Pre 2° 2014

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO
FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
MEMORIA
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES EN LA
CALIFICACIÓN DE UN PRECIO COMO PREDATORIO
ALUMNO: RICHARD TEPPER M.
PROFESOR GUÍA: JAVIER TOBAR C.

Índice
Introducción 4
Capítulo primero: Mercado, Competencia y Derecho
I.- Mercado 5
1) El problema económico 5
2) Sistemas económicos 5
3) La economía actual 8
II.- Competencia 9
1) ¿Qué es la competencia? 9
2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística 10
3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios 11
4) Diferentes posturas frente a la competencia 15
III.- Derecho de la Competencia 17
1) Generalidades 17
2) Restricciones competitivas 18
3) Sistema chileno de defensa de la competencia 19
Capítulo segundo: Marco teórico de los precios predatorios
I.- Concepto 22
II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio 24
1) Posición dominante del predador 24
2) La estrategia debe involucrar precios 31
3) Un ambiente especial en el mercado 34
4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva 36
III.- Evolución de la doctrina 36
2
IV.- Panorama en los principales sistemas comparados 37
1) Estados Unidos 37
2) Unión Europea 38
V.- Normativa vigente en Chile 39
Capítulo tercero: El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de

precios predatorios
I.- Sobre la posición dominante 40
1) ¿Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición 40

privilegiada del predador en los casos de supuestos precios predatorios?
2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado? 41
3) ¿Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del 44

depredador?
4) ¿Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en 47

el sistema chileno? El problema del “objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante”
II.- Sobre los costos: ¿cuál es el estándar de costos utilizado en el sistema chileno 51
para evaluar la existencia de una política de precios predatorios?
III.- Sobre la estructura de mercado 53
1) Barreras de entrada 54
2) Otros criterios 56
3) Expectativa de recuperar las pérdidas 57
IV.- Intención anticompetitiva: ¿Es exigida por la ley y por los tribunales? 58
Conclusión 60
Bibliografía 63
3
Introducción
En el mundo actual, aquel en que el mercado ha demostrado ser el sistema de

asignación de recursos más eficiente, algunos intentan aprovecharse de sus principios y
reglas, tergiversando los primeros y torciendo y vaciando las segundas. Frente a lo anterior
y pese a que muchos han creído lo contrario, una intervención estatal idónea puede
contribuir al correcto funcionamiento del mercado. En este marco es que se inserta el
Derecho de la Competencia, rama jurídica que regula y prohíbe variados comportamientos,
dentro de las que se enmarcan los “precios predatorios”, conducta frecuente en la que una
empresa poderosa baja en gran medida sus precios para afectar a sus competidores. Sin
embargo, aunque su explicación parece simple, los criterios para determinar la existencia y
sanción de esta conducta han sido un tanto problemáticos. En este punto, este trabajo
intenta ser un aporte para dilucidar en qué situaciones se considera si acaso existe una
política predatoria de precios y, por ende, ésta sea sancionada.
Para lograr lo anterior, este trabajo constará de tres capítulos:
En el primero, de carácter introductorio, trataré algunos conceptos básicos sobre el
funcionamiento de la economía en la actualidad, el mercado y la libre competencia, además
de indicar cómo y por qué todo esto es protegido por el Derecho.
Luego, en el segundo capítulo intentaré establecer un marco teórico básico sobre los
precios predatorios. Para esto, buscaré incluir los criterios más importantes propuestos por
la doctrina y el Derecho comparado para la calificación de un precio como predatorio
(principalmente en Estados Unidos y en la Unión Europea), además de observar el origen y
desarrollo de este concepto a través de los años.
Finalmente, en el tercer capítulo me referiré al funcionamiento del sistema chileno de
defensa de la competencia en materia de políticas predatorias. Aquí el objetivo es analizar
la legislación y la jurisprudencia existente en el tema, buscando exponer y solucionar
algunas problemáticas que surgen de ambas.
Al finalizar este trabajo, se incluyen conclusiones sobre la conceptualización de esta
figura, así como una propuesta legislativa que mejore su sanción.
4
Capítulo primero
Mercado, Competencia y Derecho
I.- Mercado
1) El problema económico
La Economía tiene, como problema inicial, una pregunta bastante sencilla de
formular y difícil de responder: ¿cómo utilizar los recursos escasos para satisfacer las
necesidades ilimitadas de los individuos? Este cuestionamiento es el que define el objeto
inicial de esta disciplina. Por lo tanto, ella podría definirse como el “estudio de la manera
en que las sociedades utilizan los recursos escasos para producir mercaderías valiosas y
distribuirlas entre los diferentes individuos”1.
Dicho lo anterior, la primera idea esencial sobre la Economía es que ella trata la
asignación de recursos. Esto se ve confirmado por las tres preguntas básicas de la
organización económica2:
- ¿Qué producir?, es decir, qué bienes se deben producir y en qué cantidad.
- ¿Cómo producir?, pregunta que se refiere, principalmente, a los recursos y las
técnicas que se utilizarán en la producción.
- ¿Para quién producir? o, como diría SAMUELSON, ¿quién recogerá los frutos de la
actividad económica?3
2) Sistemas económicos
Ante las preguntas anteriormente mencionadas surgen, como respuestas teóricas, los
sistemas económicos. Un sistema económico es, en una aproximanción básica, “aquella
pluralidad coherente de elementos jurídicos, sociales y económicos que tienden a asignar
los recursos de una sociedad donde son percibidos como más necesarios, realizándose este
proceso según la finalidad que determine su ideología sustentadora” 4 . Inicialmente,
podemos encontrar dos, los cuales se corresponden con las dos respuestas extremas frente a
las preguntas sobre la asignación de los recursos escasos. Ellos son:
a) Economía de mercado
Es “aquella en la que los individuos y las empresas privadas toman las principales
decisiones relacionadas con la producción y el consumo”5, con el objeto de hacer posible
una mejor asignación de los recursos. En ella, podemos distinguir tres elementos
esenciales6:
1
SAMUELSON, Paul – NORDHAUS, William – PÉREZ ENRRI, Daniel, Economía (Buenos Aires, McGraw-Hill,
2003), p.5.
2
Ibíd, p.9.
3
Ibíd.
4
GUERRERO BECAR, José Luis, Regulación constitucional del orden económico. La experiencia chilena:
Constitución Política de la República de 1980, Tesis para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y
sociales, Universidad Católica de Valparaíso (Valparaíso, 1991).
5
SAMUELSON, cit. (n.1.), p.10.
6
GUERRERO, cit. (n.4).
5
1.- Régimen de propiedad privada de los factores de producción. La propiedad
privada constituye una de las instituciones fundamentales del mercado 7. Esto se explica
bajo una simple lógica: quien es dueño de los factores productivos es quien toma las
decisiones sobre la asignación de recursos. Por tanto, si la propiedad es privada, las
decisiones económicas más importantes las tomarán los privados. Esto es una nota esencial
de la economía de mercado.
2.- El mecanismo de funcionalidad económica (cómo se asignan los recursos) de este
sistema es el mercado. El concepto ha ido variando en el tiempo, pues si antiguamente
podía ser entendido como un lugar de determinadas características en que vendedores y
compradores intercambiaban sus productos, hoy debe ser entendido de manera mucho más
compleja, como un espacio (no físico) y un mecanismo, pues el mercado está en todas
partes, donde sea que las personas intercambien bienes y servicios por dinero8. En primer
lugar, se trata de un espacio de toma de decisiones a través de ajustes de precios 9. Además,
también es un “mecanismo por medio del cual los compradores y los vendedores de un bien
o servicio determinan conjuntamente su precio y su cantidad”10.
3.- La ideología sustentadora de la economía de mercado es el liberalismo político,
entendido como la defensa de la libertad del individuo frente a toda intervención externa,
como la del Estado o la de la Iglesia. En general, el liberalismo propone entregar el mayor
ámbito posible de libertad al individuo y restringir al mínimo la participación coactiva del
Estado. En la trinchera económica, el liberalismo propone un papel limitado del Estado en
materia económica. Una visión de esto fue considerar como regla la no intromisión del
Estado en las relaciones económicas, perspectiva extrema que está identificada con el
conocido laissez-faire (dejen hacer), doctrina del siglo XIX según la cual el Estado no debe
intentar regular o controlar a los privados 11 . Hoy, en general, se tiende a aceptar la
regulación estatal y la necesidad de garantizar un estándar mínimo de condiciones de vida,
considerando a esto último como un presupuesto para que todos podamos ejercer nuestras
libertades: sin este estándar mínimo, las libertades de los más débiles no tendrían sentido.
En definitiva, de lo que se trata es de una cosa de intensidad de la intromisión del Estado en
la economía, como se volverá a mencionar más adelante.
b) Economía centralmente planificada o economía autoritaria12
Es “aquella en la que el gobierno toma todas las decisiones importantes relacionadas
con la producción y la distribución”13. Sus elementos son los siguientes:
7
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, Miguel A., La Competencia (Madrid, Alianza Editorial, 2000), p.58
8
GUERRERO BECAR, José Luis – BOFILL GENSCH, Álvaro, Acerca del concepto constitucional y legal de
competencia, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, vol. XVI (Valparaíso, 1995),
p. 193. Disponible en < http://www.rdpucv.cl/index.php/rderecho/article/view/304/280> [última consulta: 25
de febrero de 2010].
9
TOBAR, Javier, Apuntes de la cátedra de Derecho Económico I, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso (2009).
10
11
STIGLITZ, Joseph, La economía del sector público (traducción de María Esther Rabasco y Luis Toharia, 3ª
edición, Barcelona, Antoni Bosch), p.13.
12
Tras la caída de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, este tipo de economía podría ser casi
catalogada como una experiencia histórica, salvo la existencia de algunos pocos lugares donde aún se aplica,
como Cuba.
13
6
1.- Propiedad estatal de los factores productivos. En este sistema, los factores de
producción están entregados, por regla general, a la propiedad estatal. Como consecuencia
de esto, el Estado decide qué hacer con ellos.
2.- El mecanismo de funcionalidad económica es el plan central. Se trata de un
mecanismo por el cual el Estado le fija a las empresas dos cosas:
- Qué bienes deben producir y cómo los deben producir.
- El precio al cual debe vender los bienes producidos. A diferencia de la economía de

mercado, ni los oferentes ni los demandantes participan directamente en la
determinación del precio de los productos.
- Además, el Estado realiza algo más amplio a través del plan central: determinar
objetivos económicos, medios para cumplir esos objetivos y plazos en que debieran
cumplirse.
3.- Su ideología sustentadora es el socialismo14. En un régimen socialista, el Estado

toma todas las decisiones económicas importantes y está dotado del suficiente poder para
imponerlas. Además, es dueño de la mayor parte de los medios de producción y dirige tanto
a las empresas como a los trabajadores. Bajo esta ideología, el Estado niega muchas
libertades individuales y ejerce un control social, por lo que termina dirigiendo la vida de
sus ciudadanos, incluso en materias como la migración, la cantidad de hijos que les está
permitido tener y la alimentación.
Como un punto importante, puede añadirse que EUCKEN distingue entre cuatro
formas de una “economía con dirección central”15:
- Economía con dirección central total. Es una forma casi teórica en la que no se
permite ningún intercambio. La organización productiva, la distribución de bienes y
el consumo se realizan a partir de la dirección central.
- Economía de dirección central con libre intercambio de bienes de consumo. El

organismo central determina también la organización productiva y la distribución de
los productos entre los miembros de la comunidad. Sin embargo, acá existe una
diferencia con el sistema anterior: los individuos pueden intercambiar bienes de
consumo y, mediante eso, realizar correcciones a la distribución anteriormente
realizada.
- Economía de dirección central con libre elección de consumo. En este sistema, a

diferencia de los anteriores, los individuos tienen el derecho de libre elección del
consumo. No reciben los bienes de consumo, sino que perciben salarios y sueldos
14
Aquí ocurrió algo interesante porque, en general, los partidos políticos que adhieren a ideologías de carácter
socialista, es decir, de planificación central de la economía, fueron aceptando de manera cada vez más amplia
la propiedad privada de los factores de producción y al mercado como mecanismo de funcionalidad
económica.
15
EUCKEN, Walter, Cuestiones fundamentales de la economía política (traducción de I. Illig Lacoste, Madrid,
Alianza Editorial, 1967), pp.119-127.
7
en forma de créditos generales sobre tales bienes. No existe un consumo coactivo,
sino que derechamente hablamos de libertad de compra.
- Economía de dirección central y libre elección de oficio y de puesto de trabajo. Por

último, este sistema tiene como diferencia que cada ciudadano puede elegir su
oficio y el lugar de su actividad mediante un contrato de trabajo con los órganos de
la Administración.
3) La economía actual
Hoy, en la mayoría de países occidentales, operan economías que se podrían
denominar “mixtas” 16 , pues no encajan de manera absoluta y total en los sistemas
anteriormente presentados17. La mayoría de decisiones sobre asignaciones de recursos se
toman en el mercado, por lo que este es el mecanismo que tiene preponderancia. Sin
embargo, el Estado también participa en la economía ejerciendo directamente algunas
actividades económicas, regulando de diversas maneras, entregando incentivos o fijando
tributos. El Estado es el complemento del mercado18.
Esto genera un fenómeno bastante interesante. Hoy ya no discutimos sobre sistemas
económicos teóricos, sino que, tal como dije antes, sobre la intensidad que deben tener las
participaciones del Estado y los particulares en los distintos mercados y ámbitos
económicos. Como indica STIGLITZ, se trata de “definir constantemente las fronteras entre
las actividades públicas y las privadas”19.
Además, no sólo se trata de la intensidad de la participación del Estado, sino que de la
idoneidad de tal participación. En una economía compleja y globalizada, el Estado no sólo
debe definir si realizar una actividad económica o regularla, sino que también cómo
hacerlo. Por eso es que las constantes frases de políticos pidiendo “más Estado”
normalmente nada resuelven, careciendo ellas, además, de legitimidad. Afirmo esto último
ya que el tamaño del Estado en una sociedad democrática debe ser sólo una herramienta y
no un fin.
Dentro de todo este panorama, la competencia viene a jugar un papel bastante
interesante. En efecto, más adelante quedará claro que el mejor funcionamiento de un
mercado se alcanza, por regla general, con mayores grados de competencia entre los
oferentes. Sin embargo, en algunas ocasiones y por algunas distorsiones, la competencia no
existe o es altamente imperfecta, ante lo cual el papel del Estado es clave. En estos casos,
éste debe intervenir de alguna manera buscando que la economía funcione de la mejor
forma y beneficiando a todos. Para lograr aquello, el Estado tendrá que apuntar hacia la
16
STIGLITZ, cit. (n.11.), p.12.
17
SAMUELSON, cit. (n.1.) p. 38.
18
Básicamente, el Estado puede actuar directamente como agente económico o como regulador. En el primer
caso, tiene una participación directa en el flujo circular de la economía, mientras que en el segundo, es el que
entrega el marco de reglas en el cual se tiene que desarrollar la actividad económica del país. Pese a que el
Estado debiera estudiar cada área en particular para decidir cómo participar, me inclino por aceptar, como
regla general, a un Estado regulador (y fuertemente fiscalizador). La experiencia histórica demuestra la
ineficiencia estatal en la asignación directa de recursos.
19
Ibíd, p.12.
8
protección de la competencia y, normalmente, esta intromisión estatal ocurrirá por la vía
del Derecho de la Competencia, el cual incluye la regulación de los precios predatorios,
tema principal de este trabajo.
II.- Competencia
1) ¿Qué es la competencia?
Para comenzar a hablar de la competencia, lo primero que hay que hacer es entregar
un concepto. Sin embargo, esto no es una tarea fácil. Como indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ,
el concepto y las ideas sobre el tema han ido cambiando con el transcurso del tiempo 20. Los
economistas del siglo XVIII tenían una visión bastante idílica de la competencia, pues
creían que aquella era natural y que para su existencia bastaba con quitar las restricciones
estatales a la libertad21. De hecho, estos autores realizaban sus teorías a partir del óptimo al
que denominaban “libre competencia” 22 . Por su parte, durante el siglo XX el enfoque
cambió radicalmente con lo planteado de manera paralela por Joan ROBINSON y Edward
CHAMBERLIN, quienes cuestionaron la postura clásica y decidieron realizar un análisis más
realista del mercado 23 . De su análisis es que surgieron los conceptos de “competencia
perfecta”, “competencia imperfecta” y “competencia monopolística”24.
La teoría clásica tiene un gran problema, pues “asume que los recursos están dados y
que los agentes tienen conocimiento de ello” 25 . Sin embargo, ni el mercado ni la
competencia son perfectos, así que para defender el primero lo mejor es hacerlo bajo
condiciones realistas. Esto es más útil políticamente hablando 26, a mi juicio, porque no
parece para nada apropiado defender el mercado apelando a condiciones óptimas que son
absolutamente teóricas y que no se encuentran presentes en la vida cotidiana de cada uno de
los agentes presentes en él. Al contrario, el mercado hay que defenderlo asumiendo que no
es perfecto, intentando corregir sus fallas y protegiendo sus virtudes. Una postura distinta,
en mi opinión, es más de un corte pro-business que pro-market, ya que terminará siendo
protectora de aquellos que tienen el poder económico. De esto se desprende que, tal como
indica FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, la competencia en los mercados es, sobre todo, un asunto
político27.
Hoy, la competencia puede entenderse bajo los conceptos de tensión y rivalidad28.
Para que exista tensión, el empresario debe sentir preocupación por el hecho de que sus
20
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), p.67.
21
Ibíd. p. 31.
22
MATURANA VÁSQUEZ, Pía, Apuntes de Derecho de la competencia, Extracto de la memoria para optar al
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Las marcas propias en marco del Derecho de la competencia.
Estudio, análisis y propuestas, (Valparaíso, 2003), p.27. Disponible en
http://www.profesores.ucv.cl/joseluisguerrero/documentos/materialdeapoyo/apuntes%20derecho%20compete
ncia%20memoria%20pa%20maturana.pdf [última consulta: 25 de febrero de 2013].
23
24
GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194-195.
25
MARQUÉS, Gustavo, Las asignaturas pendientes del liberalismo económico, p.2. Disponible en <
http://www.revistamad.uchile.cl/index.php/RMAD/article/viewFile/14680/15012> [última consulta: 25 de
febrero de 2013].
26
Ibíd.
27
28
Ibíd., p.53.
9
clientes puedan dejar de consumir sus productos y servicios. Implica, ante todo, algo
sicológico. Por eso es que no es absolutamente necesario que existan más competidores,
porque el empresario puede estar en tensión incluso cuando existe la posibilidad de que los
competidores puedan establecerse rápidamente. Así, podría ser suficiente la inexistencia de
barreras de entrada al mercado para que el oferente se encuentre tenso. Por otro lado, la
rivalidad implica la presencia de otros competidores, además de una real posibilidad de los
consumidores para elegir entre los distintos oferentes. Explicado esto, hay competencia allí
donde existe tensión o donde existe rivalidad.
La competencia también podría conceptualizarse como la “participación en el
mercado de productores que luchan por la venta de sus productos”29 o como la “permanente
creación y destrucción de ventajas monopolísticas por la variación del precio o la calidad
del producto” 30 . De esto surgen dos cosas. En mi opinión, estos dos conceptos están
absolutamente conectados y abordan todo lo que podríamos denominar competencia, ya
que es la lucha de productores la que viene a construir y, especialmente, destruir las
ventajas monopolísticas de los demás en el respectivo mercado relevante. Además, es
importante destacar que este proceso se realiza por variaciones, tanto en el precio, como en
la calidad del producto. Es cierto que la competencia se hace más visible en los precios 31,
pero el asunto no es tan sencillo como eso. Si el único parámetro a través del cual se
compitiera fuera el precio, serían bastante previsibles los efectos de las alzas y bajas en
aquellos, pero también el consumidor se ve atraído por la calidad del producto y otros
factores. Dentro de estos otros factores podríamos considerar la atención al cliente, la
publicidad y la fidelización a ciertas marcas.
2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística

He expresado anteriormente que durante el siglo XX el paradigma sobre la
competencia cambió y el análisis de los mercados comenzó a realizarse con una base más
realista. En esto fueron esenciales los economistas Joan ROBINSON y Edward CHAMBERLIN,
quienes desarrollaron la teoría de la competencia imperfecta en los años 30. A partir de esta
teoría surgieron tres conceptos claves y de completa aplicación hasta la actualidad:
a) Competencia perfecta
Es el sinónimo de lo que los autores clásicos denominaban “libre competencia”32. Un
mercado con competencia perfecta es aquel en que ninguna empresa puede influir en el
precio de mercado. Independientemente de cuanto produzcan, los oferentes venderán todo
al precio de mercado. No tienen motivos para vender a menor precio, pero tampoco pueden
hacerlo a un precio mayor (pues nadie les compraría)33.
b) Competencia imperfecta34
29
GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194.
30
TOBAR, Javier, Exposición sobre Derecho de la Competencia, Cátedra de Derecho Económico, Escuela de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2012).
31
32
GUERRERO BECAR – BOFILL GENSCH, cit. (n. 8), p.194.
33
34
Ibíd., pp.168-169.
10
Un mercado imperfectamente competitivo es el que permite que los oferentes puedan
controlar, en alguna medida, el precio de su producto. El margen de maniobra variará de
una industria a otra. Ello, a mi juicio, depende del grado de imperfección de la competencia
o del grado de poder de mercado con el que cuenten las empresas.
Dentro de esta categoría se incluyen el monopolio, el oligopolio y la competencia
monopolística.
c) Competencia monopolística35
Es un tipo de competencia imperfecta y se trata de la situación en que un gran número
de oferentes producen bienes diferenciados. Se asemeja a la competencia perfecta porque
hay muchos vendedores y ninguno tiene una gran cuota de mercado, pero se diferencia de
ella porque los bienes no son idénticos, sino que varían características importantes de
aquellos.
3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios

Anteriormente me referí al mercado y a su rol de mecanismo asignador de recursos
dentro de la economía de mercado. En este punto podría hacerse una distinción, pues hay
que distinguir dos sentidos del término mercado: en primer lugar, tenemos al mercado
como un pattern of exchange (modalidad de intercambio) entre los diferentes individuos y
luego tenemos al mercado como un sistema social36. Este sistema social está integrado por
una máquina para la producción de riqueza y una máquina para la organización social. En
mi opinión, el primer sentido de mercado es igual al mercado como asignador de recursos,
mientras que el mercado como sistema social es el equivalente de la economía de mercado
en su conjunto.
Si la economía de mercado, además de incluir una máquina de producción de
riquezas, incluye también una organización social, es importante preguntarse cuáles
vendrían a ser las características de esta última. El mercado es más que un proceso de
intercambio y la existencia de muchos contratos válidos, sino que también implica ciertas
normas de convivencia y sanciones ante el incumplimiento de aquellas. Esto surge de una
necesidad importantísima: la de garantizar el funcionamiento de los mercados a través de
un institutional building orientado a crear condiciones básicas37 para lograr este objetivo.
Dentro de este diseño institucional, en mi opinión, se encuentra indudablemente la
protección de la competencia en los diferentes mercados.
La verdad es que la existencia de altos grados de competencia es un elemento bastante
importante para alcanzar el mejor funcionamiento posible del mercado. Además, aquella es
relevante, en mi opinión, no sólo para el funcionamiento de la economía, sino que también
del sistema político, como explicaré más adelante. ¿Por qué afirmo lo anterior? ¿Qué
beneficios genera la competencia?
a) Beneficios económicos de la competencia
35
Ibíd., p.170.
36
BIANCHI, Patricio, Construir el mercado (traducción de Fabio Boscherini, Buenos Aires, Universidad
Nacional de Quilmes, 1997) pp.34-35.
37
Ibíd., pp.15-16.
11
1.- Con mayores grados de competencia, se alcanza una mayor eficiencia en la
producción y, por ende, se generan más riquezas.
Hay que recordar que el problema del cual parte la economía indica que a
necesidades ilimitadas de los individuos, existen recursos escasos. De este problema surge
la importancia de la eficiencia, la que puede ser definida como la “utilización de los
recursos de la sociedad de la manera más eficaz posible para satisfacer las necesidades y los
deseos de los individuos”38.
Adam SMITH creó el principio de la “mano invisible”, según el cual “todo individuo,
al buscar egoístamente sólo su propio bien personal, es llevado, como si fuera dirigido por
una mano invisible, a lograr lo mejor para todos”39. Bajo este principio, las intervenciones
del Estado, por regla general, son perjudiciales. La idea de SMITH era dejar todo al
mercado, situación en la cual se alcanzarían estándares económicos óptimos, entre ellos, el
de eficiencia. Hay que recordar que todo este razonamiento se hacía enmarcado en las
condiciones teóricas de un mercado perfectamente competitivo y sin fallas. Sin embargo,
tras algunos siglos, la experiencia práctica ha demostrado que el mercado sí tiene fallas y
no es perfectamente competitivo, lo que puede llegar a destruir las propiedades de
eficiencia que otorga la mano invisible.
Podría pensarse que para incentivar el mejor uso de los recursos basta con la
propiedad privada. Es verdad que la propiedad privada aumenta de manera importante la
eficiencia. Sin embargo, no es suficiente, pues la competencia lucha contra otro factor que
afecta la eficiencia productiva: la pereza40. Para alcanzar el mayor grado de eficiencia es
necesaria la tensión a la que me referí anteriormente, dentro del concepto de competencia.
Frente a esa tensión, los empresarios constantemente buscarían reducir sus costes.
Explicado el panorama y ante la necesidad imperiosa de que los países aprovechen de
la mejor manera sus recursos disponibles para la mayor generación posible de riquezas y,
por ende, que su población alcance el mayor bienestar posible, la protección de la
competencia es fundamental.
Al final, como diría Adam SMITH, “son más ricas las naciones que dejan a sus
empresarios actuar en competencia que aquellas naciones que restringen la competencia”41.
2.- Otro beneficio de la competencia es la redistribución de los ingresos.
Según TOBAR42, este efecto y el efecto generador de riqueza, sumado a la protección
del consumidor, (vía mayor eficiencia) son los que hacen que la libre competencia
constituya un beneficio social y, por ello, protegido por el Derecho como un bien jurídico.
Por su parte, FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ denomina a este efecto como el beneficio social y más
típico de la competencia43. Este último autor mencionado indica que es la rivalidad la que
obliga a los empresarios a distribuir con los consumidores los beneficios de los progresos
en la producción. Si no existiera competencia, el empresario podría reducir costes y
sencillamente aumentar sus ganancias, sin disminuir los precios.
38
39
Ibíd., p.33.
40
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp.58-59.
41
Ibíd., p. 55.
42
TOBAR, cit. (n.9).
43
12
Esto opera de manera simple: cuando existen altos grados de competencia, el
empresario va reduciendo costes, pero también reduciendo precios o aumentando la calidad
de la producción. Es un efecto de redistribución, porque así se traspasan beneficios desde
los empresarios a los consumidores, los que también son, mayoritariamente, trabajadores.
Esto se relaciona con dos tópicos interesantes que me gustaría mencionar44:
- Que la competencia actúe como redistribución de los ingresos ayuda a que
determinados bienes y servicios puedan comenzar a ser consumidos por capas de la
población de menor renta. Por ejemplo, esto ocurre con los viajes en avión.
- Además, cuando los bienes y servicios que consumen los trabajadores bajan de
precio, aumenta el salario real de éstos. Hay que recordar que el salario real es el
salario monetario dividido por el costo de la vida45, es decir, en el fondo, representa
el poder adquisitivo del salario del trabajador.
3.- En tercer lugar, la existencia de altos grados de competencia fomenta la
innovación y, por ende, el desarrollo.
Si existe competencia, el empresario buscará innovar en las técnicas de producción
para mejorar la calidad del producto, mejorar su presentación, producir más a menores
costos, etc. Además, la competencia llama a la innovación en el sentido de que el productor
busca, sencillamente, la creación de nuevos productos. En esta dirección, la competencia
tiene el sentido que le entregó en alguna época el liberalismo austríaco. Ella viene a ser un
“proceso de descubrimiento como de generación de recursos antes inexistentes, que no
pueden ser obtenidos sin su ayuda”46.
Esto es realmente importante. A mi juicio, tal como indica BIANCHI47, la innovación
es una de las claves del desarrollo. Sea que ella provenga de instituciones públicas o de la
empresa privada, siempre es importante la introducción de nuevas tecnologías, el cambio en
el uso de los factores de producción para mejorar el producto o, sencillamente, para la
creación de nuevos bienes y servicios.
4.- La existencia de competencia en los mercados aumenta la confianza de los
consumidores.
Considerando que el mercado está constituido, en principio, por una serie de
intercambios entre los distintos agentes, la confianza constituye una parte fundamental de
aquel. El origen de la eficiencia se encuentra en esta reiteración de intercambios que está
basada en la confianza y en la que los individuos aceptan complementar sus diferentes
especializaciones48.
El aumento de confianza que se da con la competencia es particularmente visible en
los consumidores. En efecto, si el consumidor sabe o espera razonablemente que el precio
esté fijado por las leyes de un mercado sin distorsiones, aquel se siente o se puede sentir
más tranquilo, ya que el margen de ganancia que obtendrá el empresario será uno razonable
44
Ibíd., pp. 56-57.
45
46
MARQUÉS, cit. (n.25), pp. 4-5
47
BIANCHI, cit. (n.36), p. 23.
48
BIANCHI, cit. (n.36), p.39.
13
y no uno excesivamente mayor. Sin embargo, cuando se afecta la libre competencia, la
confianza del consumidor se ve rota. Esto se ha hecho especialmente notorio en nuestro
país ante los casos de carteles investigados en los últimos años, especialmente en la famosa
“colusión de las farmacias”.
5.- Control de la inflación
Finalmente, como la competencia ayuda a que los precios no tengan alzas
injustificadas o, incluso, se reduzcan, también ayuda a lograr uno de los cuatro objetivos
macroeconómicos49: la estabilidad de la moneda mediante el control de la inflación.
Explicados estos beneficios, que en mi opinión podríamos denominar como
“beneficios económicos” de la competencia, quisiera adentrarme en otro tipo de beneficio,
uno que podría denominarse como “beneficio político” de la competencia.
b) Beneficio político de la competencia
Hasta el momento me he referido a ciertas ventajas o beneficios en que la
competencia se podría considerar más como un medio que como un fin en sí misma. En
efecto, en todos los casos anteriores, la existencia de mayores grados de competencia es un
medio para lograr un mejor y más justo funcionamiento de la economía. Sin embargo,
aquella también puede ser tomada como un fin, lo que se explica en que a mayores grados
de competencia, debiese existir un menor grado de concentración de poder y esto viene a
fortalecer el sistema político.
La competencia, como ya dije anteriormente, es una permanente creación y,
especialmente, destrucción de ventajas monopolísticas. Esta destrucción es importantísima,
porque es un proceso que no permite o hace más dificultosa las excesivas concentraciones
de poder. En principio, podría estimarse que estas últimas no son reprochables, pues las
sociedades y el emprendimiento deben funcionar bajo parámetros de libertad, pero, a mi
juicio, cuando ellas son excesivas, su existencia atenta contra la idea de una organización
social sin privilegios, principalmente por el uso que se les da a las concentraciones de
poder. Es aquí donde hay que tener una visión panorámica del asunto, ya que es verdad que
la posición dominante no se sanciona y sí su uso abusivo, pero en este punto quiero ser
bastante más amplio: las concentraciones de poder permiten que algunos pocos puedan
oponerse a la voluntad de la mayoría o interferir gravemente en esa voluntad.
Esta idea ha tenido particular interés en el sistema norteamericano. En efecto, en ese
país se cree que el exceso de poder económico ataca la idea de igualdad de oportunidades50.
Además, también se considera que la concentración de poder económico puede poner en
peligro al sistema democrático: se trata de un poder adquirido ilegítimamente, pues no se ha
adquirido en votaciones democráticas 51 . Incluso, el Sherman Antitrust Act considera el
intento de monopolizar como un crimen contra la democracia americana. Los actos contra
la competencia incluso se han llegado a considerar como atentados contra la organización
social de la nación, pues hacen a los ciudadanos menos libres y menos iguales52
49
Los cuatro objetivos macroeconómicos son el crecimiento económico, el pleno empleo, la estabilidad de la
moneda y balance de las cuentas externas e internas.
50
FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, cit. (n.7), pp.20-21.
51
Ibíd., p. 106.
52
BIANCHI, cit. (n.36), p.41.
14
La idea también ha tenido asidero en el Reino Unido. Desde hace mucho tiempo que
los fallos de sus tribunales muestran que los monopolios eran condenados por distorsionar
el sistema político, ya que el monopolio era un poder distinto, que podía discriminar a los
ciudadanos y oponerse al soberano53.
En Chile esta idea podría tener alguna importancia, en virtud de que nuestra
Constitución Política de la República, en su artículo 4°, establece que “Chile es una
república democrática”. De esto se desprende que en Chile deben gobernar las mayorías
(salvo algunas excepciones que hacen que nuestra democracia sea limitada, aunque ellas
están establecidas también a nivel constitucional, como los quórums especiales de
aprobación en algunas materias) y que no debiesen existir privilegios vinculados a personas
concretas, sino que sólo aceptarse diferencias abstractas y vinculadas a cargos, cuando sean
funcionales a su ejercicio o a otras situaciones objetivas54. Existiendo esta idea es que se
puede observar que las concentraciones excesivas de poder pueden llegar a interferir en esta
configuración que la propia Carta Fundamental le impone a nuestro sistema político. En
efecto, todo poder que se encuentre muy concentrado podría llegar a crear algún privilegio
fáctico para quien goce de ese poder, además de poner en peligro el hecho que las
decisiones que rijan el sistema político sean las tomadas por la mayoría de ciudadanos.
De todas formas, con lo anterior no quiero intentar esbozar una interpretación que
diga que el artículo 4° de la Constitución Política de la República prescribe la protección y
promoción de la libre competencia. Mis palabras no deben ser tomadas en ese sentido. Lo
que intento decir es que el artículo 4° establece ciertas características esenciales de nuestro
sistema político y que una buena forma de ayudar a lograr esas características esenciales es
mediante la protección de la competencia en los diferentes mercados.
En particular, mi opinión de las políticas de competencia en este punto es la misma
que tiene EUCKEN sobre toda política económica: “La política económica se encuentra,
como toda la política, ante el problema del poder. Como toda la historia, la historia
económica está llena de abusos de poder”55. De eso se tratan las políticas de competencia,
de luchar contra el abuso de los que tienen el poder.
4) Diferentes posturas frente a la competencia

Pese a los beneficios que he mencionado, no todos están de acuerdo con proteger la
competencia. En esto hay un poco de confusión en algunos instantes y en otros,
derechamente, intereses involucrados.
En primer lugar, hay que entender que, tal como he dicho anteriormente, la
competencia no es necesariamente algo que se encuentra espontáneamente en el mercado.
53
Ibíd.
54
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Requisitos materiales de la juridicidad en el ejercicio de las competencias
públicas, Apuntes de la Cátedra de Derecho Constitucional, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso (Valparaíso, 2008), pp.9-10.
55
EUCKEN, Walter, Fundamentos de política económica (traducción de José Luis Gómez Delmás, Madrid,
Ediciones Rialp, 1956), p. 247.
15
Muchas veces se requieren decisiones de las autoridades para fortalecerla56, de ahí que las
posturas existentes frente al asunto sean parte de un asunto eminentemente político.
Luego, hay que observar que existen unos pocos que están interesados directamente
en que la competencia no se proteja. Es bastante fácil saber quiénes son: los mismos pocos
que se ven beneficiados y privilegiados con la falta de competencia en los mercados. Se
trata de los que gozan de monopolios, se encuentran coludidos o abusan de sus posiciones
dominantes. Son justamente aquellos quienes afectan la competencia mediante sus
conductas, aquellos a quienes la deficiencia en el grado de competencia les entrega un
mayor poder económico y, por ende, pueden influir más en los procesos legislativos y/o
administrativos.
Por otro lado, el público en general tiene un cierto desinterés e ignorancia frente al
57
tema . Los ciudadanos, normalmente, no conocen los beneficios que tiene la competencia
en los mercados o creen que el beneficio particular que pueden obtener es bastante mínimo
y residual. Oponer esto a unos pocos poderosos que se ven y se saben muy beneficiados por
la falta de competencia es un poco complicado y el resultado normalmente es el más lógico.
Además, la política, inmersa en ciertos debates ideológicos, en muchas ocasiones no
sabe enfrentarse al tema. La izquierda asocia la libre competencia a un mercado que
considera como perverso y generador de desigualdades, sin atender a los extraordinarios
beneficios sociales que puede generar. Esta confusión se ve acentuada con el hecho de que
muchas veces cuando se fomenta la competencia, los legisladores aprovechan el momento
para disminuir algunos estándares sociales de la población o de algunos grupos de ella58.
La derecha, por su parte, cae en el error de creer que la economía de mercado se cuida
protegiendo a los empresarios y no a la competencia en sí, cuando en realidad esta última es
uno de los ingredientes principales para que el mercado demuestre sus positivas cualidades.
Asumen una postura pro-business y no pro-market, buscando conservar las posturas
ventajosas de algunos en las estructuras de mercado, cuando el mercado debiese ser
dinámico.
A nivel académico también existen diferencias. La Escuela económica de Chicago,
por ejemplo, desconfía del Derecho de la Competencia porque creen que la intervención
estatal puede ser bastante perjudicial en la materia. Consideran que el mercado tiene
elementos de autocorrección y que además se debe permitir que las empresas puedan
ostentar por un tiempo algunos monopolios y abusar de los mismos.
Una postura que me parece bastante interesante es la de EUCKEN. Este autor
consideró que las economías de dirección central causaban horribles males en las
sociedades. Por otro lado, tampoco estaba de acuerdo con la economía del laissez-faire
porque creía que ella había fracasado por haber entregado totalmente a los particulares la
ordenación de la economía. Este es un punto importante para él, pues considera que no hay
que menospreciar la importancia y dificultad de dar al proceso económico una dirección
satisfactoria 59 . A su juicio, se requiere una política económica que vaya más allá de
prohibiciones, sino que debe afianzarse como positiva. Esta ordenación económica positiva
56
57
Ibíd., pp. 35-39.
58
Ibíd., p.41.
59
EUCKEN, cit. (n.55), p.359.
16
debe tener como criterio fundamental un sistema de precios de concurrencia perfecta, la que
viene a ser una “competencia de eficiencia”60.
En particular, tengo una opinión similar a la de este autor. El Estado, como
complemento del mercado, debe implementar políticas que permitan que éste entregue sus
ventajas en el mayor grado posible y a la mayor cantidad posible de habitantes, es decir,
debe solucionar sus fallas. En estas políticas tiene un papel fundamental la protección y
promoción de la competencia, en virtud de los beneficios que ya he mencionado
anteriormente. El Estado debe intervenir en el mercado para alcanzar el mayor grado
posible de competencia y la principal herramienta que utiliza para aquello es la política
antimonopolios o Derecho de la Competencia. A esto me referiré a continuación.
III.- Derecho de la Competencia

