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Resumen:
La implantación en la mayoría de los países europeos del sistema de justicia
constitucional ha llevado a que se prestara cada vez mayor atención a las cuestiones que
se derivan de la interpretación de la Constitución, aunque en muy pocas ocasiones se
han puesto en conexión con la teoría general de la interpretación jurídica. Después de la
II Guerra Mundial, sobre todo en Alemania, se desarrolló una teoría de la interpretación
constitucional centrada en la “jurisprudencia de valores”. En los años siguientes se han
planteado diferentes métodos de interpretación constitucional que amplían esa
perspectiva, pero la continua “reinterpretación” de la norma constitucional puede llevar
a poner en crisis el propio concepto de Constitución.
Palabras clave:
Concepto de Constitución. Crisis de la Constitución. Hermenéutica jurídica.
Interpretación constitucional. Interpretación jurídica. Jurisprudencia de valores.
Métodos de interpretación constitucional.
Sumario:
Introducción.- I: Los problemas de la interpretación. Interpretación y hermenéutica. II.-
La evolución de la teoría de la interpretación jurídica durante el siglo XIX y comienzos
del siglo XX. III.-La teoría de la interpretación después de la Segunda Guerra Mundial.
IV.- La teoría general de la interpretación y la interpretación de la Constitución. V.- Los
métodos de interpretación constitucional y la jurisprudencia de valores. VI.-
Jurisprudencia constitucional y crisis de la Constitución.
Introducción
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por una parte, trabajos muy rigurosos encaminados a desgranar los aspectos esenciales
de la interpretación jurídica y, por otra, estudios que examinan las características
específicas de la interpretación de la Constitución. En alguna medida, el hecho de que
en España la creación de un Tribunal Constitucional sea reciente (aunque exista el
precedente del Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República), como una
forma de dotar de pleno sentido jurídico a la Constitución de 1978, ha ocasionado que
se haya dado por zanjada la polémica que, sobre todo en la República Federal alemana,
tuvo lugar en torno al alcance de la “interpretación de la Constitución”.
Otra de las vías seguidas para intentar profundizar en la cuestión ha consistido
en acudir a las experiencias que han tenido lugar en los Estados Unidos de América,
donde ya desde antiguo se ha contado con un sistema efectivo de control de
constitucionalidad (y de este modo han aparecido sugestivos trabajos en torno a las
diferentes posibilidades y planteamientos teóricos que existen sobre la forma de llevar a
cabo esa labor).
Con todo, la afirmación (generalmente aceptada) de que la interpretación de la
Constitución debe llevarse a cabo con arreglo a técnicas propias exigiría un
replanteamiento de los problemas generales que se derivan de la interpretación de las
normas jurídicas y ponerla en relación con los nuevos enfoques de las ciencias humanas.
No parece casual el hecho de que la “interpretación” se haya situado en primer término
en todos los ámbitos y que el “giro lingüístico” que ha afectado, entre otras disciplinas,
a la filosofía, también haya afectado a la “teoría jurídica”.
Una de las grandes corrientes de pensamiento del siglo XX ha sido la
hermenéutica y la traslación de las ideas de GADAMER, quizás su principal
representante, al ámbito de la interpretación jurídica ha llevado a hablar de una
“hermenéutica jurídica” e, incluso, de una “hermenéutica constitucional”. En cierta
medida, ello ya venía anunciado por la forma de concebir la interpretación este autor
que, en su texto fundamental (Verdad y método), hacía referencia explícita a la obra de
EMILIO BETTI y consideraba, además, a la hermenéutica jurídica como una de las
formas paradigmáticas de hermenéutica.
Sin embargo, la exigencia de un método específico de interpretación de la
Constitución debe situarse en un momento anterior, pues ya SMEND (en su revelador
libro Constitución y Derecho Constitucional) buscaba enlazar su forma diferente de
entender la Constitución con las ciencias del espíritu (en concreto, con la filosofía de T.
LITT). Lo que se desprendía del libro de SMEND era la exigencia de desarrollar una
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nueva forma de interpretar la Constitución, aunque la Constitución de Weimar no
contara con un sistema efectivo de control de constitucionalidad.
La polémica que tuvo lugar en aquellos años entre KELSEN y SCHMITT es
buena muestra de que esa pretensión aún no se había desenvuelto por completo. Tal vez
por esa razón fue después de la II Guerra Mundial cuando se planteó, con todas sus
consecuencias, el debate en torno a la “especificidad” de la interpretación constitucional
y quien defendió en ese momento la inexistencia de una metodología propia para
llevarla a cabo fue un discípulo de SCHMITT, FORSTHOFF, que también le había
seguido en su camino desesperado de fundamentación del “Estado total”. El propio
SCHMITT salió de su silencio en materias político-constitucionales para escribir uno de
sus trabajos más interesantes (y a la vez más polémicos), el consagrado a describir el
imperio actual de la “tiranía de los valores”.
