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La culpabilidad

[6.1] ¿Cómo estudiar este tema?

[6.2] Teorías sobre la culpabilidad de la persona jurídica

[6.3] La culpabilidad de la persona jurídica en España

[6.4] Exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica en el art. 31 bis del Código Penal

T E M A
T E M A

internacionales de

Los estándares

Compliance.

Fundamentos

teóricos.

Responsabilidad Penal y Administrativa de las Personas Jurídicas

Esquema

del CP que sostienen la culpabilidad de la persona jurídica.Preceptos

jurisprudencia del Tribunal Supremo: necesidad de establecer laLa

culpabilidad de la persona jurídica.

carga de la prueba y los medios de prueba para la exclusión de laLa

culpabilidad de la persona jurídica.

exclusión de laLa culpabilidad de la persona jurídica. de la persona jurídica por su cultura deCulpabilidad

de la persona jurídica por su cultura deCulpabilidad

Compliance:

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la concienciaCulpabilidad

por el espíritu normativo de la persona jurídica.Culpabilidad

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por no evitación de los fallos organizativos de laCulpabilidad

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de la persona jurídica.

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por reprochabilidad ético-social empresarial.Culpabilidad

Código Penal (2015).

La reforma del

La culpabilidad de la

persona jurídica en

España.

La culpabilidad de la persona jurídica en España. Exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica
La culpabilidad de la persona jurídica en España. Exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica
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Exclusión de la

culpabilidad de la persona

jurídica en el art. 31 bis

del Código Penal español.

teorías sobrePrincipales

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Responsabilidad Penal y Administrativa de las Personas Jurídicas

Ideas clave

6.1. ¿Cómo estudiar este tema?

Para estudiar este tema deberás leer y comprender las ideas clave expuestas a continuación.
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6.2. Teorías sobre la culpabilidad de la persona jurídica

Culpabilidad por la conciencia especial de la persona jurídica

Una de las primeras formulaciones de la culpabilidad de la persona jurídica la ofreció Hafter a principios del siglo XX. Para este autor la voluntad de la persona jurídica se configura como una voluntad especial. Así, por un lado, dicha voluntad debe distinguirse de la voluntad de sus miembros y, por otro, no debe entenderse como la suma de cada una de las voluntades de sus miembros. La voluntad especial surge por la decisión conjunta de los miembros de la persona jurídica o por la toma de decisión del órgano competente que actúa con las limitaciones y dentro del marco de lo establecido en los estatutos de la persona jurídica. No obstante, en este punto debe introducirse una matización importante. Hafter distingue entre, por un lado, formación de la voluntad y, por otro, ejecución de la voluntad. Así, la voluntad de la persona jurídica se forma, o bien a través de un acuerdo conjunto de todos los miembros, o bien a través de una decisión del órgano. Ahora bien, dicha voluntad se ejecuta, o bien a través de una acción conjunta o bien a través de la actuación de individuos concretos que no tienen necesariamente que ser órganos de la persona jurídica; excepcionalmente, el individuo concreto puede, como órgano, formar y ejecutar la voluntad de la persona jurídica.

Adicionalmente, Hafter señala que, al igual que no todo ser humano con capacidad de acción y de voluntad puede actuar y querer culpablemente, tampoco toda actuación o voluntad de la persona jurídica es per se culpable. En derecho penal se precisa un actuar y un querer cualificados, por lo que se exige, en definitiva, una conciencia especial de la persona jurídica. Bien, pero, ¿en qué consiste esa conciencia especial de la persona jurídica? Hafter considera que la respuesta ya viene dada por su concepción de la formación de la voluntad de la persona jurídica. Así, considera que si la voluntad

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formada a través del acuerdo conjunto o la decisión del órgano es diferente a las voluntades individuales de los miembros de la persona jurídica en concreto, entonces puede afirmarse de la misma manera que con el acuerdo conjunto o la decisión del órgano, también surge una inteligencia especial, una energía especial, una conciencia especial de la persona jurídica.

Culpabilidad por el espíritu normativo de la persona jurídica

Varios años después, Busch ofreció una concepción de la culpabilidad que, si bien estaba detalladamente fundamentada, fue sumamente criticada. Se trata de identificar la culpabilidad de la persona jurídica con la culpabilidad de todos los miembros de la persona jurídica, esto es, una culpabilidad colectiva. Dicha culpabilidad colectiva se fundamenta en que todos los miembros de la persona jurídica han fomentado un determinado «espíritu normativo de la persona jurídica» que ha causado la comisión, por parte del órgano, de un delito de la persona jurídica. En efecto, Busch señala que la acción punible aparece como expresión del espíritu que domina la persona jurídica, el espíritu normativo de la persona jurídica que, como moral de la comunidad organizada, no podría haberse generado sin la coactuación de los comuneros. El juicio de desvalor ético-social de la sociedad no solo va referido al comportamiento individual del órgano delictivo, sino también a los hechos como expresión de una persona jurídica que se orienta hacia determinados valores. Así, Busch considera que, en realidad, no existen inocentes en la persona jurídica; todos han participado en la creación de esa atmósfera o espíritu. El pensamiento que late en el fondo es que la participación en una persona jurídica fundamenta el deber para el individuo concreto de actuar –en lo que a él se refiere y en la medida de sus posibilidades– de tal manera que la actividad dedicada al cumplimiento de los fines de la persona jurídica no adopte un carácter lesivo socialmente.

Culpabilidad funcional de órgano

Varias décadas después, otro autor alemán, Schroth, introdujo en el debate –con escaso éxito– el concepto de culpabilidad funcional del órgano. Así, en opinión de Schroth la especialidad estructural de la culpabilidad de la persona jurídica resulta del hecho de que no se trata de la imputación de una culpabilidad del órgano puramente individual, sino de una culpabilidad funcional del órgano, es decir, se trata de la imputación de una forma de comportamiento culpable que se expresa en la culpabilidad colectiva de la persona jurídica. El comportamiento del órgano representa

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la suma de las formas de comportamiento humanas agrupadas organizativamente en la empresa. En caso de que su implementación produzca un reprochable conflicto con ciertas reglas de comportamiento jurídico-penales, entonces existe, desde el punto de vista de la comunidad jurídica, una formación de la voluntad colectiva defectuosa en el plano de la persona jurídica; esto es, una culpabilidad de persona jurídica. Por lo tanto, el reproche de culpabilidad se va a dirigir contra dichas formas de comportamiento. Finalmente, para evitar los reproches de responsabilidad por el hecho ajeno, Schroth intenta delimitar las dos culpabilidades afirmando que la culpabilidad funcional del órgano expresa la culpabilidad organizativa como «decisión colectiva por el injusto», siendo la culpabilidad individual de cada miembro del órgano totalmente independiente de ello.

Culpabilidad por no evitación de los fallos organizativos de la persona jurídica

Ya en tiempos más recientes, el conocido finalista Hans Joachim Hirsch trata de avanzar en la separación de ambas culpabilidades sosteniendo que la culpabilidad colectiva está prohibida en el derecho penal, pero que ello no significa que lo esté la culpabilidad de la persona jurídica. La culpabilidad de una persona jurídica, afirma, no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros. Recurriendo a un conocido principio, señala que la esencia de la persona jurídica no es la mera suma de las personas individuales –el todo es más que la suma de las partes, «sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas». En consecuencia, «una culpabilidad colectiva, una culpabilidad sumaria de los socios individuales no es lo que se deriva, por tanto de la culpabilidad de la persona jurídica». Precisamente ahí radica la distinción entre culpabilidad y responsabilidad por la culpabilidad ajena. Existen, por tanto, dos culpabilidades claramente diferenciables:

una culpabilidad individual y una culpabilidad de la persona jurídica.

Hirsch sostiene que la verdadera culpabilidad de la persona jurídica radica en la evitabilidad del hecho por parte de la propia corporación, debiendo entenderse por tal «la evitabilidad de las deficiencias en la selección y supervisión de los representantes, otros fallos organizativos, una política empresarial criminógena, etc.». Ahora bien, traicionando en parte su propia lógica, este autor alemán exige que «para la culpabilidad de una persona jurídica es presupuesto necesario la culpabilidad de un órgano que actúe por ella». Así, dicha exigencia viene motivada por el hecho de que «la culpabilidad requiere siempre una concreta referencia psíquica al hecho» y, claro está –

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seguiría la argumentación– la persona jurídica carece por sí misma de una psíque. Se precisa identificar una «parte» de la corporación donde constatar el lado subjetivo del hecho-dolo e imprudencia.

Culpabilidad

persona jurídica

por

no

evitación

de

las

influencias

criminógenas

de

la

Siguiendo en la línea avanzada por su maestro, Anne Ehrhardt profundiza en la noción de evitabilidad, elemento imprescindible de la culpabilidad. Así, señala que se precisa de una legitimación especial de que «la persona jurídica pudo "hacer algo" en relación con el hecho de su representante por el que se le hace a ella responsable». En definitiva, es necesario una relación interna entre la realización culpable de un tipo penal por parte del individuo y la persona jurídica por él representada, relación que, en última instancia, justifica que se le haga jurídico-penalmente responsable. Para fundamentar esta relación interna Ehrhardt acude a la capacidad de la persona jurídica para influir en el comportamiento de sus miembros a través de su cultura corporativa. De esta manera, entiende que la persona jurídica puede, por un lado, motivar a que sus empleados cometan delitos para conseguir los fines corporativos; pero, por otro lado, cuenta igualmente con la capacidad de fomentar que los empleados tengan un comportamiento respetuoso con la legalidad.

Por tanto, las personas jurídicas tienen el deber de ir en contra de los factores criminógenos que puedan generar; es decir, tienen el deber de configurar el marco de las condiciones externas en las que se desarrolla su actividad de tal manera que no se conceda ningún espacio al comportamiento delictivo y que se influya a los que actúan por ella en el sentido de un comportamiento adecuado a la norma. No obstante, pese a la tendencia –acertada– que se puede observar en su planteamiento, Ehrhardt introduce dos variables en su argumentación que vuelven a caer en los defectos de la construcción original. En efecto, por un lado, entiende que, de su razonamiento, no se deduce que la punición de la empresa presuponga la prueba, en el caso concreto, de que la persona jurídica haya causado el delito concreto –el descubrimiento de carencias en el sistema interno de vigilancia de la empresa–. En su opinión, el mero comportamiento culpable de la persona física constituye el punto de conexión inmediato para la sanción a la persona jurídica. Por otro lado, tampoco concede la posibilidad de introducir causa de exculpación alguna basada en una diligencia debida sobre los mecanismos de control interno empresarial. Para esta autora, a la persona jurídica no se le hace responsable de ese control interno, sino del delito de su

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representante, el cual se le imputa precisamente porque la comisión del mismo muestra que el colectivo ha fallado en la adopción de las medidas suficientes para la neutralización de las influencias criminógenas.

