. Los estatutos podrán reducir los porcentajes de capital indicados y, en todo caso, los socios que no
los alcancen tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable.
2. Para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio,
aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
3. Las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Cuando el actor tuviese la representación
exclusiva de la sociedad y la junta no tuviese designado a nadie a tal efecto, el juez que conozca de la
impugnación nombrará la persona que ha de representarla en el proceso, entre los socios que hubieren votado
a favor del acuerdo impugnado.

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4. Los socios que hubieren votado a favor del acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso
para mantener su validez.
5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión
de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.

LEGITIMACIÓN ACTIVA I
Como regla general para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados:
-cualquiera de los administradores
-los terceros que acrediten interés legítimo
-los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen,
individual o conjuntamente al menos el uno por ciento del capital.

LEGITIMACIÓN ACTIVA II
Como regla especial, para la impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará
legitimado:
-cualquier administrador
-cualquier tercero
-cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo.

LEGITIMACIÓN PASIVA
La sociedad. Cuando el actor tuviese la representación exclusiva de la sociedad y la Junta no tuviese
designado a nadie tal efecto, el Juez que conozca de la impugnación nombrará a la persona que ha de
representarla en el proceso, entre los socios que hubieran votado a favor del acuerdo impugnado.
Socio coadyuvante: intervención voluntaria en el proceso. Los socios que hubieran votado a favor del
acuerdo impugnado podrán intervenir a su costa en el proceso para mantener su validez. No podrá alegar
defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos
en el mismo oportuno, no lo hubiera hecho.

PROCEDIMIENTO
TRÁMITES DEL JUICIO ORDINARIO Y LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA LEC
Se decidirán en juicio ordinario cualquiera que sea su cuantía: las demandas sobre impugnación de acuerdos
sociales.
Hay que identificar al actor y hay que acreditar la legitimación. Si somos el administrador y por eso ponemos
la demanda tenemos que acreditarlo y aportar el acta de nombramiento. Hay que identificar los acuerdos
que vamos a impugnar y la sociedad que adopta el acuerdo.

NORMAS PROCESALES A TENER EN CUENTA ADEMÁS DE LAS GENERALES DEL JUICIO


ORDINARIO
Subsanación preliminar (Artículo 207.2 LSC).
La competencia es el juicio ordinario y se seguirá por lo dispuesto en la LEC. La competencia objetiva es
del juez de primera instancia, la competencia territorial será la del domicilio de la sociedad, con respecto a
la sumisión a arbitraje podrá interponerse declinatoria en el plazo de diez días. Para la subsanación se dará
un plazo razonable para eliminar la causa.
La acumulación de procesos (Artículo 76.2.2 LEC): De oficio, todas las presentadas dentro de los primeros
cuarenta días a la presentación de la primera. No tiene efectos de cosa juzgada para los no impugnantes.
Recursos: apelación la AP o casación TS, casación sólo en interés casacional.

Suspensión de los acuerdos sociales impugnados como medida cautelar (artículo 727, nº 10 LEC) (1%
sociedades cotizadas y 5% resto).

La anotación preventiva de la demanda (artículo 727 nº5 LEC).


Anotación preventiva de la demanda en el registro mercantil: la solicita el demandante, se le da audiencia a
la sociedad demandada y se presta caución en caso de que la medida se adopte.
Y suspensión de acuerdos impugnados: cancelación de los mismos. Los acuerdos impugnados quedan en
suspenso y no surten efectos hasta que se dicte sentencia. Las dos son medidas cautelares.

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Ejecución provisional: Tiene naturaleza constitutiva, por lo que no se despacha ejecución. Surte efectos
mediante la inscripción en el Registro y se alzan las medidas cautelares si las hemos solicitado y se han
adoptado.

Artículo 205. Caducidad de la acción de impugnación.


1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto
acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la
acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en
junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta
si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se
computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

Para la impugnación de los acuerdos sociales, se seguirán los trámites del juicio ordinario y las disposiciones
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación,
el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser
subsanada. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el
Registro Mercantil. El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto. En el caso de que el
acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación
de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios aunque
no hubieren litigado.
Las referencias al orden público del TS han sido, no en los fallos, sino a lo largo de la Sentencia. Han sido
obiter dictum y extraordinariamente baja. STS 5-02-2002. ¿Cuáles son los principios configuradores? Es
complicado. Que los socios no responden más de lo aportado sí. ¿Pero y en las comanditarias por acciones?
Responde el administrador, luego encuentra la excepción aquí. La perspectiva preferida obliga a interpretar
la cláusula de manera amplia. Son contrarios, los que más se aproximen al viejo concepto de acuerdos,
aquellos acuerdos nulos de pleno derecho que existían en la ley anterior, como por ejemplo, los acuerdos
inexistentes. También aquellos acuerdos sociales que se adoptan en perjuicio de los acreedores. Los acuerdos
que se impugnan normalmente son positivos, pero también hay negativos que son impugnables. En sentido
amplio es no hacer. La lista de los acuerdos no es cerrada.
La prueba de resistencia se aplica a órganos cuyo quórum de constitución es inadecuado porque han
participado personas que carecen del derecho a existir, en casos será relevante y en otros no. Si lo
determinante para que sea universal es que haya sido convocada, no, si lo determinante es que estén todos
reunidos y decidan entrar en el orden del día sí. ¿Entonces qué pasa? Impugnan por no ir los
administradores, porque no pudo preguntar a nadie durante la Junta sobre los asuntos del orden del día y
no pudo ejercer el derecho de información. Es importante determinar si es universal o no, y si es uno de los
vicios que deberían de haber manifestado en el acta.

(D. Fernando Conde Prados. Abogado).


ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
• REGULACIÓN: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Sociedades de Capital.
TITULO V: La junta general
CAPITULO V: La responsabilidad de los Administradores
Art. 236 a 241 LSC Reformados por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de
Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo («B.O.E.» 4 diciembre).Vigencia: 24
diciembre 2014
TITULO X: Disolución y liquidación
CAPITULO I: La disolución
Art. 367 LSC (362 a 367)

Previo: responsabilidad de los fundadores de la sociedad.


Artículo 30 Responsabilidad de los fundadores
• 1. Los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la
constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas

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declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de
constitución.
• 2. La responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos.

INTRODUCCIÓN
• Importancia por la profusión de demandas.
• Distintas estructuras de imputación.
• Carácter solidario de la responsabilidad.
• Distintos supuestos que originan la responsabilidad solidaria.

ADMINISTRADOR COMO SUJETO RESPONSABLE


RESPONSABILIDAD COMO ADMINISTRADOR
Hecho desencadenante  producido durante el ejercicio del cargo de administrador

DELEGACIÓN Y APODERAMIENTO
Irrelevancia de nombramiento de delegados o apoderados (Siempre responsables los administradores).

DIMISIÓN  inoperante cuando no garantiza la continuidad normal de la Sociedad


CADUCIDAD DE NOMBRAMIENTO  No exime si no adopta las medidas para garantizar la
continuidad. ADMINISTRADOR DE HECHO  Igualmente responsable.

ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD


Procede: Cuando se lesiona el interés de la sociedad.
Daño: Acreditar siempre en demanda, no en ejecución.

Legitimación activa: LA SOCIEDAD/ MINORÍA DE SOCIOS Y ACREEDORES

LEGITIMACION DE LA SOCIEDAD
• No exige inclusión en orden del día.
• Prohibición de establecimiento de mayoría distinta a la ordinaria en Estatutos.
• La aprobación de cuentas anuales no impide el ejercicio de la acción.
• El 5% del capital social puede solicitar convocatoria de Junta.
• La Junta puede transigir o renunciar.
• Destitución automática de los administradores afectados.

LEGITIMACION DE MINORIA DE SOCIOS O ACREEDORES


SOCIOS:
• Que representen el 5% del Capital Social.
• Cuando los administradores no convoquen Junta.
• Cuando la sociedad no interponga la acción en el plazo de un mes.
• Cuando la Junta decida no ejercitar la acción.
• Podrán ejercitarla directamente cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad
de someter la decisión a la junta general.
ACREEDORES:
• Que ni la Sociedad ni los socios entablen la acción.
• Que el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Sea social o individual, prescribirá a los cuatro años.


Inicio del cómputo del plazo: Desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

ACCIÓN INDIVIDUAL EJERCITADA POR SOCIO


SUPUESTO: • Cuando la conducta de los administradores lesiona directamente el interés del socio.
DAÑO: • Importancia de acreditar un daño directo en el patrimonio del socio derivado de la conducta de
los administradores.
ACCIÓN INDIVIDUAL EJERCITADA POR ACREEDOR
SUPUESTOS:

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• Endeudamiento progresivo de la sociedad a sabiendas de la insolvencia de ésta.
• Inactividad del administrador.
• Equiparación con el deber de presentar la solicitud de declaración concursal.
DAÑO: • Importancia de acreditar el daño.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN: • Cuatrienal del art. 949 C. Com.

RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR NO PROMOVER LA DISOLUCION


SOCIAL (Art. 367 LSC) Obligación de promover la disolución Social si concurren las causas legalmente
previstas para disolución de la sociedad (Arts. 362 a 367)
Responsabilidad: Solidaria por las deudas sociales
Plazo convocar Junta: Dos meses desde constatar causa
Responden de deudas: Posteriores a la causa de disolución

La Junta no se constituye o no adopta el acuerdo de disolución  Obligación del Administrador de solicitar


disolución judicial
Ámbito Objetivo  Deudas sociales.
La obligación presenta un marcado carácter preventivo de la insolvencia.
Conexión deber de promover la disolución y el de instar la declaración de concurso.