El trasfondo que estaba en cuestión era el papel que los “valores” debían
desempeñar en la interpretación de la Ley Fundamental de Bonn: intentando evitar la
posibilidad de un “derrumbe” del sistema constitucional, como el que tuvo lugar en la
época de la República de Weimar, se había tomado como punto de partida la “dignidad
humana”. El problema de la “jurisprudencia de valores” se situó entonces en el centro
de la mayoría de los debates y fue objeto tanto de ensalzamiento como de airada crítica.
Esa polémica no surgió en el vacío y de ella pudieron extraerse consecuencias
concretas sobre la “forma” de entender la Constitución, aunque es cierto que siempre
han existido cuestiones no resueltas.
De modo paradójico, la interpretación jurídica se volvió hacia el problema de los
“valores” cuando la ética se había dirigido ya hacia otros terrenos y las más importantes
obras de la teoría ética de la segunda mitad del siglo XX se centraron esencialmente en
los problemas del “uso” del lenguaje. La propia interpretación de la Constitución no ha
sido ajena a esas preocupaciones por el lenguaje.
Además, se plantea el problema de establecer en qué medida la existencia de
esos sistemas de control de constitucionalidad coincide con una cierta “crisis de la
Constitución” y si puede incluso llegar a profundizarla, al llevar a una desfiguración de
su sentido original. Ya hace tiempo que se ha señalado la posibilidad de que, si no se
realiza una constante actualización del texto constitucional por medio de la
interpretación, puede llegarse a una “petrificación” del texto original, pero también que
si se intenta llevar esta adecuación a sus últimas consecuencia se puede desvirtuar su
significado, por lo que el “activismo judicial” siempre ha sido observado con cautela.
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No en vano el libro de WOLFE sobre la interpretación de la Constitución
norteamericana se titula La transformación de la interpretación constitucional y
pretende descubrir en la evolución de la labor del Tribunal Supremo norteamericano los
diferentes momentos que se pueden establecer en su actuación.
En este trabajo apenas van a aparecer referencias al sistema norteamericano de
control de constitucionalidad, porque presenta características propias y, en general, está
muy alejado del sistema europeo, a pesar de que su existencia, ya consolidada, haya
podido inspirar la implantación en Europa de los Tribunales Constitucionales. La propia
teoría de la interpretación en el mundo anglosajón es muy diferente y puntos de vista
como el defendido por DWORKIN, afirmando la existencia de una única solución
posible para la resolución de un caso (incluso alguno de los llamados “casos difíciles”),
que ha de ser descubierta, recurriendo, si es necesario, a todo el ordenamiento, no
pueden encontrar acomodo en la forma de entender el Derecho propia de los Estados de
la Europa continental.
El propio realismo jurídico, a pesar de que algunas de sus ideas puedan
aproximarse a las defendidas por la Escuela del Derecho libre, es difícilmente aplicable
en la cultura de los Códigos, que está construida sobre el “imperio de la ley” (que sigue
siendo el punto de partida, aunque se constate la “crisis” de la propia ley). Quizás solo
la idea de HART de que el Derecho tiene una “textura abierta” (y que existen “zonas de
penumbra” en las que es difícil determinar la solución aplicable a un caso concreto)
tiene más fácil traslación al sistema jurídico continental; ello puede deberse a la
influencia de KELSEN, defensor, por otra parte, de una teoría de la interpretación que
considera la norma como un “marco abierto” que admite varias posibilidades de
aplicación (y que se aproxima, en esta cuestión concreta, a la Escuela del Derecho libre
y, tal vez por esa razón, no ha tenido muchos seguidores). KELSEN ha sido el autor
más influyente en la teoría del Derecho del siglo XX, al intentar establecer un estudio
“científico” del Derecho, alejado de concepciones políticas, pero en su teoría de la
interpretación, como afirma SCHILD, desarrolla la “jurisprudencia” más política de
todas.