Culpabilidad por el carácter de la empresa

Al igual que se refirió anteriormente respecto del concepto de injusto propio de la persona jurídica, Ernst J. Lampe ha dedicado varios años a conformar un concepto de culpabilidad propio de la persona jurídica –si bien, debido a la concepción del derecho penal de este autor, se entremezclan notablemente injusto y culpabilidad–. Así, Lampe entiende que, ético-socialmente, también puede realizarse a un sistema social un reproche de falta de corrección. Por tanto, si existe una responsabilidad ético- social de los sistemas que no se refiere a determinadas acciones sino que se refiere a su Ser –a la filosofía a la hora de fijar sus objetivos, a la organización para la consecución de los mismos–, entonces puede darse una desaprobación ético-social cuando dichos sistemas no están a la altura de su responsabilidad. En concreto, «la culpabilidad de una persona jurídica –de su management– consiste en que ha creado o mantenido («cultivado») una filosofía [criminógena]» o ciertas deficiencias organizativas. Por tanto, en opinión de Lampe, «la culpabilidad es siempre la consecuencia de un carácter defectuoso», lo cual resulta perfectamente válido también para la persona jurídica en tanto que la culpabilidad de la persona jurídica es la consecuencia de un defectuoso carácter empresarial. La analogía con la culpabilidad por el carácter del derecho penal tradicional parece ser total dado que Lampe afirma lo siguiente: de la misma manera en que nadie puede alegar en su defensa que no pudo hacer nada acerca de su carácter defectuoso, tampoco puede alegarlo la empresa. esta tiene que hacerse responsable, sin posibilidad de exculpación, de tener un management defectuoso (y por ello el carácter de injusto). De nuevo, al igual que en todas las construcciones anteriores, se prohíbe la posibilidad de introducir causas de exención de la responsabilidad de la persona jurídica.

Culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial

En línea similar al planteamiento que acaba de exponerse, uno de los mayores teóricos de la RPPJ, Günter Heine, realizó a mediados de los años noventa una importante contribución a la culpabilidad de la persona jurídica. Su concepto, que puede sintetizarse en una culpabilidad por la conducción de la actividad empresarial, puede definirse como una culpabilidad por una operativa empresarial

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defectuosa a lo largo del tiempo. Como ya se desprende de esta definición e incluso del propio concepto, la culpabilidad por la conducción empresarial pone un énfasis notable, por un lado, en la dimensión temporal y, por otro, en un tema recurrente:

la «actitud» empresarial. Así, la mayoría de los casos que trata el derecho penal de la persona jurídica, según Heine, son el resultado de inadecuaciones operacionales que no se pueden reconducir a decisiones individuales, pero que se corresponden generalmente con déficits en el cuidado del control del riesgo durante mucho tiempo. Se trata, en definitiva, de un ejercicio deficiente del poder de organización sobre estructuras empresariales debido a una concreta actitud empresarial. La persona jurídica es responsable por el defectuoso control del riesgo que ha generado consecuencias sociales negativas. El control organizativo será defectuoso cuando la persona jurídica haya omitido implementar estrategias a lo largo del tiempo que minimicen riesgos y no haya introducido programas preventivos en su planeamiento.

Heine señala igualmente que las graves deficiencias organizativas que fundamentan una culpabilidad empresarial no son imaginables sin una mentalidad y actitud empresarial, una cultura empresarial deficiente. En ese sentido, se consolida en el ámbito del derecho penal empresarial un principio de culpabilidad que obliga a una fundamentación que tenga en cuenta la «individualidad» de la empresa en concreto. En este sentido, intenta ser respetuoso con la función del principio de culpabilidad.

Culpabilidad por reprochabilidad ético-social empresarial

Finalmente, ya en los albores del siglo XXI, Gehard Dannecker realiza interesantes aportaciones al concepto de culpabilidad de la persona jurídica. Dicho autor parte fundamentalmente de la culpabilidad como reprochabilidad, si bien para tratar de evadir los obstáculos tradicionales que desde esta variante de la culpabilidad se hacen a la responsabilidad penal de la empresa, alude a que, en este segundo caso, se está en presencia de un reproche diferente. En este sentido, Dannecker señala que debe distinguirse entre la culpabilidad individual y la culpabilidad de la persona jurídica –la cual está determinada de manera decisiva por la responsabilidad social–, debiendo establecerse el contenido del reproche de culpabilidad de esta última de manera independiente. Para delimitar esa independencia conceptual de la culpabilidad de la persona jurídica, señala que en el primer caso se está en presencia de un reproche ético-individual, mientras que en el segundo ante un reproche ético-social, basado en una filosofía empresarial insuficiente o en una estructura organizativa deficitaria. Sobre la base de estas afirmaciones, Dannecker señala que la capacidad de culpabilidad

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de la persona jurídica se basa en su responsabilidad por sus prestaciones colectivas defectuosas, las cuales están fundamentadas en déficits de la estructura de la organización o de la ética de la persona jurídica. En este punto efectúa una vinculación entre injusto y culpabilidad de tal manera que «si el injusto se caracteriza por una organización defectuosa y una ética empresarial insuficiente, afectando ambas al ámbito ético-social, este debe ser válido también para la culpabilidad, que consiste en no haber creado las condiciones necesarias para la evitación de la realización del injusto».

Ahora bien, dado que Dannecker parte también de la premisa de que la empresa carece de la capacidad de poder actuar de otro modo, el reproche de la culpabilidad no puede basarse en esta capacidad y busca, por ello, otro fundamento diferente al reproche individual. De esta manera, considera que ético-socialmente sí puede hacerse un reproche y ello lo argumenta de la siguiente manera: «Dado que la ética de las

no es individual sino exclusivamente social, desde este punto de

vista puede efectuarse un reproche al sistema por su falta de corrección, pues como persona jurídica que aspira racionalmente a alcanzar un fin determinado, puede someter sus fines a exigencias éticas y organizarse conforme a las mismas». Dichas exigencias éticas parecen ser, en principio, el establecimiento de una filosofía empresarial adecuada y de una estructura organizativa suficiente. Así, sensu contrario, la imposición de una pena a la empresa contiene el reproche de falta de corrección

en el sentido de haber generado una filosofía empresarial deficiente o una estructura organizativa deficiente. En definitiva, el contenido del reproche reside, en última instancia, en que el sistema social no ha creado los presupuestos para evitar la realización del injusto. De ahí precisamente que se abra la posibilidad de exculpación empresarial cuando se demuestre que se tomó el cuidado necesario para la conformación de una estructura organizativa y una filosofía empresarial adecuadas.

corporaciones (

)

La culpabilidad por defecto de organización

»

Introducción

Con anterioridad y, aún más relevante, con posterioridad a la entrada en vigor de la Reforma del Código penal, numerosos autores se declaraban partidarios de asumir el concepto de culpabilidad por defecto de organización –fundamentalmente en la versión preconizada por Klaus Tiedemman–. Estos autores sustentan, con razón, que para

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cumplir con las exigencias de los principios del derecho penal debe exigirse una culpabilidad propia de la persona jurídica. Sin embargo, a renglón seguido consideran que el mencionado concepto es el que mejor refleja la esencia de la culpabilidad de la persona jurídica. Dicho planteamiento parece obviar las severas críticas que se han vertido contra el concepto de culpabilidad por organización durante décadas. Por ello, tras un análisis del concepto y de las críticas que lo asolan, se expondrá el concepto de culpabilidad de la persona jurídica que se entiende más adecuado: el concepto de culpabilidad de la persona jurídica basado en una defectuosa cultura de Compliance (incluyendo la carencia de la misma).

» Fundamento de la culpabilidad por defecto de organización

En primer lugar, debe significarse que ya el término culpabilidad por defecto de organización procede del ámbito del derecho civil –artículo 31 del Código Civil Alemán (BGB)–, lo cual, como mínimo, debería sembrar importantes dudas sobre su importación al derecho penal. En nuestro ámbito, ha sido Tiedemann quien ha difundido en mayor medida el concepto, si bien él mismo reconoce que su planteamiento tiene claros antecedentes tanto en Busch como en Schünemann Adicionalmente dicho autor considera que existen principios semejantes en algunos ordenamientos extranjeros. Los orígenes de la construcción de Tiedemann se producen en el ámbito del derecho administrativo sancionador –es decir: no en el ámbito penal– y, así, este autor aprovechó la introducción de la segunda Ley para la lucha contra la criminalidad económica en 1986, con la finalidad de efectuar una serie de consideraciones en torno al parágrafo 30 de la Ley de contravenciones alemana.

En líneas generales, se puede afirmar que Tiedemann introduce un concepto de culpabilidad en sentido amplio, tendente a renunciar a cualquier reproche ético personal y centrarse en su dimensión estrictamente socio-jurídica. El reproche social, que permite fundamentar la responsabilidad de la persona jurídica, y que debe alzarse contra la misma, debe observarse en el fallo organizativo o culpabilidad por defecto de organización. En opinión de Tiedemann dicha culpabilidad organizativa constituye el fundamento material de que las personas físicas del órgano de la persona jurídica cometan delitos o infracciones administrativas y de que, en consecuencia, la persona jurídica sea hecha responsable por ello –es decir: se centra en la actuación de las personas físicas y no en la organización de la persona jurídica–. De esta manera, mediante el concepto de culpabilidad por defecto de organización, se establece una clara relación entre las infracciones cometidas por las personas físicas y la propia

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empresa: se afirma que dichas infracciones han tenido lugar como causa de una deficiencia organizativa que, de no haberse producido, podrían haberse evitado. En efecto, «los hechos individuales (hechos de conexión) se consideran delitos de la persona jurídica porque y en tanto que la persona jurídica –a través de sus órganos o representantes– ha omitido tomar las medidas de seguridad necesarias para asegurar un funcionamiento empresarial no delictivo».

Quizá no resulte exagerado señalar que, en cuanto se toma como parte del fundamento de la responsabilidad la existencia de unos hechos de conexión –sc. un determinado hecho de la persona física se «conecta» con la persona jurídica–, inmediatamente se plantea la problemática de la responsabilidad por el hecho ajeno. Tiedemann es consciente de ello y, por consiguiente, recurre a diversas categorías del derecho penal donde se fundamenta este tipo de responsabilidad. Por un lado, y este parece el topos que más se corresponde con su fundamento de la imputación, alude a la omisión. En

efecto, ese momento omisivo –«la asociación [

reproche facilita la imputación del actuar u omitir de las personas físicas a la empresa,

solo siendo jurídicamente relevante la omisión –como no hacer– en el marco de una imputación socio-normativa. Por otro lado, también alude a que el fundamento de la imputación por él señalado se encuentra en una construcción bien conocida en el derecho penal tradicional: la actio libera in causa. Así, la carencia de una culpabilidad en relación con el hecho propiamente lesivo –a saber, el delito cometido por el órgano o representante de la empresa– es irrelevante puesto que este hecho ha sido causado por una culpabilidad antecedente reprochable, que sería la específicamente empresarial. Por lo tanto, la combinación de ambos fundamentos arroja el siguiente resultado: la omisión de las medidas de seguridad –como causa de la deficiente organización de la persona jurídica– de manera previa a la comisión del delito o la contravención por parte del órgano o representante de la empresa, constituye el fundamento de la culpabilidad (antecedente) empresarial.

ha omitido tomar»– presente en el

]

Asimismo, y ello constituye un corolario lógico de su planteamiento, Tiedemann, entiende que la empresa no puede librarse de la sanción mediante la prueba de una organización suficiente, ni que tampoco debe probarse que el hecho de conexión debe reconducirse causalmente al déficit organizativo. Su concepto de culpabilidad por el defecto de organización constituye un principio de responsabilidad que sirve de fundamento al parágrafo 30 de la Ley de Contravenciones del orden (OWiG) en un sentido análogo al artículo 31 del Código civil alemán. Se trata, ni más ni menos, de un caso de responsabilidad objetiva y, pese a que Tiedemann intenta desmarcarse de

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esa consecuencia lógica indicando que el concepto de culpabilidad por defecto de organización «no es materialmente idéntico al correspondiente concepto del derecho civil» lo cierto es que negar la posibilidad de exculpación reviste los caracteres típicos de una pura responsabilidad objetiva.