Responsabilidad: Por daño causado


Daño causado: Impago de las cantidades adeudadas
Responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba
Nexo Causal  Deber de promover disolución  Daños patrimoniales causados.

PRESCRIPCION
• Cuatro años del Art. 949 C.Com.
• Dies a quo Desde que el acreedor conoce el resultado lesivo (la insolvencia societaria).

Otras responsabilidades de los Administradores


Publicaciones en la página web (Artículo 11 ter.3).
Los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido
por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores
y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la
interrupción se deba a caso fortuito o de fuerza mayor. Para acreditar el mantenimiento de lo insertado
durante el término exigido por la ley será suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser
desvirtuada por cualquier interesado mediante cualquier prueba admisible en Derecho.

Sociedad en formación
• Artículo 36 Responsabilidad de quienes hubiesen actuado Por los actos y contratos celebrados en nombre
de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los
hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso,
posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.
La responsabilidad por las aportaciones no dinerarias
• Régimen de responsabilidad en las sociedades de responsabilidad limitada.
Los fundadores (alcanzando a las personas por cuya cuenta hayan obrado), socios en el momento de
acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante
aportaciones no dinerarias responderán solidariamente frente a la sociedad y a los acreedores sociales de la
realidad de dichas aportaciones y del valor que se les haya atribuido en la escritura.

Si la aportación  contravalor de un aumento del capital social  exentos de esta responsabilidad socios
que hagan constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración atribuida a la aportación.
También responderán solidariamente los administradores por la diferencia entre la valoración que hubiesen
realizado y el valor real de las aportaciones.

La acción de responsabilidad (Artículo 74)


‐ ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad.

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‐ por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco
por ciento de la cifra del capital social
‐ por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
‐ no precisa el previo acuerdo de la sociedad.

Prescripción de la acción (Artículo 75)


La responsabilidad prescribirá a los cinco años a contar del momento en que se hubiera realizado la
aportación.

Exclusión del régimen legal de responsabilidad (Artículo 76)


Los socios cuyas aportaciones no dinerarias sean sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para
las sociedades anónimas quedan excluidos de la responsabilidad solidaria a que se refieren los artículos
anteriores.

 Régimen de responsabilidad en las sociedades anónimas


Responsabilidad solidaria Artículo 77
Los fundadores (y personas por cuya cuenta hayan obrado) responderán solidariamente frente a la sociedad,
los accionistas y los terceros de la valoración de las no dinerarias y de la realidad de las aportaciones sociales.

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4.PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA,
PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL
PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA Y CONTRA LA
COMPETENCIA DESLEAL
(D. Juan A. Roca Fernández-Castanys. Profesor Universitario. 28 de Abril)
Introducción
Revolución Francesa
Artículo 38 y 128.2 CE
La competencia perfecta
La competencia imperfecta

Obstáculos contra la libertad de competencia y su tutela


Definición libertad de competencia
Obstáculos: connaturales al propio sistema y artificiales.
Diferencias entre el derecho de la defensa de la competencia y la competencia desleal.

LA REGULACIÓN SOBRE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA


DERECHO COMUNITARIO
A. Conductas prohibidas
Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (artículo 101 TFUE), prohibiciones y
autorizaciones.
Requisitos
Consecuencias establecidas en el artículo 101 TFUE.
Abuso de posición dominante, artículo 102 TFUE.

B. Control de concentraciones
C. Régimen de ayudas públicas
D. Órganos de aplicación del Derecho comunitario y procedimiento
E. Relaciones con el derecho nacional

DERECHO ESPAÑOL
El principio de libertad de acceso al mercado y su defensa.

Precedentes legislativos:
-La Ley 110/1963, de 20 de julio, sobre represión de prácticas restrictivas de la competencia.
-La Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
-La Ley 15/2007, de julio de Defensa de la Competencia.

Significado y contenido de la Ley.


Principios que inspiran la nueva ley.

Conductas restrictivas de la competencia, (colusorias o concertadas).

Concepto, artículo 1.1 LDC.

Tipos de conductas colusorias


A) Acuerdos, decisiones y recomendaciones
B) Prácticas concertadas
C) Conductas conscientemente paralelas

Relación de conductas ilícitas, artículo 1.1 LDC.


Prácticas autorizadas (artículo 1.3 LDC).

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Abuso de posición de dominio
Prohibición del abuso de posición dominante (artículo 2).
Supuestos de abuso de posición dominante (artículo 2.2).

Falseamiento de la libre competencia por actos desleales (artículo 3).

Supuestos de inaplicación
Conductas exentas por ley (artículo 4).

Conductas de menor importancia (artículo 5).

Conductas prohibidas, autorizadas o autorizables.

Control de las concentraciones económicas


Definición, Artículo 7.1 LDC
Ámbito de aplicación, artículo 8.
Adquisición superior al 30%.
Volumen de negocios.
Procedimiento de notificación.

Las ayudas públicas a las empresas


PROHIBICIÓN EN EL ÁMBITO COMUNITARIO, ARTÍCULO 11 LDC NO INCORPORA
PROHIBICIÓN
Falseamiento de la libre competencia por la concesión de ayudas públicas.
Función del control de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia frente a las ayudas
públicas.

Órganos de defensa de la competencia


Ley 1/02 de 21 de febrero, autoridades autonómicas de defensa de la competencia.
Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia. El caso de los feriantes.
La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
Unificación Ley 3/2013 de 4 de Junio.
Órganos que lo integran: Dirección de Competencia y Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y de la Competencia.

Sanciones contra las conductas prohibidas

Infracciones leves, graves y muy graves


Leves 1% del total del negocio.
Graves 5% del total del negocio.
Muy graves 10% del total del negocio.

Infracción persona jurídica inclusive hasta 60.000 euros.


Política de clemencia, artículos 65 y 66 LDC.

Resarcimiento de daños y perjuicios e intervención de los órganos de defensa de la competencia en


procedimientos judiciales.
-Juzgados de lo mercantil procedimientos 1 y 2 LDC.
-CNMC aporta información a procedimientos judiciales.
-Comisión Europea, CNMC y órganos CCAA, intervienen sin condición de parte.

Actuaciones de competencia en 2016.

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(D. Francisco J. Valenzuela Garach. Profesor Universitario. 28 de Abril)
COMPETENCIA DESLEAL
1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
I. La lealtad en la concurrencia mercantil y la protección contra la competencia desleal.
Cuando se produce un exceso de agresividad en la competencia ha de intervenir el ordenamiento jurídico;
estas conductas no se centran sobre la intensidad de la competencia (ya que por medio de la libre
competencia se podría arruinar lícitamente a otros empresarios), sino en la utilización de determinados
medios incorrectos o desleales. Y ello se explica porque, pese a la existencia de una libertad de concurrencia,
la lucha por la conquista del mercado ha de ser leal, respetando un mínimo de honestidad y juego limpio
en la lucha comercial. En la regulación de la competencia ilícita o desleal se tiene en cuenta que con tales
conductas resultan perjudicados tanto los competidores como los consumidores; por ello, se intenta
proteger no sólo un interés público (ya que se falsea la libre competencia), sino también el interés particular
de los competidores dañados (que pueden ver reducidas sus ganancias o sufrir pérdidas). Ahora bien, pese
a la coexistencia de intereses públicos y privados, son los empresarios generalmente los que piden la
protección contra la competencia desleal. Así pues, para intentar evitar la realización de actos de
competencia desleal, el ordenamiento jurídico tiende a imponer normas de actuación correcta a los que
ofrecen productos o servicios en el mercado.

II. Su regulación específica en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.


A) Significado y contenido de la LCD.
La Ley de Competencia Desleal (LCD) consagra el derecho general de la competencia desleal en España y
vino a sustituir el conjunto disperso y escaso de normas preexistentes. Tal Ley amplía el concepto de la
competencia desleal a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa económica dentro del
mercado y a la protección de todos los intereses concurrentes en él. Por ello, dicha normativa ofrece una
protección comprensiva de todos los intereses afectados por la competencia: el interés privado de los
empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por mantener
un orden concurrencial no falseado. Establece la LCD una normativa general y unitaria de la competencia
desleal, con la excepción de las normas sobre la publicidad desleal establecidas por la Ley General de
Publicidad de 11 de noviembre de 1988; ambas leyes han sido sustancialmente reformadas por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, con la principal finalidad de la mejora de la protección de los consumidores
y usuarios. Tras dicha Ley 29/2009, el Derecho de la competencia leal deja de ser un derecho exclusivo de
relaciones entre empresarios para bifurcarse en dos ramas distintas: la que disciplina las relaciones
estrictamente empresariales y la que disciplina las relaciones entre los empresarios y los consumidores y
usuarios. En este nuevo contexto normativo, la disciplina de la competencia desleal puede primordialmente
seguir conceptuándose como aquella parte del derecho de la competencia que regula las concretas acciones
de los empresarios dirigidas a la captación de clientela en un mercado en el que otros empresarios operan,
no persiguiendo directamente tales acciones la alteración de la estructura plural del mercado.

B) Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal.