1) Generalidades
Según SAMUELSON, aquella consiste en “leyes que prohíben determinados tipos de
conducta (como la fijación colusoria de precios) o impiden determinadas estructuras del
mercado (como los monopolios puros y los oligopolios muy concentrados)”61.
A su vez, la defensa de la competencia también podría definirse como una “una clase
de regulación indirecta cuyo objetivo es el control del ejercicio del poder de mercado en
situaciones en las que dicho control depende de la existencia de varias empresas que
compiten entre sí”62. Esta defensa de la competencia se hace por medio del Derecho.
El nacimiento del moderno Derecho de la Competencia podría fijarse con la
dictación, en Estados Unidos, de la Sherman Act en 1890. Su justificación se encontraba en
dar solución a los altos niveles de concentración que se estaban generando por el proceso
de liberalización dado en el siglo XIX, lo que generaba efectos negativos para la economía
de la época63.
En el seno de la defensa de la competencia coexisten dos políticas distintas64:
a) Políticas de comportamiento
Consiste en una serie de procedimientos de tipo jurisdiccional, por medio de los
cuales se sancionan acciones llevadas por algún agente económico que ha violentado las
normas competitivas. En este sistema, las conductas suelen tipificarse en leyes de defensa
de la competencia, sea de manera taxativa o abierta. Opera ex post y sanciona conductas.
b) Política estructural
Es un modelo de defensa de la libre competencia que opera antes de que se produzcan
los atentados y consiste en el uso de medidas que influyen sobre el número y el tipo de
60
Ibíd., pp. 349-361.
61
62
TOBAR, cit. (n.30).
63
GÁRATE MAUDIER, Óscar, Marco constitucional del Derecho de la Libre Competencia, p.2. Disponible en
<http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf> [última
consulta: 25 de febrero de 2013].
64
TOBAR, cit. (n.9.)
17
empresas que operan en los mercados, es decir, apunta a la estructura de estos últimos.
Opera ex ante y previene la concentración del mercado.
2) Restricciones competitivas65
Una restricción competitiva es aquel hecho, acto y estructura que, consciente o
inconscientemente, tenga o pueda tener por efecto restringir, alterar, falsear, eliminar o
terminar la competencia en el mercado. Es el elemento central de regulación en las leyes de
competencia.
Se clasifican según las dos políticas que ya he mencionado:
a) Restricciones competitivas por comportamiento
Dentro de ellas tenemos los acuerdos entre empresas, los abusos de posición
dominante, los actos de autoridad y los actos de competencia desleal. Por su importancia,
me referiré aquí a los acuerdos y al abuso de posición dominante:
1.- Los acuerdos entre empresas pueden definirse como “toda concurrencia de
voluntad expresa o tácita cuyo objeto sea el de producir en el mercado condiciones
diferentes de las que se darían en situación de competencia eficiente”66.
Los acuerdos pueden ser horizontales o verticales. Son acuerdos horizontales los que
acuerdan empresas que están en el mismo nivel de la cadena productiva. Pueden ser de
precio, repartos de cuotas, repartos de mercado u otras conductas.
En cambio, serán acuerdos verticales los que se producen entre empresas que están en
distintas fases de la cadena productiva. Pueden ser de distribución exclusiva, restricciones
territoriales, franquicias y licencias u otras restricciones.
En este punto es muy importante el concepto de cartel o colusión, que es aquella
situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas, con el objeto de
influir sobre los precios, niveles de producción o reparto de mercado.
Adam SMITH se refirió de dura manera a estas conductas indicando que cuando los
empresarios se reúnen, incluso cuando parece que lo hacen para divertirse, el resultado es
una conspiración contra los consumidores67.
2.- Abuso de posición dominante
Es, junto a los acuerdos, la otra gran práctica que comúnmente persiguen las leyes de
defensa de la competencia. Requiere de dos elementos para su configuración:
- Una empresa debe gozar de una posición de dominio en un mercado relevante, es
decir, debe poder actuar de manera independiente a sus competidores.
- Esta empresa debe realizar una explotación abusiva de tal posición.
65
Basado en TOBAR, cit. (n.30).
66
MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), p. 40.
67
18
Para analizar una conducta de este tipo se debe fijar, en primer lugar, el mercado
relevante. En esto confluye un criterio geográfico, un criterio temporal (la observación debe
circunscribirse a un lapso determinado) y el tipo de producto68.
En la evaluación de una conducta que supuestamente constituya un abuso de posición
de dominio también tiene especial relevancia el análisis de las decisiones que tienen los
agentes dominantes. Mientras más cercanas sean ellas a las que tendría un operador
monopolístico, más sospechosas serán de constituir una conducta abusiva.
Además, se debe evaluar en estos casos la estructura de mercado. Ella estará
determinada por el número de agentes, la participación de cada uno y el grado de
concentración del mercado.
Algunos ejemplos de conductas abusivas son la discriminación, la negativa
injustificada de venta, los contratos subordinados y los precios predatorios. Estos últimos,
el tema principal de este trabajo, son considerados por la doctrina y por los sistemas
comparados como un abuso de posición dominante. Sin embargo, en Chile podrían
plantearse algunas dudas. Esto será explicado más adelante.
b) Restricciones competitivas por estructura
En cambio, aquí hablamos de las operaciones de concentración entre empresas.
3) Sistema chileno de defensa de la competencia

Nuestro sistema jurídico de defensa de la competencia está basado actualmente en el
DL N° 211, dictado el 22 de diciembre de 1973 por la dictadura de la época. A diferencia
de la regulación anterior 69 , que sólo sancionaba algunas conductas que restringían
efectivamente la libre competencia, esta normativa sanciona aquellas conductas que tengan
la capacidad de producir daño o entorpecer la libre competencia70.
Originalmente, el DL N° 211 creó una orgánica antimonopolios conformada por la
Comisión Resolutiva Antimonopolios, por comisiones preventivas de carácter regional y
central, además de una Fiscalía Nacional Económica (FNE).
La Comisión Resolutiva tenía el carácter de ente jurisdiccional dentro de este círculo,
mientras que las comisiones preventivas tenían el de órganos administrativos, pudiendo
absolver consultas y emitir opiniones en materias de defensa de la libre competencia 71. En
teoría eran órganos independientes, pero la verdad es que esta independencia no estaba
configurada jurídicamente de la manera más apropiada.
Esta institucionalidad cambió en el año 2004 con la dictación de la Ley N° 19.911.
Las diferentes comisiones fueron reemplazadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC), al que se le entregó un mayor grado de independencia, con lo que se
crearon condiciones apropiadas para su imparcialidad, entre ellas la de profundizar la
68
MATURANA VÁSQUEZ, cit. (n.22), pp. 43-44.
69
La regulación anterior en la materia estaba contenida en la Ley N° 13.305 del año 1959.
70
GÁRATE MAUDIER, cit. (n.63), pp.4-5.
71
MENCHACA, Tomás, Evolución del antiguo al nuevo sistema, en Anales Derecho UC 2, (Santiago, Legis,
2007), p.8.
19
separación de funciones con la FNE72. Su función es la de prevenir, corregir y sancionar los
atentados a la libre competencia73. Se trata de un tribunal y no de un órgano administrativo,
lo que tiene como ventaja que no está preocupado de desarrollar las políticas del gobierno
de turno, sino que sencillamente de aplicar la ley y administrar justicia74. Además, está
sujeto a la supervigilancia de la Corte Suprema. Está compuesto por:
- Un abogado designado por el Presidente de la República, seleccionado de
una lista confeccionada por la Corte Suprema
- Un abogado designado por el Banco Central
- Un abogado designado por el Presidente de la República, previa terna del

Banco Central
- Un economista designado por el Banco Central
- Un economista designado por el Presidente de la República, previa terna del

Banco Central
Además, es muy importante indicar que las resoluciones del TDLC son reclamables
ante la Corte Suprema, en los casos y formas determinados por el DL N° 211.
Por otro lado, el segundo gran interviniente en el sistema es la FNE, un servicio
público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Está sometida a la
supervigilancia del Presidente de la República y la dirección del servicio corresponde al
Fiscal Nacional Económico. Es el órgano encargado de defender y promover la
competencia en los diferentes mercados actuando en representación del interés público75.
Es el órgano que investiga y puede iniciar requerimientos ante el TDLC.
En materias de fondo, la verdad es que nuestro ordenamiento jurídico no define la
noción de libre competencia. El artículo 1º del DL Nº 211 prescribe:
“La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los
mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán
corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.
Se puede observar que la norma no dice qué debe entenderse por libre competencia.
Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tampoco ha definido el
concepto. De todas formas, como la norma citada nos dice que su objeto es “promover y
defender la libre competencia”, puede inferirse que en nuestro ordenamiento jurídico se
adoptan los dos modelos de protección de la libre competencia: el modelo estructural y el
modelo de comportamiento. Esto mismo se ve confirmado por el hecho de que el mismo
artículo dice que los atentados serán “corregidos, prohibidos o reprimidos”.
Finalmente, hay que indicar que quizá la norma más importante en materia de libre
competencia en nuestro país es el artículo 3° del DL N° 211, que establece las restricciones
72
Ibíd.
73
Sitio web del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
74
MENCHACA, cit. (n.71), p.9.
75
Sitio web de la Fiscalía Nacional Económica.
20
competitivas a sancionar en nuestro sistema. Se trata de una fórmula abierta y que sanciona
actos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efecto, por lo que no se requiere una afectación efectiva de la competencia.
21
Capítulo segundo
Marco teórico de los precios predatorios
I.- Concepto
Para comenzar a hablar de los precios predatorios, en primer lugar, debemos
determinar a qué nos estamos refiriendo, por lo que reuniremos una serie de conceptos que,
cómo se podrá apreciar, reúnen varios puntos en común, pero también se diferencian en
aspectos importantísimos.
Una primera definición es la entregada por José Antonio VARELA GONZÁLEZ quien
indica que un precio predatorio es un “precio anormalmente bajo, en general por debajo de
alguna medida del coste del producto, generalmente fijado con el objetivo de expulsar a
empresas rivales del mercado, aunque también puede buscar evitar comportamientos
‘gravosos’ de las firmas competidoras o disuadir la entrada de nuevos rivales en el
mercado”76. En general, en esta y en las siguientes definiciones se pueden observar dos
elementos esenciales: la presencia de un precio “anormalmente bajo”, es decir, más bajo de
un precio que podríamos calificar de “competitivo” y una intención anti-competitiva, sea
cual sea (aunque en general se indica la intención de expulsar a los competidores del
mercado). Estos dos puntos son esenciales, ya que constituyen una frontera entre una
conducta legítima y otra ilegítima, entre conductas que dañen la libre competencia de
aquellas que la promuevan o cumplan.
Por su parte, María Elina CRUZ indica que “la conducta de precios predatorios exige
que una empresa dominante sacrifique ganancias en el corto plazo con miras a excluir o
disciplinar a competidores eficientes y aumentar sus ganancias en el largo plazo”77. Pese a
que no se hace referencia explícitamente a un precio bajo, esto parece estar incluido en el
sacrificio de ganancias a corto plazo que indica la autora. Además, se indican dos posibles
intenciones anti-competitivas: expulsar a los competidores eficientes o disciplinarlos.
Respecto a esto último, Cruz indica que disciplinar al competir implica forzarlo a dejar de
competir vigorosamente, transformándolo en un seguidor de precios del depredador78.
Por otro lado, Claudio LIZANA indica que existen precios predatorios cuando “una
empresa dominante en un mercado competitivo reduce sus precios por debajo de un
determinado nivel de costos, soportando pérdidas en el corto plazo, para expulsar a sus
competidores del mercado, quienes al no tener soporte financiero suficiente para aguantar
tales detrimentos, se ven obligados a retirarse. Una vez eliminada la competencia, el
predador aumenta los precios y pasa a obtener ganancias monopólicas. De entrar nuevos
competidores al mercado, se desarrolla el mismo ciclo” 79 . Un punto que podría
mencionarse acá es que, tal como la definición anterior, hace referencia a dos etapas: en un
76
VARELA GONZÁLEZ, José Antonio, Precios predatorios y Competencia. Artículo publicado el domingo 13
de septiembre de 2009 en el suplemento Mercados de “La Voz de Galicia”. Disponible en
<http://www.tgdcompetencia.org/publicaciones/medios/precios_predatorios.pdf> [última consulta: 27 de
septiembre de 2012]
77
CRUZ, María Elina, Precios predatorios y libre competencia, en Revista Anales Derecho UC, 2 (Santiago,
Legis, 2007), p. 100-101.
78
Ibíd.
79
LIZANA, Claudio, Precios predatorios: ¿bajo qué circunstancias constituyen una infracción a la libre
competencia?, en Revista Anales Derecho UC, 4 (Santiago, Legis, 2008), pp. 37-38.
22
primer momento, existe una etapa en que el predador tiene pérdidas, pues sus precios son
demasiado bajos. Esto es lo que ocurre a corto plazo. Luego, a largo plazo, vendría una
etapa en que el predador pasa a obtener ganancias, pues obligó a sus competidores a
retirarse. Esta misma idea surge del concepto entregado por TARZIJÁN y HEVIA, quienes
indican que la idea tras un precio predatorio es que “una empresa establece el precio de su
producto bajo su costo por un período lo suficientemente largo como para sacar a los
competidores del mercado. El propósito de tal estrategia sería cobrar precios monopólicos
en el futuro, y así recuperar (con creces) las pérdidas incurridas en el período de
depredación” 80 . De estas definiciones parece surgir la idea de que existen dos etapas
distintas en la predación.
La definición de TARZIJÁN y HEVIA parece ser similar a la que entregan JOSKOW y
KLEVORICK, quienes indican que “los precios predatorios son aquellos que involucran una
reducción de precios en el corto plazo con el objetivo de sacar a las empresas competidoras
del mercado, o desalentar la entrada de nuevas firmas, que tiene como fin incrementar las
utilidades en el largo plazo producto de los mayores precios que se cobrarían por la menor
competencia futura”81.
Además, Philip AREEDA indica que la predación puede ser definida como la “fijación
de precios con la intención de destruir la competencia –o dirán algunos, la de destruir a un
competidor--, la fijación de precios por debajo del precio de maximización de utilidades en
el corto plazo, o bien la fijación de precios por debajo de diversas definiciones de costos”.
Este autor tiene una gran importancia al momento de analizar el umbral de costos bajo el
cual se debe ubicar un precio para ser calificado como predatorio, lo que será visto
posteriormente.
Finalmente, la OCDE indica que tradicionalmente, la teoría de los precios predatorios
considera que una empresa dominante fija sus precios en un nivel tan bajo y por un período
suficiente, que sus competidores dejan el mercado y otros son disuadidos de entrar en él.
Sin embargo, añade que modernamente se viene a añadir a esto que un precio predatorio
podría ser visto como una inversión en reputación que podría pagar dividendos en otros
lugares o mercados disuadiendo las entradas de los rivales o disciplinándolos82.
De los conceptos expuestos, pueden tomarse algunas notas fundamentales para
entender de qué estamos hablando cuando usamos la expresión “precio predatorio” o,
simplemente, “predación”. Ellas son:
a) Existencia de un precio ubicado por debajo de cierto umbral de costos o
anormalmente83 bajo.
b) Esta fijación de precios tiene una intención anti-competitiva, la que
normalmente es la de expulsar a un competidor del mercado.
80
TARZIJÁN, Jorge – HEVIA, José, Jurisprudencia sobre precios predatorios en Chile: ¿han sido uniformes
los criterios aplicados?, en Revista Abante, vol. 8, Nº 2, p.61.
81
Ibíd, p. 63.
82
OECD, Predatory Pricing, p.7. Disponible en < http://www.oecd.org/competition/abuse/2375661.pdf>
[última consulta: 25 de febrero de 2013].
83
¿Cuál es el parámetro de lo normal y anormal? Este tema será visto al analizar el segundo elemento de los
precios predatorios.
23
c) El predador, aunque sacrifica ganancias en un primer momento, busca, a largo
plazo, aumentarlas. Esto obviamente implica un análisis económico. No tendría
sentido y sería irracional disminuir los precios para luego no obtener ningún
beneficio económico o que estos no alcancen a cubrir las pérdidas en las que
incurrí en un primer momento.
II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio84