» Crítica del concepto de culpabilidad por defecto de organización

Si bien, como se ha indicado al comienzo, el concepto de culpabilidad por defecto de organización ha sido el que mayor notoriedad ha tenido en el seno de la discusión jurídico-penal, ello no significa que no haya sido considerablemente criticado. Un dato general que se deduce de las críticas es que, al fin y al cabo, este concepto de culpabilidad no ha terminado de satisfacer ni a los detractores de la responsabilidad penal empresarial ni tampoco a los partidarios de la misma.

En primer lugar, se ha criticado especialmente el recurso a la actio libera in causa (a.l.i.c.). Esta crítica tiene dos vertientes, si bien, ambas se encuentran estrechamente relacionadas. La primera vertiente, en realidad, se fundamenta en la incapacidad de acción de la persona jurídica. Se entiende que, independientemente del modelo de la a.l.i.c. que se utilice, siempre se acaba en el mismo punto de partida, cual es la decisión libre del autor materializada en una acción. Dado que dicha decisión/acción no puede ser adoptada/realizada por la empresa como tal, no existe una identidad estructural entre empresa e individuo en lo que a la a.l.i.c. se refiere. La segunda vertiente señala que, para salvar esa incapacidad de acción, no se puede recurrir a un tercero: la a.l.i.c. siempre se refiere a la decisión/ acción previa del mismo autor, no de un tercero. Con ello se está haciendo expresa referencia a la infracción previa de los órganos de vigilancia–artículo 130 de la Ley de contravenciones: en ese caso se tomaría como parámetro de referencia, de nuevo, la culpabilidad de un tercero–. En algún momento se va a exigir una decisión/acción de la empresa –el equivalente a la decisión/acción de «emborracharse» en el clásico ejemplo de la a.l.i.c. – y ello nunca va a poder constatarse en la persona jurídica, por lo que este intento de fundamentación lleva a un regreso al infinito.

En segundo lugar, y en parte también relacionado con la primera crítica, se ha señalado que, si se exige la presencia de un hecho de conexión, sigue sin solucionarse el problema de la «irresponsabilidad organizada». En definitiva, los casos más problemáticos del derecho penal empresarial son aquellos en los que no puede identificarse un autor concreto que haya llevado a cabo una acción, por lo que en estos

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casos faltará el necesario hecho de conexión y, en consecuencia, no se generará la responsabilidad de la persona jurídica. Por lo demás, esta crítica no es aplicable exclusivamente al concepto de la culpabilidad por defecto de organización, sino a cualquier modelo de responsabilidad que exija la comisión de un delito por parte de un empleado identificable. Por ello, no es de extrañar que con el tiempo dicha exigencia se haya ido flexibilizando hasta el punto de que, como afirman las concepciones más recientes, se considere una mera condición objetiva de punibilidad.

En tercer lugar, se ha criticado la inadmisión de causas de exculpación en este ámbito. Un concepto de culpabilidad coherente debe admitir causas de exculpación; si no lo hace, en realidad se trata de supuestos de responsabilidad objetiva. En efecto, si el principal logro alcanzado por este planteamiento consiste en haber procedido a la diferenciación de una culpabilidad específicamente empresarial, no puede, a reglón seguido, intentar evitar las consecuencias que se derivan de dicha diferenciación. O se imputa una culpabilidad empresarial –autorresponsabilidad– o se imputa la de otra persona –heterorresponsabilidad–; pero lo que no se puede hacer es mezclar fundamentos de un modelo con consecuencias de otro. La preocupación que se deja entrever en la argumentación de estos autores es el miedo a que la empresa pudiera exculparse continuamente mediante un cumplimiento superficial de las normas básicas de organización empresarial.

En definitiva, de la mano del concepto de culpabilidad por defecto de organización se está volviendo a introducir veladamente la responsabilidad por el hecho ajeno. Así, a la persona jurídica se le hace responsable por la actuación de personas físicas. Por ello resulta lógico que Tiedemann una vez constatado el «hecho de conexión», no permita la introducción de causas de exclusión de la culpabilidad. Si se pretende introducir dichas cláusulas, habrá que buscar un fundamento para estas. Y precisamente dicho fundamento no puede encontrarse en la referida teoría, sino que hay que acudir a planteamientos que centren su atención exclusivamente en la propia persona jurídica (y no en las actuaciones de la persona física).

Culpabilidad de la persona jurídica por su cultura de Compliance

»

Introducción

En la exposición que se ha efectuado hasta el momento se ha podido observar que la mayor parte de los autores se esfuerzan en distinguir la culpabilidad de la persona

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jurídica de la culpabilidad de la persona física. Para ello recurren a diversos expedientes como la conciencia especial de la persona jurídica, su «espíritu normativo», los factores criminógenos que generan, su política empresarial, su carácter empresarial o, en fin, su organización. A continuación, no obstante, manifiestan que no resulta posible introducir causas de atenuación o exclusión de la RPPJ toda vez que, de alguna manera, las personas físicas –fundamentalmente el órgano– han contribuido decisivamente a dichos factores. No resulta excesivamente difícil adivinar la insoportable tensión que se produce en dichas propuestas ya desde el punto de vista teórico –por no hacer referencia a aquellos ordenamientos, como el español, que prevén expresamente causas de exclusión y atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica –.

No podemos entrar en un análisis detallado de los inconvenientes de todas las posturas que se han expuesto. Pero quizás resulta conveniente acentuar el hecho de que, como se ha referido anteriormente, la mayor parte de la doctrina española considera válido un concepto como es el de culpabilidad por defecto de organización que por su propia definición, como se ha observado, no permite la inclusión de causas de atenuación o exclusión de la RPPJ. Ciertamente, los planteamientos de nuestro país se inclinan por dicha inclusión y, por tanto, se debería renunciar a dicho concepto, o, en su defecto, fundamentar cómo, a partir del mismo, resulta posible la introducción de las mismas.

Haciendo frente a las críticas que se venían planteando a la culpabilidad de la persona jurídica, en la primera década del siglo XX se desarrolló el denominado concepto constructivista de culpabilidad de la persona jurídica basado en el establecimiento de una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad. Dicha concepción se basa fundamentalmente en las aportaciones de diversas disciplinas sobre la capacidad que desarrollan las personas jurídicas para cuestionar la vigencia de determinadas normas fundamentales de nuestra sociedad. La teoría que sirve de sustento al grueso de las argumentaciones es la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos –también denominado constructivismo operativo, de donde el concepto de culpabilidad recibe su nombre– pese a que resultados similares pueden alcanzarse desde planteamientos teóricos diferentes –como se indica más adelante–.

El planteamiento constructivista renuncia al concepto de defecto de organización en el ámbito de la culpabilidad para incidir en el aspecto relevante desde el punto de vista de la culpabilidad: la disposición jurídica del sujeto sobre el

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que se impone la pena. Dicha disposición jurídica se sintetiza en la cultura empresarial de cumplimiento o incumplimiento de la legalidad. Si bien los fundamentos del concepto culpabilidad de la persona jurídica por establecer una cultura de Compliance inadecuada se han expuesto monográficamente en otro lugar, se pueden resumir aquí de la siguiente forma: desde la perspectiva de la función de la culpabilidad –sc. simbolizar la infracción del rol del ciudadano (corporativo en el caso de la persona jurídica) fiel al derecho, el cuestionamiento de la vigencia de la norma– culpabilidad individual y culpabilidad de la persona jurídica son equivalentes. En lo que sigue se explicitarán someramente los equivalentes funcionales que pueden fundamentar una concepción determinada de la culpabilidad de la persona jurídica sin que puedan agostarse los matices derivados de tal planteamiento.

» Fundamentos teóricos utilizados

Como primer equivalente funcional se ha argumentado que, en la sociedad moderna, la vigencia de determinadas normas depende en gran medida de la creación y mantenimiento de una cultura empresarial de fidelidad al derecho. Así, el modelo descentralizado de organización social que surgió en el ámbito individual con motivo de la «desmitificación del mundo», ha tenido lugar en el ámbito empresarial a lo largo del siglo XX gracias, entre otras cosas, a la «desmitificación del Estado». De esta manera nace el conocido fenómeno de la autorregulación empresarial como un reflejo de la incapacidad estatal para controlar ciertos riesgos característicos de la sociedad post-industrial moderna.

Ello ha provocado que dicho control y gestión de riesgos se haya descentralizado hacia unas organizaciones empresariales que, en virtud de su tamaño y complejidad interna, no admiten una regulación –intervención– directa estatal externa, sino que, como mucho, puede aspirarse a un control del contexto característico del derecho reflexivo. A la vista de esta situación resulta necesario y adecuado imponer a dichas organizaciones empresariales la obligación primordial que afecta a toda persona jurídico-penal: la obligación de fidelidad al derecho, lo cual se concreta en la institucionalización de una cultura empresarial de fidelidad al derecho.

El reconocimiento de una esfera de autonomía a la persona jurídica con la consiguiente obligación de fidelidad al derecho provoca, al igual que lo hizo en el individuo, el nacimiento del ciudadano (corporativo) fiel al derecho. Por tanto, el rol que garantiza el derecho penal (de la persona jurídica) es el del rol del ciudadano (corporativo) fiel al

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derecho y, en consecuencia, la no institucionalización de esa cultura empresarial de fidelidad al derecho constituye el quebrantamiento del rol del ciudadano (corporativo) fiel al derecho; es decir, la manifestación de la culpabilidad jurídico-penal empresarial. El nacimiento de rol del ciudadano corporativo fiel al derecho conlleva el reconocimiento de un mínimo de igualdad a las personas jurídicas. Ahí radicaría según un sector doctrinal el segundo equivalente funcional que, de esta manera, consiste en el establecimiento del sinalagma fundamental del derecho penal (de la persona jurídica): libertad de autoorganización (empresarial) vs. responsabilidad por las consecuencias (de la actividad empresarial). Expresado con las palabras de Schünemann «la legitimación de las sanciones económicas a la asociación puede verse en la autonomía de la asociación, a la cual el derecho le adscribe fundamentalmente una libertad a la organización propia que, sin embargo, tiene como reverso tener que ser responsable por los resultados negativos de esa libertad».

La institución negativa del neminem laedere empresarial encuentra su anclaje constitucional, en opinión de varios autores, en la libertad de empresa, y lleva aparejado la obligación, al igual que en el individuo, de mantener el ámbito de organización (empresarial) propio dentro de los márgenes del riesgo permitido. De esta manera se acentúa la autorresponsabilidad empresarial, que con Heine puede formularse como un imperativo categórico: toda empresa debe comportarse (organizarse) autorresponsablemente de tal manera que nadie resulte dañado – es decir, que el riesgo permanezca dentro del ámbito empresarial. La persona jurídica pasa de ser un mero actor económico basado en la lógica racional de los costes/beneficios a convertirse en una persona jurídico-penal orientada por el esquema derechos/deberes; es decir, se constituye como un verdadero ciudadano fiel al derecho.