La cuestión que se plantea, en último término, es la del “futuro de la
Constitución” y se ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el problema del concepto
de Constitución y el de la interpretación constitucional son “problemas relacionados,
pero diferentes”. Lo que sucede es que, en último extremo, la cuestión de la
interpretación constitucional puede poner en “crisis” el propio concepto de Constitución
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y lo que se debate entonces es en qué medida, en un mundo sometido a fuerzas y
poderes transnacionales, la Constitución sigue teniendo sentido o no es más que una
fórmula que sobrevive, como una coartada, como una “ficción”, lejos de aquellos
supuestos para los que fue concebida (como se plantea en un trabajo del autor publicado
hace apenas unos meses y que lleva por título: “La Constitución como ficción y la
imaginación constitucional”).
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aquel jurista que afirmaba, sin rubor, que él no conocía el Derecho Civil, sino el Código
de Napoleón.
El paralelismo entre las categorías jurídicas y las categorías teológicas ha sido
puesto de relieve de forma reiterada y la construcción del Estado-persona tiene una
conocida raíz teológica, sin que haga falta acudir a los conocidos trabajos de KELSEN o
SCHMITT que, desde supuestos radicalmente diferentes, han hecho mención expresa a
ese origen teológico de las categorías jurídicas.
La evolución de la Escuela de la Exégesis supuso que su forma de estudio del
texto de la ley fuera cada vez más complejo y el “culto a la ley” pudo abrirse a la
consideración también del espíritu, para, en un momento posterior, recibir su ataque
definitivo en la decisiva obra de GÉNY.
La hermenéutica suponía, en principio, algo diferente, aunque GADAMER
siempre puso de relieve el carácter paradigmático de la interpretación jurídica y destacó
la importancia de la monumental empresa que pretendió llevar a cabo EMILIO BETTI,
desenvolviendo una “teoría general de la interpretación” (que ha quedado con el hálito
que solo poseen las obras inacabadas).
La hermenéutica en el sentido moderno se desligó con SCHLEIERMACHER de
la dogmática y condujo a intentar una fundamentación del carácter científico de la
teología, aunque en el trasfondo de su teoría no estaba solo ese interés teológico, sino la
idea (propia del romanticismo) de la fe en la conversación como fuente de verdad, no
dogmática. A partir de ahí, en DILTHEY se convirtió en la base para la refundación
sistemática de las ciencias del espíritu.
Respecto de la hermenéutica jurídica, señala GADAMER, cómo nada más pudo
desempeñar una pobre función dentro de la dogmática, aunque serviría para colmar el
hiato existente entre la generalidad del Derecho establecido y la concreción del caso
individual. En el momento de la recepción del Derecho Romano se planteó la cuestión
de la interpretación comprensiva en relación con el problema de la aplicación: “No solo
había que entender a los juristas romanos, sino también aplicar la dogmática del
Derecho Romano” al mundo cultural de entonces.
Con la creación de las codificaciones modernas la tarea capital clásica, la
interpretación del Derecho Romano, perdió interés a nivel práctico y se convirtió en un
eslabón de una problemática de historia del Derecho, ya que la hermenéutica jurídica
quedó asignada, como disciplina subsidiaria de la dogmática de nuevo estilo, a la
periferia de la jurisprudencia. Sin embargo, permanecía como un problema fundamental
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el de la concreción del Derecho y, por eso, por instructiva que puedan ser
hermenéuticamente la ilustración histórica sobre las circunstancias y las consideraciones
del legislador antes o en la promulgación del texto legal, la ratio legis no se diluye en
ellas y es una instancia hermenéutica imprescindible para cualquier jurisprudencia. Es el
carácter propio del Derecho, la necesidad de “interpretación” para su aplicación, el que
lleva a que esa hermenéutica jurídica se considere como un elemento imprescindible.
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nuestro y necesita, por tanto, “de la exposición de las leyes lingüísticas aplicadas por el
legislador”); lógico (tiende hacia la estructuración del pensamiento, es decir, hacia la
relación lógica en la que se hallan sus diversas partes); histórico (tiene por objeto la
situación de la regulación jurídica regulada por las reglas jurídicas en el momento de la
promulgación de la ley); sistemático, por último, que se refiere a la conexión interna que
enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas dentro de una unidad.
Esta construcción de SAVIGNY de los “elementos de la interpretación” es una
reformulación de lo que ya planteara en su Metodología jurídica y se ha convertido en
el eje de la teoría más extendida de la interpretación. Sin embargo, ya desde mediados
del siglo XIX, uno de los herederos de la Escuela Histórica y, probablemente, el más
perfecto representante de la “jurisprudencia de conceptos”, “en broma y en serio”,
IHERING, puso en cuestión los supuestos metodológicos de la Escuela y, abandonando
“el cielo de los conceptos jurídicos”, intentó devolver el Derecho a la realidad. De los
dos elementos que SAVIGNY intentaba conjugar, la historia y el sistema, la Escuela se
había orientado hacia el “sistema”, hacia la elaboración de un entramado lógico por el
que se desplegaba la “pirámide de los conceptos”.