Básicamente, un precio predatorio tiene tres elementos: el predador debe encontrarse
en una posición dominante, la estrategia debe involucrar precios y, además, debe existir un
ambiente especial en el mercado, una estructura de mercado que haga racional la conducta
y facilite la recuperación de las pérdidas. A continuación, analizaré cada uno de ellos:
1) Posición dominante del predador
A) Concepto de posición de dominio
En general, parece existir cierto consenso sobre lo que se debe entender teóricamente
por posición dominante, pese a que su determinación en la práctica puede resultar bastante
complicada.
Este concepto proviene del artículo 82º de Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea o tratado de Roma, el cual prescribe:
“Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que
pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por pare de
una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones
de transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,
de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”
Como se puede apreciar, pese a que el Tratado de Roma sanciona el abuso de
posición dominante, en ningún momento define las nociones de abuso y la de posición de
dominio. Sin embargo, como lo indican FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA, la jurisprudencia
84
Esquema basado en BARA, Zoltán, Economic Principles of Predatory (Exclusionary) Pricing in the US and
in the EU. Their (mis) application in some recent Competition Law Cases of the European Community
Commission and the Court of First Instance. Disponible en
http://www.econ.unideb.hu/userfiles/File/tudomany/competitio/folyoirat/8evfolyam_1szam/02_bara_zoltan.p
df. [última consulta: 25 de febrero de 2012]
24
europea sí ha venido a delimitar el concepto de posición de dominio. En efecto, la sentencia
del caso United Brands, indicó que es una “situación de poder económico que ostenta una
empresa que le da la facultad de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva
en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos en
medida apreciable independientes respecto de sus competidores, sus clientes y, en
definitiva, los consumidores”85. Julio PASCUAL Y VICENTE identifica este mismo concepto
en las sentencias de los casos Hoffman-La Roche (1979), L’Oreal (1980), Michelin (1983),
entre otros86. FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA añaden que del concepto transcrito se desprenden
dos elementos de la posición de dominio, aunque sólo uno de ellos sería esencial:
- Facultad de obstaculizar la competencia
- Posibilidad de comportarse de manera independiente. Esta sería la característica
infaltable de la posición de dominio.
Por su parte, la Ley de Defensa de la Competencia española tampoco define la
posición de dominio, pero el Tribunal de Defensa de la Competencia del mismo país sí lo
ha hecho. En la Resolución Propiedad Intelectual Audiovisual del 27 de julio de 2000,
indicó:
“Este Tribunal ha venido reiteradamente señalando que la posición de dominio de un
operador económico en un mercado determinado expresa su aptitud para modificar
provechosamente, respecto de la situación de competencia, el precio o cualquier otra
característica del producto. El que un operador tenga esa aptitud dependerá de que se
beneficie de una serie de circunstancias que cabe resumir en poder e independencia en el
mercado, en grado suficiente como para poder adoptar sus comportamientos sin tomar en
consideración las posibles reacciones de los competidores o los usuarios y, de esta manera,
ser capaz de modificar en su provecho el precio u otras características del bien o servicio.
El Tribunal de Justicia Europeo (TJE), en la conocida Sentencia United Brands, de 14 de
febrero de 1978, ya había dicho que la posición de dominio hace referencia a una situación
de potencia económica que da a quien la ostenta la posibilidad de comportamientos
independientes en una medida apreciable respecto de sus competidores, de sus clientes y,
finalmente, de los consumidores. Esta doctrina del TJE, mantenida luego en la Sentencia
Hoffmann-La Roche, de 13 de febrero de 1979, fue más tarde incorporada por la Comisión
Europea en su Comunicación de 9 de diciembre de 1997 (97/C 372/03), en cuyo punto 10
define la posición dominante como aquella que permite al que la disfruta comportarse con
relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término, de sus
consumidores”87.
Respecto al mismo concepto, LIZANA indica que esta posición “está presente en tanto
el agente pueda actuar individualmente, es decir, sin atender a la conducta de sus
85
FIGARI, Hugo – GÓMEZ, Hugo – ZÚÑIGA, Mario, Hacia una metodología para la definición del mercado
relevante y la determinación de la existencia de posición de dominio, pp. 3-4. Disponible en <
http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2005/HFi
gari%20HGomez%20MZuniga.pdf> [última consulta: 25 de febrero de 2013].
86
PASCUAL Y VICENTE, Julio, Prohibición del abuso de posición dominante, en Tratado de Derecho de la
Competencia (Barcelona, Antoni Bosch) I., p.464.
87
GUTIÉRREZ, Alfonso, Artículo 2. Abuso de posición dominante, en MASSAGUER, José – SALA ARQUER, José
Manuel – FOLGUERA, Jaime – GUTIÉRREZ, Alfonso, Comentario a la Ley de Defensa de la Competencia
(Madrid, Civitas, 2008) pp. 123-124.
25
competidores”. 88 La misma idea sigue María Elina CRUZ, quien indica que “desde una
perspectiva legal, posición dominante equivale a una posición de fortaleza que es utilizada
para evitar la competencia, ya que permite a la empresa que la detenta comportarse de
manera independiente de sus competidores, sus clientes y consumidores en general”89. Se
desprende de lo anterior que ambas definiciones se sustentan en el mismo punto: la
independencia. Una empresa tiene posición dominante cuando puede actuar de manera
independiente, sin tomar en cuenta a los demás agentes del mercado.
Zoltán BARA parte de la misma base, indicando que “para ser considerada como
dominante, una empresa, o grupo de empresas, además de tener suficiente poder de
mercado, debe poder subir los precios o actuar en cualquier otra forma de manera
independiente de sus rivales”90. Sin embargo, este autor va más allá, pues establece una
diferencia entre la posición dominante y el “poder de mercado”. Para él, el poder de
mercado consiste en un “poder sobre el precio”, lo que significa que “si la empresa aumenta
unilateralmente sus precios, perderá una parte, pero no todas sus ventas”91. Por lo que se
puede apreciar, la posición de dominio va más allá, aunque incluye la noción de poder de
mercado. En esto se puede marcar una diferencia importante con LIZANA, quien no marca
esta diferenciación e indica que uno de los requisitos de la predación es el “poder del
mercado del predador”, dentro de lo cual se refiere a la posición dominante. También se
puede distinguir a BARA de FIGARI, GÓMEZ y ZÚÑIGA, quienes indican que en Estados
Unidos y Canadá no se utiliza el concepto de posición de dominio, sino que el de “poder de
mercado”, el cual vendría a ser un término análogo y similar que hace referencia a “la
capacidad de una empresa de controlar los precios del mercado (fijar sus precios por
encima del nivel de competencia) o excluir competencia”92.
B) Criterios para determinar en la práctica la existencia de una posición de dominio

Tal como lo he indicado anteriormente, pese a que la conceptualización de una
posición de dominio no parece ofrecer a estas alturas mayores dificultades, sí las sigue
ofreciendo la apreciación de su existencia en la práctica, por lo que la enunciación de
algunos de los criterios para determinarla es algo de importancia.
En este tema, VALDÉS PRIETO indica que “la jurisprudencia antimonopólica nacional
ha establecido ciertos elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante,
aunque no siempre concluyentes: número de empresas que operan en el respectivo mercado
relevante, participación proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado
relevante, tamaño absoluto de la empresa investigada, relación precios-costo de la empresa
investigada, relaciones con proveedores y canales de distribución, elasticidad de la
demanda, capacidad de fijación de precios en el mercado relevante respectivo, la existencia
de ciertas ventajas comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa en la
misma posición relativa al interior de un mercado relevante a lo largo de los años,
88
LIZANA, cit. (n.79), p.42.
89
CRUZ, cit. (n.77), p. 104-105.
90
BARA, cit. (n.7), p. 27.
91
Ibíd.
92
FIGARI – GÓMEZ – ZÚÑIGA, cit. (n.85), p.4.
26
facilidades de importación y de ingreso de nuevos competidores al respectivo mercado
relevante, etcétera”93.
En España, la doctrina tradicional del Tribunal de Defensa de la Competencia ha
tomado diversos criterios, de los cuales los más importantes son94:
i) Cuota de mercado (absoluta y relativa)
En general, la cuota de mercado absoluta (o sencillamente cuota de mercado)
no se ha utilizado como un mecanismo que acredite por sí mismo la existencia de la
posición de dominio. Sin embargo, a la inversa, sí ha servido para descartarla cuando esta
cuota es baja.
Esto se ha complementado con la cuota de mercado relativa, es decir, con la
comparación de la cuota de la empresa en cuestión con las de sus competidores. Por
ejemplo, en las Resoluciones Airtel/Telefónica y MOB/Telefónica Móviles, el TDC
español constató una diferencia importante entre las cuotas de mercado del primer y
segundo operador (76% y 24%), con lo que se concluyó la dominancia del primero.
ii) Estabilidad y volatilidad históricas de las cuotas de mercado
No basta la cuantificación estática de la cuota de mercado, sino que también
debe analizarse su evolución dinámica. Si existe estabilidad, será más probable la
dominancia. Por el contrario, en los mercados de cuotas volátiles (como aquellos
caracterizados por la adjudicación de contratos en concursos y licitaciones) es más difícil
considerar que exista posición dominante.
Por otro lado, en ciertos casos se ha considerado el previsible desarrollo
futuro de la cuota, especialmente cuando existen limitaciones estructurales para la
expansión comercial y productiva de la empresa.
iii) Potencia económica y comercial de los competidores
iv) Ventajas competitivas
v) Grado de integración vertical y dominancia en mercados conexos
En variadas decisiones, la presencia de la empresa o de una empresa de su
mismo grupo económico en un mercado conexo ha influido en la determinación de la
dominancia. Incluso se ha llegado a declarar la posición dominante sencillamente a partir
de la dominancia en un mercado vecino.
vi) Barreras de entrada95
vii) Poder compensatorio de la demanda
Otro criterio que se ha tomado en cuenta, es el análisis de la demanda en el
mercado en cuestión y el poder que aquella pueda tener en compensar las posiciones de los
diferentes oferentes. Por ejemplo, el TDC español ha concluido en algún caso que si el
93
VALDÉS PRIETO, Domingo, Abuso de posición dominante, en Anales Derecho UC 2, (Santiago, Legis,
2007), pp. 77-78
94
GUTIÉRREZ, cit. (n.87), pp.124-133.
95
Como se apreciará, las barreras de entrada tienen una especial importancia en materia de precios
predatorios, en virtud del recoupment test.
27
principal cliente de las empresas tiene un gran poder de compra, ninguna de éstas tiene
posición dominante.
viii) Regulación
Finalmente, el marco regulatorio que le sea aplicable a la empresa en
cuestión es importante en el análisis. Aquel podría limitar la potestad de la empresa o, por
otro lado, favorecer o reforzar la posición de dominio.
Por su parte, PASCUAL Y VICENTE se refiere a la situación que existe en la justicia
comunitaria europea96, indicando que se realizan tres análisis para calificar la existencia de
una posición de dominio:
- En primer lugar, se realiza un análisis estructural, tanto desde el punto de vista de la
estructura de la propia empresa como de la estructura del mercado.
En cuanto a la estructura empresarial y de producción, los factores a tomar en cuenta
son los recursos y métodos de producción, transporte, venta, tecnología e integración
vertical. Como se puede detectar fácilmente, la organización que tenga la empresa en
cualquiera de estos ámbitos puede incidir en que tenga una mayor o menor independencia
de actuación.
Por otro lado, en cuanto a la “situación competencial”, los factores a observar son el
número y fuerza de los competidores, cuotas de mercado y volúmenes de venta, además de
los precios y las barreras de entrada. Claramente, la cuota de mercado es el primer factor a
apreciar, pero debe tenerse claro que una alta cuota de mercado no es un sinónimo de
dominio en el mercado. Algunos de estos criterios volverán a ser retomados más adelante
en este trabajo.
- En segundo término, tenemos un análisis conductista, el que se refiere al
comportamiento que tiene la empresa, como el de sus competidores en el mercado. Este
análisis suele utilizarse cuando el análisis estructural no resulta lo suficientemente seguro.
- Finalmente, se ocupa un análisis de dependencia, concepto referido a la vinculación
que existe entre dos empresas cuando una es contratante obligatoria de la otra.
Además, en la decisión del caso Akzo, se enuncian expresamente los criterios bajo los
cuales se evalúa la posición dominante de la empresa. Akzo Chemie BV es un laboratorio
transnacional con una filial en Inglaterra a la que se acusó de contactar a los clientes más
relevantes y ofrecerles precios por debajo de costos. La Comisión Europea de la
Competencia falló en contra de Akzo (1985) y la decisión fue confirmada por la Corte de
Justicia de la Unión Europea (1991). Este caso es el más emblemático en la materia en el
ámbito europeo y en aquel se fijaron algunos criterios de evaluación de posición
dominante:
“i) La cuota de mercado de AKZO no sólo es importante por sí misma, sino que
equivale a la de todos los demás productores juntos.
ii) Aparte de Interox y Luperox, los restantes productores sólo tienen una corta gama
de productos y/o sólo son importantes a nivel local.
96
En este punto es importantísima la sentencia del caso United Brands (1978).
28
iii) La cuota de mercado de AKZO (al igual que la de los productores situados en
segunda y tercera posiciones, es decir, Interox y Luperox) permaneció estable durante el
período examinado y AKZO siempre ha rechazado todos los ataques de que ha sido objeto
por parte de productores menos importantes.
iv) AKZO ha logrado, incluso en un período de coyuntura desfavorable, mantener su
margen global de beneficios, incrementando regularmente sus precios y/o sus volúmenes de
ventas.
v) AKZO ofrece una gama de productos mucho más amplia que ninguna de sus
rivales, posee la organización de marketing más desarrollada desde los puntos de vista
comercial y técnico, así como conocimientos de punta en materia de seguridad y
toxicología.
vi) Según confesión propia, AKZO se mostró capaz de eliminar eficazmente del
mercado a competidores “molestos” (aparte de ECS) o de debilitarlos considerablemente: el
ejemplo de SCADO, entre otros, demuestra claramente que AKZO está en condiciones de
eliminar a un productor menos poderoso, si así lo desea.
vii) Tras haber eliminado a tales productores, potencialmente peligrosos a pesar de su
reducida dimensión, AKZO pudo subir el precio del producto sobre el cual se apreciaba la
competencia”97.
Lo interesante de lo transcrito es que se puede apreciar que la Comisión Europea no
sólo llevó a la práctica algunos criterios que se podrían denominar “clásicos” en esta
materia, sino que también incluyó algunos distintos, como por ejemplo, la organización de
marketing que tenía AKZO. Posteriormente, la empresa reclamó ante el Tribunal de Justicia
de Europa de esta calificación, lo que fue desestimado.
C) Los precios predatorios como una forma de abuso de posición de dominio

En lo que sí parece haber coincidencia mayoritaria es en considerar a la posición de
dominio como un requisito esencial en la calificación de un precio como predatorio,
adquiriendo aquella el carácter de supuesto o requisito para esta calificación. CRUZ
considera que si la empresa denunciada no detenta esta posición, la demanda debiera ser
rechazada98. A mi juicio, la autora se encuentra en lo correcto, pues no parece posible o
racional que una empresa que no domina un mercado pueda plantearse expulsar a
competidores más grandes que ella o con una posición similar mediante una práctica como
los precios predatorios. Esto se ve confirmado y se justifica en que las legislaciones y la
doctrina comparada consideran a la práctica predatoria como una figura de “abuso de la
posición de dominio”.
Al respecto, VALDÉS PRIETO considera que la noción de abuso que estamos tocando
podría conceptualizarse como una conducta contraria a la “normal”, una actuación contra la
norma, una actuación por medios “injustos”. Al final, el autor considera que el abuso es una
97
Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 1985 relativa a un
procedimiento de aplicación del artículo 86 del Tratado CEE, párrafo 69, citado en la decisión del Tribunal de
Justicia de Europa, párrafo 56.
98
CRUZ, cit. (n.77), p. 105.
29
“injusticia realizada con motivo de la explotación de una posición dominante y tal conducta
es calificada como injusta en tanto y en cuanto vulnera la libertad de competencia
mercantil”99. A mi juicio, esta actuación por medios “injustos” en el caso de los precios
predatorios, vendría determinada especialmente por el nivel de costos bajo el cual
consideraremos que un precio es anticompetitivo, pues dependerá de este estándar de que
podamos calificar a un precio como justo o injusto, como competitivo o “anormalmente
bajo”. Por lo tanto, la frontera para considerar que un precio es competitivo o no lo es,
viene a tener una importancia fundamental, atendiendo además que los precios son el
principal mecanismo de competencia, aunque no el único. A esto me referiré más adelante.
Por otro lado, Jesús ALFARO 100 considera que la prohibición de abuso tiene como
finalidad la protección del bienestar del consumidor y del proceso competitivo. Con esto
último, hay que entender que el Derecho de la Competencia y, en particular, la prohibición
del abuso de posición dominante vienen a proteger a la competencia en sí y no a los
competidores (lo que se haría protegiendo la estructura del mercado), como podrían verse
tentados a creer algunos. Entonces, una conducta abusiva, en mi interpretación, podría
conceptualizarse como aquella que pudiera afectar el bienestar de los consumidores y el
proceso competitivo, aunque personalmente me parece que el bien principalmente
protegido es el primero. Bajo esta perspectiva, a mi juicio, los precios predatorios también
pueden verse incluidos dentro de la noción de abuso, pues afectan el normal
desenvolvimiento de la competencia en el libre mercado y, además, en la etapa post-
predación, el predador vendría a elevar los precios, lo que claramente afectaría a los
consumidores.
La calificación que hago aquí de los precios predatorios como una forma de abuso de
posición de dominio, tal como lo dije antes, viene refrendada con la visión que se tiene de
la figura en el Derecho Comparado. Al respecto, algunos casos interesantes a indicar son
los siguientes101:
- En Alemania, las conductas de precios predatorios son sancionadas bajo la
prohibición de abuso de posición dominante que se encuentra en la Gesetz gegen
Wettbewerbsbeschränkungen 102 o “Ley contra las restricciones a la competencia” 103 .
Actualmente, esta prohibición se encuentra en la sección 19, denominada “abuso de una
posición dominante”.
- En Estados Unidos, esta conducta se ve sancionada principalmente por ser una
infracción a la sección 2 de la Sherman Act, la que podría ser traducida de la siguiente
manera:
“Toda persona que monopolice o trate de monopolizar, o combinar o conspirar con
cualquier otra persona o personas para monopolizar cualquier parte del comercio entre los
diversos Estados, o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave,
y, en su condena, será sancionado con una multa que no exceda de $100.000.000 si es una
99
VALDÉS PRIETO, cit. (n.93), p.86.
100
ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Delimitación de la noción de abuso de una posición de dominio, en El
abuso de la posición de dominio (Madrid, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales, 2006), p. 195.
101
OECD, cit. (n.82), p.29
102
Ibíd., p.34
103
Traducción propia.
30
corporación, o si se trata de cualquier otra persona, $1.000.000 104, o con pena de prisión
que no exceda los 10 años, o con ambas penas, a discreción del tribunal”105.
La Corte Suprema de los Estados Unidos ha dicho en el caso United States v. Grinell
Corp., que uno de los elementos necesarios para que se configure la conducta de la sección
2 de la Sherman Act es la posesión de un poder monopólico en el mercado relevante, lo que
podría asimilarse, aunque no equipararse completamente, a lo que nosotros y los europeos
denominan como “posición dominante”. Este poder monopólico se entiende como el poder
para controlar el precio o excluir a la competencia.
- En la Unión Europea, la conducta es sancionada bajo el artículo 82 del Tratado de
Roma, el que ya fue transcrito anteriormente y que crea la noción del “abuso de posición de
dominio”. Específicamente, a esta conducta se les aplica normalmente la letra a) del
artículo mencionado, que indica que una de las prácticas abusivas de la posición de
dominio es la de:
“a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de
transacción no equitativas;”
Como se puede apreciar, algunas de los sistemas jurídicos más importantes a nivel
mundial comparten la idea de que el precio predatorio es una forma de abuso de una
posición de dominio o, en el caso norteamericano, de todas formas se exige previamente un
poder monopólico. Esto, además de confirmar que el precio predatorio cabe perfectamente
dentro de la noción de abuso a la que nos hemos referido, viene a dejar una pregunta en el
sistema jurídico chileno: ¿Por qué la “conducta predatoria” está tipificada de manera
separada al abuso de posición de dominio? ¿Tiene justificación la decisión del legislador en
este punto? Esta es una pregunta que se intentará responder más adelante. Además, también
se verá que el tenor literal del DL Nº 211 trae un problema para la postura que se ha
defendido en este párrafo.
2) La estrategia debe involucrar precios