El acto de competencia desleal se encuentra sometido a prohibición de conformidad con lo dispuesto en la
reformada LCD de 1991. Esta norma fundamenta la prohibición de la deslealtad competitiva en la defensa
del interés de todos cuantos participan en el mercado: los restantes empresarios competidores que
componen ordinariamente el lado de la oferta y los integrantes del lado de la demanda susceptibles de ser
calificados jurídicamente como consumidores. Por ello, el legislador establece la prohibición de actos y
situaciones desleales en el mercado de conformidad con las disposiciones contenidas en la LCD, cuyo campo
de aplicación se delimita conforme a los siguientes ámbitos:
1) Ámbito objetivo. La LCD se aplica a los comportamientos competitivos de carácter desleal siempre que
se realicen en el mercado y con la finalidad de competir en su seno (art. 2.1). El carácter competitivo de los
comportamientos es presumido por la ley cuando resulten objetivamente idóneos para la colocación o
promoción de bienes o servicios en el propio mercado (art. 2.2). Además, la ley no exige que el acto se
produzca con ocasión del establecimiento de una relación contractual entre el infractor y el perjudicado,
bastando que se produzca antes o después del mismo e incluso que el contrato ni siquiera llegue a celebrarse
(art. 2.3).
2) Ámbito subjetivo. La prohibición de deslealtad se extiende a cualquier persona física o jurídica que
participe en el mercado: empresarios, profesionales y entes o corporaciones públicos, fundaciones, etc. (art.
3.1 LCD), pudiendo los perjudicados poseer la condición de consumidores o usuarios. No quedará

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supeditada la aplicación de la LCD a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2).
3) Ámbito territorial. Pese a que la LCD no lo establece de forma expresa, la prohibición de deslealtad ha
de entenderse aplicable a cualquier acto que produzca o pueda producir efectos sustanciales en el mercado
español (arts. 1-3 LCD). Por tanto, incluso actos realizados fuera de España pero con trascendencia para el
mercado español quedan sometidos a la prohibición legal.

III. Concepto legal y presupuestos de la competencia desleal.


La LCD define como competencia desleal cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los
empresarios y por cualesquiera personas que participen en el mismo cuando produzca o pueda producir
efectos sustanciales en el mercado español (principio de territorialidad) y siempre que tenga fines
concurrenciales, es decir, que se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el
mercado de las prestaciones propias o de un tercero (arts. 1 a 3) y, por último, que sea objetivamente
contrario a la buena fe (art. 4.1, que constituye la llamada “cláusula general”).
La LCD incluye entre los actos de competencia desleal todas las prácticas surgidas en la producción de
bienes y servicios, distribución y comunicación o “marketing” dirigidas a la clientela: publicidad de
mensajes, incluida la presentación del producto, y promoción de ventas; las prácticas de agresión directa a
los demás competidores; y, por último, toda clase de prácticas ilegales, o con violación de normas, cuando
entrañen ventaja concurrencial, probada o presunta. La intención del infractor es irrelevante, en general,
salvo para exigirle la indemnización de daños y perjuicios (en que deben concurrir todos los requisitos de la
responsabilidad extracontractual: art. 1.902 C.c.), y salvo que venga exigida en algunos actos de competencia
desleal (p. ej., la “estrategia” en la imitación sistemática: art. 11.3 LCD).
La calificación del comportamiento se basa en las circunstancias en que se realice, que lo hacen
concurrencial, y en que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4.1). El “ilícito
concurrencial desleal” reúne casi todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual: acción (actos
de confusión, engaño, denigración, violación de secretos, etc.) u omisión (por ej., rehuse de venta);
antijurídica (contraria a la Ley o a la buena fe); imputable, culpable y dañosa 4 (estos últimos dos requisitos,
sólo para exigir daños y perjuicios); y punible, con carácter general, como ilícito civil.

IV. La prohibición de la competencia desleal. La cláusula general prohibitiva. Sentido y formulación: la


buena fe.
La LCD se inclina por ofrecer una cláusula general prohibitiva o de delimitación de los actos desleales (art.
4), enunciando posteriormente una serie de concretos supuestos de tales actos. En la actualidad ha de
hablarse de una doble cláusula general prohibitiva: la de la deslealtad producida en la competencia entre
empresarios y la de la deslealtad producida en las relaciones entre empresarios y consumidores.
A) Cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios. Según dispone el art. 4.1 LCD, ha de
entenderse por acto de competencia desleal «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a
las exigencias de la buena fe». La exigencia de buena fe se consagra desde 1885, a través del art. 57 C.Co.,
en punto a la ejecución y cumplimiento de los contratos mercantiles, extendiéndose luego al campo de las
relaciones competitivas (de naturaleza extracontractual).

B) Cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios y consumidores y usuarios. Introducida en el


ordenamiento español en virtud de Ley 29/2009, esta cláusula general prohibitiva es definida por el propio
art. 4.1 de la reformada LCD, conforme al cual se entiende como desleal el comportamiento contrario a las
exigencias de la buena fe -y por tanto prohibido por la cláusula general- del empresario o profesional que no
alcanza el nivel de diligencia profesional; la norma entiende como tal el nivel de competencia y cuidados
especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. Requiere el
precepto además que dicha práctica empresarial distorsione o pueda distorsionar significativamente el
comportamiento económico del consumidor medio.

2. LOS ACTOS CONCRETOS DE DESLEALTAD COMPETITIVA.


Frente a la prohibición general del art. 4 LCD, los arts. 5 y siguientes enumeran una serie de supuestos
concretos como actos de competencia desleal, con el fin de otorgar una mayor certeza al régimen jurídico
sobre la materia y eliminar la indefinición existente en el enunciado de la cláusula general.

I. Criterios de clasificación de los actos de competencia desleal.


A) Actos dirigidos contra un competidor determinado.

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1.º Actos de denigración, que consisten en la realización o difusión de determinadas manifestaciones sobre
la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que sean aptas
para menoscabar su crédito en el mercado, salvo que fuesen exactas, verdaderas y pertinentes (art. 9 LCD,
que considera no pertinentes las manifestaciones sobre circunstancias estrictamente personales del afectado,
como la nacionalidad, creencias o ideología).
2.º Actos de comparación pública consistentes en una alusión explícita o implícita a un competidor,
incluyendo la publicidad comparativa, salvo que concurran las siguientes circunstancias que los hagan lícitos
(art. 10 LCD): * Que los productos o servicios comparados cubran iguales necesidades o finalidad. * Que la
comparación se haga de forma objetiva entre uno o varios de los principales elementos de los bienes o
servicios comparados. * Que la comparación se limite a productos dotados de la misma denominación de
origen o indicación geográfica. * Que no se presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de
otros que gocen de una marca o nombre comercial protegido. * Que la comparación no sea engañosa,
denigratoria ni explotadora de la reputación ajena.
3.º Actos de imitación de las prestaciones de un tercero. En principio, «la imitación de prestaciones e
iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido
por la Ley» (art. 11.1 LCD, referido a la existencia de una marca o derecho de autor sobre una obra, en los
que existe dicha exclusiva y la imitación sería, por tanto, injustificable). Ahora bien, dichos actos de
imitación serán desleales cuando los consumidores puedan asociarlos a la prestación de un tercero o generen
un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo que sea inevitable (art. 11.2 LCD).
Del mismo modo, el art. 11.3 LCD tipifica como competencia desleal una forma de imitación, ya que
prohíbe la «imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un
competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural
del mercado», que generalmente es realizada por una empresa grande respecto de las creaciones de empresas
más pequeñas, sobre todo en productos de moda.
4.º La explotación de la reputación ajena (denominados “actos parasitarios”) (art. 12). Sería desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas derivadas de la reputación comercial
o profesional que otra persona haya adquirido en el mercado. Asimismo, sería desleal la utilización de los
bienes ajenos de propiedad industrial -en particular los signos distintivos- y la falsa indicación de procedencia
geográfica (denominaciones de origen), así como el empleo de una denominación de origen acompañado
de expresiones deslocalizadoras, tales como “modelo”, “género”, “tipo”, “clase”, o similares.
5.º Violación de secretos (art. 13 LCD). Sería desleal la explotación o divulgación, no autorizada por su
titular, de secretos industriales (tecnología no patentada, modelos de productos) o empresariales de otra
persona (por ej., listas de clientes, planes de expansión o reestructuración de empresas, proyectos de
campañas publicitarias), aunque se hubiese accedido a ellos de forma lícita, al estar sometido a un deber de
reserva respecto a los mismos. También se considera desleal tanto a la adquisición ilegítima de dichos
secretos (p. ej. sobornando a los empleados) como a la práctica conocida como espionaje industrial, sin
necesidad, en tales casos, de probar la finalidad concurrencial), y todo ello sin perjuicio de las acciones
penales que pudieran afectar al perjudicado.
6.º Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD). Es desleal la inducción a trabajadores, proveedores
y clientes, a incumplir los deberes contractuales básicos que hubiesen contraído con los competidores, en
beneficio comercial del empresario inductor (no se trata del caso en que se les ofrezca a aquéllos lealmente
un contrato mejor, sino cuando se empleen medios desleales, p. ej., llevándose toda la plantilla o todo o
parte de los altos directivos o técnicos de la empresa o pretendiendo aprovecharse de los secretos
industriales).

B) Actos de deslealtad frente a los consumidores.