Pero lo que pretendía ahora IHERING era socavar los cimientos de la pirámide y
en su primera gran obra, El espíritu del Derecho Romano, se apreciaban ya las
indecisiones y cavilaciones que fueron ganando terreno en su espíritu; si en el tomo
primero y en el tercero se articulaban las formas más perfectas de la “teoría de la
construcción jurídica”, en el cuarto tomo ya se avanzaba lo que pasó a ser su
preocupación fundamental: el Derecho no es una idea lógica, sino una “idea de
experiencia” y por ello esa gran construcción debía permanecer inacabada.
IHERING emprendería entonces la redacción de una obra que fuera acorde con
su nueva orientación (y que también quedó sin terminar): El fin en el Derecho, donde el
Derecho ya era observado como una idea de fin, como una idea de lucha y pocas obras
hay quizás más hermosas que La lucha por el derecho, en la que las figuras de aquellos
que “luchan” por su derecho quedan realzadas (Michael Kohlhaas o el judío Shylock),
porque solo quien lucha por su derecho es merecedor de la libertad.
A raíz de la obra del segundo IHERING se desarrollará una jurisprudencia
finalista, que acabará cobrando reconocimiento en todas las teorías de la interpretación
posteriores. Eso no supondrá necesariamente que queden eliminados los “elementos”
que estableciera SAVIGNY, sino solo que deben ser complementados por el análisis de
la “finalidad” de las leyes.
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Señalaba ESSER que no era causalidad que el único jurista continental que había
despertado interés en los países anglosajones durante la segunda mitad del siglo XIX
fuera precisamente IHERING, ya que su forma de entender el derecho lo acercaba a las
consideraciones mucho más “prácticas” que son propias de los autores de esos países.
ALEJANDRO NIETO ha utilizado la teoría de los paradigmas de KUHN para
intentar una reelaboración de los modelos de entender la figura del juez y es a juristas
como IHERING o GÉNY a los que parece tomar como eje, como autores de los que
habría que arrancar para reelaborar la historia del pensamiento jurídico y esa nueva
consideración del Derecho que, en la práctica, ya habría tenido lugar, aunque aún falta
que se asuma en la teoría, que “se tome conciencia para convertirla en realidad”.
La senda iniciada por IHERING (y el juez FRANK puso de relieve su similitud
con algunas de las afirmaciones del juez HOLMES) fue transitada por muchos autores:
la “jurisprudencia de intereses” pretendía indagar más allá de una consideración
puramente “formal”, descubriendo cuáles eran los intereses subyacentes a las normas.
Algunos autores llegaron más lejos y la Escuela del Derecho libre ensanchó quizás en
exceso el papel del juez.
Uno de los más hermosos textos nunca escritos sobre el papel del jurista es el
que con seudónimo publicara un juvenil HERMANN KANTOROWICZ. Al iniciar el
escrito que, de manera significativa, lleva por título “La lucha por la ciencia del
Derecho”, nos presenta el autor el modelo actual del jurista: un hombre rodeado de
libros y sobre todo de un Código, que es casi entendido como un “libro sagrado”. Lo
que pretende KANTOROWICZ es volver a entroncar el Derecho con la vida, partiendo
de la idea de que los Códigos han quedado muy alejados de la realidad y que es preciso
que se vuelva a producir el engarce con lo real.
Naturalmente, las consecuencias de llevar al extremo las ideas de la Escuela del
Derecho libre pueden ser peligrosas y autores no sospechosos de apología del logicismo
como F. NEUMANN pusieron de relieve que el vaciamiento de categorías clásicas
(como “la ley”), a resultas de las modernas teorías, podía conllevar manifiesto peligro,
pero pocos escritos como el de KANTOROWICZ han destacado la insuficiencia del
puro formalismo en el estudio y, sobre todo, en la aplicación del Derecho.
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III.- La teoría de la interpretación después de la Segunda Guerra Mundial
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o no conforme a la ordenación de la creación. Esta postura, sin embargo, fue corregida
por el Tribunal Constitucional Federal, que puso término a muchas de las consecuencias
a que había llevado esa determinada forma de entender un cierto Derecho natural.