Precisamente ese status de ciudadanía conformaría el tercer equivalente funcional. Así, resulta fundamental para la dimensión material de la culpabilidad jurídico-penal la posibilidad de poder participar en la producción común de sentido; es decir, el principio de culpabilidad garantiza que la persona «es competente para intervenir en asuntos públicos». Sin embargo, ¿cómo participa la persona jurídica en la producción común de sentido? ¿Cómo interviene en los asuntos públicos? El punto de partida viene dado por una determinada interpretación de la libertad reconocida constitucionalmente a las personas jurídicas. En este sentido, lo relevante a estos efectos no es tanto el reconocimiento en sí, sino el contenido y significado de dicha libertad. En este sentido resultan especialmente relevantes las consideraciones de Lawrence Friedman, quien trae a colación la sentencia de la Corte Suprema

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estadounidense First National Bank of Boston vs. Belloti. Así, en relación con la libertad de expresión de expresión reconocida a las corporaciones, dicha Corte declaró expresamente que se trataba de «la expresión o discurso que resulta indispensable para la toma de decisiones en la democracia, y ello no es menos cierto por el hecho de que la expresión provenga de una corporación en lugar de un individuo». De esta manera se viene entendiendo que, si bien una corporación como tal no puede votar, sí que se le reconoce el derecho a participar en lo que realmente cuenta en democracia: el debate entre los ciudadanos. En definitiva, a las corporaciones, al igual que a los individuos, se les reconoce un derecho a participar en el proceso de creación y definición de las normas sociales. Dicho proceso no viene marcado por el derecho de voto sino principalmente por la libertad de expresar juicios en el discurso público sobre las normas sociales, contribuyendo así a la conformación de las mismas.

» Los estándares internacionales de Compliance, la cultura de Compliance como pilar de los sistemas eficaces de gestión de Compliance

Como ya se ha referido con anterioridad, los sistemas de Compliance contienen dos vertientes diferenciadas: una referida al control organizativo –vinculada a la dimensión del injusto de la persona jurídica– y otra referida a la cultura organizativa –vinculada al ámbito de la culpabilidad de la persona jurídica–. Al igual que ocurre en el derecho penal individual, los conceptos de injusto y culpabilidad se encuentran estrechamente relacionados en el derecho penal empresarial.

En efecto, tomando como referencia el estándar internacional en materia de Compliance –la ISO 19 600– se puede observar que el contenido de los elementos básicos de los sistemas de Compliance toman como referencia, por un lado, los parámetros clásicos del Risk Management. No en vano, la ISO 19600 resulta plenamente compatible –como se explicita en la misma– con el estándar internacional en la materia: la ISO 31 000 [Risk Management]. Pero, por otro lado, los sistemas de Compliance van más allá del mero control del riesgo y se vinculan con la existencia de una verdadera cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad. Estas dos dimensiones –sc. control del riesgo y cultura de cumplimiento de la legalidad– encuentran una vinculación relativamente fácil de trazar con los conceptos de injusto y de culpabilidad de la persona jurídica.

En lo relativo a la dimensión de culpabilidad de la PJ, de nuevo el Código penal y la ISO 19 600 refieren determinados elementos que van más allá del estricto control del

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riesgo y que ahondan en el ámbito de la cultura de cumplimiento. En este sentido, tal y como referiremos más adelante, el Código Penal hace referencia a cuestiones tales como «modelos de gestión de los recursos financieros», «la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos», el «sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas» o la «modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones» (art. 31 bis) 5 CP) claramente vinculados con la cultura de cumplimiento de la legalidad imperante en una PJ.

Por su parte, la ISO 19 600 contiene un apartado específico –el 7.3.2.3– dedicado a la denominada «Cultura de Compliance». En términos generales, el estándar internacional es muy explícito cuando afirma que «Compliance es el resultado de que una organización cumpla con sus obligaciones, y se hace sostenible introduciéndola en la cultura de la organización», que «Compliance se sostiene a través de su integración en la cultura de una organización». En términos más específicos, el desarrollo de una cultura de Compliance exige que el órgano de gobierno, la alta dirección y la dirección tengan un compromiso visible, consistente y sostenido con un estándar común y publicado de comportamiento que se requiere en todas y cada una de las áreas de la organización.

Algunos

Compliance son:

ejemplos

de

factores

que

apoyarán

el

desarrollo

de

una

cultura

de

o

Un conjunto claro de valores publicados.

o

Que se vea a la dirección implementando activamente y respetando los valores.

o

Consistencia en el tratamiento de acciones similares, con independencia de la posición.

o

Guiar, entrenar y predicar con el ejemplo.

o

Realizar evaluaciones adecuadas a los potenciales empleados antes de su contratación.

o

Un programa de iniciación u orientación adecuado que enfatice Compliance y los valores de la organización.

o

Formación continua de Compliance, incluyendo actualizaciones de la formación.

o

Comunicación continua de los asuntos de Compliance.

o

Sistemas de evaluación del desempeño que consideren la evaluación del comportamiento de Compliance y que incluyan retribuciones del desempeño en base al logro de objetivos y parámetros clave de Compliance.

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o

Reconocimiento visible de los logros en la gestión de Compliance y en sus resultados.

o

Medidas disciplinarias rápidas y proporcionadas en caso de infracciones de las obligaciones de Compliance intencionadas o negligentes, una relación clara entre la estrategia de la organización y los roles individuales, que reflejen Compliance como esencial para alcanzar los resultados de la organización,

o

una comunicación abierta y adecuada sobre Compliance.

La existencia de una cultura de Compliance se mide por el grado en que:

 

o

Se implementan los puntos señalados arriba.

 

o

Las partes interesadas (especialmente los empleados) creen que se han implementado los puntos señalados arriba.

o

Los empleados entienden la relevancia de las obligaciones de Compliance relativas a sus propias actividades y a las de sus unidades de negocio.

o

La remediación de los incumplimientos se asumen y se gestionan en todos los niveles de la organización cuando sea necesario.

o

Se valora el papel de la función de Compliance y sus objetivos.

 

o

Se permite y se anima a los empleados a que comuniquen sus preocupaciones de Compliance al nivel adecuado de la dirección.

»

El

concepto

constructivista

de

culpabilidad

de

la

persona

jurídica

después de una década

Tras la formulación del concepto constructivista de culpabilidad en el año 2005, dos parecen ser los núcleos de las críticas que, entre los partidarios en España de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han erigido en contra del referido concepto: por un lado, se critica la adopción del paradigma de la teoría de sistemas sociales autopoiéticos; por otro lado, se critica que para el desarrollo de la misma se ha fundamentado en una determinada interpretación del concepto de culpabilidad de la persona física elaborado por Jakobs. Pues bien, las siguientes páginas se dedican a aportar nuevos puntos de vista a dichas críticas con la esperanza de tender puentes a quienes consideren que, en esencia, la culpabilidad de la persona jurídica está vinculada a la cultura de la persona jurídica respecto del cumplimiento de la legalidad.

En lo que hace a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos, deben realizarse una serie de advertencias que quizás coadyuven a la asimilación del concepto

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constructivista de culpabilidad de la persona jurídica. Así, en primer lugar, la denominación del concepto proviene de la teoría del conocimiento que subyace a dicha formulación: el constructivismo. El punto de partida consiste en afirmar que la realidad social –y, en consecuencia, la realidad jurídica– es construida y no inmanente. Dicho planteamiento, ciertamente, no es exclusivo del denominado constructivismo operativo y, por tanto, se pueden alcanzar puntos de partida similares desde otras teorías del conocimiento contemporáneas. El motivo de optar por el constructivismo operativo propio de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos reside en que –a nuestro juicio– proporciona la descripción más precisa y coherente del fenómeno social en su totalidad.

En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, se dispone de una teoría coherente de cómo el sistema jurídico (derecho), el sistema organizativo (persona jurídica) y el sistema psicofísico (individuo) gozan, en determinadas circunstancias, de una autorreferencialidad propia y, a continuación, se observa cómo se interrelacionan en el ámbito de la responsabilidad penal de la persona jurídica. La autorreferencialidad y autodeterminación del individuo no parece plantear mayores objeciones en el ámbito de la doctrina penal, siendo, probablemente, la autorreferencialidad de los otros dos sistemas sociales la que mayores dudas suscita. Pues bien, en lo que respecta a la autorreferencialidad de las personas jurídicas –sc. organizaciones empresariales–, no solo son varias las construcciones de la dogmática penal que ya se han mostrado tendentes a la misma –especialmente, Bernd Schünemann–, sino que son numerosas las teorías de la organización (Organization Science) y teorías del management (Management Theory) que –sin partir de la teoría de sistemas luhmanniana o teubneriana– abogan por la autorreferencialidad y autoorganización de las organizaciones empresariales complejas. Qué duda cabe, resulta imposible sostener fundadamente la culpabilidad de la persona jurídica si no se le reconoce a esta una capacidad de autoorganización y autodeterminación.

Por lo que respecta al derecho, son igualmente numerosas las teorías del derecho – especialmente desde la perspectiva sociológica– las que sostienen una determinada autorreferencialidad del sistema jurídico. Ello, por supuesto, con mayor o menor grado de heterorreferencialidad dependiendo del planteamiento concreto. Lo relevante a estos efectos es que la dogmática penal tradicional ha asignado al sistema jurídico un alto grado de autorreferencialidad a la hora de asignar un ámbito normativo de libertad a los sujetos a los que se realiza una imputación penal. Probablemente, la

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manifestación más reciente y evidente de cuanto antecede es la defensa de la doctrina penal frente a los avances de las neurociencias.

Expresado en términos sencillos: no resulta necesario recurrir a la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos para compartir los postulados del concepto constructivista de culpabilidad de las personas jurídicas. Se pueden alcanzar los mismos resultados desde teorías no sistémicas de la organización / management que acentúan la autorreferencialidad de las organizaciones empresariales en conjunción con teorías no sistemas del derecho que acentúen la autorreferencialidad el sistema jurídico. La ventaja de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es que permite enmarcar ambas teorías –sc. de la organización y del derecho– en el seno de una teoría global de la sociedad, dotándolas, además, de una base filosófica sólida anclada en una determinada teoría del conocimiento –sc. el constructivismo–.

Adentrándonos ya en las críticas como consecuencia de la adopción de determinados postulados de la teoría de la culpabilidad de Jakobs, lo cierto es que un análisis pormenorizado de dichos postulados arroja como resultado que estos han sido igualmente sostenidos por autores tan poco «sospechosos» como Urs Kindhäuser o Klaus Günther. Si bien resulta comprensible que, a la vista de la polémica suscitada por determinadas teorías del gran maestro alemán, se caiga en la tentación de desacreditar cualquier planteamiento que se base en parte en alguno de sus postulados, un análisis desapasionado del contenido concreto de los mismos muestra cómo los mismos elementos se encuentran presentes en construcciones dogmáticas modernas que gozan de una notable aceptación.