Este punto es algo que parece un poco obvio, pero de todas formas hay que indicar
que, como se trata de un precio predatorio, el medio por el cual se atenta contra la libre
competencia es la fijación de un precio. Al respecto, VALDÉS PRIETO indica que existe una
clasificación fundamental que distingue entre la predación fundada en precios y la
predación no basada en precios, aunque de esta última no se han preocupado mucho ni la
doctrina ni la jurisprudencia106. La verdad es que no parece sencillo buscar ejemplos en que
la predación, es decir, se logre a través de un medio que no es el precio. Al respecto, se ha
indicado que la predación no basada en precios consiste en la “conducta de una empresa
que tiene el objeto de elevar enormemente los costos de sus competidores, para sacarlos del
mercado y luego monopolizarlo”107. Ejemplos de esto serían las denuncias administrativas
104
Ambas sumas se encuentran en dólares.
105
Traducción propia
106
VALDÉS PRIETO, Domingo, Libre Competencia y Monopolio (1ª edición, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2006), p.581.
107
ARCHILA, María Virginia, Los precios predatorios. Una forma de abuso de la posición dominante. Tesis
de grado para optar al título de abogada, Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá, 2001), p.234. Disponible
31
o demandas judiciales temerarias108. De todas formas, esto último no es el tema de este
trabajo.
Se pudo apreciar que en las definiciones entregadas antes siempre se hace referencia a
un “precio anormalmente bajo” o a un “precio por debajo de un determinado umbral de
costos”. Este precio es ilegítimo, puede ser incluido dentro de una noción de abuso y no
puede tener una justificación económica racional. En el fondo, es un precio cuya intención
es la de destruir a competidores igualmente eficientes, pero con menos poder de
mercado109. De hecho, esto va mucho más allá, porque se trata de un precio sin aptitud
alguna para reflejar un justo equilibrio con el valor del bien o servicio prestado y que es
objeto del intercambio. En este caso, el precio fijado va contra toda la institucionalidad del
mercado y el sistema social y económico.
Dicho esto, la pregunta que surge de inmediato es: ¿Qué debe entenderse por un
precio anormalmente bajo? ¿Bajo qué umbral de costos debe ubicarse? La respuesta no es
sencilla, tratándose de una disyuntiva bastante complicada. Además, nuestra legislación no
ayuda en este punto, aunque la verdad es que esto tampoco ocurre en el Derecho
Comparado. Sin embargo, el punto a utilizar de partida es el “test AREEDA-TURNER” creado
por Phil AREEDA y Donald TURNER 110 en 1975, pero con algunas modificaciones
posteriores. Este mecanismo se resume de la siguiente manera:
- En caso de que un precio sea superior al costo medio total, aquel se presume no
predatorio.
- En caso de que un precio sea inferior al costo marginal, el precio se presume
predatorio. Sin embargo, “hoy se suele utilizar el concepto de costo medio variable o el de
‘costos evitables’ para este análisis”111.
- En el caso de que los precios sean inferiores al costo medio total y superiores al
costo marginal (o medio variable), habrá que tomar en cuenta otros elementos,
especialmente la intencionalidad del agente. El costo marginal es “el costo de producir una
unidad adicional de producción”112.
De todas formas, tal como indica LIZANA, algunos indican que el estándar de costos a
utilizar en este punto es el de “costos evitables”, es decir “aquellos que pueden evitarse si
se deja de realizar una actividad determinada y que deben compararse con las ganancias
que se dejan de percibir por no realizarse tal actividad”113.
en: < http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis13.pdf> [última consulta: 25 de febrero de

2013].
108
Ibíd.
109
Ibíd., p.233.
110
AREEDA, Phil – TURNER, Donald, Predatory Pricing and Related Practices under Section 2
of the Sherman Act, en Harvard Law Review, vol. 88, nº 4 (1975). Disponible en
http://www.contrib.andrew.cmu.edu/~kryukov/Predation/areeda75.pdf. [última consulta: 25 de febrero de
2013]
111
LIZANA, cit. (n.79), p. 40.
112
CRUZ, cit. (n.77), p. 110.
113
32
A esta “zona gris” se refirió la sentencia Akzo114, en que la Comisión Europea indicó
que el precio será abusivo sólo si se demuestra la intención de eliminar al competidor115.
Según María Elina CRUZ, algunos de los elementos que podrían demostrar el análisis de la
intención serían:
- Apreciar si la conducta del depredador sólo tiene sentido como parte de una
conducta predatoria o tiene alguna otra explicación económica.
- La efectiva exclusión del depredado
- El exceso de capacidad productiva
- La existencia de costos en que haya incurrido el depredador para realizar la
estrategia en cuestión
- La dependencia de financiamiento externo
En España, el Tribunal Supremo ha apoyado estos criterios. En una sentencia de
2004, indicó los criterios en materia de precios predatorios:
“De modo sintético, expuesta la doctrina que se desprende de esas sentencias, puede
decirse: a) Los precios inferiores a los costes variables medios, se presumen siempre
abusivos; b) Los precios inferiores a los costes totales medios, pero superiores a los costes
variables medios, serán abusivos si se establecen en el marco de una estrategia de
eliminación de competidores.
Resulta así que en el concepto de precio predatorio, el elemento verdaderamente
distintivo y que configura la conducta predatoria es la intención de eliminar a un
competidor; intención que, en un supuesto, se presume ‘iuris et de iure’ y, en otro, ha de
probarse”.
Una postura distinta a la de AREEDA y TURNER es la de BOLTON, BRODLEY y
RIORDAN, quienes apoyan la proposición de BAUMOL de reemplazar el costo medio variable
utilizado por el parámetro del costo evitable. Esto se da por varios motivos116:
- La distinción entre costos fijos y variables es bastante complicada y a veces incluso
se torna impracticable
- El parámetro del costo medio variable no soluciona la existencia de costos comunes
entre varios bienes de los que se producen
- Existen algunas industrias que tienen altos costos fijos, pero sus costos variables son
muy cercanos a 0.
De aquí que parte de la doctrina comenzara a utilizar la noción de los costos
evitables, pues ella permite analizar el punto sin distinguir entre costos fijos y variables ni
experimentar problemas frente a la existencia de costos comunes117.
114
AKZO Chemie BV v. Commission (1987). Ya se hizo referencia a aquella al analizar la posición de
dominio como requisito para la configuración de una predación basada en precios.
115
CRUZ, cit. (n.77), p. 116
116
Ibíd., pp.112-114.
117
Ibíd., p. 113.
33
3) Un ambiente especial en el mercado
Este ambiente especial debe hacer difícil que los competidores ingresen o reingresen
en el mercado después de que la empresa dominante eliminó a sus oponentes. Esto haría
posible que el depredador no sólo recupere sus pérdidas, sino que además obtenga
ganancias extras en el futuro.
Parece útil hacer referencia en este punto a la propuesta de JOSKOW y KLEVORICK,
creada en 1979 118 como respuesta a la doctrina de AREEDA y TURNER. Los primeros
consideraron que la evaluación de una conducta predatoria debe darse en dos etapas119:
a) Una primera etapa debe enfocarse en la estructura del mercado en que
supuestamente ha ocurrido la depredación
b) Luego hay una segunda etapa, que tiene carácter eventual, en que se analizan los
costos y los precios. El carácter eventual se da porque este segundo análisis sólo debería
realizarse cuando se aprecie que la estructura del mercado facilita la conducta predatoria.
Respecto a la primera etapa, debieran atenderse tres puntos para determinar si la
depredación es posible o probable:
- El tamaño de la empresa depredadora frente a los potenciales depredados120. A mi
juicio, en este punto habría que ser cuidadoso con lo que se denomina un “potencial
depredado”, porque parece lógico que para ello habría que analizar la estructura de mercado
en particular. Los potenciales depredados podrían ser todos los participantes en el mercado
o quizá sólo algunos con los que exista cierta relación entre los productos en materias de
calidad, características, público al que está dirigido, etc.
- La existencia de altas barreras de entrada al mercado. Para LIZANA, una barrera de
entrada es “cualquier circunstancia que dificulta en alguna medida el ingreso a un mercado
determinado”, pero hoy en día deben incluirse dentro del concepto sólo aquellas de carácter
artificial, por lo que deben excluirse de las barreras de entrada “todas las circunstancias
que, aunque dificulten la entrada a un mercado, son inherentes al mismo, a su estructura o a
las actividades que la empresa debe desarrollar”.
Como opinión, parece lógico analizar la existencia de barreras de entrada en la
calificación de un precio predatorio, principalmente porque debe tratarse de una conducta
racional y económicamente conveniente. Si no existen barreras de entrada o estas son
menores, cuando yo expulse a mis competidores del mercado, las rentas que obtengo
atraerán a otras empresas, las que entrarán al mercado sin ninguna complicación mayor, por
lo que una predación basada en precios no me generaría ningún beneficio económico.
Dicho de otra manera, no tendría tiempo para disfrutar de mi posición monopólica en el
mercado. LIZANA afirma al respecto que “el predador no podrá gozar de los privilegios
posteriores, por el tiempo suficiente, como para recuperarse de las pérdidas, ya que
118
JOSKOW, Paul – KLEVORICK, Alvin, A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, Yale Law
Journal, 89.
119
TARZIJÁN– HEVIA, cit. (n.80), p.63.
120
Esto ya fue examinado de alguna manera en el punto sobre la posición dominante del depredador.
34
‘entrarían nuevos competidores a aprovechar los precios monopólicos impuestos por el
propio predador’”121.
Julio PASCUAL Y VICENTE ha identificado como modalidades de barreras de entrada a
las siguientes:
i) Obstáculos legales y administrativos
ii) Inversiones de capital necesarias para que la empresa entre al nuevo sector
iii) Costes de adaptación de la estructura productiva y costes de adiestramiento del
personal a la nueva actividad
iv) Economías de escala o de ahorro en los costes medios unitarios que se obtienen al
elevar el nivel de producción, lo que obligaría a que una nueva empresa tuviera que
iniciarse con un gran tamaño
v) Diferenciación del producto por parte de las empresas ya establecidas, la que existe
cuando aquellas tienen marcas propias y clientela leal
vi) Dificultad de acceso a los canales de distribución
- La elasticidad de demanda que enfrenta la empresa debe ser baja, pues, de lo
contrario no sería rentable subir el precio del producto luego de haber expulsado al
competidor del mercado.
Además, se ha explicado anteriormente que esta estructura de mercado se enfoca a
facilitar la recuperación de las pérdidas, lo que nos conecta con el tema del recoupment test,
el que consiste en la apreciación de la posibilidad de recuperar las pérdidas luego de que los
depredados fueron excluidos del mercado.
Al respecto, en Estados Unidos se indica que “fijar precios por debajo de los costos
sólo será una práctica racional en la medida de que el agente tenga la seguridad de poder
recuperar las pérdidas una vez que los competidores sean expulsados del mercado” 122 .
María Elina Cruz indica que este test sólo ha sido exigido por la jurisprudencia de este país
y no ha tenido efectos muy positivos, pues desde la sentencia en el caso Brooke123, casi
ninguna demanda de precios predatorios ha tenido éxito.
El caso Brooke es bastante interesante. En los 80, Liggett desarrolló una línea
genérica de cigarrillos que vendía, aproximadamente, un 30% más barato que la línea de
cigarrillos de marca. Unos años después, Brown & Williamson entró a competir en ese
segmento en una verdadera guerra de precios. Liggett demandó a Brown & Williamson
indicando que esta última vendía bajo costo los cigarrillos genéricos, para que la primera se
viera obligada a subir el precio de estos y así restringir el crecimiento de ese segmento
económico del mercado, lo que le convenía a la demandada, la que tenía claros beneficios
en el segmento de cigarrillos de marca. La demanda fue rechazada.
En efecto, el pronunciamiento judicial en el caso mencionado exigió la demostración
de la existencia de una posibilidad de que el depredador recupere sus pérdidas para decidir
121
122
Ibíd. p. 45.
123
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp (1993). Disponible en:
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/92-466.ZO.html> [última consulta: 25 de febrero de 2013].
35
si una estrategia de precios atenta contra la libre competencia 124 . Por el contrario, en
Europa, no se realiza este test.
La sentencia mencionada indica lo siguiente:
“La recuperación es el objeto último de un sistema de fijación de precios predatorios
de carácter ilegal, es la manera en la que un depredador obtiene beneficios de la
depredación. Sin ella, la fijación de precios predatorios produce menores precios en el
mercado y el bienestar del consumidor aumenta”125.
4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva126

Explicados los elementos anteriores, la pregunta que surge es si acaso basta con ellos
para la calificación de un precio como predatorio. Por ejemplo, ¿se configuraría un precio
predatorio si se cumplen todos los requisitos anteriores en una promoción de 2 meses de
duración?
A mi juicio, no. Por tanto, se debe añadir un elemento más: debe existir una intención
anticompetitiva por parte del predador, específicamente su voluntad de expulsar o
disciplinar a sus competidores, para así procurarse una mayor tranquilidad (ausencia de
rivalidad y tensión) en el mercado. Como pude indicar anteriormente, este elemento se
encuentra mayoritariamente en los conceptos de precios predatorios entregados por la
doctrina.
¿Cómo se configura esto en el sistema chileno? A esto me referiré en el tercer
capítulo.
III.- Evolución de la doctrina

Inicialmente, la doctrina era bastante escéptica respecto de esta práctica. El
argumento sobre el cual existía cierto consenso 127 indicaba que la ocurrencia de la
predación basada en precios era difícil e irracional, pues las empresas reentrarían al
mercado en la etapa post-predación, es decir, cuando el predador fije precios a niveles
supra-competitivos, los que apuntan en la dirección de la recuperación de las pérdidas en
las que incurrió la empresa durante la etapa de predación. Así, está recuperación sería
virtualmente imposible. María Elina Cruz explica esta postura de la siguiente manera:
“Este es un juego simple con sólo dos etapas. Se va a suponer que en una determinada
industria existe exclusivamente una empresa denominada ‘A’. Sin embargo, la empresa ‘B’
decide incursionar en el mercado. El juego comienzo luego de la entrada de B. Entonces, la
empresa A debe decidir si cobra un precio alto, es decir, al menos igual o superior a sus
costos marginales, o si cobra un precio bajo, es decir, un precio predatorio. Si decide cobrar
un precio predatorio, A y B incurrirán en pérdidas. Si A en cambio decide cobrar un precio
alto, A y B obtendrá ganancias duopólicas. Al terminar la primera etapa, B debe decidir si
124
CRUZ, cit. (n.77), p.122.
125
Brooke, cit. (n.123).Traducción propia.
126
Este elemento no es incluido en el análisis del profesor BARA, sino que es un añadido personal.
127
BARA, cit. (n.7), p. 27.
36
se queda o si sale del mercado. Si B decide salir, A obtendrá ganancias monopólicas. Si B
decide quedarse, se repetirá la etapa anterior.
En la segunda etapa, si B opta por quedarse, la mejor opción para A será siempre
cobrar precios altos, toda vez que puede elegir entre tener pérdidas y ganancias duopólicas.
Durante la primera etapa, se supone que A decide cobrar precios bajos. En este escenario,
de acuerdo a la teoría, a B racionalmente no le conviene salir del mercado, ya que la
amenaza de A no es creíble porque no puede sostenerse indefinidamente en el tiempo. B
puede pedir prestado dinero en caso de no poder sostener las pérdidas y el banco le
proporcionará los fondos al comprender sus incentivos. En consecuencia B siempre elegirá
quedarse. Producto de ello, la empresa A nunca elegirá una conducta de precios
predatorios”.128
Sin embargo, hoy existe un “consenso mayoritario”129 que acepta la posibilidad de la
estrategia de precios predatorios en algunas condiciones. Por eso es que han surgido
algunas “teorías modernas sobra la predación”, que incluyen tres tipos de modelos:
a) El modelo de la financial market predation. En este caso la compañía depredada
necesita financiamiento externo y la predación se enfoca en manipular la relación que
existe entre aquella y sus inversionistas130. Comúnmente, al existir una práctica de precios
predatorios, la empresa depredada experimenta pérdidas, por lo que cada vez se le va
haciendo más difícil conseguir fondos, lo que puede llevarla a retirarse del mercado.
b) Los modelos basados en la reputación o reputation predation. En estos modelos, el
depredador busca adquirir la “reputación” de fortaleza y agresividad frente a sus
competidores, una reputación de que defenderán su mercado, virtualmente, a cualquier
costo131. Cruz indica que esta teoría es bastante importante cuando las empresas participan
en más de un mercado a la vez, lo que desde la perspectiva de Bara se puede explicar de la
siguiente manera: “el predador reduce los precios en un mercado para inducir a su presa y a
otros potenciales competidores a creer que reducirá el precio en otros mercados o en el
mercado predatorio un tiempo después”132.
c) Los modelos de señalización o cost signaling predation. En este modelo, el
depredador busca que sus competidores crean que se trata de una empresa de bajos costos.
Dicho de otra manera, reduce sus precios para que la presa crea que sus costos son más
altos y abandone el mercado.
IV.- Panorama en los principales sistemas comparados