El recurso a elementos correctores del Derecho positivo se hará desde supuestos
diferentes, desde la apelación a la “existencia” de “principios” y la idea de que existe un
“orden de valores”, que convierte al “Estado formal de Derecho” en un “Estado material
de Derecho”. El punto de partida de esa “superación” del positivismo lo constituía la
“desvalorización” de la ley, que en tiempos pudo ser considerada como expresión de la
“voluntad general”, pero que cada vez más se convertía en las complejas sociedades
actuales “en un simple medio técnico de la organización burocrática”. La consecuencia
es que el sustrato mismo de la construcción positivista se había resquebrajado y para la
simple labor de integración de las leyes en el marco del sistema general del
ordenamiento se exigía “una apelación constante a los principios generales del
Derecho”.
Resulta un hecho curioso que el “camino a los principios” fuera dirigido, entre
otros, por algunos de los más fieles servidores del régimen anterior. LARENZ, por otra
parte uno de los grandes juristas del siglo XX, había escrito lamentables afirmaciones
sobre el Derecho como “expresión de la raza”, pero ahora, en un contexto histórico
distinto, se volvió hacia “los principios del Derecho justo” y los intentos de
fundamentar una “ética jurídica”. La referencia a los “principios” era en ese momento
obligada y algunas de las más importantes obras de esa segunda posguerra exploraron
su alcance: la obra de ESSER constituye una de las contribuciones esenciales al
“retorno” de los principios.
No fue ese el único camino emprendido. También se produjo una recuperación
de forma paralela, no del todo coincidente, de la manera de entender el papel de la
jurisprudencia, aunque tenía el importante punto de conexión que supone la búsqueda
de una consideración no estrictamente “positivista” de la ciencia. El libro de VIEHWEG
(Tópica y jurisprudencia) recuperaba el saber jurídico como saber “tópico”,
“problemático”, que intentaba bucear en los problemas más allá de las estrictas reglas
tradicionales. El propio VIEHWEG hacía referencia a un libro anterior de ESSER, en el
que este destacaba que “los conceptos que en apariencia son de pura técnica jurídica o
simples partes del edificio de la jurisprudencia, solo cobran su verdadero sentido desde
la cuestión de la justicia”. Lo que proponía VIEHWEG era una concepción más
“dinámica” de la jurisprudencia, capaz de afrontar los problemas por encima de las
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diferentes reglas técnicas (demasiado apegada a la lógica formal) a las que se recurre
habitualmente: “si la jurisprudencia concibe su tarea como una búsqueda de lo justo
dentro de una inabarcable plétora de situaciones, tiene que conservar una amplia
posibilidad de tomar posición respecto a la aporía fundamental, esto es, de ser móvil”.
La primacía del problema influye sobre la técnica a adoptar. Las consecuencias de este
“giro” se plasman en un renovado interés por la situación discursiva, pues en el discurso
“se halla la sede de la invención”, allí se lleva a cabo “la creación que permanentemente
procura producir un soporte social”.
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“voluntad de la ley”, su lugar dentro del sistema jurídico; en el momento actual, sin
embargo, la teoría subjetiva encuentra poco acomodo, dado que el juez es independiente
del legislador y las normas deben aplicarse en contextos diferentes a los que operaron en
el momento de su creación.
En el ordenamiento jurídico español el artículo 3 del Código Civil establece
diferentes criterios hermenéuticos que debieran tomarse en consideración al interpretar
todas las normas del Derecho español, con las obvias peculiaridades propias de cada
rama del sistema jurídico: “las normas se interpretarán según el sentido propio de las
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquellas”.
Al llevar a cabo la interpretación de una norma jurídica tan peculiar como es la
Constitución, habrá que introducir algunas modulaciones en relación con lo establecido
por el Código Civil, teniendo en cuenta además que, aunque no se haya modificado ese
precepto, debe entenderse de manera distinta a partir de la propia existencia del texto
constitucional.
En primer lugar, habrá que considerar la forma en que se hace uso de los
criterios tradicionales (alguno de los cuales revestirá menos importancia, como los
antecedentes históricos o legislativos –aunque en ocasiones se deba acudir a los debates
parlamentarios para entender el “sentido” de los preceptos constitucionales-), la
finalidad -dado el carácter abstracto e incluso equívoco de algunos de los preceptos- o la
referencia a la realidad social.
Pero el problema realmente significativo que se plantea es el de la “función” que
desempeña la actividad de interpretación de la Constitución y que no puede ser más que
la “concretización” de la Constitución, integrarla, poniendo el precepto adecuado al
caso en relación con los demás, sobre todo con los más relevantes de la institución a que
se refieran, entendiéndolos a la luz de los principios generales del ordenamiento y sobre
todo de los propios de la institución o rama del ordenamiento del que formen parte.