Así, sostener que la culpabilidad del sujeto está relacionado con el grado de disposición jurídica interna, que existe una relación entre libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias o que el reproche penal propio de la culpabilidad se vincula a la posibilidad de cuestionamiento de la norma por medios constitucionalmente legítimos, no parecen constituir postulados especialmente polémicos, sino más bien razonables. Por supuesto que existen críticas a los mismos, pero dichas críticas no deben recaer en el mensajero, sino en el mensaje.

Los mayores problemas –y, este sentido, las críticas certeras lo advierten– deben plantearse a la hora de afirmar dichos postulados respecto de las personas jurídicas. Afirmar, como lo hace el concepto constructivista de culpabilidad, que la disposición jurídica interna de la persona jurídica reside en su cultura empresarial de

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cumplimiento de la legalidad, que la libertad normativa de organización reside en su capacidad de autoorganización, autorregulación y autodeterminación, y que, en fin, su capacidad de cuestionamiento de la vigencia de la norma viene dado por las posibilidades que le ofrece su estatus de ciudadano corporativo son afirmaciones que no son inmunes a la crítica.

En este sentido, no puede dejar de resaltarse cómo otro gran maestro alemán del derecho penal, Bernd Schünemann, precisamente incide en la imposibilidad, a su juicio, de sostener dichas afirmaciones respecto de la persona jurídica. Sin embargo, y pese a que resultaría fácil para dicho autor desdeñar cualquier construcción jurídico- penal basada en determinados postulados de las teorías de Günther Jakobs que tanto ha criticado, Schünemann, lejos de abogar por dicha aproximación, centra su crítica, fundamentalmente, en que la autorreferencialidad de la persona jurídica no alcanza el grado suficiente para ser considerado un destinatario de la norma penal y que el concepto de ciudadano corporativo es un concepto social sin la suficiente base político- legal.

Con independencia de que existen argumentos para rebatir dichas críticas, lo cierto es que, como se ha indicado, inciden de lleno en lo que debe ser el debate sobre la culpabilidad de la persona jurídica. Tal y como ya señaló en el año 2008 el informe encargado por el Representante Especial del Secretario General de la ONU en materia en derechos humanos y corporativos, ya entonces se percibía una tendencia –principalmente en los países anglosajones– hacia el establecimiento de una posibilidad de defensa para las empresas mediante la prueba de que en el momento de los hechos contaban con una cultura corporativa adecuada. El concepto constructivista de culpabilidad empresarial únicamente pretende, a partir de una determinada teoría del conocimiento –sc. constructivismo– y de determinadas concepciones normativistas –sc. comunicativas– del derecho penal proporcionar una base sólida para en anclaje de esta tendencia en el esquema tradicional de la teoría del delito. Con ello se intenta contribuir al necesario debate no solo sobre el sí, sino también sobre el cómo debe responder penalmente una persona jurídica.

Más allá de las críticas y aportaciones apuntadas anteriormente, algunos autores han considerado que esta postura restringe excesivamente «las posibilidades sancionatorias», dado que quedan «reducidas al ámbito de lo excepcional», pues «una cultura tal es más propia de las organizaciones criminales que de las personas jurídicas que operan en el mercado y que excepcionalmente incurren en un delito». Por ello, se

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ha matizado el concepto constructivista de culpabilidad indicando que resulta más razonable fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica en «su disposición jurídica en el momento del hecho», expresiva, no de la cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad, sino de la falta de (o carencias que presenta en la entidad) esa «cultura de cumplimiento de la legalidad» que le es legal e individualmente exigible.

En consecuencia, autores como Feijóo Sánchez y De La Cuesta coinciden con el planteamiento aquí expuesto en que el concepto clave a la hora de analizar la culpabilidad de la persona jurídica es la cultura empresarial; en lo que difieren sería en la formulación –sc. en lugar de una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad son partidarios de una falta de cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad–. Así las cosas, entendemos que, en la actualidad, a la vista de las obligaciones de Compliance (cumplimiento de la legalidad) dirigidas a las empresas, la falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad equivale a una cultura de incumplimiento de la legalidad. Precisamente por ello, la carencia de una adecuada cultura de Compliance equivale a una defectuosa cultura de Compliance.

Ciertamente pudiera argumentarse que la ausencia de una cultura de cumplimiento de la legalidad puede que, en ocasiones, no equivalga a una cultura de incumplimiento de la legalidad. Sin embargo, dado que los ordenamientos jurídicos imponen obligaciones de Compliance a las personas jurídicas, la indiferencia frente al derecho debido a la ausencia de una cultura de cumplimiento de la legalidad resulta igualmente reprochable. Precisamente porque las organizaciones empresariales complejas se constituyen en garantes del cumplimiento de la legalidad, la carencia de una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad conlleva el aislamiento del ámbito de la organización frente al derecho –y, en este sentido, una cultura de incumplimiento de la legalidad–.

Precisamente en consecuencia con lo expuesto, lo decisivo –tal y como explicita el estándar internacional en materia de Compliance, la ISO 19600– es que la organización institucionalice una cultura de Compliance –esto es: de cumplimiento de la legalidad– puesto que ello es lo que acredita su fidelidad al derecho. La carencia de la misma, por tanto, muestra una falta de fidelidad al derecho o falta de disposición jurídica que amerita el reproche culpabilístico característico del derecho penal.

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6.3. La culpabilidad jurídica en España

Estado de la cuestión 2010-2014

Con la reforma del Código Penal en 2010 y consiguiente introducción explícita de la responsabilidad penal de las personas jurídicas han sido varias las interpretaciones respecto de la culpabilidad de las personas jurídicas; desde la negación radical de dicha categoría, a la afirmación de un injusto propio y una culpabilidad propia de la persona jurídica – pasando por construcciones intermedias en cierto modo conciliadoras –. La clave ha residido, en gran medida, en determinar hasta qué punto la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una responsabilidad por el hecho ajeno de las personas físicas o una responsabilidad por el hecho propio de las personas jurídicas.

Ciertos autores, pese al tenor literal de determinados preceptos del Código Penal vigente –sc. la referencia en el artículo 33.7 CP a que «Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen toda la consideración de graves»– insisten la vigencia del aformismo societas delinquere non potest. Con diversos matices, cuya exposición excedería el límite de este trabajo, estos autores consideran que el artículo 31 bis) CP establece un sistema de responsabilidad objetiva de la persona jurídica ya que resulta imposible sostener la existencia de una culpabilidad propia –en el sentido jurídico-penal– de la persona jurídica.

Otros autores, de nuevo con importantes matices, consideran que el artículo 31 bis) CP introduce un sistema de transferencia de la responsabilidad penal de la persona física a la persona jurídica. No se trata, por tanto, de interpretar el citado precepto en clave objetiva, sino de determinar los parámetros conforme a los cuales, el legislador español, establece que la responsabilidad penal de la persona física – incluyendo su culpabilidad– que actúa en representación y provecho de la persona jurídica puede transferirse a esta última.

Un nutrido grupo de autores –que puede considerarse doctrina mayoritaria– sí considera que puede establecerse una culpabilidad propia de la persona jurídica, basando esta en el denominado defecto de organización. Esta construcción dogmática, de origen germánico, ha calado profundamente en la doctrina española y, conforme a la misma, una vez establecido del «hecho de conexión» entre persona física y jurídica, la culpabilidad de esta última se fundamenta en el defecto de organización entendido

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como «haberse omitido la adopción de alguna de las medidas de precaución y control que eran exigibles». De esta manera, el injusto de la persona jurídica coincide con el de la persona física, y la culpabilidad con defectos de control por parte de la persona jurídica.

Una última opción trata de distinguir entre el injusto propio de la persona jurídica y la culpabilidad propia de la persona jurídica. Así, por un lado, dicho injusto coincide en gran medida con el defecto de organización, y, por otro lado, la culpabilidad de la persona jurídica con la falta de una cultura de cumplimiento de la legalidad. La lógica básica de dicho planteamiento reside en que si distinguimos entre injusto propio y culpabilidad propia respecto de las personas físicas, lo mismo debe exigir un derecho penal garantista para las personas jurídicas. Expresado en palabras de Feijoo Sánchez este modelo «es más exigente y garantista en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas».

Qué duda cabe que estas cuatro opciones interpretativas han venido conviviendo estos últimos cuatro años. La ausencia de resoluciones judiciales de enjuiciamiento ha impedido observar por qué planteamiento se decantaban los tribunales. Sin embargo, una cosa parece clara: tomarse en serio la regulación española de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, implica la búsqueda del injusto propio y la culpabilidad propia de las personas jurídicas. Las soluciones intermedias no hacen sino desdibujar el calificativo de «penal» en la institución introducida en el Código Penal español. Y si bien resulta perfectamente legítimo abogar por la supresión de la misma, la dogmática puede (y debe) prestar un importante servicio a la aplicación garantista del Derecho Penal de las personas jurídicas.

La reforma del código penal (2015)

Así las cosas, la reciente reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se ha tomado ciertamente en serio la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Probablemente, la mayor novedad, vinculada con la culpabilidad propia de la persona jurídica, ha sido establecer que la existencia de los sistemas o programas de Compliance con anterioridad a la comisión del hecho delictivo pueden, bajo determinadas circunstancias, servir como causa de exención de la responsabilidad.

Ciertamente, la Ley Orgánica deja claro en su exposición de motivos que pretende salir al paso de determinadas interpretaciones que se habían venido haciendo de la

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responsabilidad penal de las personas jurídicas –especialmente las contenidas en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011– en el sentido de que se trataba de una responsabilidad vicarial.

Así, indica que «Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales».

No es de extrañar, por tanto, que en tiempos recientes, la Unión Progresista de Fiscales ha considerado que reforma del Código Penal (2015) en esta materia ha «consolida(do) un sistema de irresponsabilidad penal de las (grandes) personas jurídicas» afirmando, en concreto, que «La Unión Progresista de Fiscales desea mostrar su preocupación por el modo en que la última reforma del Código Penal ha regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, asumiendo acríticamente ciertas posiciones dogmáticas de un pequeño sector de la doctrina penal española que resultan favorables a un concreto lobby en el que se combinan los intereses de las compañías multinacionales y los grandes despachos de abogados».

Más allá del comprensible enfado por parte de representantes de una agrupación de fiscales –que probablemente han visto en la reforma una contradicción abierta a lo pregonado en la Circular–, lo cierto es que también algunos autores han criticado la reforma porque «el objetivo de la nueva modificación parece destinado a hacer casi imposible la imputación de personas jurídicas así como a favorecer el consumo de catálogos de normas de conductas o programas de prevención, cuya sola existencia puede actuar como cortafuegos bastante para evitar que la actuación de individuos concretos cualquier que sea su poder decisor, pueda transferir la responsabilidad penal al ente en cuyo interés actúan». Ciertamente, no pueden compartirse las incisivas, si bien fundadas, críticas que se efectúan a la reforma. Así, no parece que los derroteros que seguirá la práctica judicial española vayan camino de excluir de forma automática la RPPJ por el simple hecho de contar con un sistema de Compliance. Los requisitos exigidos por el Código Penal para dicha exención son elevados y –como indicaremos más adelante– no solo afectan al injusto de la persona jurídica –control de riesgo–, sino también a su culpabilidad –cultura de cumplimiento–. Por lo demás, se observa claramente que las exigencias del Código Penal no se satisfacen con la mera presentación de un código de conducta por parte de la persona jurídica, sino que se

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exige que, en el momento de comisión de los hechos, se encuentre implementado un efectivo sistema de gestión de Compliance.