1) Estados Unidos
Siguiendo lo propuesto por Zoltán Bara, la historia de Estados Unidos en esta materia
puede ser dividida en tres períodos:
128
CRUZ, cit. (n.77), p.102.
129
Ibíd. p.103.
130
BARA, cit. (n.7), p. 28.
131
Ibíd. p. 29.
132
Ibíd, traducción propia.
37
a) El período posterior a la dictación del Sherman Act, en el que se dicta la sentencia
del Standard Oil Case (1911), primer caso en que se acepta la existencia de precios
predatorios. Básicamente, Standard Oil sacaba a los competidores del mercado vendiendo
temporalmente bajo costo. Una vez que ellos se retiraban, la empresa obtenía ganancias
monopólicas, con las que financiaba sus posteriores prácticas predatorias. En la sentencia
de ese caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos ordenó la división del depredador en
34 empresas.
Además, en este período, la Corte Suprema dicta sentencia en el Utah Pie Co. V.
Continental Baking Co. Case. La empresa Utah Pie Co alegaba que tres pastelerías habían
aumentado su mercado mediante precios predatorios. La Corte Suprema determinó que
estos agentes, frente a Utah Pie Co, habían fijado precios inferiores a los que cobraban en
todos los demás lugares, por lo que sus ventas habían aumentado considerablemente,
mientras que la participación en el mercado de la demandante había descendido un 45%. La
Corte determinó que la fijación de precios fue, efectivamente, una práctica anti-
competitiva.
b) Posteriormente, el segundo período se inicia con la publicación del artículo
denominado Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act,
escrito por Donald TURNER y Philip AREEDA, profesores de Harvard. Este artículo fue la
base del famoso “test AREEDA-TURNER”, al que ya me he referido anteriormente. A partir
de la publicación mencionada, muchos tribunales norteamericanos comenzaron a aceptar
como criterio el test mencionado.
c) Finalmente, el tercer período comenzó con la dictación del fallo en el caso A.A.
Poultry Farms, Inc. v. Rose Acre Farms, Inc (1989). En esta sentencia la Corte de
Apelaciones consideró que la aplicación del test de costos es complicado, por lo que en
primer lugar había que analizar algo más simple: la posibilidad de recuperar las pérdidas
mediante un futuro monopolio. Si la recuperación es improbable, no es necesario el análisis
de costos. Por el contrario, si es probable, no es un elemento suficiente, pues en tal
momento hay que atender los costos.
Este mismo criterio fue aplicado por la Corte Suprema en el caso Brooke Group Ltd.
v. Brown & Williamson Tobacco Corp. Este caso es importantísimo porque la Corte
consideró que la práctica anti-competitiva de precios predatorios debe estar necesariamente
asociada a la probabilidad de recuperar las pérdidas de la etapa de predación en la etapa
post-predación. Dicho de otra forma, la Corte vino a afirmar que la conducta de un
predador que no tiene éxito al momento de subir los precios no constituye un atentado
contra el Derecho Antitrust133.Desde la sentencia Brooke, casi ninguna denuncia de precios
predatorios ha prosperado134. Este razonamiento se podría explicar desde la perspectiva de
que la jurisprudencia, más que proteger a las empresas, busca proteger a los consumidores,
a quienes favorece el hecho de que los precios desciendan, pero afecta que los precios
suban posteriormente. Esto se vio demostrado en el fragmento transcrito anteriormente.
2) Unión Europea
133
Ibíd., p. 33.
134
38
En Europa, la sentencia que marcó la pauta en esta materia fue la del caso Akzo
Chemie BV v. Commission of the European Communities (1991). Akzo es un laboratorio
presente en varios países europeos, incluyendo Inglaterra. En los años 80, ECS Ltd., un
pequeño competidor inglés, presentó una denuncia ante la Comisión Europea de la
Competencia, “fundada en la circunstancia de que la filial británica de Akzo había
contactado a los clientes más relevantes, ofreciendo precios por debajo de los ofrecidos por
sus competidores en lo que, a su juicio, constituía una práctica predatoria”135.
La decisión tomada en esta sentencia vino a fijar varios criterios jurisprudenciales
seguidos en el ámbito europeo:
- En Europa no se realiza el test de recuperación.
- Como aplicación del test Areeda-Turner, los precios por debajo de los costos
medios variables deben ser considerados como abusivos y se presumen predatorios.
- Además, los precios sobre los costos medios variables no se presumen predatorios,
pero serán predatorios si forman parte de un plan para eliminar competencia.
Estos criterios se han venido repitiendo también en otros casos como Tetra Pak II,
Deutsche Telekom, France Telecom y Telefónica136.
V.- Normativa vigente en Chile

En el libre mercado es esencial que exista competencia, pues esta última genera
efectos positivos en la producción, la asignación de recursos y la distribución de ingresos.
Son los efectos generadores de riqueza y distribuidor del ingreso lo que transforman a la
libre competencia en un beneficio social y, por ello, protegido por el Derecho.
Ya hemos dicho anteriormente que las políticas de competencia tienen dos ramas:
una rama estructural y una rama de comportamiento. Situándonos dentro del ámbito de
restricciones competitivas por comportamiento, podemos distinguir en ellas el famoso
abuso de posición dominante por parte de un agente del mercado y, dentro de aquel, las
ventas atadas, la negativa de venta, la discriminación y, entre otros, los precios predatorios.
En nuestro país, el cuerpo normativo que regula el tema es el D.L. Nº 211 que fija
normas para la defensa de la libre competencia. Aquel contempla la conducta de los precios
predatorios en su artículo 3º, inciso segundo:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
La aplicación de esta norma por la jurisprudencia será vista en el próximo capítulo.
135
Ibíd. p.47.
136
Estos tres casos últimos se referían al acceso que tenían los proveedores alternativos de ADSL a las redes
de las compañías dominantes en el mercado.
39
Capítulo tercero
El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de precios predatorios
Habiéndome ya referido al marco teórico general de los precios predatorios,
finalmente cabe analizar cómo funciona el sistema chileno ante estas prácticas. Por ende, en
este capítulo me referiré a algunos tópicos importantes que se aprecian en la regulación
legislativa del tema en nuestro país, como también en la jurisprudencia, tanto en el
funcionamiento de la antigua institucionalidad antimonopolios, como en los
pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Corte Suprema.
I.- Sobre la posición dominante

He indicado anteriormente que los precios predatorios, en general, son considerados
como una forma específica del abuso de posición dominante. Por tanto, el papel que se le
entrega a la posición de dominio del supuesto predador en estos casos es bastante relevante.
A continuación, me referiré a algunos puntos sobre este tema:
1) ¿Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición
privilegiada del predador en los casos de supuestos precios predatorios?
Generalmente así ha sido. Sin embargo, es posible encontrar pronunciamientos de
nuestra jurisprudencia en que no ha existido cuestionamiento alguno sobre el asunto. Un
ejemplo de esto es la Resolución 101/1981 de la Comisión Resolutiva, la que decidió el
caso Provida S.A. contra Administradoras de Fondos de Pensiones137. En esta resolución no
existe ningún cuestionamiento sobre la existencia de una posición de dominio, lo que se
podría justificar en que se trata de la primera sentencia sobre la materia en nuestra
jurisprudencia, además de tratarse de un reclamo que recaía en un mercado completamente
nuevo y en el que recaía aún bastante confusión por parte de los agentes.
Sin embargo, este caso es una excepción. En la abrumadora mayoría de casos las
partes sí se refieren a la existencia o inexistencia de posiciones de dominio y es uno de los
137
La AFP Provida hizo una presentación ante la Comisión Resolutiva en que manifestaba preocupación por
las políticas de precios seguidas por algunas Administradoras de Fondos de Pensiones, que según Provida
eran cercanas a cero y no guardaban relación con los costos, y solicitaba la modificación del DL 3500. Todo
esto en el año 1981, cuando el nuevo sistema de pensiones estaba recién comenzando a implementarse. En
particular, el DL 3500 establecía algunas reglas fundamentales sobre las comisiones cobradas por las AFP a
sus clientes, entras las que se contaban dos de principal importancia para el caso.
- Las comisiones son establecidas libremente por cada AFP, pero deben ser uniformes para los
afiliados.
- Todo cambio en las comisiones debe anunciarse con sesenta días de anticipación.
A Provida no se le había permitido renunciar al cobro de las comisiones, pese a que para ella las comisiones
anunciadas son los precios máximos que cada AFP podría cobrar, así que sí podría realizar un cobro menor o
incluso renunciar a aquél. Esta es la interpretación que consideran acorde con la libre competencia.
La Comisión Resolutiva consideró que algunas AFP cobraban comisiones mensuales bajo los costos de
administración, pero que aquellas se compensaban con las comisiones anuales por mantención del saldo en las
cuentas. También se indicó que esta práctica de las AFP podía considerarse más una táctica de mercado que
una conducta predatoria y que no se podía dar una respuesta definitiva ante las particularidades que implicaba
el tratamiento de un nuevo mercado. Dicho todo esto, se rechazó la demanda por no haber antecedentes para
considerar las políticas de las AFP como predatorias e indicó que no estaba permitido legalmente que una de
estas empresas rebajara el monto o renunciara el cobro de las comisiones anunciadas, constituyéndose ellas
como mínimo y máximo a la vez.
40
puntos sobre los que recaen las sentencias. De todas maneras, esto no implica que siempre
estas evaluaciones se hayan realizado bajo los mismos criterios o hayan generado los
mismos efectos, como se verá más adelante.
2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado?