Para determinar la forma en que se puede llevar a cabo esa “concretización” hay
dos posturas fundamentales: la primera, es la que entiende que la interpretación de la
Constitución debe seguir las pautas tradicionales de la interpretación, en la medida en
que la Constitución sigue siendo una “ley” y que la interpretación de cualquier norma
(también de la Constitución) no es más que un proceso de subsunción. De lo contrario,
se caería en una politización de la actividad jurisdiccional y en un “Estado de jueces”.
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La segunda considera que la especificidad de la interpretación de la Constitución se
encuentra en la “concretización de valores”.
Esta polémica, que ahora ha vuelto, en menor medida, a plantearse en España. ya
se produjo en Alemania a raíz de la interpretación de la Ley Fundamental de Bonn y
enfrentó a FORSTHOFF con la mayoría de los demás autores, que optaron por una
forma de entender la interpretación de la Constitución como “concretización de
valores”.
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pueda también pretender la obligatoriedad más allá de la consideración o la
precomprensión subjetiva de la interpretación”.
(b) El método tópico orientado al problema parecería, como ha señalado
SCHEUNER, la específica hermenéutica jurídico-constitucional, en la medida en que el
carácter fragmentario e indeterminado de la Constitución convertiría a este método
tópico en el más adecuado. Sin embargo, desde este punto de vista, las decisiones
fundamentales y los principios de la Constitución, los bienes jurídicos protegidos por
ella y los principios rectores establecidos, no tienen ya el carácter de normas o
principios normativos, sino que en vez de eso se convierten en materia jurídico-
constitucional y con ello en simples puntos de vista de interpretación, cuya relevancia se
determina según su adecuación (en última instancia solo determinable por el intérprete)
al problema o al caso. Para garantizarse la coherencia de la interpretación en este
planteamiento sería necesario garantizar la precomprensión: la precomprensión del
problema y la precomprensión de la Constitución. BÖCKENFÖRDE critica también de
forma explícita la teoría de EHMKE, que presupone como elemento determinante el
consenso de los participantes (“el consenso de todos los pensantes racionales y justos,
para lo que cuenta en primer lugar con los teóricos del Derecho (¡) y jueces; luego, la
entera comunidad”). También KRIELE, para BÖCKENFÖRDE, se mueve dentro de
esta tendencia, aunque intenta evitar la indeterminación del método tópico en la
interpretación de la Constitución, partiendo de la obligatoriedad de las resoluciones
tomadas por el constituyente y reconociendo la presunta vinculación de los precedentes
y, por otra parte, extrayendo del margen de argumentación jurídico-política y jurídico-
constitucional que resta una determinada estructura de ponderación jurídico-racional,
pero seguiría moviéndose en ese mismo mundo de indeterminación del pensamiento
“problemático”. El problema de fondo de este método tópico, al ser aplicado a la
Constitución, deriva en último extremo de su carácter de indeterminación y en su
otorgamiento de primacía al caso sobre la norma. La Constitución, desde este punto de
vista, se convierte en un “recipiente abierto”, en el que (en consonancia con el
correspondiente consenso-precomprensión) pueden confluir muchas y heterogéneas
interpretaciones.
Un intento de democratización de este método sería el llevado a cabo por
HÄBERLE, que extiende la participación en la interpretación de la Constitución a todos
los ciudadanos y grupos y convierte a la Constitución misma en un “proceso público”,
en el que se explicita la búsqueda de un consenso (que, si no quiere dejarse en manos de
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una élite profesional de jueces y teóricos del Derecho, deberá ser un proceso en primer
término político, cuyos titulares son las fuerzas de hecho pública y políticamente
relevantes): “el Tribunal Constitucional se convierte en la instancia de la sanción y
legitimación de esa mutación constitucional que se efectúa conforme al correspondiente
consenso político”.
(c).- El método orientado a las ciencias de la realidad, tendría su origen
en la obra de SMEND y defendería que el sentido y la realidad de la Constitución, no el
texto literal y la abstracción dogmática es lo que ha de constituir el fundamento y
criterio de su interpretación. Lo esencial de esta teoría es la consideración de la función
integradora de la Constitución, comprendida como proceso continuo, “en permanente
reproducción”, como proceso de estabilización para la erección y renovación del
Estado. Para BÖCKENFÖRDE este no es más que un método de interpretación
“sociológica”, que se mueve en el campo de la indeterminación, en la medida en que “el
proceso de realización de la Constitución” (que siempre muestra quiebras frente al
contenido originario normativo) y la función de la Constitución en la realidad social y
política se convierten en el parámetro para la determinación del contenido de la
Constitución misma.