Sea como fuere, algún autor sigue sosteniendo que, con posterioridad a la reforma 2015, el Código Penal contiene un modelo de transferencia, lo cual se compagina difícilmente con el hecho de que la responsabilidad penal de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad de la persona física –si es autónoma, no cabe hablar de transferencia– y que la persona física sigue respondiendo penalmente por su participación en esos hechos –difícilmente puede hablarse de transferencia de responsabilidad cuando sigue respondiendo–.

Sin embargo, entendemos que la reforma operada, viene, al contrario de lo manifestado anteriormente, a (I) actualizar la normativa española a los estándares internacionales en la materia; (II) proporcionar mayor seguridad jurídica para los destinatarios de la norma penal; (III) incentivar la prevención y detección de actividades delictivas en el seno de las personas jurídicas. En resumidas cuentas, se da un paso hacia la eficacia y justicia de la regulación española en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

» (I) Refiriendo únicamente el contexto europeo –apuntado por las referidas conclusiones–, por solo citar algunos ejemplos, en Bélgica las personas jurídicas no responderán penalmente si han tenido una diligencia debida en la contratación y control de la persona física que comete el delito y el delito no se ha producido como consecuencia de un sistema de control defectuoso. Por su parte, el sistema italiano –que servido en gran medida de inspiración para la reforma del Código Penal español (2015) – es sumamente conocido por la posibilidad de eximir de responsabilidad penal a la persona jurídica si se habían adoptado modelos organizativos adecuados de control. Por otra parte, en un sistema tan claramente vicarial como el francés, la existencia de procedimientos y sistemas de control adecuados son tomados en consideración por los tribunales franceses. Finalmente, en el Reino Unido los programas de Compliance han alcanzado una relevancia notable para eximir de responsabilidad penal a las personas jurídicas a partir de la conocida UK Bribery Act (2010). Si el análisis se extiende más allá del ámbito europeo, la referida tendencia se consolida de forma aún más evidente.

» (II) En cuanto a la seguridad jurídica, son dos al menos los ámbitos en los que la reforma afianza la misma. Por un lado, al establecer claramente que la persona

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jurídica puede quedar exenta de responsabilidad si, de manera anterior a los hechos delictivos, hubiera establecido un modelo adecuado de prevención y detección de delitos –junto con los otros requisitos indicados anteriormente– se evitar tener que recurrir a interpretaciones teleológicas –sc. causa de exención supralegal– para adecuar el texto legal a los principios jurídico-penales. Por otro lado, la especificación –siquiera rudimentaria– de los elementos básicos de dicho modelo coadyuva a la seguridad jurídica en tanto que proporciona a las personas jurídicas una guía básica de los requisitos mínimos e indispensables que debe tener el modelo antes citado. Ciertamente, puede afirmarse que dicha especificación resulta una materia un tanto extraña en el Código Penal y que resultaría más adecuada su introducción en la normativa administrativa. Sin embargo, dicha inclusión en el Código Penal no parece tan irrazonable si se tiene en cuenta que, a diferencia de otros ordenamientos, no se optó por una Ley penal especial para introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y se introdujo directamente en el Código Penal. Siendo esa la opción inicial del legislador español, no debiera resultar tan extraño que los elementos del modelo hayan sido introducidos igualmente en el Código Penal.

» (III) Finalmente, difícilmente puede dudarse que la especificación de los elementos básicos del modelo y la posibilidad de quedar exenta de responsabilidad en determinadas circunstancias incentiva a las personas jurídicas a adoptar dichos modelos de prevención y detección de delitos sin esperar a que se produzca una imputación jurídico-penal. Conforme al tenor literal del Código Penal 2010, la persona jurídica no tenía incentivo claro para adoptar los modelos con anterioridad a la comisión de un hecho delictivo, sino con anterioridad a la apertura del juicio oral. La atenuante del artículo 31 bis) 4 d) CP operaba si se hubieran adoptado

los modelos «con posterioridad a la comisión del delito (

La reforma 2015 distingue, por tanto, donde es justicia: entre aquellas personas jurídicas que han institucionalizado una cultura de cumplimiento de la legalidad sin necesidad de que se haya cometido un delito, y aquellas que esperan a la comisión de un hecho delictivo para establecer dicha cultura. No puede considerarse que dos personas jurídicas tienen la misma disposición jurídica frente al derecho cuando una goza de una cultura de cumplimiento de la legalidad en el momento de comisión del delito y la otra, por el contrario, no.

)

y antes del juicio oral».

Así las cosas, la reforma centra la atención en la organización (injusto) y cultura (culpabilidad) de la persona jurídica en el momento de comisión de los hechos

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delictivos para determinar si estos le pueden ser imputados. Este hecho tiene una especial relevancia desde el punto de vista de la culpabilidad puesto que profundiza en el carácter «propio» de dicha institución cuando se refiere a la persona jurídica y, en definitiva, se aleja de las interpretaciones que abogan por la hetero-responsabilidad de la persona jurídica.

6.4. Exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica en el art. 31 Bis del Código Penal español

Introducción

Una vez realizada una somera exposición de las teorías más importantes respecto de la culpabilidad de la persona jurídica, la cuestión que surge es la relativa a qué concepción ha adoptado el Código Penal español. En este sentido, al igual que ocurre con la culpabilidad de la persona física, el Código Penal español no define en qué consiste la culpabilidad de la persona jurídica. Dicho contenido debe deducirse de una interpretación coherente de diversos preceptos del texto legal y las aportaciones que sobre dicho concepto se han venido realizando por parte de la doctrina.

Ciertamente el Código Penal español (2010) no contemplaba expresamente circunstancias eximentes específicas de la RPPJ, solo circunstancias atenuantes de la RPPJ que se analizarán en el tema siguiente. Sin embargo, el Código Penal 2015 sale al paso de interpretaciones objetivistas de la RPPJ al introducir causas de exención de las personas jurídicas vinculadas a sus sistemas de Compliance. De igual manera, el Tribunal Supremo ha reprendido resoluciones de órganos judiciales inferiores donde la condena a la persona jurídica se basa en un «llamativo» apartamiento del principio de culpabilidad. Es por ello que aquí se aboga por un modelo de autorresponsabilidad en el que la culpabilidad propia de la persona jurídica desempeña un rol fundamental.

Consideramos que el concepto de culpabilidad propia de la persona jurídica está relacionado con el tipo de cultura que ha institucionalizado una persona jurídica puesto que ello demuestra su disposición frente al derecho. Si bien no se comparten los fundamentos constructivistas por todos los autores, lo importante a estos efectos es la posición unitaria que se sostiene respecto de la idoneidad de la cultura

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empresarial para reflejar la culpabilidad de la persona jurídica. Se afirma, por tanto, que dicha culpabilidad no se identifica ni con la culpabilidad de la persona física ni con un defecto de organización. Se refiere a una «actitud personal» de la persona jurídica frente al derecho.

Desde esta perspectiva, aquellas personas jurídicas que sean cumplidoras de la legalidad no sufrirán la imposición de pena alguna, por mucho que alguno de sus empleados o directivos hayan cometido algún delito en su representación y beneficiándolas; más aún, podrá existir un defecto de organización, pero en la medida en la que la persona jurídica pueda distanciarse del mismo mostrando su firme compromiso con el cumplimiento de la legalidad, no podrá imponerse a esta una pena. Se tratará, en estos casos, de actuaciones que o bien carecen de componente organizativo relevante o bien, incluso teniéndolo, no adquieren el significado reprochable.

Preceptos de código penal que sostienen la culpabilidad de la persona jurídica

Ya se ha hecho referencia con anterioridad a la importancia del principio de culpabilidad y a la necesidad de mostrarse respetuosos con dicho principio si no se quieren quebrantar garantías esenciales que distinguen al derecho penal. Esta guía, de nuevo debe reiterarse, inspira continuamente nuestra interpretación de los preceptos del Código Penal que regulan la RPPJ. Centrando el análisis en qué disposiciones de derecho positivo avalan la existencia de una culpabilidad propia de la persona jurídica y no coincidente, por tanto, con la culpabilidad individual, deben referirse, entre otros, los siguientes factores.

En primer lugar, un aspecto sumamente decisivo es la propia opción legislativa de imponer penas y no otro tipo de sanciones. En efecto, el Legislador español ha decidido imponer penas graves contenidas en el artículo 33 de dicho texto legal. Difícilmente puede dudarse que un principio informador de nuestro derecho penal es que «no hay pena sin culpabilidad» –cuya vertiente más subjetiva se refleja en la afirmación taxativa del artículo 5 del Código de que «no hay pena sin dolo o imprudencia»–. Este principio –salvo que se quiera distinguir donde la Ley no distingue– debe regir tanto para personas físicas como para personas jurídicas. No se justifica un trato desigual entre persona física y jurídica a este respecto. En este sentido, si para imponer una pena del artículo 33 a las personas físicas no basta con la culpabilidad de su

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representante legal, tampoco resulta suficiente para imponer las penas contenidas en el mismo artículo a la persona jurídica la mera culpabilidad de la persona física que la representa. Ciertamente, se puede proponer que el mencionado principio se lea de la siguiente manera: no hay pena (a la persona jurídica) sin culpabilidad (de la persona física). Pero ello conllevaría afirmar que rige, en el derecho penal español, que no hay pena (para una persona) sin la culpabilidad (de otra). El planteamiento aquí defendido considera que dicha propuesta no respeta el principio de culpabilidad.

En segundo lugar, un análisis de la autonomía de la RPPJ respecto de la responsabilidad penal de la persona física en el sistema español arroja como resultado que nuestro artículo 31 ter) CP establece que la circunstancias modificativas de la culpabilidad de la persona física no afectan a la RPPJ. Ello conlleva que, por imperativo legal, la culpabilidad de la persona jurídica no se puede identificar con la culpabilidad de la persona física. O expresado con otras palabras: la culpabilidad de la persona jurídica es independiente de la culpabilidad de la persona física por imperativo legal. Si se quiere ser respetuoso con los principios de legalidad y de culpabilidad, debe establecerse una culpabilidad propia de la persona jurídica que constituya el fundamento de su punición. En efecto, si dichas circunstancias no son transmisibles a la persona jurídica, entonces la premisa lógica es que la culpabilidad de la persona física es independiente de la de la persona jurídica. No resulta coherente argumentar que no se pueden transferir dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad, por un lado, pero, por otro, afirmar que la culpabilidad de la persona física sí es transferida a la persona jurídica.

En tercer lugar, desde la Reforma de 2015, el artículo 31 bis) 2 y 4 CP expresamente prevé que la persona jurídica puede quedar «exenta de responsabilidad» al cumplirse una serie de condiciones cuyo pilar viene dado por los modelos de organización y gestión de riesgos penales descritos someramente en el artículo 31 bis) 5 CP. Como es sabido, las causas de exención de la responsabilidad se encuentran, en general, más vinculadas a la culpabilidad que a la tipicidad o a la antijuricidad. Sin perjuicio de lo que se ha señalado respecto de las medidas concretas de control vinculadas al risk management (referidas, en nuestro esquema, al injusto típico de la persona jurídica), lo cierto es que el modelo de autorresponsabilidad penal de las personas jurídicas sobre la base del cual se interpreta aquí el Código Penal vigente sitúa estos factores en el ámbito de la culpabilidad.

