ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 26 de marzo de 2019

en el asunto C-129/18

CRISTINA DE JUAN SERRANO & LAURA LÓPEZ BELMONTE

Facultad de Derecho. Universidad de Zaragoza.
 Sumario
Introducción………………………………………………………………………pág. 1
Hechos jurídicamente relevantes………………………………………………...págs. 1-2
Argumentos del Tribunal………………………………………………………...págs. 2-3
Opinión personal………………………………………………………………….págs. 3-4
 Introducción.
Conforme a la motivación para la elegir la presente sentencia (Sentencia del Tribunal de
Justicia de la UE de 26 de marzo de 2019 en el asunto C 129/18) y realizar su consiguiente
análisis, nos hemos basado primeramente en la lectura de muchos trabajos acerca de la
adopción internacional debido al impacto social que tiene tanto en nuestro país como en el
resto del mundo, y las noticias de actualidad que rondan respecto al tema día tras día, sobre
todo, en el ámbito de asuntos burocráticos y asistenciales, con el fin de ir mejorando los
procesos para poder formar cuanto antes una familia. Junto a ello, queríamos hondar más en
la kafala o tutela legal del menor, que generalmente ha sido abandonado o quedado huérfano,
siendo un medio de protección infantil propio del Derecho musulmán que tiene
reconocimiento en los principales convenios internacionales adoptados en materia de
protección de la infancia y progresivamente cada vez más por los sistemas nacionales y la
interconexión que podría tener con el sistema propio europeo.
1. Hechos jurídicamente relevantes.
Dos nacionales franceses (Sr. y Sra. M en adelante) contrajeron matrimonio en Reino Unido
y en 2009 viajaron a Argelia para someterse a una evaluación sobre su idoneidad para obtener
la tutela de menores con arreglo a la fórmula argelina de la kafala. Tras esta evaluación fueron
considerados “aptos” para acoger a menores en dicho régimen y por ello solicitaron
convertirse en tutores de SM de conformidad con este.
Mediante resolución de 22 de marzo de 2011 del presidente del Tribunal de Bufarik (Argelia),
SM fue sometida a la tutela del Sr. y la Sra. M, a quienes se delegó la patria potestad de
acuerdo con la legislación argelina. De acuerdo con dicha resolución, el Sr. y la Sra. M se
comprometían a «impartir a la niña [...] una educación islámica, procurar su bienestar físico
y moral, cubrir sus necesidades, ocuparse de su educación, tratarla como si fueran sus
padres biológicos, protegerla, defenderla ante la justicia y asumir la responsabilidad civil
por actos lesivos». Dicho acto autoriza al Sr. y la Sra. M a obtener prestaciones familiares,
subsidios e indemnizaciones reclamables, a firmar todos los documentos administrativos y
de viaje y a viajar con SM fuera de Argelia.
Así mismo, solicitaron a las autoridades de Reino Unido un permiso de entrada, en calidad
de adoptada de nacional del EEE, de una menor argelina cuyo acogimiento se les había
atribuido en Argelia bajo la fórmula de la kafala, institución del Derecho de familia existente
en algunos países de tradición coránica. Ante la negativa de las autoridades británicas a
conceder el permiso, contra la que la menor interpuso los correspondientes recursos, la
Supreme Court of the United Kingdom (Tribunal Supremo, Reino Unido) pregunta al
Tribunal de Justicia de la Unión Europea si:
-SM es un “descendiente directo” en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra c), de la
Directiva 2004/38 al ser una menor que se halla bajo la tutela legal permanente de un
ciudadano o ciudadanos de la Unión con arreglo a la institución de la “kafala” o a una
disposición equivalente prevista en la legislación de su país de origen.
-Pueden interpretarse otras disposiciones de la Directiva 2004/38, en particular sus artículos
27 y 35, en el sentido de que puede denegarse la entrada de tales menores en el territorio si
son víctimas de explotación, abusos o tráfico de seres humanos o están expuestos a ese riesgo.