(d).- El método hermenéutico-concretizador de HESSE partiría, para
BÖCKENFÖRDE, de que los problemas de interpretación solo aparecen donde la
Constitución no contiene contenidos claros, donde ella misma aún no ha decidido. La
concretización se realizará fundamentalmente por medio del proceso tópico-orientado al
problema, pero siempre con el “límite” que supone la vinculación al texto de la norma.
Pero para BÖCKENFÖRDE el método de HESSE no aporta soluciones claras, en la
medida en que el problema de la interpretación de la Constitución deriva de la
multiplicidad, indeterminación y fragmentación de la “literalidad” de las normas
constitucionales. F. MÜLLER pretendería también analizar el proceso de concretización
y estructurarlo en relación con su vinculación normativa, pues la norma constitucional
solo se presentaría como “núcleo objetivamente circunscribible de una disposición
normativa” y para resultar aplicable deberá ser, previamente, concretizada, es decir,
predeterminada en una norma de decisión. En el procedimiento de concretización,
norma y circunstancias relevantes de la norma se forman mutua y recíprocamente y
entre los elementos de concretización se intenta establecer una jerarquía o, en su caso,
una preferencia. Con todo, el resultado al que se llega también desde esta perspectiva es
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que una de las muchas soluciones posibles (que está cubierta por la Constitución), pese
a no estar prescrita forzosamente solo ella, “no obstante, es erigida en la adecuada”.
La crítica de BÖCKENFÖRDE a los diferentes métodos de interpretación
constitucional señala algunos de los problemas más importantes que se han planteado en
relación con esta cuestión, pero a la hora de intentar formular sus propias propuestas, el
autor es mucho más inconsistente: en relación con la interpretación de la Constitución
debería existir una determinada “teoría de la Constitución constitucionalmente
adecuada”, que tomaría su punto de partida de la Constitución misma, de sus decisiones
y principios fundamentales, pero la forma en que esta pudiera desarrollarse apenas
queda esbozado: atenerse al carácter normativamente vinculante de la Constitución,
pretender que la Constitución se limite a ser mero”ordenamiento-marco” para el proceso
político de decisión y de creación jurídica, delimitar la función de la jurisdicción
constitucional en la competencia atribuida y su inserción en el orden de competencias
articuladas de poderes de la Constitución… Todos ellos serían los rasgos básicos de esa
“teoría”, pero parece que poco pueden ayudar al problema “real” de la interpretación de
la Constitución, pues no suministra criterios definidos sobre el proceso de interpretación
constitucional.
Mayor interés reviste el establecimiento por K. HESSE de determinados
principios de interpretación constitucional (y que han tenido gran influencia en nuestra
cultura jurídica):
(a) El principio de unidad de la Constitución: la norma no debe ser
contemplada de forma aislada, sino siempre en el conjunto en el que
debe ser situada, de tal forma que todas las normas constitucionales
sean interpretadas evitando contradicciones entre ellas.
(b) El principio de concordancia práctica, que supone que los bienes
constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo
que en la solución del problema todos ellos conserven su entidad.
(c) El principio de corrección funcional, de tal forma que si la
Constitución regula de una determinada manera el cometido
respectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de
interpretación debe mantenerse en el marco de las funciones a él
encomendadas.
(d) El criterio de eficacia integradora de la relevancia de los puntos de
vista elaborados: si la Constitución se propone la creación y
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mantenimiento de la unidad política ello exige otorgar preferencia en
la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos
puntos de vista que ayuden a las normas de la Constitución a obtener
la máxima eficacia bajo las circunstancias de cada caso.
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La extensión de la “jurisprudencia de valores” también a los “valores
procedimentales” puede llevar en la práctica a privarla de sentido. Cuando LARENZ
situaba a COING en el origen de una jurisprudencia de valoración, que ya no deriva de
la jurisprudencia de intereses, era a partir de la idea de que en el enlace entre supuesto
de hecho y consecuencia jurídica se halla una valoración, que realiza el que establece la
norma jurídica: el legislador, el juez.