1.º Actos de confusión. Sería desleal el comportamiento idóneo para crear confusión en el consumidor con
la actividad, las prestaciones o el establecimiento de alguno o varios competidores (art. 6 LCD); es suficiente
con que exista un riesgo (que sea «idóneo») de errónea asociación por parte de los consumidores respecto a
la procedencia de la prestación.
2.º Prácticas de engaño. Se consideran desleales y pueden ser de dos tipos, por acción o por omisión.
* Actos de engaño son aquellas conductas que, conteniendo información falsa o que, aun siendo veraz, por
su contenido o presentación, induzcan o puedan inducir a error a las personas a las que van dirigidas,
siempre que exista la posibilidad de que alteren su comportamiento económico, y refiriéndose a alguno de
los siguientes aspectos (art. 5.1 LCD): la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características,

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asistencia posventa, el precio, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos, ventajas realmente
ofrecidas.
* Omisiones engañosas consisten en la ocultación de la información necesaria para que el perjudicado
adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento
de causa. También se considera desleal la información poco clara, ininteligible, ambigua o no ofrecida en
el momento adecuado o cuando se oculta el propósito comercial de la conducta, no siendo éste evidente
por el contexto (art. 7.1 LCD).
3.º Prácticas agresivas. Son las conductas que, según sus características y circunstancias, sean susceptibles de
mermar significativamente la libertad de elección o conducta del consumidor perjudicado, mediando el
empleo de acoso, coacción (incluido el uso de la fuerza o influencia indebida); se requiere que afecte o pueda
afectar al comportamiento económico del sujeto pasivo de la práctica agresiva (art. 8.1 LCD). En esta
categoría deben incluirse todos los actos que se amparan en la posición de dominio, conforme a su
definición por el art. 2 LDC, que ostenta quien los practica.
4.º Discriminación y dependencia económica. Se considera desleal la actuación discriminatoria con los
consumidores en materia de precios y demás condiciones de venta, salvo que medie causa justificada (art.
16.1 LCD). El art. 16.2 LCD prohíbe la explotación por una empresa de la situación de dependencia
económica de sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de
su actividad, presumiéndose esta infracción cuando un proveedor deba conceder, además de los descuentos
o condiciones habituales, otras ventajas que no se conceden a compradores similares. Considera también
desleales el art. 16.3 otras dos conductas: la ruptura de una relación comercial sin preaviso escrito con
antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves o a fuerza mayor; y la
obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de condiciones comerciales (precios,
condiciones de pago, modalidades de venta, etc.) no recogidas en el contrato de suministro que se tenga
pactado. Como regla básica, ha de entenderse que la discriminación sólo existirá cuando, para igualdad de
situaciones, se adoptan conductas empresariales desiguales.

C) Actos dirigidos contra el buen funcionamiento general del mercado.


1.º Violación de normas. Son desleales las conductas consistentes en prevalerse en el mercado de una ventaja
competitiva significativa (p. ej., en la que se hallan muchas de las empresas de la denominada “economía
sumergida”), adquirida mediante la infracción de las leyes (en el sentido de cualquier disposición legal), así
como aquellas que supongan la infracción de disposiciones que tengan por objeto la regulación de la
actividad concurrencial, tanto si la restringen como si la estimulan (art. 15.1 y 2 LCD). Igualmente desleal
sería la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar de conformidad a la legislación sobre
extranjería (art. 15.3 LCD).
2.º Ventas a pérdida. Son las realizadas sistemáticamente a bajo coste o por debajo del precio de adquisición;
serán desleales estas pérdidas cuando induzcan a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros
productos o servicios del mismo establecimiento (de modo que lo que pierde en unos pocos productos, lo
gana con creces en los otros), se dirijan a eliminar a competidores del mercado (“prácticas predatorias”) o
consigan desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajeno (art. 17.2 LCD). Todo ello sin
perjuicio del principio de libertad de fijación de precios que se reconoce a todo empresario (art. 17.1 LCD),
excepto los que producen o comercializan productos con precios regulados. Por su parte, el art. 14 de la Ley
de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero) declara con carácter general la ilicitud
de la venta a pérdida, salvo los supuestos previstos en la Ley (saldos y liquidaciones) y añade que debe
respetarse lo dispuesto en la LCD.

II. Medios de protección contra la competencia desleal.


A) Acciones derivadas de la competencia desleal. Son varias las acciones que pueden ejercitarse como
consecuencia de la realización de un acto de competencia desleal (art. 32 LCD):
1.ª La acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo persiste; esta acción
tiende a que se reconozca que el acto realizado es desleal e ilícito, por lo que normalmente será acumulable
la acción a otras (caso de la de resarcimiento de daños y perjuicios).
2.ª La acción de cesación del acto desleal, de prohibición del mismo, si aún no se ha iniciado su realización,
o de prohibición de su repetición futura.
3.ª La acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal, con el fin de devolver al perjudicado
a la situación anterior a la comisión del acto.
4.ª La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que se presenta como una
modalidad de la anterior.

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5.ª La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios (materiales y morales) originados por el acto desleal,
siempre que haya intervenido dolo o culpa del agente y que exista una relación de causalidad entre el acto
y el daño sufrido; la indemnización podrá incluir la publicación de la sentencia.
6.ª La acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto desleal lesione una posición
jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico (p. ej., violación de
marca o de exclusiva de venta o franquicia). Con esta acción se pretende compensar al demandante la
específica ventaja que habría obtenido gracias a aquel derecho de exclusiva.

B) Prescripción de las acciones contra la competencia desleal.


Tales acciones prescriben al año desde que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la
persona que realizó el acto de competencia desleal; en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde
la realización del acto (art. 35).

C) Legitimación activa.
Se extiende este ámbito a raíz de la LCD, no limitándose a los empresarios, ya que cualquier persona (física
o jurídica) participante en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o
amenazados por el acto de competencia desleal, estaría legitimada para el ejercicio de las acciones señaladas
en los cinco primeros números del art. 32 LCD; la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser
ejercitada por el titular de la posición jurídica violada por el acto de competencia desleal (art. 33.1). Todas
las acciones del art. 32 LCD, salvo la de daños y perjuicios y la de enriquecimiento injusto, podrán ser
ejercitadas también por estos dos tipos de entidades: * Las asociaciones, corporaciones profesionales o
representativas de intereses económicos en el caso en que se vean afectados los intereses de sus miembros
(art. 33.2). * Las asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional de Consumo y demás
entidades autonómicas y locales así como de estados miembros de la Comunidad Europea competentes en
materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 33.3).

D) Legitimación pasiva.
Las anteriores acciones podrán ser ejercitadas contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el
acto de competencia desleal o haya cooperado en su realización; no obstante, la acción de enriquecimiento
injusto sólo podrá ser ejercitada contra el beneficiario del enriquecimiento (art. 34 LCD).

PUBLICIDAD
1. NOCIÓN GENERAL DE PUBLICIDAD ILÍCITA. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA
PUBLICIDAD PRIVADA.
I. La significación económica y jurídica de la publicidad comercial.
La publicidad es un fenómeno característico de la sociedad neocapitalista constituido en elemento
imprescindible para que exista competencia en el mercado; su principal finalidad sería la promoción de la
contratación de bienes y servicios entre los productores y los consumidores. En otros términos, presenta
ventajas para ambas partes: mientras que a los empresarios les permite ampliar y mantener su clientela, a
los consumidores les permite informarse acerca de la oferta de bienes o servicios existentes, para que puedan
elegir los que mejor puedan satisfacer sus necesidades. La actividad publicitaria se desarrolla actualmente a
través de variados medios de difusión, propios o ajenos, con el fin de incrementar la contratación de bienes
o servicios, dando lugar a una actividad privada y voluntaria que el empresario podrá desarrollar o no a su
libre arbitrio; por ello, puede hablarse de publicidad privada, que aparece como una manifestación de la
libertad de expresión consagrada por el art. 20.1.a) CE.

II. Régimen legal de la publicidad.


La disciplina de la actividad publicitaria queda recogida en España inicialmente por medio del «Estatuto
jurídico de la Publicidad», aprobado por Ley de 11 de junio de 1964, el cual resulta derogado en virtud de
la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, llamada «Ley General de Publicidad», que incorporó la Directiva de
la CEE de 10 de septiembre de 1984, sobre armonización de disposiciones en materia de publicidad
engañosa; la LGP ha sido sustancialmente reformada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se
modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los
consumidores y usuarios. Sin perjuicio de los preceptos que resulten aplicables de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal, que protege más al consumidor que la LGP, pese a que su Exposición de
Motivos destaca la aplicación del art. 51 CE en tal importante aspecto. La misma distinción de dos bloques
de publicidad ilícita (“engañosa” y “desleal”) apunta a un tratamiento de mayor protección de los
consumidores sólo en la engañosa (siguiendo el “mínimo” exigido por la Directiva de 14 de septiembre

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1984). La Ley General de Publicidad se dedica especialmente a la protección de los consumidores, usuarios
y demás personas receptoras del mensaje publicitario, contra los efectos generados por todo tipo de
publicidad ilícita. Ahora bien, no se trata de una ley exclusivamente aplicable en el campo mercantil, ya que
es una ley general, por lo que —pese a referirse principalmente a la publicidad dirigida a promover la difusión
de actividades o productos comerciales— se extiende también a la publicidad relativa a actividades
artesanales, profesionales, e incluso particulares. Seguramente la LCD debería haber derogado la LGP por
economía legislativa y porque, tratando muchas veces con distintas normas los mismos supuestos (porque
en general la competencia se realiza predominantemente mediante publicidad, en el sentido amplio que la
define la LGP), puede dar origen a numerosos conflictos entre ambas Leyes. La existencia de las dos Leyes
(LGP y LCD) y la clara voluntad del legislador de que subsista la LGP, manifestada en disposiciones
posteriores, obliga a la doctrina y a los Tribunales a resolver los conflictos entre ellas en cada caso concreto.

III. Concepto legal de publicidad.


El art. 2.º LGP contiene el concepto de publicidad como «toda forma de comunicación realizada por una
persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal
o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Así pues, la finalidad de la publicidad sería la promoción de
la contratación, a diferencia de la propaganda, cuya finalidad suele ser política. Esta definición tan amplia
permite incluir otras formas de comunicación empresarial, o “marketing” en sentido amplio, como son las
“relaciones públicas” y la “promoción de ventas” (mediante “obsequios” y “primas”, también sometidas a la
Ley de competencia desleal). De tal concepto se deduce que la actividad publicitaria es toda comunicación
en la que concurren dos presupuestos: emisión de un mensaje ajeno al medio de comunicación y a cambio
de retribución (que podría presumirse). Sin embargo, del art. 9.º LGP podría deducirse que otras actividades
publicitarias con fines ecológicos, religiosos, políticos o electorales, etc., a pesar de realizarse por encargo de
un anunciante y mediante retribución, y constituir actividad empresarial publicitaria para las empresas de
publicidad, no están sometidas a la Ley, excepto en el régimen de los contratos.