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-Está facultado un Estado miembro a investigar, antes de reconocer a un menor que no es
descendiente consanguíneo de un ciudadano de la Unión como descendiente directo si el
procedimiento mediante el que se otorgó la tutela o custodia del menor a dicho ciudadano de
la Unión tuvo en cuenta suficientemente el interés superior del menor.
2. Argumentos del Tribunal.
Con respecto a la primera cuestión prejudicial y con carácter preliminar, la kafala constituye,
con arreglo al Derecho argelino, el compromiso de un adulto, por un lado, de hacerse cargo
del cuidado, la educación y la protección de los menores, de igual forma que lo harían los
progenitores y, por otro, de ejercer la tutela legal sobre dichos menores.
A diferencia de la adopción, que está prohibida por el Derecho argelino, el acogimiento en
régimen de kafala no confiere a los menores la condición de herederos de los tutores. Por
otra parte, la kafala concluye con la mayoría de edad de los menores y puede revocarse a
solicitud de los padres biológicos o de los tutores legales.
La Directiva 2004/38 recoge dos posibles soluciones para que un menor que no sea ciudadano
de la Unión pueda entrar y residir en un Estado miembro en compañía de las personas con
las que tiene una vida familiar que son: como descendente directo u otro miembro de la
familia que esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de
residencia con carácter principal.
En este contexto, el Tribunal de Justicia señala que el concepto de “descendiente directo”
supone generalmente que existe un vínculo de filiación. Ese concepto de “vínculo de
filiación” debe entenderse en sentido amplio, de modo que en él encaje cualquier vínculo de
filiación, sea biológico o jurídico, y que, por consiguiente, se interprete que el concepto de
“descendiente directo” de ciudadano de la Unión abarca tanto al hijo biológico como al hijo
adoptivo de dicho ciudadano, siempre que resulte acreditado que la adopción crea un vínculo
jurídico de filiación entre el menor y el ciudadano de la Unión de que se trate. Por tanto, el
Tribunal de Justicia observa que, dado que el acogimiento de un menor en régimen de kafala
argelina no crea un vínculo de filiación entre el menor y su tutor, no puede considerarse que
un menor que se halla bajo la tutela legal de ciudadanos de la Unión con arreglo a dicha
institución sea “descendiente directo” de un ciudadano de la Unión.
Entonces, el Tribunal entiende que la menor encajaría en el concepto de “otro miembro de la
familia” de conformidad con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la misma Directiva,
interpretando este a la luz de los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europa, a través de una apreciación equilibrada y razonable del
conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del presente asunto que tenga en cuenta
todos los intereses en juego y en especial el interés superior de la menor afectada.
La segunda pregunta se ha planteado para el supuesto de que menores como SM, que se
hallan bajo la tutela legal de ciudadanos de la Unión con arreglo a la institución de la kafala
argelina estén comprendidos en el concepto de “descendientes directos” de dichos
ciudadanos a los efectos del artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004/38, lo cual les
confiere en principio un derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro
de acogida de esos ciudadanos de conformidad con el artículo 7, apartado 2, de la misma E
Directiva. Ahora bien, según indica la contestación a la primera cuestión, dichos menores no s
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encajan en el concepto citado. a
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Siendo ello así, no procede responder a la segunda cuestión planteada por el órgano
jurisdiccional remitente y a la vista de la contestación dada a la primera cuestión prejudicial,
no procede contestar tampoco a la tercera.
Por tanto, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que incumbe a las autoridades
nacionales competentes facilitar la entrada y residencia de un menor que se halla bajo la tutela
legal de ciudadanos de la Unión con arreglo al régimen de la kafala argelina como “otro
miembro de la familia” de un ciudadano de la Unión, a través de una apreciación equilibrada
y razonable del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto que tenga en
cuenta todos los intereses en juego y en especial el interés superior del menor afectado.
Esa apreciación debe de considerar asimismo el posible riesgo específico e individualizado
de que los menores en cuestión sean víctima de abuso, explotación o tráfico, con la precisión
de que no cabe presumir que existe tal riesgo por el hecho de que el procedimiento de
colocación en régimen de kafala argelina esté basado en una evaluación de la aptitud del
adulto y el interés del menor que se supone menos pormenorizada que la del procedimiento
que se instruye en el Estado miembro de acogida respecto de la adopción o el acogimiento
del menor.
En caso de que, tras dicha apreciación, se demuestre que, en circunstancias normales, el
menor y su tutor (que es ciudadano de la Unión) llevarán una vida familiar efectiva y que el
menor depende de su tutor, las exigencias vinculadas al derecho fundamental al respeto de la
vida familiar, junto con la obligación de tener en cuenta el interés superior del menor, en
principio requerirán que se otorgue a este el derecho de entrada y residencia al objeto de
permitir que viva con su tutor en el Estado miembro de acogida de este.
3. Opinión personal.
Sabemos que esta remisión prejudicial hace que el Tribunal de Justicia no resuelva el litigio
nacional y que sean los Tribunales propios de los Estados quienes tengan que hacerlo con
base a esta decisión, la cual vincula a su vez a otros futuros miembros que puedan incurrir en
los mismos problemas. Así creemos que deberían fallar a favor de (en este caso) los
residentes franceses más, no por “motivos jurídicos de conformidad” sino por la importancia
de la multiculturalidad de los diferentes países europeos.
Con respecto a que el TJUE considera que la kafala no crea un vínculo de filiación entre el
menor y su tutor, por lo que no se le puede considerar “descendiente directo” pensamos que
esta discontinuidad que existe entre la institución islámica y el derecho de cualquier Estado
de la Unión Europea debería concluir llegando a un punto de encuentro donde esa adopción
prohibida en los países con gran componente religioso tuviera unos efectos de asimilación a
la verdadera situación a la que se asemejan, que a nuestro parecer, es una relación paterno-
filial puesto que la voluntad de la persona que ejerce de tutor es la misma que un adoptante
al igual que sus deberes respecto a la menor que acoge, excluyendo el hecho de que no pueda
heredar ni existir una verdadera unión familiar.

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La intención de los residentes franceses en todo momento era considerar a la menor como su
hija pero por razones exclusivas del país, esto no era posible plenamente porque no era
factible la adopción, una situación que realmente no se ajusta al interés superior del menor,
ya que no le permite establecer una relación verdadera de filiación además de agotarse con
la mayoría de edad, quedándose desprotegida jurídicamente al quedarse sin familia con la
que ha establecido un nexo afectivo durante todo este tiempo.
Con todo esto, entendemos que se deben de ponderar los Derechos de origen y todo lo que
ello conlleva (instituciones, leyes, resoluciones, etc.) respetando la diplomacia y normas
entre las Naciones, así como perpetrar la equiparación de muchas de ellas sin caer en el
imperialismo pero, sin embargo, siempre que las relaciones jurídicas transfronterizas
supongan una mejora y favorezcan el interés superior del menor y de la familia acogedora
frente a sistemáticas poco desarrolladas en cuanto al respeto de los Derechos Humanos en
todos sus ámbitos, opinamos que su inaplicabilidad o sustitución no serían un acto xenófobo
ni desconsiderado.