La aplicación del Derecho no consistirá simplemente en un proceso de
subsunción, sino en un proceso de actuación de la voluntad dirigida a fines, en el cual
juegan un papel fundamental las valoraciones extraídas de la ley. En consonancia con
ello, la misión de la jurisprudencia consistiría en elaborar el contenido racional de los
valores que sirven de base a la ley, en un método que COING denominaría crítico-
valorativo. Al buscar un orden de valores positivizado, continúa LARENZ, el jurista
alemán de hoy piensa en primer lugar en la Ley Fundamental y aquí, a su vez, en la
parte de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional habría declarado que la
Ley Fundamental ha establecido un orden objetivo de valores que sirve como “decisión
jurídico-constitucional fundamental” para todos los ámbitos del Derecho. Sin embargo,
LARENZ (pese a rechazar los que considera infundados temores de FORSTHOFF a
una “disolución” de la Constitución) pone en duda, en último término, que esa
metodología sea realmente adecuada para la interpretación de la Constitución, ya que la
Ley Fundamental (y, sobre todo, la parte relativa a los derechos fundamentales) está
utilizando con frecuencia conceptos que precisan ser llenados de contenido y pautas
éticas, como la dignidad del hombre. Las circunstancias concretas pueden llegar a hacer
pensar que muchas de sus resoluciones están solo motivadas políticamente, pero
debería, concluye, permanecer hasta donde fuera posible en el terreno de la
argumentación puramente jurídica y por supuesto no abusar de ella para ocultar motivos
políticos, cuando estos han sido decisivos.
Si el concepto de “valor” se extiende a los procedimientos formales (valores
formales), valores “materiales”, “valores normativos”, “valores objetivos” y “valores
sociales”, como dice PAWLOWSKI, jurisprudencia de valores se convierte en sinónimo
de toda forma de entender la ciencia jurídica que no se corresponda con la estricta
derivación lógico-formal. FALZEA, al estudiar las principales concepciones del
Derecho, distingue entre las concepciones del valor jurídico como valor ideal (que
comprende al isunaturalismo y al iusformalismo) y las concepciones del valor jurídico
como valor real (subjetivo, que caracteriza al voluntarismo) u objetivo (que comprende
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al historicismo, el sociologismo y una jurisprudencia de intereses, que hace nacer casi
en los orígenes del mundo moderno). Desde esta perspectiva, jurisprudencia de valores
deja de ser una expresión significativa para convertirse, casi sin más, en equivalente a
“jurisprudencia”.
Pero, en realidad, la teoría de los valores tiene una significación diferente en la
interpretación de la Constitución. BALDASSARRE ha distinguido en el horizonte
actual tres formas diferentes de entender esta teoría de los valores constitucionales en el
origen de la Teoría de la Constitución:
(1) Una primera, sería la que se remonta a finales de los años veinte y
tendría como principal valedor a SMEND, que entiende ya la
Constitución como un proceso cultural de formación y desarrollo de
valores entendidos como factores de integración de una comunidad (y
en particular de esa comunidad nacional, que es el Estado), pero que
nada tiene que ver con una comprensión de la Constitución como
tabla normativa de valores fundamentales.
(2) Una segunda, introduciría la dimensión de los valores en el ámbito de
una aproximación institucionalista al Derecho. Sería la defendida por
HÄBERLE, para el que los valores son entidades culturales de
naturaleza objetiva que representan el centro de unificación de los
derechos y deberes, de la elección subjetiva y de los límites
normativos.
(3) Una tercera teoría, sería la que defiende la Constitución como una
tabla de valores, pero lo es, en tanto que expresión de un universo
cultural que se superpone a la Constitución, y que de algún modo
representa algo metaconstitucional, más sólido y más radicado en la
comunidad que las normas de la Constitución escrita en sí mismas
consideradas. De este modo, ordenar los valores constitucionales se
resume en una operación determinable por jueces y juristas según
paradigmas culturales que, siendo aplicables al conjunto de valores
expresado en la Constitución, conduce a una jerarquía comprensiva o
a una escala general de valores que, en abstracto, pueden resultar
asumibles como resolutorios de los conflictos que pueden ir
surgiendo.
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VI.- Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución
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que transformen a la Constitución no en un mero texto escrito, sino en una realidad
vivida.
Pero la interpretación de la Constitución también puede ser, en muchas
ocasiones, una vía utilizada para privar de sentido a los valores y principios contenidos
en el texto constitucional y los Tribunales Constitucionales, hoy existentes en la
mayoría de los Estados, solo en pequeña medida se ajustan a la finalidad con que fueron
creados e incluso en ocasiones actúan con criterios escasamente jurídicos. La idea de
que lleven a cabo una eficaz “defensa” de la Constitución no puede ser considerada más
que de modo crítico y se ha convertido en una más de las “ficciones” que caracterizan la
vida jurídica y política actual, como ya ha señalado el autor de estas líneas en un trabajo
publicado en 2011 (“Las transformaciones del Derecho en el capitalismo actual”) y, con
más detalle, en el libro El Derecho en la época constitucional, Madrid, Dykinson, 2013.
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