IV. La publicidad ilícita.


Para que la publicidad sea lícita será precisa la concurrencia de los principios de legalidad, veracidad,
autenticidad y competencia leal. En principio, la publicidad realizada según los moldes del art. 2 LGP sería
lícita, salvo que —por su contenido o por la forma del mensaje publicitario— sea contraria a las leyes, a la
moral o a las buenas costumbres o que incurra en alguno de los supuestos de ilicitud recogidos en la Ley
(art. 3.º LGP). Entre estos últimos podemos destacar:
a) La publicidad atentatoria contra la dignidad personal o vulneradora de los valores y derechos
constitucionales (p. ej., utilización vejatoria, morbosa o denigrante del cuerpo de la mujer o de las desgracias
humanas: asesinatos, hambre, accidentes, exhibición de ideas de desigualdad entre sexos, razas, etc.;
fomento de la superstición, en amuletos, curanderos, etc.).
b) La publicidad dirigida a menores para incitarles a la adquisición del bien o servicio, aprovechando su
inexperiencia; no podrá inducirse a error en el menor, a través de la publicidad, acerca de las características
de los productos, su seguridad o la capacidad necesaria para utilizarlos sin riesgo de producir daños.
c) La publicidad subliminal.
d) La que infrinja la normativa reguladora de la publicidad de determinados productos, bienes, actividades
o servicios (tales como materiales o productos sanitarios, estupefacientes o tabacos y bebidas en
determinadas condiciones, de especialidades farmacéuticas, financieras, de juguetes, en TVE, exterior o en
vallas, aérea, etc.): v. art. 5 LGP. A estos supuestos la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad
de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), en su art. 21.2, añade la prohibición de enviar toda
clase de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de
telecomunicación electrónica, salvo previa solicitud o consentimiento expreso del destinatario.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, todos con el carácter de actos de
competencia desleal en los términos previstos por la LCD.

V. Los sujetos de la actividad publicitaria.


La publicidad comercial privada podrá ser desarrollada directamente por los empresarios que dispongan de
medios propios adecuados para la difusión y propaganda de sus productos o actividades, aunque lo normal
será el recurso a la colaboración de otras personas naturales o jurídicas especializadas en tal actividad. Por
ello, en la relación de publicidad intervienen varias personas (art. 8 LGP):
—) El anunciante, persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad.

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—) Las agencias de publicidad son las personas naturales o jurídicas que se dediquen profesionalmente y de
manera organizada a crear, preparar, programar o ejecutar publicidad por cuenta de un anunciante.
—) Los medios de publicidad son las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que -de manera
habitual y organizada- se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de
comunicación social cuya titularidad ostenten.
—) Los destinatarios son las personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que éste alcanza, de
hecho.

2. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA.
I. Supuestos de licitud de la publicidad comparativa.
La alusión pública, explícita o implícita, a un competidor o a sus bienes o servicios estará permitida cuando
reúna los siguientes requisitos (art. 10 LCD): a) Los bienes o servicios comparados deben tener igual
finalidad o dar satisfacción a iguales necesidades. b) La comparación se hará de modo objetivo entre una o
más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes y servicios, entre las
que podrá incluirse el precio. c) En productos amparados por una denominación de origen o indicación
geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá
efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios
como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La
comparación habrá de realizarse conforme a lo establecido en los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 LCD, en relación a
los actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.

II. Casos de publicidad comparativa desleal.


En cambio, será desleal la publicidad comparativa, cuando no se apoye en características esenciales, afines
y objetivamente demostrables de los productos o servicios, cuando se contrapongan bienes o servicios con
otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado, o cuando sea engañosa y
denigrante.

3. LA PUBLICIDAD SUBLIMINAL Y OTRAS PROHIBIDAS.


I. La publicidad subliminal.
Es publicidad subliminal «la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas
con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser
conscientemente percibida» (art. 4 LGP). Constituye un grave incumplimiento del deber de presentación
de la publicidad, que debe ser identificable como tal, que también se da en la “publicidad encubierta” (p.
ej., la aparición de productos en películas o series, como si fueran necesarios para la escena, ocultando al
espectador que están allí porque el anunciante ha pagado).

II. La publicidad engañosa.


Sería aquella que por cualquier medio, incluida su presentación (impidiendo identificarla como tal
publicidad: por ej., “encubierta”, “estática”, mediante “objetos” o productos presentes en una escena o
programa televisivo), induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento económico o perjudicar a un competidor (art. 5 LCD). Para determinar si es engañosa se
tendrán en cuenta todos sus elementos y, principalmente, sus indicaciones concernientes a características
de los bienes, actividades o servicios, precio completo o presupuesto o modo de fijación del mismo,
condiciones jurídicas económicas de adquisición, motivos de la oferta, naturaleza y derechos del anunciante
y servicios post-venta. También sería engañosa la publicidad que oculta datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios, en caso de que tal omisión induzca a error a los destinatarios, lo cual habrá de ser
probado por el demandante (art. 7 LCD); sin embargo, un anuncio que mediante asterisco remite a una
mayor explicación en letra pequeña no es engañoso.

III. La publicidad desleal.


Sería aquella que, por su contenido, forma de presentación o difusión provoca el descrédito, la denigración
o el menosprecio directo o indirecto de una persona o empresa o de sus productos, servicios o actividades
(art. 9 LCD); o la que induce a confusión con las empresas, actividades, productos, nombres, marcas y otros
signos distintivos de los compradores (art. 6 LCD); así como la que, en términos generales, sea contraria a
las exigencias de la buena fe o la publicidad comparativa entre bienes o servicios (art. 4 LCD).
4. ACCIONES DERIVADAS DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA. Los litigios originados por la publicidad
ilícita, en cuanto actos de competencia desleal, quedan sometidos —a diferencia de la regulación anterior,

60
que los somete a un órgano administrativo, el Jurado Central de Publicidad— a la jurisdicción ordinaria (art.
6 LGP, que remite al art. 32 LCD). Son varias las acciones que pueden ser ejercitadas en los supuestos de
publicidad ilícita (que implica competencia desleal), previstas por el art. 32.1 LCD: a) La acción declarativa
de deslealtad. b) La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. c)
La acción de remoción de los efectos generados por la conducta desleal. d) La acción de rectificación de las
informaciones falsas, engañosas o incorrectas. e) La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios
causados por la conducta desleal, siempre que medie dolo o culpa del agente. f) La acción de
enriquecimiento injusto cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica protegida por un derecho
de exclusiva o similar. En el caso de sentencias estimatorias ante las cuatro primeras acciones, el órgano
judicial competente, cuando lo considere conveniente y con cargo al demandado, podrá decidir la
publicación total o parcial de la sentencia o una declaración rectificadora cuando los efectos de la infracción
sean permanentes (art. 32.2 LCD). Legitimados activamente para interponer las citadas acciones estarían
los órganos administrativos competentes (Instituto Nacional de Consumo y entidades autonómicas y locales
competentes en materia de defensa de consumidores y usuarios), las asociaciones de consumidores y
usuarios, así como las personas físicas o jurídicas afectadas por la ilícita publicidad y quienes tengan un
derecho subjetivo o un interés legítimo, así como el Ministerio Fiscal para ejercitar la acción de cesación
para defender los intereses generales de los consumidores y usuarios; la solicitud deberá ser escrita, de modo
que quede fehaciente constancia de la fecha de su recepción y contenido.

CASO N.º 1
Con ocasión de la apertura en Santa Cruz de Tenerife de un nuevo centro comercial por parte de una muy conocida gran superficie
dedicada a la venta minorista de toda clase de productos de consumo, de implantación y reconocido prestigio en el mercado nacional,
un pequeño establecimiento ubicado en las proximidades del referido centro comercial, que gira en el tráfico bajo la denominación
“PERFUMERIAS ROSA MÍSTICA”, y que está dedicado a la comercialización al por menor de perfumes y productos de belleza,
lleva al menos dos meses distribuyendo por la capital una serie de panfletos publicitarios del siguiente tenor: “En fragancias y
perfumes el nuevo Corte se queda corto… ante el gran recorte de siempre de Perfumerías Rosa Mística”. Percatados los responsables
del recién inaugurado centro comercial de la campaña que “PERFUMERÍAS ROSA MÍSTICA” viene promoviendo, y en respuesta
a tal iniciativa, se han dado instrucciones al departamento jurídico para que adopte medidas y, en su caso, promueva las acciones
correspondientes, dirigidas a lograr el cese de la referida campaña publicitaria, que consideran perjudicial para sus intereses
comerciales.
Cuestiones: 1.ª ¿Merece la conducta desplegada por “PERFUMERÍAS ROSA MÍSTICA” el calificativo de desleal? En caso
afirmativo, ¿en qué tipo de ilícito competencial tendría encaje, en su opinión, dicha conducta? Razone en derecho la respuesta, con
la fundamentación jurídica aplicable al caso. 2.ª De considerar tal conducta como constitutiva de un acto de competencia desleal,
¿qué tipo de acciones sugeriría interponer para la mejor defensa de los derechos de la gran superficie? Razone jurídicamente la
respuesta. 3.ª Caso de no considerarse la conducta descrita como desleal, ¿cuáles sería su argumentación en derecho para defender
tal postura?