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En cuarto lugar, la culpabilidad propia de la persona jurídica se reafirma en el catálogo de atenuantes del artículo 31 quarter) CP, especialmente en las medidas de prevención y detección de delitos que, tras la Reforma 2015, deben equipararse a los modelos de organización y gestión de riesgos penales. De nuevo, no se advierte nada sorprendente si se afirma que la dogmática penal ha deducido en gran medida el contenido del concepto de culpabilidad de las causas legales de atenuación o exclusión de la responsabilidad. Pues bien, si ello es así para las personas físicas, no debería ser diferente para las personas jurídicas. Ello máxime cuando casa perfectamente con el texto legal vigente y con los principios informadores del derecho penal.

La jurisprudencia del tribunal supremo: necesidad de establecer la culpabilidad de la persona jurídica

La exposición anterior ha sido refrendada recientemente por el Alto Tribunal. En su reciente resolución de 2 de septiembre de 2015 [Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena], el Tribunal Supremo sienta una serie de parámetros que deberán ser tenidos cuidadosamente en cuenta por parte de los operadores jurídicos que se ven enfrentados a la aplicación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Probablemente la síntesis del planteamiento venga expresada en la siguiente frase: «parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal».

Como ya advertimos con anterioridad, la introducción de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas pudiera conllevar la tentación, por parte de los juzgadores, de llevar a cabo una aplicación automática y objetiva de este novedoso régimen. No sería la primera vez. Cuando se introdujo la cláusula del «actuar el lugar de otro» mediante el –entonces– artículo 15 bis) CP, las primeras interpretaciones por parte de los órganos judiciales españoles tendían al automatismo y la objetivización de la responsabilidad. Ya entonces, como ahora, el Tribunal Supremo tuvo que salir al paso de dichas interpretaciones y exigir la vigencia de los principios informadores del derecho penal a la hora de imputar dicho tipo de responsabilidad.

El hecho de que la Sentencia de 2 de septiembre de 2015 haya sido elaborada por el Excmo. Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo otorga una mayor relevancia, si aún cabe, a la mentada resolución. Si bien el núcleo de la casación a resolver por el Alto Tribunal se centraba en la condena por un delito de estafa de la

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persona física, el hecho de que el máximo garante de la legalidad ordinaria aproveche

para sentar las bases de una interpretación garantista de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas muestra, a nuestro humilde entender, un alto grado de

concienciación por parte del mismo en lo que se refiere a la necesidad de evitar

automatismos en esta materia.

Si bien no se puede desarrollar aquí la relevancia de las resoluciones del Alto Tribunal,

baste con señalar que, a la vista de la función que cumplen las resoluciones del Tribunal

Supremo español de conformidad con la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos (TEDH), la palabra de dicho Tribunal tiene valor de ley.

De ello se deriva que la interpretación de órganos judiciales inferiores que resulte

contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ostenta la cualidad de una

interpretación contra legem. Expresado en pocas palabras: si la relevancia de la

jurisprudencia del Tribunal Supremo ya era indiscutible como guía para la

interpretación de las leyes penales, la doctrina del TEDH la sitúa con un rango

equivalente al del propio texto legal.

A la vista de lo sucinto de los hechos declarados probados, resulta adecuada la

exposición completa de los mismos:

«El acusado José María Infante López del Hierro, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil Grupo Boca de Restauración Integral SL arrendó a la entidad GEASA el local destinado a negocio sito en el nº 61 de la calle General Pardinas, con acceso a la C/ Juan Bravo en Madrid, en virtud de contrato celebrado el día 29 de abril de 2009.

Dado el impago de rentas, la arrendadora interpuso demanda de Juicio Verbal 2256/10 ante el Juzgado de Primera Instancia no 82 de Madrid, dictándose con fecha 9 de marzo de 2011 sentencia en virtud de la cual se resolvía el contrato de arrendamiento, extremo conocido por el acusado.

Tras ver los querellantes anunciado en el portal Idealista.com el arrendamiento del citado local con un precio de traspaso de 135.000, se producen varias entrevistas y negociaciones, y el 26 de junio de 2011, el acusado en su condición de administrador único de la mercantil Grupo Boca de Restauración Integral SL, actuando con ánimo de lucro ilícito, y aparentando ser el arrendatario del local de negocio sito en la calle Juan Bravo 29 de Madrid, recibió de Eva Benedicta González López y Juan Francisco Leyva Olarte un cheque de 80.000 euros más 14.000 euros de IVA en concepto de traspaso del referido local de negocio sin que el transmitente tuviera ninguna facultad de disposición ni utilización sobre el mismo».

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Como consecuencia de los mismos, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, dictó sentencia núm. 742 con el siguiente pronunciamiento:

«FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a José María Infante López del Hierro y a la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal».

Como se puede evidenciar, se trataba de unos hechos probados exclusivamente circunscritos a la actuación de la persona física, careciendo, por tanto, del más mínimo pronunciamiento respecto de los hechos referidos a la persona jurídica. Como veremos más adelante, tampoco en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de instancia se desarrolla la ratio decidendi para condenar a la persona jurídica, más allá de la mera cita del artículo 31 bis) del Código Penal en relación con el artículo 251 bis) del mismo texto legal.

Con independencia del fundamento para casar la sentencia de instancia respecto de la persona física –basado en el vacío probatorio sobre los elementos definitorios del delito de estafa– la Excma. Sala Segunda, con el cuidado al que obliga la ausencia de recurso por parte de la entidad igualmente condenada, realiza una serie de afirmaciones que no deben pasar, sin embargo, desapercibidas. En este sentido se señala que «La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP) ».

Así las cosas, conviene examinar cuál era el Fundamento Jurídico de la sentencia de instancia [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3a), Sentencia núm. 742/2014, de 17 de diciembre] para concluir la culpabilidad de la persona jurídica y su consiguiente condena. El razonamiento del órgano ad quo, ayuno de fundamento jurídico-penal, fue el siguiente:

«Los hechos declarados probados son constitutivos respecto de la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L. un delito de estafa previsto y penado en el art. 251 bis – 2º del Código Penal y que castiga a la persona jurídica que conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis, sea responsable de los delitos cometidos en esta Sección».

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Como se puede evidenciar, la condena de la persona jurídica se deriva de un

automatismo objetivista, más propio de una declaración de responsabilidad civil sobre

la base del artículo 120.4 CP que de una declaración de responsabilidad penal ex

artículo 31 bis) CP. La mentada resolución de la Audiencia Provincial de Madrid muestra una argumentación que no es inhabitual en los juzgadores en esta fase incipiente de aplicación jurisdiccional de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: si se produce la imputación o condena de un administrador o un empleado de una persona jurídica, esta responde penalmente (de forma quasi automática).Probablemente, lo más llamativo de la sentencia casacional es la vinculación expresa que traza entre el principio de culpabilidad y la responsabilidad penal de la persona jurídica. Así, dado que la sentencia está abordando en este apartado exclusivamente la responsabilidad penal de la persona jurídica y que haga referencia al «llamativo distanciamiento respecto de las exigencias del principio de culpabilidad», la consecuencia lógica a derivar es que, para la condena de la persona jurídica, se exige un pronunciamiento específico respecto de la culpabilidad de la persona jurídica.

A este respecto, algunas resoluciones de la jurisprudencia menor ya han venido

tomando conciencia de la necesidad de abordar la culpabilidad de la persona jurídica como un elemento diferenciado de la mera conducta de las personas físicas que actúan en su nombre y representación, o en el marco de la misma. Así, la propia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en su sentencia de 28 abril de 2015 [Ponente:

Ilma. Sr. D María del Rosario Esteban Meilan] señala claramente que «el artículo 31 bis del Código Penal demanda una interpretación que exige: "un hecho de conexión" y la idea de culpabilidad por defecto de organización o de ejecución de esta».

Con independencia de que se considere más o menos adecuado que la culpabilidad de

la persona jurídica reside en la idea de la culpabilidad por defecto de la organización, lo

cierto es que la necesidad de un pronunciamiento expreso sobre la culpabilidad de la persona jurídica resulta decisivo, no solo para aquellas sentencias dictadas tras la celebración de un juicio oral, sino también para aquellas sentencias dictadas en conformidad. Así, entendemos que, en el control del principio de conformidad que le es propio, el órgano judicial debe igualmente controlar aquellos hechos, calificación jurídica y pena, referidos expresamente a la culpabilidad de la persona jurídica. De esta manera, si en el acuerdo de conformidad no se contienen hechos y fundamentos referidos a la culpabilidad de la persona jurídica, el órgano judicial debería rechazar la conformidad propuesta.

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A la vista de la flagrante vulneración del principio de culpabilidad de la persona

jurídica que el pronunciamiento de la sentencia recurrida suponía respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el Tribunal Supremo, de nuevo de manera cauta, establece lo siguiente: «Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal».

De lo anterior se deriva que dos son los modelos para abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas: el modelo de autorresponsabilidad –basado en el hecho propio de la persona jurídica– y el modelo de heterroresponsabilidad – basado en el hecho ajeno (hetero) de la persona jurídica–. En cualquier caso, el Tribunal Supremo establece el canon interpretativo que marcará la pauta:

«cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal». Dado que la

responsabilidad por el hecho ajeno está vedada en el ámbito propio del derecho penal,

la asunción de un modelo de heterorresponsabilidad de la persona jurídica deberá

siempre incluir un fundamento de análisis basado en la conducta de la propia persona jurídica y no exclusivamente en el comportamiento de personas físicas. En este sentido parece que no tienen encaje en el planteamiento del Tribunal Supremo los modelos puros de responsabilidad penal de la persona jurídica por «transferencia» de la persona física.

Así las cosas, no parece aventurado concluir que el modelo que se encuentra más «basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal» es el modelo de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica –sc.

el modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica. Expresado de forma sencilla:

resulta difícilmente cuestionable que el modelo de responsabilidad penal de la persona

jurídica basado en el hecho propio de la persona jurídica arroja una mayor conformidad a los principios irrenunciables que informan el derecho penal que los modelos de heterorresponsabilidad. Ciertamente, resulta razonable argumentar que el modelo de culpabilidad por defecto de organización introduce un elemento importante de autorresponsabilidad de la persona jurídica; sin embargo, la asimetría que dicho modelo comporta entre lo que se exige para la responsabilidad penal de la

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persona física– injusto propio y culpabilidad propia –frente a lo que se exigiría para la responsabilidad penal de la persona jurídica– hecho de conexión y culpabilidad propia– arroja como resultado un déficit de garantías difícilmente reconciliable con los «principios irrenunciables que informan el derecho penal». Se sigue haciendo responsable penalmente a la persona jurídica por el hecho ajeno de la persona física.

En este sentido, de lo que no cabe duda es que el Legislador español de 2015 ha salido al paso de determinadas interpretaciones de este sistema de responsabilidad basadas en la responsabilidad vicarial. Tal y como indica expresamente la Exposición de Motivos, la nueva regulación «pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales». En este sentido, resultaba especialmente significativa la posición adoptada por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011 en el sentido de que el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas de la reforma 2010 introducía un tipo de responsabilidad vicarial.