Vimos anteriormente en la explicación de BARA que la posición dominante no es
teóricamente lo mismo que el poder de mercado 138 . ¿Cuál de los dos conceptos es el
utilizado en la jurisprudencia chilena?
En general, el concepto utilizado es el de posición de dominio. Así se puede observar,
por ejemplo, en el Dictamen 992/1994 de la Comisión Preventiva Central referido a la
denuncia de Veterquímica Ltda. en contra de Productos Roche Ltda139, en la que se afirma
respecto a la primera que “Veterquímica Limitada detenta el carácter de empresa dominante
en el mercado de las premezclas atendido el alto grado de su participación en él” 140 y
respecto a Roche que “la conducta señalada proviene de una empresa que no tiene posición
dominante en el mercado de premezclas”141.
La Comisión Preventiva Central nos entrega otro ejemplo en el Dictamen 1089/1999,
cuyo antecedente es la denuncia de las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A.
en contra de la Sociedad Brother International de Chile Ltda142 . En primer lugar, indica
que “en Chile, ninguna de las empresas que operan en este mercado posee una posición
dominante”143 y luego añade que “el mercado mantiene las características analizadas en el
párrafo 4, tales como: falta de posición dominante del posible depredador, con lo cual esta
política le sería muy costosa (…)”144.
Otra demostración interesante la podemos encontrar en la Resolución 642/2002 de la
Comisión Resolutiva, la que resuelve la reclamación de Roche sobre el Dictamen
1140/2000 de la Comisión Preventiva Central, el cual tenía como antecedente la denuncia
de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda145. En la resolución mencionada, la
138
Hay que recordar que la posición dominante permite actuar independientemente de los competidores,
mientras que el poder de mercado implica tener algún poder sobre el precio, por lo que la primera es bastante
más restringida.
139
Veterquímica denunció a Roche por una política de precios predatorios en la venta de premezclas de
vitaminas y minerales para alimentos de uso animal. La Comisión Preventiva determinó que no existía una
conducta depredatoria sancionable pese a que Roche había fijado algunos precios por debajo del costo medio
variable, ya que esta última no tenía posición de dominio (la que sí tenía Veterquímica), la baja de precios
rigió durante poco tiempo y sólo en algunas pocas premezclas. Finalmente, sólo recomendó a la Fiscalía
Nacional Económica observar con especial atención.
140
Dictamen 902/1994, Comisión Preventiva Central, p. 2
141
Ibíd.
142
Este caso se refiere al mercado de máquinas de coser domésticas, en el que participaban seis empresas
distintas. Dynamic y Austral denunciaron a Brother Chile de aumentar su participación de mercado mediante
una política de precios predatorios. La denuncia terminó siendo desestimada por, entre otros motivos, la falta
de posición dominante del posible depredador y la ausencia de barreras de entrada.
143
Dictamen 1089/1999, Comisión Preventiva Central, p.7.
144
Ibíd, p.9.
145
Kemifar denunció a Roche por haber incurrido en una práctica predatoria en la adjudicación de un contrato
de abastecimiento de 12 premezclas para la alimentación de animales, licitado por Agrícola Ariztía Ltda. La
Comisión Preventiva Central acogió la denuncia en base a considerar que Roche había ofertado precios por
debajo de los “costos económicos”, por haber alcanzado la posición dominante a causa de la adjudicación y
41
Comisión Resolutiva indica: “Que el concepto de posición dominante no debe ser
confundido con una postura de líder en el mercado, que es lo que ha adquirido Roche con
posterioridad a la licitación” 146 . Además, afirma: “Que cabe considerar que se ha
establecido reiteradamente por la ciencia económica que para que existan precios
predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber ofertado la empresa un precio
bajo el costo, que dicha empresa detente una posición dominante y la ejerza con miras a
expulsar a otros competidores del mercado o para impedir la entrada de nuevos
competidores” 147 , por lo que se puede apreciar que explícitamente indicó a la posición
dominante como un requisito para la configuración de un precio predatorio.
Sin embargo, hay otros casos en que la terminología usada es distinta. Uno de estos
casos es la famosa sentencia 39/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que
resuelve las demandas de Quimel S.A. y Cementa S.A. contra James Hardie Fibrocementos
Ltda 148 . En efecto, el TDLC indica que para analizar si la conducta de James Hardie
constituye una política de precios predatorios uno de los elementos a analizar es “si durante
el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte demandada ha dispuesto de
suficiente poder de mercado, de forma tal que este supuesto dominio de mercado le haya
provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en
caso de ser válida la acusación de fijación de precios predatorios”149. Además, se indica que
“del conjunto de argumentos desarrollados en los considerandos previos, no puede sino
inferirse que no existe evidencia, razonablemente probada, respecto que la parte demandada
haya dispuesto de suficiente poder de mercado, en la producción, venta y distribución de
planchas lisas de fibrocemento, como para formarse una expectativa razonable de poder
recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios
predatorios”150. Como se puede apreciar, en esta sentencia el TDLC ocupa continuamente
la expresión “suficiente poder de mercado”.
Lo anterior también se observa de manera aún más interesante en la sentencia
72/2008 del TDLC sobre el caso CMET contra Telefónica Chile 151 . En efecto, ahí el
Tribunal afirmó:
por la existencia de barreras de entrada. Ante esto, Roche reclamó del dictamen y la Comisión Resolutiva
tuvo un criterio completamente distinto y desechó la denuncia basándose, entre otras cosas, en la inexistencia
de posición dominante tras la adjudicación.
146
Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo tercero.
147
Ibíd., considerando décimo cuarto.
148
Este caso se enmarca dentro del mercado de planchas de fibrocemento para la construcción. Quimel y
Cementa demandaron a James Hardie por vender las planchas a precios que no tenían relación alguna con los
costos. La demandada se defendió argumentando, entre otras cosas, la inexistencia de barreras de entrada y la
detentación de posición dominante por parte de Pizarreño en ese mercado. El TDLC rechazó la demanda
argumentando principalmente que no existe evidencia de que James Hardie tuviera suficiente poder de
mercado como tener una expectativa razonable de recuperar las pérdidas y de que hubiese vendido bajo los
costos evitables relevantes. Posteriormente, las demandantes interpusieron recursos de reclamación y la Corte
Suprema los acogió, argumentando que no es necesaria la existencia de una posición dominante para la
configuración de una práctica predatoria e indicando que James Hardie había vendido bajo el costo de
producción, sin indicar ningún estándar técnico de costos. Así, James Hardie terminó siendo condenado por
prácticas predatorias.
149
Sentencia 39/2006, TDLC, considerando quinto.
150
Ibíd., considerando vigésimo quinto.
151
Telefónica Chile lanzó una campaña en febrero de 2007 en la que se indicaba que en caso de contratarse un
plan Dúo o Trío de los comercializados por la empresa se le otorgaba al usuario la posibilidad de hablar
42
“Que, a juicio de este Tribunal, para determinar si una conducta es o no constitutiva
de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de dos requisitos
copulativos, a saber, que la parte demandada haya gozado de suficiente poder de mercado
en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de una
razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo (…)”.
Aún se puede ir más allá, pues hay algunas sentencias que indican lisa y llanamente la
expresión “poder de mercado”. Por ejemplo, tenemos la sentencia 67/2008 del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia que resuelve el caso Helicópteros del Pacífico Limitada
contra Ministerio de Agricultura y Corporación Nacional Forestal (CONAF) 152 , la que
indica que “tampoco existen antecedentes en autos que permitan establecer que, incluso de
producirse la salida de empresas proveedoras del servicio de extinción aérea de incendios a
consecuencia de las conductas de CONAF, esta corporación hubiera podido
subsecuentemente ejercer en forma abusiva un eventual poder de mercado así adquirido y
compensar mediante dicho abuso la disminución de rentas asociadas a una práctica
predatoria”153.
Lo que hay que preguntarse ante todo esto es si existe alguna diferencia entre el
análisis de cada una, es decir, si se considera a cada una de estas expresiones como algo
distinto (como en la consideración de Zoltán BARA) o en realidad constituyen sinónimos
para nuestros tribunales. A mi juicio, la respuesta correcto es la segunda. Esto lo
fundamento en dos cosas:
En primer lugar, los criterios utilizados para evaluar la existencia de posición de
dominio, “suficiente poder de mercado” o poder de mercado son generalmente los mismos.
No se ve una diferencia arbitraria en ello y generalmente los criterios de evaluación
(especialmente la participación de mercado y las barreras de entrada) se repiten.
ilimitadamente durante todo el año 2007 con usuarios de cualquier compañía telefónica. Ante esto, CMET la
demandó ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia indicando que Telefónica Chile estaba
ofreciendo estos planes bajo el costo, lo que constituía una política de precios predatorios. Telefónica contesto
que las promociones de paquetización son una estrategia ampliamente utilizada en el mercado que genera
beneficios directos para los consumidores. Indica, además, que la oferta cumple con el requisito de
temporalidad de una promoción y que el precio se justifica en la mejora de los índices de fidelización de los
clientes. El Tribunal absolvió a Telefónica Chile porque CMET no adjuntó ningún estudio de costos, por lo
que no logró probar la acusación.
152
Helicópteros del Pacífico Limitada demandó al Ministerio de Agricultura y a CONAF por conductas
predatorias, en virtud de que esta última presta servicios aéreos de extinción de incendios de manera gratuita,
lo que según la demandante terminaría por destruir la oferta privada en el rubro. El Ministerio de Agricultura
se defendió indicando que en la demanda no se le imputaba ninguna conducta en específico y añadió que es
imposible una práctica predatoria por parte de CONAF, ya que cuando aquella presta los servicios
mencionados está ejerciendo una función pública y no compitiendo con la demandante, por lo que no parece
posible que la expulse del mercado para luego cobrar precios más elevados. CONAF, por su parte, indicó en
su contestación que el mercado de extinción aérea nacional no era lo suficientemente competitivo para
asegurarle la oportunidad, buenos precios y calidad del servicio que requería. Además, indicó que la extinción
de incendios no corresponde a una actividad empresarial de su parte, sino que al ejercicio de sus facultades. El
TDLC rechazó la demanda por considerar que no se habían acreditado los elementos de una práctica
predatoria, especialmente la intención de expulsar a los operadores privados del mercado.
153
Sentencia 67/2008, TDLC, considerando cuadragésimo quinto.
43
Luego, tenemos la sentencia 78/2008 del TDLC enmarcada en el caso GPS Chile
contra Entel PCS 154 . Esta resolución nos muestra que el Tribunal ocupa de manera
indistinta estos términos. En primer lugar, el considerando tercero de la sentencia indica:
“Que, tal como lo ha resuelto este Tribunal, para determinar si una conducta es o no
constitutiva de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de dos
requisitos copulativos, a saber, (i) que la parte demandada cuente con suficiente poder de
mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto
de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo (…)”155
Posteriormente, en el considerando cuarto se contempla lo siguiente:
“Que, en consecuencia, lo primero que debe analizarse en la especie es si Entel PCS
contaba con poder de mercado en el período en que supuestamente habría desarrollado su
política de precios predatorios;”156
Finalmente, el considerando octavo afirma:
“Que así definido el mercado relevante de autos, corresponde analizar si Entel PCS
contaba con una posición de dominio en el mismo durante el desarrollo de la supuesta
estrategia predatoria, tal que le haya provisto una razonable expectativa de recuperar a
futuro las pérdidas de corto plazo asociadas a los supuestos precios predatorios imputados
en su contra;”157.
Como se puede apreciar, en la misma sentencia y en considerandos bastante cercanos
se ocupan los tres términos a los que hacía alusión anteriormente, todos referidos a una
misma empresa y a la evaluación de la misma situación, por lo que cabe concluir que los
términos se ocupan indistintamente.
3) ¿Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del depredador?
Algunos de los criterios utilizados son los siguientes:
a) Cuota de participación de mercado. Es el más usual de encontrar en la
jurisprudencia en esta materia.
En el Dictamen 992/1994 de la Comisión Preventiva Central 158 , la cuota de
participación de mercado fue, prácticamente, el único parámetro tomado para evaluar quien
tenía la posición dominante en el mercado. En efecto, cuando se relata el informe entregado
154
GPS Chile señaló que introdujo en el 2003 al país un sistema de posicionamiento de flotas de vehículos
que opera mediante un sistema GPS. Tal servicio necesita de transmisión de datos a través de ciertas redes.
GPS demandó a Entel PCS porque supuestamente esta última ofrecía equipos y servicios de este tipo a precios
inferiores a los costos, a fin de apoderarse del mercado nacional y destruir a su competencia. Entel PCS
contestó que no tenía posición dominante en el mercado relevante, que su conducta era una estrategia de
apertura de un mercado inmaduro y que no había prestado el servicio bajo los costos relevantes. El Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia rechazó la demanda indicando principalmente que Entel PCS no tenía el
poder de mercado que le hubiese provisto una razonable expectativa de recuperar las pérdidas. GPS Chile,
posteriormente, reclamó ante la Corte Suprema, quien rechazó el recurso. Este tribunal indicó que no es
necesaria la posición de dominio, pero que Entel siempre había tenido rentabilidad positiva.
155
Sentencia 78/2008, TDLC, considerando tercero.
156
Ibíd., considerando cuarto.
157
Ibíd., considerando octavo.
158
Al que ya me he referido anteriormente, tratándose de la denuncia de Veterquímica contra Productos
Roche.
44
por la Fiscalía Nacional Económica, se indica que “Veterquímica Limitada es la empresa
dominante que tiene un gran porcentaje del mercado. Productos Roche Limitada se ha
constituido en su competidor más importante. Estas dos empresas presentan las siguientes
características comunes: poseen plantas automatizadas de premezclado, tienen capacidad
ociosa, economías de escala en la producción y ventajas de costo; ambas ofrecen asistencia
técnica a su clientela. En cuanto a las demás empresas premezcladoras, ellas tienen una
importancia menor” 159 . Posteriormente, en base al mismo informe, se agrega que “en
consecuencia, el mercado de las premezclas muestra cierto grado de evolución hacia un
oligopolio que reduce en parte la gravitación que en él ha ejercido Veterquímica Limitada,
empresa que sigue manteniendo su carácter de empresa dominante” 160 . Hasta ahí, todo
parece indicar que el parámetro más importante para determinar la posición dominante de
Veterquímica es la cuota de participación de esta en el mercado de premezclas. Sin
embargo, cuando la Comisión Preventiva Central realiza sus conclusiones, este parámetro
parece convertirse en el único: “Veterquímica Limitada detenta el carácter de empresa
dominante en el mercado de las premezclas atendido el alto grado de su participación en
él”161.
En el Dictamen 1089/1999162, la Comisión Preventiva Central vuelve a apuntar en el
mismo sentido. En un primer momento ella relata el informe de la FNE, donde se afirma
que “en Chile, ninguna de las empresas que operan en este mercado posee una posición
dominante. La empresa de mayor participación sólo alcanza a un 35%, aproximadamente, y
es la empresa Dismaco que comercializa máquinas de marca Toyota”163. Luego, cuando la
Comisión arriba a distintas conclusiones, afirma que “el mercado mantiene las
características analizadas en el párrafo 4, tales como: falta de posición dominante (…)”164.
Esta visión en la que se da una importancia prácticamente excluyente a la cuota de
participación de mercado se hace prácticamente explícita en el Dictamen 1140/2000165 del
mismo órgano. En primer lugar, indica que “Roche en la actualidad, a causa de la
adjudicación, es dominante en el mercado de las premezclas. En efecto, según sus propios
datos, en 1999 concentró un 31.3% del mercado, similar al 32,9% de Veterquímica (mayor
productor) y superior al 15,1% de Kemifar, que incluso tiene una participación menor que
Basf, cuarto competidor con un 20%. Si se considera la adjudicación a favor de Roche de
la licitación convocada por Ariztía, dicha empresa aumentó su participación a un 36,2% del
mercado, superior a Veterquímica y Kemifar, esta última con sólo un 10,2%” 166 .
Finalmente, concluye que “con motivo de esta adjudicación, a precios predatorios, Roche
pasó de una posición de mercado preponderante (31%) a una posición dominante de
mercado (36%), disminuyendo sustancialmente la participación de mercado de Kemifar
(…)”167. De todas formas, cabe señalar que la Comisión Resolutiva, decidiendo sobre el
159
Dictamen 992/1994, Comisión Preventiva Central, pp. 1-2.
160
Ibíd., p.2.
161
Ibíd.
162
Denuncia de las empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. en contra de la Sociedad Brother
International de Chile Ltda.
163
164
Ibíd., p. 9.
165
Denuncia de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda
166
167
Ibíd., p.8.
45
mismo caso indicó “que el concepto de posición dominante no debe ser confundido con una
postura de líder en el mercado, es lo que ha adquirido Roche con posterioridad a la
licitación” 168 , con lo que no comparte los criterios de la Comisión Preventiva Central,
aunque no explicita sus motivos.
Sin embargo, desde el cambio de institucionalidad antimonopolios, la participación
de mercado continúa siendo uno de los factores más importantes en la evaluación de la
posición dominante, pero aquella se analiza junto con una serie de otros criterios, por lo que
ya no tiene un papel excluyente. Esto queda demostrado en la Sentencia 78/2008 del
Tribunal de Defensa de Libre Competencia169. En ella, el Tribunal indica:
“Que, para determinar si una empresa tiene o no poder de mercado, es necesario
analizar una serie de factores, entre ellos, su cuota de participación de mercado, la
existencia o no de barreras a la entrada, y otras características propias del mercado en
estudio, como por ejemplo la importancia de la innovación tecnológica, el grado de
diferenciación de los servicios provistos y el espacio de mercado disponible o esperado
para el crecimiento de las firmas incumbentes o para la entrada de nuevos competidores”170.
b) Barreras de entrada al mercado
Es, a mi juicio, el segundo criterio más utilizado por nuestra jurisprudencia en la
determinación de la existencia de una posición dominante. Sin embargo, esto no será
analizado acá, sino que más adelante171.
c) Capacidad financiera de la empresa
En algunos casos también se toma como criterio calificador la capacidad financiera
que tiene el supuesto predador. En el Dictamen 1140/2000172 de la Comisión Preventiva
Central se indica que:
“Por otra parte, Roche posee una importante capacidad financiera, considerando que
gran parte de sus ventas proviene de los medicamentos para uso humano, cosméticos,
colorantes y afines. Dicha capacidad financiera representa también una importante barrera a
la entrada y plantea una desigualdad frente a sus competidores”173
Este criterio vuelve a ser mencionado por la parte demandante en el caso Comercial
Arauco Ltda. contra Distribución y Servicio D&S S.A. e Hipermercado Valdivia Ltda174,
168
Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo tercero.
169
Caso GPS Chile contra Entel PCS.
170
Sentencia 78/2008, TDLC, considerando noveno.
171
Por motivos de orden, seguiré el mismo esquema utilizado en el capítulo anterior, así que lo que ha
indicado nuestra jurisprudencia en este punto será analizado en las problemáticas de estructuras de mercado.
172
Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda.
173
Dictamen 1140/2000, p.7.
174
Comercial Arauco Ltda., dueña de Supermercados Único, demandó a D&S y Líder Valdivia, quienes, a su
juicio, conforman una unidad económica con significativo poder en el retail supermercadista, lo que le
habilita para afectar la libre competencia. Único indicó que Líder Valdivia realizaba las ventas de 50
productos a un precio excesivamente bajo, lo que configuraba una práctica predatoria. El Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia rechazó la demanda por considerar que no se podía dar por acreditada la política de
precios predatorios, considerando principalmente que el precio de estos 50 productos estaba fijado de manera
promocional. Posteriormente, Comercial Arauco reclamó ante la Corte Suprema, pero esta rechazó el recurso,
apoyada en que no se lograron acreditar los elementos de una conducta predatoria, como la intención
anticompetitiva y la expectativa razonable de recuperación de pérdidas.
46
que fue resuelto en la Sentencia 103/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Sin embargo, aquí aparece mencionado como un elemento que confiere
significativo poder de mercado o, al menos, “la capacidad de alcanzar dominancia”175. En
este caso, la parte demandante, aludiendo a Líder, menciona varios criterios:
“La demandante indica que debe tenerse en consideración que la demandada enfrenta
la competencia de actores con espectro más reducido con los siguientes elementos que le
confieren un significativo poder en el mercado relevante o que, a lo menos, le confieren la
capacidad para alcanzar dominancia: (i) una cuota de mercado del 22,1% (en empate con
Bigger) con dos locales en formato hipermercado uno en la ciudad de Valdivia (5000 m2) y
otro en Osorno (2000 m2 aprox.). Destaca que, tratándose de una cadena nacional con 106
locales, es posible concluir que la demandada tiene poder de mercado; (ii) Poder de compra
en el MDA176, lo que refuerza su poder de mercado en el MRS; (iii) Capacidad financiera;
(iv) Elevados costos de entrada que se demuestran en que, no obstante el atractivo que le
asignan a Chile las consultoras internacionales especializadas y el proceso de expansión de
supermercadistas globales, Carrefour haya fracasado, que por muchos años ningún nuevo
actor haya ingresado, Falabella lo haya hecho adquiriendo una cadena andando y Safeway
haya ingresado como proveedor de D&S; (v) Capacidad de D&S para levantar barreras de
entrada, por medio de la diversificación de formatos y de su agresiva y publicitada
estrategia de crecimiento basada en la adquisición de terrenos, declarando poseer 14
terrenos para desarrollos futuros a septiembre de 2006; (vi) masa crítica de tenedores de
tarjetas de crédito que producen una significativa fidelización de clientes; (vii) Integración
vertical por medio de la comercialización de marcas propias que suman más de 1000
productos y un 11% de las ventas a octubre de 2006; y (viii) la ejecución misma de
conductas anticompetitivas es prueba del poder de mercado que les habilite ejecutarlas”177.
4) ¿Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en el
sistema chileno? El problema del “objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante”
Este es uno de los puntos más importantes y problemáticos con la regulación de los
precios predatorios en nuestro país. En efecto, volviendo a indicar la regulación del DL N°
211 sobre la materia, tenemos que la norma principal sobre las infracciones al Derecho de
la Competencia es el artículo 3°:
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de
dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
175
Uno de los puntos más interesantes de esta sentencia se da en la determinación del mercado relevante, ya
que mientras más pequeño se consideraba el espacio geográfico, menos participación de mercado tenía Líder.
Comercial Arauco indicó que, aunque se considerara como mercado relevante al ámbito supermercadista de
Valdivia solamente, la posición que tiene Líder a nivel nacional le proporciona un poder que los otros agentes
del mercado relevante no poseen.
176
Sigla que se refiere al mercado de aprovisionamiento en el que los supermercados compran los productos
que después son vendidos al público minorista.
177
Sentencia 103/2010, TDLC, pp.3-4.
47
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de
compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,
de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”178.
Se puede observar que el inciso primero establece una prohibición genérica de las
conductas anticompetitivas. Posteriormente, el inciso segundo especifica algunas conductas
que se consideran anticompetitivas en el Derecho chileno. Los precios predatorios se
sancionan bajo la letra c) del inciso 2°, referido a las prácticas predatorias.
Sin embargo, aquí surgen algunos problemas. Ya he indicado en el capítulo anterior
que los precios predatorios se consideran en la doctrina y en el Derecho comparado como
una forma de abuso de posición de dominio. Bajo esa perspectiva, en nuestro sistema hay
dos inconvenientes:
- En primer lugar, la propia letra c) indica que la práctica predatoria podría ser
realizada con el objeto de “alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante”. Desde el momento en que se ocupa el verbo “alcanzar”, parece dejar de
exigirse una posición dominante como requisito para la sanción de una supuesta
política predatoria.
- Además, un segundo inconveniente es aún más visible. Nuestro sistema contiene al