CASO N.º 2
Durante la campaña de Navidad de 2012, unos grandes almacenes de Granada ofertaron tres juguetes de gran éxito en el mercado
a unos precios inferiores a los que ofertaban los comercios de juguetería. Pasada la campaña de Navidad, cuatro de estos comercios
de juguetería pidieron un informe a una empresa especializada. En dicho estudio 2 se puso de manifiesto que dos de esos juguetes
se habían vendido en dichos grandes almacenes a un precio inferior al de coste. Con base en el citado informe, los referidos
empresarios le piden a usted consejo sobre las medidas jurídicas a tomar.

CASO N.º 3
Una empresa de productos de alimentación (ELE) produce cacao en polvo y lo comercializa en envases del mismo tamaño, forma
y color –envases cilíndricos y amarillos con tapa roja- que los de la marca Cola Cao, que se vienen comercializando desde hace
mucho tiempo con gran aceptación en el mercado. La comercialización se realiza exclusivamente a través de dos importantes
empresas de distribución y titulares de innumerables grandes superficies en toda Europa: CAPRI y ROSQUI. La empresa titular
de la marca Cola Cao se dirige a ELE requiriéndole para que deje de comercializar el cacao en polvo en dichos envases y para que
retire del mercado los ya comercializados. ELE responde que se limita a cumplir los contratos de suministro que tiene con CAPRI
Y ROSQUI, en virtud de los cuales fabrica los productos que estas dos grandes cadenas de distribución le encargan y en las
condiciones que le indican, entre otras que los envases fueran botes amarillos con tapa roja con el correspondiente espacio para
colocar después sus propias etiquetas. La empresa titular de la marca Cola Cao no está conforme con la respuesta de ELE y le
vuelve a requerir en los mismo términos que la vez anterior, instándole a que cese en la comercialización del cacao en polvo en
dichos envases y apercibiéndole con acudir a los Tribunales. Ante este nuevo requerimiento, ELE le consulta sobre lo que debe
hacer.

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CASO N.º 4
La Caja de Ahorros de Zamora había realizado una campaña de promoción del ahorro y de financiación para comprar una
cubertería y una enciclopedia. Al mismo tiempo, ofrecía al inversor un regalo como estímulo de su ahorro. Frente a esta publicidad,
diversas asociaciones empresariales de la ciudad de Zamora habían difundido un anuncio en el que -entre otras cosas- se decía: «Las
promociones comerciales que la Caja de Zamora realiza al margen de sus actividad financiera son de dudosa ética profesional». La
Caja de Ahorros de Zamora entabló demanda por denigración y las asociaciones demandadas formularon reconvención, sosteniendo
que la publicidad para promocionar la financiación de cuberterías era engañosa. Determine si este caso es constitutivo de publicidad
engañosa.

CASO N.º 5
Durante los meses de septiembre a noviembre del pasado año la empresa Citroën Hispania, S.A., realizó una campaña de publicidad
en prensa, en la que destacaba la frase “ni un céntimo hasta abril del próximo año”, al final de la cual aparecía un asterisco. En
la parte inferior del anuncio, a continuación del asterisco y con caracteres tipográficos más pequeños, se insertaba la locución
“excepto entrada inicial”. La Unión de Consumidores entabló demanda contra la citada empresa, sosteniendo que la publicidad
era engañosa y solicitaba que se condenase a la demandada a la publicación de la sentencia, así como a difundir publicidad
correctora. Determine si este caso es constitutivo de publicidad engañosa.

CASO N.º 6
La empresa Feber había difundido en televisión una película publicitaria, protagonizada por un famoso presentador, para anunciar
la silla de juguete “Complet”. En la película se decía literalmente: «La silla Complet es la única, repito, la única que cumple todas
las normas de seguridad españolas y de la Unión Europea y es así porque con los niños no se juega». La Asociación Española de
Fabricantes de Juguetes entabló demanda, arguyendo que la citada publicidad era engañosa, porque existían otros fabricantes
españoles que fabricaban este tipo de juguetes y que cumplían con las correspondientes normas de seguridad. Determine si este caso
es constitutivo de publicidad engañosa.

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL


(Dª Rosa García Pérez. Profesora Universitaria. 4 de Mayo) rosagp@ugr.es
Tomaron auge con la Revolución Francesa. Son derechos subjetivos que tienen mucha importancia
económica así como estratégica. En Granada el Juzgado nº14 está especializado en eso y tiene competencia
en toda Andalucía.
¿Se puede modificar una obra arquitectónica sin el permiso de su autor para cumplir un fin de interés
público? Derecho a la integridad de su obra, no sea alterada ni deformada tal y como él la concibió, que está
en el artículo 14 de la LPI, el Ayuntamiento dijo que prevalecía el interés público a la comunicación de los
ciudadanos, el Juez entendió que debía primar el interés público, aunque la Ley no establece ese límite.
Recurrió y llegó a la AP de Álava, que si entiende que es una lesión del derecho del autor, porque se podían
haber tomado otras decisiones, como encargando toda la obra al mismo arquitecto o contando con su
autorización, concedió una indemnización pero no la que el pedía, una simbólica de 30.000 euros.

Propiedad intelectual, cultura y mercado.


Hablar de esto es hablar de su cultura, y como puente nos introducimos en el mercado de servicios
culturales, escuchar música en cualquier sitio, leer un libro, y por ello tienen que recibir algún tipo de
compensación. En los sistemas latinos están diferenciados pero en anglosajón está mezclado.

Algunos símbolos culturales ¿Pueden utilizarse libremente o están protegidos?


Están protegidos y necesitaríamos su autorización, como la melodía la Internacional, en una película salía
un personaje cantándolo durante siete segundos, denuncia, a partir de 2014 se puede utilizar libremente,
es música y letra, la letra si se puede usar porque murió a finales del siglo XIX, y en Francia duran 70 años
después del fallecimiento del autor, no se computa el tiempo entre guerras, pero la música falleció el
hombre, ha expirado en 2014, pero en 2009 si podían cobrar los herederos.
La paloma de la paz de Picasso, reclamaron a la Universidad de Málaga, llegaron a un acuerdo, quiere
simularlo y sólo está en los actos más solemnes.
El toro de Osborne, en 2006, la AP de Sevilla, condenó penalmente a dos empresarios por haber tenido
almacenados merchandising con su silueta, delitos artículos 270 y 272 del CP. El artículo 35 de la LPI dice
que cualquiera puede libremente reproducir, distribuir y comunicar públicamente obras que estén
situadas permanentemente en la vía pública, es una excepción a la exclusiva del autor. La Audiencia dijo
que el Grupo Osborne había permitido que se quedara había sido por cultura y no para enriquecerse.

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La canción de feliz cumpleaños, los derechos de Warner se refieren a una versión, no a una melodía, que sí
es propiedad de dominio público.

Propiedad intelectual
Protección de las obras del ingenio humano desde su creación. Se les da un monopolio sobre su creación,
lo asemejan a la propiedad del Código Civil, pero aquí es aproximada para explicar que es un derecho
absoluto, el de propiedad del CC recae sobre bienes tangibles, esto no, hablamos de derechos sobre bienes
intangibles. Afectan a la creación, no al soporte.

Propiedad industrial
Es puramente mercantil. Está ligado con la empresa, se otorga protección a las innovaciones técnicas e
industriales y a través de la protección de los signos distintivos.
Innovaciones técnicas e industriales: Hay patentes, diseños industriales y modelos de utilidad.
Signos distintivos: Marcas, nombre comerciales, denominaciones de origen.
La Oficina Española de Patentes y Marcas es la que tiene el poder sobre esto, estamos ante concesiones
administrativas.

Marco legal: CE: artículo 149.1.9, las competencias del Estado, artículo 20.1 b) recoge el derecho a la
creación, el artículo 33 recoge el derecho de propiedad, aunque son especiales, artículo 44: acceso a la
cultura.
Penal: artículos 270 a 272 propiedad intelectual y artículos 273 a 277 industrial. Han sido sensiblemente
modificados en la reforma del CP de 2015 para endurecer las penas y sanciones y ampliar el espectro.
Civil: Ley de Propiedad Intelectual de 1996 de 12 de abril, Reglamento del Registro General de la PI y el
RD por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de la PI. 11 Directivas comunitarias. Es
armonizado a nivel europeo, uniforme. Ley 21/2014 es una importantísima modificación.
El Real Decreto 1657/2012 de 7 de diciembre ha sido anulado por STS de 10 de noviembre de 2016.
Internacional: Convenio de Berna de 1886, la Convención Universal de los Derechos de Autor y el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de 1994.
Nacional: Ley 24/2015 de 24 de Julio de Patentes en vigor desde el 1 de abril de 2017. Real Decreto
316/2017 de 31 de marzo por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de esa Ley.
FALTAN LAS LEYES

Un producto: múltiples derechos


Derechos de autor: Programas informáticos, manual del usuario, tonos de llamada, tonos de inicio,
imágenes, en cualquier móvil, están las marcas, las patentes y modelos de utilidad como el sistema operativo
y el funcionamiento, los dibujos y diseños como la forma o los botones.

Propiedades especiales
Son temporales, los derechos de autor son toda la vida y 70 años después del fallecimiento, las patentes 20,
los modelos de utilidad 10, los diseños industriales 5 prorrogables hasta 25 y los signos distintivos 10 años
prorrogables indefinidamente, concluido eso pasan a dominio público y cualquiera puede usarlos. Como
regla general.
El objeto, es un bien inmaterial.
El contenido, son facultades personales o morales y económicas o patrimoniales.