Con la Reforma de 2015 dicha posición resulta insostenible. Con independencia de matices mejorables, la nueva legislación aporta una indudable seguridad jurídica en cuanto a la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, pese a la constatación de actuaciones delictivas por parte de personas físicas vinculadas a la misma –sc. administradores o empleados–, la persona jurídica ha establecido, con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, modelos de organización y gestión de delitos que han reducido significativamente el riesgo de su comisión. Dicha Reforma se compadece bien con la exigencia por parte del Alto Tribunal de respeto a los principios irrenunciables que informan el derecho penal español.

Carga de la prueba y los medios de prueba para la exclusión de la culpabilidad de la persona jurídica

Finalmente, se plantea una importante pregunta respecto de a quién corresponde la carga de la prueba en este ámbito. La cuestión no es fácilmente resoluble ya que se entremezclan numerosos intereses político-criminales y garantistas que deben ser tenidos en cuenta para ofrecer una respuesta equilibrada. Así, por un lado, se corre el riesgo de imponer una prueba diabólica en la acusación y, por otro lado, de vulnerar derechos fundamentales como la presunción de inocencia. Finalmente

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no se pueden obviar las dificultades procesales que implica un sistema como el español donde el derecho a no declarar contra uno mismo –y la correspondiente ausencia de obligación de entregar documentación alguna– se extiende claramente a la persona jurídica por mor del texto legislativo recientemente aprobado.

Expuestos, por tanto, a esta problemática, parece que la solución más adecuada es acudir a una doctrina jurisprudencial consolidada en nuestro Tribunal Supremo de conformidad con la cual, la persona que invoque la existencia de una causa de exclusión de la culpabilidad será quien deba demostrar la concurrencia de la misma. En efecto, cuando en el derecho penal de las personas físicas se aduce que en un determinado acusado concurre una causa de exención de responsabilidad, la prueba de dicha concurrencia recae en quien la aduce –de forma similar a lo que acontece en el ordenamiento estadounidense respecto de las denominadas affirmative defenses–.

El esquema conceptual del que partimos consiste básicamente en sostener, al igual que hemos indicado anteriormente, que en el ámbito de la tipicidad corresponde a la acusación probar la existencia objetiva de un defecto de organización –la falta de idoneidad ex ante de unas medidas para conjurar los riesgos derivados de la actividad empresarial corresponde entonces a la acusación–, la defensa de una persona jurídica frente a los indicios que proporciona la concurrencia del injusto típico corresponde a esta. En este sentido, debe recordarse que llegado este nivel de análisis, por tanto, la acusación ya ha probado que la persona jurídica no disponía de unas medidas organizativas adecuadas para mantener el riesgo de comisión de delito que se le imputa dentro del riesgo permitido. La persona jurídica, en este estadio, tiene la carga de la prueba de demostrar que, pese a la comisión objetiva de un delito por parte de una persona física –aún sin haber sido identificada– y la falta de idoneidad ex ante de su programa de cumplimiento, no obstante tenía un firme compromiso de cumplimiento de la legalidad, que había institucionalizado efectivamente una cultura empresarial de prevenir y detectar la comisión de delitos.

No se le escapa a nadie que pudiera plantearse la defensa de la persona jurídica meramente basada en que ha detectado la comisión de delito y que, en consecuencia, el hecho de haberlo detectado constituye una prueba válida de su cultura de cumplimiento de la legalidad. Este planteamiento, no obstante, no puede sostenerse. Una cultura adecuada en este ámbito no solo puede basarse en la detección de actividades delictivas, sino que debe demostrarse el compromiso material de evitar la comisión de hechos delictivos. La importancia de una cultura de cumplimiento de

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la legalidad para la vigencia real de las normas fundamentales de nuestra sociedad resulta esencial, y la asunción por parte de las personas jurídicas de un compromiso material en su adopción constituye la piedra de toque para poder calificar a una persona jurídica como buen ciudadano corporativo.

La cuestión que a continuación se plantea es cómo puede una persona jurídica hacer frente a semejante carga de la prueba. La mera presentación de un modelo de organización y gestión de riesgos penales no puede resultar suficiente, ya que dicha existencia objetiva pertenece al ámbito de la tipicidad y no de la culpabilidad. En este apartado la vigencia de dicha cultura es el elemento fundamental. De conformidad nuevamente con la práctica jurisprudencial aceptada en este ámbito, la presentación de periciales que aseveren la institucionalización efectiva de dicha cultura de cumplimiento en el momento de cometerse el hecho delictivo parece ser la única vía aceptable que respete los parámetros antecitados y al mismo tiempo resulte compatible con la jurisprudencia tradicional en estas cuestiones.

La pericial apuntada deberá ser realizada por empresas especializadas que a la vista del análisis minucioso y detallado de los estándares de conducta, entrevistas etc. permitan concluir que en el momento de cometerse los hechos delictivos, la persona jurídica tenía, a pesar de los indicios objetivos de su conducta, una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad. Dicha pericial podrá cuestionarse por la acusación, como acontece en el ámbito de la persona física. Pero sin duda las conclusiones de las referidas periciales deberán servir de guía a los operadores jurídicos.

Finalmente, en este ámbito probatorio entendemos que puede tener una relevancia notable la denominada «Información documentada» prevista en los sistemas de gestión de Compliance –si bien el Código Penal español no hace referencia al mismo–. Así, en términos generales, se exige por el estándar internacional que el sistema de gestión de Compliance incluya:

» La información documentada requerida por esta norma internacional.

» La información documentada que la organización ha determinado como necesaria para la eficacia del sistema de gestión de Compliance.

Así las cosas, una revisión de los elementos fundamentales de la Información Documentada que debe contener un sistema de gestión de Compliance permite concluir que, la evaluación por parte de los órganos judiciales de la misma, permitirá a estos

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realizar una primera valoración probatoria razonable sobre la vigencia efectiva del modelo de organización y gestión de riesgos penales de la persona jurídica. Dichos elementos que deben ser documentados son los siguientes:

» La política de Compliance de la organización, los objetivos, fines, estructura y contenido del sistema de gestión de Compliance.

» La asignación de roles y responsabilidades de Compliance.

» El registro de las obligaciones de Compliance relevantes.

» Los registros de los riesgos de Compliance y la priorización del tratamiento basada en el proceso de apreciación de riesgos de Compliance.

» El registro de los incumplimientos y de los conatos de incumplimientos,

» Los planes anuales de Compliance.

» Los registros personales, incluyendo, pero no limitado a, los registros de formación.

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Actividades

Trabajo: Resumen y análisis crítico de las diversas doctrinas relativas a la culpabilidad de las personas jurídicas

Objetivo

El objetivo de esta actividad es que, tras el estudio de los materiales obligatorios, los alumnos realicen una reflexión particular sobre el tema, introduciendo sus propios análisis y conclusiones.

Descripción

Resulta conveniente que en el trabajo se introduzcan todas las teorías que se han estudiado, pero que no se haga siguiendo el esquema en el que se presentan en los apuntes sino que se haga una re-exposición propia.

Criterios de evaluación

Se valorará la correcta redacción, el uso de los adecuados términos técnico-jurídicos y la capacidad crítica del alumno.

Extensión máxima: 3 folios, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.

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Test

1. El concepto de culpabilidad aplicado a las personas jurídicas:

A. Puesto que supondría aplicar una categoría individual a un ente colectivo es rechazado unánimemente por la doctrina.

B. Exige una construcción propia, si bien su presencia ha de considerarse

imprescindible para poder imputar un delito a la persona jurídica.

C. Solo puede tenerse en cuenta si es el representante legal quien cometió el delito.

D. Ninguna de las anteriores es correcta.

2. De acuerdo con la redacción vigente del código penal español:

A. Hay determinados autores que sostienen que se establece un sistema de responsabilidad objetiva para las personas jurídicas.

B. Hay determinados autores que consideran que la culpabilidad del delincuente individual se transfiere a la persona jurídica.

C. La doctrina mayoritaria entiende que se exige una culpabilidad propia de la persona jurídica.

D. Todas las anteriores son correctas.

3. En relación con el aforismo societas delinquere non potest:

A. Hay autores que lo consideran irrenunciable, por lo que hacen interpretaciones de la norma vigente acordes con la vigencia de aquel.

B. La doctrina mayoritaria lo considera derogado.

C. Es el aforismo en virtud del cual se sostenía la imposibilidad de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas.

D. Todas las anteriores son correctas.

4. Entre otras cuestiones, la reforma penal española de 2015:

A. Rechaza que la responsabilidad penal de las personas jurídicas sea vicarial.

B. Afirma que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es vicarial.

C. Permite expresamente los dos tipos de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

D. Ninguna de las anteriores es correcta.

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5. Las personas jurídicas, en la redacción de Código Penal español de 2015, pueden

quedar exentas de responsabilidad penal:

A. Solo si los directivos no eran conscientes del delito cometido por sus subordinados, lo que exigirá necesariamente prueba pericial.

B. Si, además de otros requisitos, contaba en el momento de cometerse el delito con un modelo adecuado de prevención y detección de delitos.

C. Si devuelven el dinero fruto del delito antes de que el juez de instrucción abra diligencias.

D. Si devuelven el dinero fruto del delito antes de que la fiscalía interponga denuncia o querella.

6. Según la teoría de la culpabilidad por la no evitación de los fallos organizativos de la

persona jurídica:

A. La culpabilidad de la persona jurídica se deriva de la culpabilidad de la mayoría de los socios.

B. La culpabilidad de la persona jurídica se deriva de la culpabilidad de los directivos.

C. La culpabilidad de la persona jurídica se deriva de la culpabilidad de la unanimidad de los socios.

D. La culpabilidad de la persona jurídica no puede derivarse de la culpabilidad de los socios.

7. Según la teoría de la no evitación de las evidencias criminógenas de la persona

jurídica:

A.

La persona jurídica debe protegerse de los hechos de sus representantes.

B.

Es a los representantes de la persona jurídica a los que corresponde la responsabilidad de que los empleados no cometan hechos delictivos.

C.

Es inseparable la responsabilidad penal de la persona jurídica de la que tienen sus directivos.

D.

Las respuestas B y C son correctas.

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8. Según la teoría de Lampe de la culpabilidad por el carácter de la empresa:

A. Es posible introducir causas de exención de la responsabilidad penal en determinadas circunstancias.

B. La culpabilidad de la persona jurídica consiste en que ha creado o mantenido una filosofía criminógena.

C. Las respuestas A y B son correctas.

D. Ninguna de las anteriores es correcta.

9. Según el concepto de culpabilidad por defecto de organización:

A. Los hechos individuales se consideran delitos de la persona jurídica porque esta ha omitido tomar las medidas necesarias para asegurar un funcionamiento empresarial no delictivo.

B. No es necesario que se cometan delitos por las personas individuales, ya que con independencia de estos puede existir el defecto de organización.

C. Solo puede entenderse que hay defecto de organización en el caso de que el delito haya sido cometido por los empleados y no por los directivos.

D. Ninguna de las respuestas anteriores es correcta.

10. El concepto de culpabilidad por defecto de organización:

A. Tiene su base en la actio libera in causa.

B. La culpabilidad empresarial es antecedente al acto delictivo.

C. El fundamento de la culpabilidad empresarial radica en la omisión de medidas de seguridad anterior a la comisión delictiva.

D. Todas las respuestas anteriores son correctas.