Protección otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual


Se regulan dos conjuntos de derechos, el DERECHO DE AUTOR y OTROS DERECHOS AFINES O
CONEXOS.
Los derechos de autor son de protección de una creación intelectual fruto del ingenio o intelecto de una
persona: escritores, compositores, pintores, escultores, arquitectos, programadores.
Afines son protección del esfuerzo y el aporte creativo, técnico u organizativo de aquellas personas o
instituciones que ponen las obras a disposición del público: artistas intérpretes, productores de fotogramas
y grabaciones audiovisuales, entidades de RTV, editores.

EL AUTOR
Persona natural que crea una obra literaria, artística o científica.
No tendrá la consideración de autor:
-Inspirador de una idea.

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-Comitente de una obra o empleador del autor (presunción de cesión, artículo 51 TRLPI).
-Coordinador de actividades artísticas ajenas (director de teatro, productor, comisario de exposición).
-Jugador de un videojuego.

Persona identificable (posibilidad de llegar a conocerlo) y CAPAZ (consciencia).


Excluye al folclore (trajes, canciones, acertijos, leyendas) ¿a quién se le atribuye? No se sabe, pero está
regulada por la Ley de la salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial.
¿Y las personas jurídicas pueden ser autores? En principio no, sólo en algunos casos, destacadamente en el caso
de los programas de ordenadores y también quien coordina una obra colectiva.

Pluralidad de autores
Obras en colaboración: Tienen el mismo nivel de responsabilidad e iguales derechos, no pueden tomar
decisiones sin común acuerdo.
Obras colectivas: Una persona FÍSICA O JURÍDICA coordina y asume responsabilidad intelectual sobre
el conjunto de aportaciones individuales. Los derechos corresponden a quién coordina. Importante.
Obras compuestas o derivadas: Incorporan una obra preexistente, sin la colaboración del autor de dicha
obra, como traducciones, adaptaciones o arreglos musicales.
Obras independientes: Obras autónomas que se publican junto con otras. Los derechos corresponden a
cada autor por separado.

OBRA. BIEN INMATERIAL


Requisitos para su protección: Creación intelectual, exteriorizada, originalidad, literaria, artística o
científica.
Dos conceptos de originalidad objetiva, cuando la creación no existe con anterioridad, la subjetiva es una
creación es fruto de la personalidad del autor sin ser copia de otra anterior, no se requiere que sea totalmente
nueva. No depende de la calidad o mérito, no depende del tiempo o esfuerzo, no depende de su aplicación
práctica.
Los métodos pedagógicos no son objeto de protección intelectual, no se pudo demostrar la coincidencia de
dibujos ni problemas, consideró que no había habido plagio. ¿De qué depende la originalidad? El TS se
decanta por la subjetiva, la personalidad sin que haya copia vale, pero exige un mínimo de creatividad, la
altura creativa va en función del grado de libertad que tiene.
Lista de obras protegidas es numerus apertus, como producto fruto de Internet, como la webs, los
videojuegos o las obras multimedia.

BASES DE DATOS
Protección de la originalidad de la selección, de la ordenación y de la estructuración de la misma (artículo
12.1 LPI) otorgada al creador. Se protege exclusivamente su estructura en cuanto forma parte de expresión
de la selección o disposición de sus contenidos, no estos últimos.
Protección a través del denominado derecho sui generis. Para el fabricante que invierte en la realización de
la base de datos al cual se le atribuye el derecho a prohibir la extracción y reutilización de una parte sustancial
de su contenido aunque sólo por un plazo de quince años, que se inicia en el mismo momento en que se
de por finalizado el proceso de fabricación de la base de datos.
Para que una obra sea PROTEGIDA, no es necesario que se inscriba en el Registro, ni símbolos o
indicaciones, no constituyen presupuestos.

PATENTE
Requisitos positivos: Novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.
La invención no se encuentre comprendida en el estado de la técnica: todo lo que antes de la fecha de
presentación de la solicitud de la patente se ha hecho accesible al público en España o en el extranjero por
una descripción escrita u oral, por una utilización o por cualquier otro medio.
Que dicha invención no resulte del estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la
materia.
Ha de tener por objeto un producto susceptible de ser fabricado o utilizado en cualquier clase de industria,
incluida la agrícola.
Requisitos negativos: Teorías y métodos matemáticos, obras y bienes de propiedad intelectual; contrarias
al orden público y buenas costumbres; variedades vegetales, razas animales.

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Tipos de patentes
NACIONAL: Cada país tiene su propio sistema de patentes, cuyo ámbito de protección se refiere a su
territorio.
EUROPEA: Abarca 41 estados europeos y marruecos. España no se ha adherido a la unitaria pero en esta
si está. Garantiza los derechos en los Estados designados por el solicitante. Una vez otorgada, el peticionario
debe decidir en cuáles de los 42 países quiere que tenga efecto. Oficina Europea de Patentes (EPO).
INTERNACIONAL PCT: Permite obtener protección en territorios como EEUU, Chin, Corea del Sur y
Japón.
UNITARIA: Todos los países de la UE han adoptado este Reglamento menos España que se desmarcó.
Efecto automático en todo el territorio de la UE, excepto España (cualquier español podrá solicitarla
telemáticamente, aunque no tendrá validez en España).

OTROS TÍTULOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL


Modelo de utilidad
Invenciones con menor rango inventivo con el fin de dar a un objeto una configuración o estructura de la
que se derive alguna utilidad o ventaja práctica.

Diseño industrial
Apariencia u ornamentación de un producto que lo hacen visualmente diferente a otro. Protección sólo de
la forma, prescindiendo de si añade o no una utilidad funcional.

Marca
Signo susceptible de representación gráfica para la identificación de un producto o servicio en el mercado.
Prohibiciones de registro como marcas
Absolutas: contrarios a la Ley, orden público o moral, inducir a error, reproduzcan emblemas de España,
convertido en habituales en el lenguaje común para designar esos productos, etcétera.
Relativas: Colisionan con otras empresas, semejantes que generen confusión, aunque no tengan nada que
ver.

Nombre comercial
Identificador de una empresa en el tráfico mercantil. No confundir con la denominación social que es diferente,
por ejemplo el nombre comercial es Movistar y la denominación social Telefónica.

Diferencia esencial propiedad intelectual y propiedad industrial


ADQUISICIÓN POR LA MERA CREACIÓN, otra cosa es la prueba.
ADQUICIÓN CON INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO.

Derechos de propiedad intelectual


Derechos morales: decidir si la obra ha de ser divulgada (si no: inédita) y en qué forma, exigir el reconocimiento
de su condición de autor (paternidad), exigir el respeto a la integridad de la obra, derecho a modificar la
obra (respetando derechos adquiridos por terceros, lo respeta pero tienes que indemnizar), retirar la obra
del comercio, con indemnización, y acceso al ejemplar único o raro (plásticas).
Derechos patrimoniales: Derecho de reproducción (fijación en un medio que permita la obtención de copias),
de distribución (poner a disposición del público el original o copias a través de venta, alquiler, préstamo o
cualquier otra forma), de comunicación pública (hacer accesible pero sin previa distribución de ejemplares,
como una exposición de pinturas o un concierto) y de transformación (modificación de la que deriva, tiene
que permitirlo el autor de la inicial, si no se autoriza nada.
Cesión de derechos
En exclusiva o del mero uso. Le cedes al editor el derecho de reproducción y ya no puedes distribuirlo, es la
exclusiva. La del mero uso es que varias personas puedan hacer uso de eso sin desprenderme yo del derecho,
como los cantantes que dan licencias de uso.
Contratos de edición, de edición musical, de representación teatral, de ejecución musical y de producción
e interpretación audiovisual.

¿Podemos utilizar obras musicales, literarias, fotográficas ajenas?


Una doble condición: Autorización del titular y respeto a derechos morales del autor.
A menos que sea de dominio público o estemos en los límites o excepciones a los derechos de explotación.

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LÍMITES a los derechos de explotación
 Excepciones al derecho de reproducción de obras ya divulgadas: Copia efímera/privada; Procedimiento
administrativo o judicial/Discapacidad; Citas y actividad de agregadores de contenidos en internet. (Google, pero
tiene que remunerar).
Copia privada: cualquier persona sin necesidad de autorización del titular puede realizar una reproducción
de una obra ya divulgada para su uso privado, excepto programas de ordenador o bases de datos. Reforma
Ley 21/2014 drástica reducción de reproducciones consideradas como copias privadas. Es necesario que sea
una persona física sin asistencia de terceros, uso privado ni profesional ni empresarial, sin fines lucrativos y
acceso legal en sentido restrictivo.
NO SON COPIAS PRIVADAS: Realizadas a partir de obras prestadas, alquiladas, compradas a particulares.
Aquellas en que copista y destinatario no sean la misma persona. Archivos descargados ilícitamente de
Internet. Realizadas a partir de ejemplares no autorizados por el titular.
 Excepciones al derecho de reproducción, distribución y comunicación pública: Ilustración con fines
educativos y de investigación; Informaciones de actualidad/obras pronunciadas en público; obras en vías públicas;
bibliotecas, museos, archivos, instituciones docentes…
 Excepciones al derecho de comunicación pública: Actos oficiales y ceremonias religiosas siempre y cuando el
acceso sea gratuito. El Estado compró los derechos del himno al autor. Es un arreglo musical de la marcha real que es
de dominio público, si es en comunicación pública ¿cómo ha sido tan rentable? Se tenía que haber hecho un arreglo.
 Excepciones al derecho de transformación: Parodia, versión burlesca de la obra.

En ocasiones los autores son compensados por estas utilizaciones que permite la Ley de sus obras, a través
de la llamada “remuneración equitativa” (irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria).

Derechos de propiedad industrial


Patente: explotación en exclusiva impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin consentimiento
y derecho a ser reconocido como inventor.
Contrapartida: obligación de describir suficientemente su invención y de explotar la patente, si no caduca.
Modelo de utilidad: hacer uso exclusivo e impedir a otros.
Diseño industrial: derecho exclusivo a impedir su reproducción o imitación sin su autorización.
Marca: derecho exclusivo a impedir que terceros comercialicen productos idénticos o similares con esa
marca.
Nombre comercial: igual que la marca pero como identificador de una empresa en el tráfico mercantil.

¿Cómo se protege a los titulares de estos derechos?


Acciones civiles
Diligencias preliminares: De obtención de datos: Solicitud de identificación del prestador de servicios de
internet sobre el que existen indicios razonables de infracción. Solicitud a prestadores de acceso a internet
de datos necesarios para identificar a un usuario (que no pueda considerarse mero consumidor final de
buena fe) sobre el que existen indicios de infracción.
Cese de la actividad ilícita
Medidas cautelares: precinto de equipos, secuestro de copias ilegales, inutilización de matrices, retención y
depósito de los objetos que supongan violación del derecho y de los medios para la producción de tales
objetos.
Indemnización: alternativamente, bien el importe comprensivo de pérdidas económicas y daños morales,
bien la cantidad a tanto alzado en la que se estime que habría, en su caso, consistido la remuneración por
licencia de dicho derecho.

Acciones penales
Lesión de derechos patrimoniales con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto
(agravación de 6 meses a 4 años).
Tipificación de las webs de enlaces (“acceso o localización en internet de obras o prestaciones objeto de
propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus
cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces.
Tipificación como delito del hackeo, liberación o elusión de medidas tecnológicas de protección (fabrique,
importe, ponga en circulación o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente
concebido para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que
se haya utilizado para proteger programas de ordenador u obras”).

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Procedimiento mixto administrativo-judicial: ante la sección 2ª de la Comisión de Propiedad Intelectual
Denuncias contra vulneraciones llevadas a cabo por responsables (prestadores de servicios) de páginas webs.
Plazo de 48 horas para retirar contenidos que infringen derechos de autor. Ante la falta de retirada, la
Comisión estudia en 72 horas si existe vulneración. En su caso, solicitud de autorización al Juzgado Central
de lo Contencioso Administrativo para decretar el cierre de la web o retirada de los contenidos.

Protección específica propiedad intelectual


Símbolos de reserva de derechos el de copyright.

Registro de la Propiedad Intelectual: No requieren inscribirse para que tenga reconocidos los derechos, pero
no quiere decir que no tenga eficacia, es VOLUNTARIA pero otorga ventajas: publicidad de los derechos
inscritos, prueba cualificada de que existen y pertenecen a su titular salvo que se demuestre lo contrario. Es
Nacional pero hay Central en Madrid y Territoriales, en Granada está la Delegación Territorial.

Iniciativas registrales de carácter privado.


Safecreative.org  Registro privado, mundial y gratuito de contenidos en soporte digital.

Entidades de Gestión Colectiva de derechos de autor.


Tipo SGAE. Son asociaciones sin ánimo de lucro. Tienen que estar autorizadas por el Ministerio de Cultura.
Hay 8, no solamente la SGAE. Asociación Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA). Centro
Español de Derecho Reprográficos (CEDRO). Visual, Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).
Artistas intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE). Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión
de España (AIE). Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA). Asociación
de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI).
Gestionan en nombre de sus asociados sus derechos.

Copyleft
¿Un nuevo modelo de producción y distribución cultural?
El autor concede todos los derechos, o algunos, que él posee sobre su obra al resto de las personas.
Única condición: cualquier trabajo derivado de algo protegido con copyleft debe mantener las mismas
libertades. Es copia abandonada.
Copyright: “Todos los derechos conservados”.
Copyleft: “Algunos derechos conservados” o “Ningún derecho conservado” según sea la voluntad del autor.
Como Licencias de CreativeCommon.

1. La empresa Dorex S.L. viene utilizando ese nombre, “Dorex”, para identificar sus productos de
bisutería. Al tener inscrita esa razón social en el Registro Mercantil le consulta si está protegida
igualmente como marca de sus productos:
A. La entidad mercantil puede utilizar en exclusiva la marca “Dorex”, y oponerse a su utilización por
terceros, aun no estando inscrita como marca, al tratarse de su denominación social.
B. La denominación social no confiere ningún derecho de uso exclusivo si no se ha registrado como marca.
C. La denominación social puede utilizarse en exclusiva como nombre comercial sin necesidad de
inscripción, pero no como marca.
D. Las respuestas B y C son correctas

2. Jaime vende a Consuelo una de sus esculturas de las que es autor. Al cabo de dos años, Consuelo
pretende incluir una reproducción fotográfica de la escultura de su propiedad en una revista especializada
en arte, ¿asiste algún derecho a Jaime?:
A. Jaime tiene derecho a autorizar o denegar la inclusión de la reproducción en la revista
B. Jaime tiene derecho a denegar la inclusión de la reproducción en la revista si Consuelo percibe alguna
compensación por ello, pero no sí es gratuita.
C. Jaime no tiene derecho alguno sobre la escultura al haber sido adquirido en propiedad por Consuelo.
D. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

3. La entidad Primax S.A., dedicada a la fabricación de componentes electrónicos, quiere abrir una línea
de negocio dedicada a la venta a particulares de terminales de teléfonos móviles por ella fabricados, para
ello pretende solicitar el registro en la OEPM de la marca denominativa “MÓVIL-STAR:

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A. Primax S.A. no obtendrá el registro puesto que la marca denominativa siempre debe resultar de la
combinación de palabras y de símbolos o figuras. B. Primax S.A. no obtendrá el registro al tratarse de un
signo que se asemeja al nombre comercial “Movistar” utilizado y registrado previamente por la compañía
Telefónica, S.A.
C. Primax S.A. obtendrá el registro de la marca aunque se asemeje a un nombre comercial previo, dado que
la denominación “Movistar”, aunque sea un nombre comercial, no figura inscrita como marca.
D. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

4. La entidad Aloe S.A. utiliza un fragmento de una canción de moda para promocionar un producto en
un anuncio radiofónico:
A. Aloe S.A. no debe solicitar autorización alguna al autor si esa utilización eleva las ventas de la melodía.
B. Aloe S.A. no debe solicitar autorización alguna al utilizarse sólo un fragmento de la canción
C. Aloe S.A. debe solicitar autorización sólo si utiliza la canción completa y causa perjuicio al autor.
D. Aloe S.A. debe solicitar en todo caso autorización, de no hacerlo deberá indemnizar.

5. La Ley de Propiedad Intelectual no otorga protección a los autores materiales de:


A. Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales
E. Las obras huérfanas
F. Las páginas web
G. Las obras anónimas

6. Las traducciones y adaptaciones realizadas por escritores españoles de obras literarias de autores
extranjeros:
A. No están protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual
B. Son obras colectivas protegidas
C. Son obras compuestas protegidas
D. Son obras derivadas protegidas

7. La propiedad intelectual de una obra literaria nace:


A. En el momento en que se inscribe en el Registro de Propiedad Intelectual
B. Una vez que se ha publicado la obra
C. Por el sólo hecho de su creación.
D. Al día siguiente de su publicación en el Boletín del Registro de Propiedad Intelectual.

8. Según la Ley de Propiedad Intelectual, es autor:


A. La persona natural que registra alguna obra literaria, artística o científica
B. La persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica
C. Cualquier persona que haya adquirido por compra los derechos de propiedad intelectual.
D. Cualquier persona mayor de edad que crea y procede al registro de una obra literaria, artística o científica

9. La publicación de una obra en Internet sin autorización del autor constituye un ilícito contra:
A. El derecho de distribución y puesta a disposición del público.
B. El derecho de comunicación al público.
C. El derecho de reproducción.
D. El derecho de participación en el precio de reventa.

10. La acción para reclamar daños morales por una lesión contra el Derecho de paternidad prescribirá:
A. A los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla.
B. En el plazo general de un año como todas las acciones de responsabilidad extracontractual.
C. En el plazo que hayan acordado las partes.
D. No prescribe nunca.

11. En caso de infracción contra la propiedad intelectual, proceden medidas cautelares antes de la
demanda si:
A. La obra está inscrita en el Registro
B. La obra está inscrita y el Registrador considera que existe indicio de un daño inminente.
C. La autoridad judicial decide un acto de conciliación.

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D. Si el autor las solicita y la autoridad judicial considera que es necesaria la protección urgente para evitar
otros daños.

12. Félix Narbona ha inventado una máquina cortadora de césped con un sistema revolucionario de
cuchillas. Para comercializarla se lo mostró el día 25 de octubre de 2015 a Francisca Sáez. Félix ha
comprobado que en una revista técnica publicada el 15 de diciembre de 2015 que Francisca Sáez describe
el mecanismo en cuestión para promocionar la futura comercialización. A la vista de esta circunstancia
Félix, que presentó una solicitud de patente ante la OEPM el 20 de enero de 2016, está interesado en
saber si su invención reúne los requisitos de patentatibilidad:
A. No, puesto que la invención carece de aplicación industrial, al ir principalmente dirigida al sector
agrícola.
B. No, porque no reúne el requisito de novedad al haberse dado a conocer antes de la solicitud de patente.
C. Sí, dado que la divulgación ha tenido lugar dentro de los seis meses anteriores a la fecha de presentación
de la solicitud.
D. Sí, puesto que la invención se ha divulgado como consecuencia de que el inventor la mostró a terceras
personas con carácter previo a la solicitud.

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