abuso de posición dominante en la letra b) del inciso 2° del artículo 3°, es decir, de
manera separada a las prácticas predatorias.
Esto plantea varias preguntas: ¿Es posible considerar a los precios predatorios como
un abuso de posición dominante en el sistema chileno? ¿Se justifica la regulación explícita
de las prácticas predatorias en la letra c) y su no inclusión en la letra b)? ¿Es la posición
dominante un requisito para que hablemos de precios predatorios en nuestro país?
La verdad es que durante mucho tiempo se exigió sistemáticamente la detentación de
la posición dominante por parte del predador. Por ejemplo, la Resolución 642/2002 de la
Comisión Resolutiva179, a la que me he referido anteriormente, indica:
“Que cabe considerar que se ha establecido reiteradamente por la ciencia económica
que para que existan precios predatorios deben darse los requisitos copulativos de haber
ofertado la empresa un precio bajo el costo, que dicha empresa detente una posición
178
Artículo 3°, DL N° 211.
179
Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda.
48
dominante y la ejerza con miras a expulsar a otros competidores del mercado o para
impedir la entrada de nuevos competidores”180.
La Sentencia 72/2008 del TDLC181 afirma:
“Que, a juicio de este Tribunal, para determinar si una conducta es o no constitutiva
de una práctica de precios predatorios, se requiere acreditar la existencia de los requisitos
copulativos, a saber, que la parte demandada haya gozado de suficiente poder de mercado
en el o los mercados relevantes (…)”182.
Sin embargo, los problemas en este punto partieron con el caso de Quimel y Cementa
contra James Hardie Fibrocementos. En efecto, en la sentencia 39/2006 del TDLC se
rechaza la demanda por considerar que no existe evidencia razonablemente probada de que
la demandada haya tenido suficiente poder de mercado para lograr la recuperación de las
pérdidas en la etapa post-predación. Hasta ahí todo iba bien, pero Quimel y Cementa
reclamaron ante la Corte Suprema, la que afirmó lo siguiente refiriéndose al artículo 3°,
inciso 2°, letra c):
“De esta disposición se infiere que no es necesario para estar frente a una práctica
predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que uno
de sus objetivos es justamente alcanzar ésta precisamente por no tenerla”183.
Este razonamiento se replica de manera casi idéntica en la sentencia de la Corte
Suprema que resuelve el recurso de reclamación sobre la sentencia 78/2008 del TDLC184:
“De esta disposición resulta claro, tal como ha sostenido esta Corte con anterioridad,
que no es necesario para estar frente a una práctica predatoria que quien la ejerza tenga una
posición dominante en el mercado, desde que uno de sus objetivos es justamente alcanzar
ésta precisamente por no tenerla, como tampoco se precisa que se haya logrado desplazar a
los competidores en el mercado, como quiera que la norma no lo estipula”185.
Hasta aquí uno podría pensar que desde el 2006 en adelante el TDLC sí exige
posición dominante para la sanción de un precio predatorio, mientras que la Corte Suprema,
haciendo una interpretación literal del artículo 3° letra c) del DL N° 211, no la exige. Sin
embargo, no es así. La propia Corte Suprema vino a cambiar su razonamiento en la
decisión sobre el recurso de reclamación de Comercial Arauco respecto a la Sentencia
103/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia:
“Que existe uniformidad en la doctrina que la estrategia de predación ocurre cuando
una empresa fija sus precios a un nivel que le significa un sacrificio en términos de menores
beneficios en el corto plazo con el objeto de excluir a su rival o evitar la entrada de nuevos
competidores, para en el largo plazo recuperar el sacrificio inicial mediante el incremento
de los precios.
Es decir, para que se configure la conducta de predación es necesario verificar la
concurrencia de dos elementos: 1) existencia de una pérdida en el corto plazo; y 2) detentar
180
Resolución 642/2002, Comisión Resolutiva, considerando décimo cuarto.
181
CMET contra Telefónica.
182
Sentencia 72/2008, TDLC, considerando noveno.
183
Sentencia 3449/2006, Corte Suprema, considerando sexto.
184
GPS contra Entel PCS.
185
Sentencia 97/2009, Corte Suprema, considerando tercero.
49
el actor suficiente poder de mercado potencial o tener suficientes recursos financieros que
le permitan obtener una posición de dominio, de tal manera que sea capaz de incrementar
los precios y así aumentar sus beneficios en el largo plazo, una vez excluidos sus rivales del
mercado”.186
Como se puede apreciar, aquí el criterio cambia bastante, pero es un tanto
inentendible: ¿Qué es el “poder de mercado potencial” para la Corte Suprema?
Ante este panorama, se podría decir que existe incertidumbre jurídica sobre qué
ocurrirá con una demanda en materia de precios predatorios cuando el supuesto predador
no goza de posición de dominio.
Mi opinión es que, en general, se debe exigir la posición dominante del predador
porque esta, junto a la estructura de mercado, son las que generan posibilidades de
recuperación de las pérdidas del período de predación en el período post-predación. ¿Cómo
se realiza esta recuperación de pérdidas? Subiendo los precios a niveles supracompetitivos.
Esto último es lo que afecta el bienestar de los consumidores y es lo que se busca evitar
mediante la tipificación y sanción de la conducta por parte del Derecho de la Competencia.
En esto mantengo lo dicho anteriormente: las prácticas predatorias basadas en precios
constituyen abusos de posición dominante, por lo que esta última es un requisito para la
sanción de la conducta. Así dicho, las prácticas predatorias no justificarían una regulación
especial y distinta al abuso de posición de dominio.
Sin embargo, se generaría un problema en algunos casos excepcionales en que parece
justificarse una regulación distinta e incluso que el DL N° 211 indique que el objetivo del
predador puede ser “alcanzar” una posición dominante: cuando el predador está recién
entrando al mercado relevante o tiene un tamaño aún pequeño en aquel, pero goza de un
gran poder fuera de él, del cual se aprovecha para instaurar una práctica predatoria. Por
ejemplo, esto ocurriría si una gigantesca empresa multinacional de gran capacidad
financiera viene recién entrando al mercado chileno vendiendo bajo el costo y subsidiando
con sus ganancias en el extranjero sus pérdidas en el país (todo esto partiendo de la base de
que el mercado relevante esté constituido, en su ámbito geográfico, por el país). ¿No se
podría sancionar a la empresa extranjera en este caso si no se mantuviera una regulación
especial que indique que con la práctica predatoria se puede “alcanzar” la posición
dominante?
A mi juicio, de todas formas se puede sancionar. ¿Por qué? Por algo bastante simple.
La posición dominante implica una capacidad de actuar independientemente de los demás.
Si la empresa del ejemplo realizara la conducta, estaría actuando de manera absolutamente
independiente, pese a que no tenga una gran participación de mercado. Este último es un
punto importante: los tribunales deben abarcar de manera amplia los criterios para
determinar la existencia de una posición dominante y no reducir su observación a la cuota
de participación de mercado. Específicamente, me parece importante poner especial
atención en estos casos a la capacidad financiera del supuesto predador y también a los
posibles subsidios cruzados. Una empresa así de todas formas podría calificarse como
dominante en el mercado, no por su cuota de participación, sino que por su capacidad
financiera. Esto cumpliría más fielmente con el concepto de posición dominante, pues se
186
Sentencia 7500/2010, Corte Suprema, considerando segundo.
50
trataría de una empresa que efectivamente actuaría de forma independiente a sus
competidores.
Dicho lo anterior, mi conclusión en este punto es que el artículo 3°, inciso 2°, letra c)
del DL N° 211, al menos en la parte de prácticas predatorias, más que cooperar con la
sanción apropiada de los precios predatorios y ayudar a proteger la competencia, genera
confusión en la materia, además de ser una norma absolutamente prescindible. Los precios
predatorios se reducen a ser una forma de abuso de posición dominante y son perfectamente
sancionables bajo la letra b) del inciso 2° del mismo artículo.
Por lo demás, también me siento en el deber de indicar que gran parte de esta
confusión la ha generado la Corte Suprema, órgano que no parece el apropiado para decidir
sobre estas materias. A esto me referiré al analizar la jurisprudencia en materia de estándar
de costos.
II.- Sobre los costos: ¿cuál es el estándar de costos utilizado en el sistema chileno para
evaluar la existencia de una política de precios predatorios?
En el capítulo anterior me referí a los estándares de costos propuestos por la doctrina
para la evaluación de una práctica predatoria basada en precios e indiqué que los estándares
más aceptados eran los del costo medio variable y los costos evitables. Para que un precio
sea considerado anormalmente bajo a nivel internacional, generalmente se evalúa si se
encuentra bajo alguno de esos dos parámetros. ¿Cuál es la situación en la jurisprudencia
chilena? ¿Cuándo se ha considerado que un precio es anormalmente bajo?
En uno de los primeros pronunciamientos en la materia, el Dictamen 505/1985 de la
Comisión Preventiva Central, referido a la denuncia de Masprot contra M.S.A.de Chile
Ltda. 187 no se ocupa ningún estándar técnico. La Comisión al referirse a los supuestos
precios depredatorios de M.S.A. de Chile indica que los precios de compra se recargan con
los “gastos reales de fletes, seguros, internación, gastos de venta, administrativos, etc., lo
que le permite obtener una razonable utilidad en sus operaciones en Chile”188. Sólo se habla
de “gastos reales” y no se ocupa ningún estándar técnico económico para solucionar el
problema.
En el Dictamen 902/1994 la Comisión Preventiva Central ya viene a ocupar el
estándar del costo medio variable:
187
Masprot era una empresa que se dedicaba a la producción de aparatos de protección respiratoria para
purificación de aire en ambientes de trabajo. En ese mercado específico, MSA de Chile, filial de MSA USA,
era su competidora. La primera denunció por supuestas conductas predatorias en la segunda indicando que
esta última vendía por lo general aplicando la lista de precios de MSA USA, añadiéndole gastos de fletes,
internación, etc., pero que en algunas licitaciones ofrecía precios bastante más bajos. MSA se defendió
indicando que los precios de la lista eran los que estaban determinados para ventas en el mesón y por un
reducido número de unidades y que por eso ofrecía precios menores en las licitaciones. La Comisión
Preventiva Central rechazó la denuncia con argumentos un tanto extraños: primero, indicó que los precios
estaban en relación con los “gastos reales” de MSA. Luego, añadió que MSA era una empresa de gran
tamaño, así que era inverosímil considerar que aquella estuviera enfocada en una política de precios
predatorios para Chile. Finalmente, en el argumento más extraño, indicó que los compradores nacionales
siempre tendrían un mayor interés en mantener en el mercado al productor nacional.
188
51
“Productos Roche Limitada redujo los precios en ocho de sus premezclas por debajo
del costo medio variable durante un lapso de tres meses (abril a junio de 1993). Con
posterioridad a dicho período esta empresa ha fijado esos precios en niveles que cubren sus
costos y que guardan relación con los valores de la competencia”189
Sin embargo, el hecho de que aquí se tomara este criterio no impidió vacilaciones
posteriores de la orgánica antimonopolios. En la Resolución 505/1997, sobre el caso
National Airlines Chile S.A. contra Lloyd Aéreo Boliviano 190 , la Comisión Resolutiva
indicó:
“Que se puede presumir que una empresa realiza predación de precios si, dado un
entorno apto, el precio que carga por su producto es menor que su costo marginal de corto
plazo. La dificultad de estimación de éste en contextos de empresas multiproductos, como
las empresas aéreas, podría obligar al uso de otros conceptos de costos, como el variable
medio, para aproximar el costo marginal. Mas cualquiera sea el caso, es evidente que en
este sentido una determinación razonablemente completa de costos es imprescindible”191.
Esta incerteza se mantuvo, en principio, hasta el paso a la nueva institucionalidad
defensora de la competencia. En efecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
comenzó a ser más constante en sus análisis de costos ocupando el estándar del costo medio
variable y el de los costos evitables, aunque este último ha ido imponiéndose. Sin embargo,
la Corte Suprema volvió a generar problemas.
En este punto hay que volver a la Sentencia 39/2006 del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, a la que ya me he referido anteriormente192. Allí el Tribunal indica:
“Que, según lo informado por la FNE a fojas 344 y siguientes, la empresa demandada
utiliza una misma línea de producción tanto para elaborar planchas lisas de fibrocemento
(para el mercado interno), como para la producción de tejuelas de fibrocemento (para el
mercado interno), como para la producción de tejuelas de fibrocemento (para mercados de
exportación). Puesto que ambas líneas de elaboración utilizan una misma facilidad instalada
de producción, es dable presumir que al menos parte de los costos fijos de producción (y
quizás además otros costos fijos) de la empresa demandada son compartidos por una y otra
línea de producción. En este caso, será eficiente para la empresa producir ambos productos,
contribuyendo así a financiar los costos fijos con los ingresos totales generados por ambos
productos, siempre y cuando cada línea de elaboración autofinancie sus correspondientes
costos evitables”193
Posteriormente añade:
“Que, adicionalmente, la evidencia respecto de que el precio de venta haya sido
sistemáticamente superior al costo variable unitario, no implica que dicho precio haya sido
necesariamente superior al total de los costos evitables relevantes, dado que estos últimos
189
190
National denunció por precios predatorios a Lloyd por haber rebajado de 170 dólares a 70 los precios en
las rutas aéreas La Paz – Arica e Iquique - La Paz. Lloyd se defendió indicando que eran ofertas en temporada
de baja demanda. La Comisión Resolutiva rechazó la demanda pues consideró que la rebaja obedecía a
promociones que todas las aerolíneas hacían y no a una política predatoria.
191
Resolución 505/1997, Comisión Resolutiva, considerando cuarto.
192
Se trata del caso Quimel y Cementa contra James Hardie Fibrocementos.
193
Sentencia 39/2006, TDLC, considerando vigésimo noveno.
52
podrían eventualmente incluir algunos costos de naturaleza ‘cuasi-fija’. No obstante lo
anterior, y dada la falta de mayores antecedentes aportados por las partes al respecto, no
existe información en esta causa que permita presumir o inferir de forma justificada que el
precio de venta de James Hardie haya sido inferior a los costos unitarios evitables y
relevantes a la producción de planchas lisas de fibrocemento”194.
Finalmente, decide:
“Que, en consecuencia y a juicio de este Tribunal, el conjunto de argumentos
expuestos es suficiente para concluir que la conducta de James Hardie no ha infringido las
normas de libre competencia, por cuanto… ni (b) tampoco se ha demostrado que la parte
demandada haya comercializado su producción de planchas lisas de fibrocemento bajo los
costos evitables relevantes”195
Como se puede apreciar, el TDLC decidió en este caso bajo un estándar técnico de
costos. Sin embargo, tras el recurso de reclamación, la Corte Suprema indicó:
“En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, James Hardie durante los años en
que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo
como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios
artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción
(…)”.196
Es decir, tal como se puede leer, la Corte Suprema hizo una referencia genérica al
“costo de producción”. La gran pregunta que surge es: ¿Cuál es ese costo de producción?
¿Cómo es medido? En la sentencia nada más se dice.
A mi juicio, tal como lo indiqué en materia de posición dominante, la Corte Suprema
aquí sólo ayuda a confundir conceptos. Pese a que cuando hablamos de precios predatorios
lo lógico es partir de un concepto genérico como el de “costo de producción”, la evaluación
de esto debe hacerse de manera técnica y precisa, por lo que debe ocuparse un estándar
específico de costos y aquel debe mencionarse en el respectivo pronunciamiento judicial.
Ocupar un concepto tan vago como el de la Corte Suprema no permite decidir de manera
apropiada una demanda de precios predatorios.
Esto, junto con lo que ya indiqué anteriormente al referirme a la posición dominante,
me hacen pensar que el máximo tribunal del país no es el indicado para resolver recursos de
reclamación en materias de un carácter técnico tan sofisticado, ello pues su integración por
abogados no especialistas en la materia y sin la presencia de economistas (con los que sí
cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia), lo hace no idóneo. A mi juicio,
esto requiere una reforma legislativa que logre entregar la mayor seguridad posible en el
sentido de que los casos ocurridos en nuestro país en materia de libre competencia tendrán
las decisiones apropiadas tanto en primera, como en segunda instancia.
III.- Sobre la estructura de mercado
194
Ibíd., considerando trigésimo segundo.
195
Ibíd., considerando trigésimo tercero.
196
53
He explicado en el capítulo anterior por qué se realiza un análisis de la estructura de
mercado cuando se evalúan supuestos precios predatorios. Esto se puede apreciar en el
relato que se realiza sobre la contestación de Líder en la Sentencia 103/2010 del TDLC,
donde se indica que “en todo caso, la tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia
comparada en la evaluación de la existencia de precios predatorios, plantea una
metodología consistente en establecer que el mercado tiene ciertas características
estructurales que hagan plausibles las conductas de exclusión-recuperación, antes de
evaluar el cobro de precios por debajo de los costos (cualesquiera que éstos sean). En este
caso, por las razones ya señaladas (ausencia de poder de mercado, inexistencia de barreras
de entrada y elasticidad de la demanda) no se dan tales características estructurales del
mercado, lo que bastaría para rechazar la demanda por precios predatorios”197.
1) Barreras de entrada
En materia de estructura de mercado, las barreras de entrada tienen una importancia
fundamental en la configuración de una política predatoria. Ello porque su existencia es el
principal obstáculo para la entrada de nuevos competidores en el momento en que el
predador sube los precios intentando recuperar las pérdidas del período de predación
propiamente tal.
Acorde a lo anterior, la jurisprudencia chilena ha examinado constantemente la
existencia de barreras de entrada en los casos de prácticas predatorias: algunas veces lo ha
hecho indicándolo como criterio para determinar la existencia de posición dominante del
predador y en otras ocasiones se ha referido a ellas mientras analiza el mercado en que está
ocurriendo la posible predación.
En el Dictamen 1089/1999, la Comisión Preventiva Central se refiere inicialmente al
informe enviado por la Fiscalía Nacional Económica e indica que “en este mercado las
barreras a la entrada no existen, por lo tanto, la mayor utilidad que se pueda obtener en el
futuro producto del éxito de una política de precios predatorios, incentivaría la entrada de
nuevas empresas”. Posteriormente, la Comisión adopta este pensamiento e indica que una
de las características del mercado en análisis es la ausencia de barreras de entrada198.
El mismo órgano volvió a referirse a esto en el Dictamen 1140/2000, donde indica:
“En los últimos 5 años no se han incorporado nuevas empresas de premezclas al
mercado. Todo nuevo competidor, en la actualidad, para ingresar al mercado requeriría de
una asociación estratégica con un productor de vitaminas a nivel mundial. Dada la
existencia de un oligopolio entre Roche y Basf, a nivel mundial, es difícil que un nuevo
competidor ingrese al mercado. Lo anterior representa una fuerte barrera a la entrada, como
se desprende del informe de la Fiscalía que rola a fs.85 del expediente correspondiente al
dictamen N° 902, de 1994, de esta Comisión Preventiva.
Por otra parte, Roche posee una importante capacidad financiera, considerando que
gran parte de sus ventas proviene de los medicamentos para uso humano, cosméticos,
197
Sentencia 103/2010, TDLC, p.14.
198
54
colorantes y afines. Dicha capacidad financiera 199 representa también una importante
barrera a la entrada y plantea una desigualdad frente a sus competidores”200.
La Comisión Resolutiva también se fijó en la existencia de barreras de entrada. Un
ejemplo de esto ocurrió en el caso de Nibsa S.A. contra Mosaico S.A201, resuelto en la
Resolución 710/2003 del órgano mencionado. TARZIJÁN y HEVIA indican el razonamiento
realizado:
“Finalmente, la Comisión señaló que ‘no se observan barrera a la entrada de nueva
competencia, sean empresas nacionales o productos importados’. A modo de conclusión, la
Comisión establece que en las circunstancias descritas sería impracticable una conducta
predatoria, pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los mercados
externos una vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya que al no
existir barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes”202.
El TDLC también aprecia la existencia de barreras de entrada en la evaluación de
supuestas políticas predatorias. En la Sentencia 39/2006203 indica que:
“En relación a la existencia de barreras a la entrada y/o a la salida del sub-mercado de
planchas lisas de fibrocemento, este Tribunal estima que no existen barreras significativas.
En primer lugar, y según afirma la demandada en su contestación de fojas 184, se estima
que la inversión necesaria para establecer una planta de producción oscila entre cerca de
cinco millones de dólares para una planta con maquinaria reacondicionada, y en torno a
diez millones de dólares para una planta nueva. Estos montos distan de constituir una
barrera significativa a la entrada, en particular si no involucran en forma predominante
inversiones en activo de uso específico, como de hecho lo sugiere el Informe que rola a
fojas 608.
En segundo lugar, el desarrollo de innovaciones tecnológicas por parte de la empresa
demandada, amparadas en derechos patentados de propiedad intelectual, dista (y por
mucho) de ser interpretable como una barrera anticompetitiva para entrar al sub-mercado en
comento. Muy por el contrario, este tipo de desarrollo de innovación tecnológica en
ocasiones puede llegar a constituir un factor fundamental para lograr un sano y vigoroso
proceso de competencia de mercado.
En tercer lugar, y siguiendo una línea argumental similar a la inmediatamente
precedente, la percepción por parte de los agentes compradores de valores diferenciados de
marca, según quien sea el productor de planchas lisas de fibrocemento, dista de ser
interpretable inequívocamente como una barrera anticompetitiva de entrada a este mercado.
La consolidación en el tiempo de valores de marca puede deberse a diversos aspectos
diferenciadores, sea la calidad directa del producto ofertado o bien la calidad de los
servicios de apoyo en su venta y/o posterior uso. En este contexto, la resultante
199
En mi opinión, la capacidad financiera debe ser evaluada como un criterio para afirmar la existencia de una
posición dominante más que como una barrera de entrada.
200
Dictamen 1140/2000, Comisión Preventiva Central, p. 7.
201
Nibsa denunció a Mosaico por vender productos a ferreterías y grandes tiendas a precios bajo el costo. La
Comisión Resolutiva, basada en el informe del FNE, archivó la denuncia indicando que la conducta predatoria
no parecía posible ante la inexistencia de barreras de entrada.
202
TARZIJÁN – HEVIA, cit. (n.80), pp. 79-80.
203
Quimel y Cementa contra James Hardie.
55
diferenciación de producto puede en definitiva ser reflejo directo de una sana, vigorosa y
deseable competencia de mercado”204.
Otro ejemplo lo podemos encontrar en la sentencia 67/2008 205 , donde el TDLC
indica:
“Que al respecto, a juicio de este Tribunal, los principales elementos que podrían
afectar las condiciones de entrada a este mercado son: (i) el tamaño mínimo eficiente de
operación en relación al tamaño del mercado; (ii) el tiempo requerido de entrada a la
industria; y (iii) los posibles costos de cambio de proveedor del servicio, desde el punto de
vista de los demandantes (en el mercado de contratos por temporadas”206.
Posteriormente, en la misma sentencia se concluye:
“Que entonces, y a modo de conclusión sobre la existencia o no de barreras
significativas a la entrada para competir en el mercado relevante, este Tribunal estima que,
si bien la participación de CONAF como oferente directo en este mercado tiene el efecto de
reducir la demanda nacional disponible para el resto de empresas privadas oferentes, no se
han aportado en estos autos antecedentes suficientes que permitan a este Tribunal dar por
acreditada la existencia de barreras de entrada aptas para entorpecer la libre competencia en
el segmento de mercado de contratos por temporada”207.
2) Otros criterios
De todas formas, las barreras de entrada no son el único criterio apreciado en esta
materia. En algunas sentencias se pueden observar otros, de los cuales mencionaré algunos
a continuación.
a) Barreras de salida
Tal como se analizan las barreras de entrada, en algunos otros casos (bastante menos,
por lo demás), también se analiza la existencia de barreras de salida de los mercados. Un
ejemplo de esto es la sentencia 67/2008, donde se indica “que, adicionalmente y por el lado
de la oferta, las aeronaves destinadas a la prestación de servicios aéreos de extinción de
incendios no enfrentan barreras de salida significativas, por lo que sería posible reasignar
dichos recursos productivos hacia otros usos alternativos”208.
b) Elasticidad de la demanda
En el Dictamen 1089/1999 la Comisión Preventiva Central toma en cuenta este
criterio basándose en el informe de la Fiscalía Nacional Económica indicando que “existe
una alta elasticidad de precio de la demanda, es decir, dado el producto en cuestión, un
aumento o disminución en el precio de venta implica una disminución o un aumento aún
mayor en la cantidad demandada”209.
204
Sentencia 39/2006, TDLC, considerando vigésimo cuarto.
205
Helicópteros del Pacífico contra Ministerio de Agricultura y CONAF.
206
Sentencia 67/2008, TDLC, considerando trigésimo.
207
Ibíd., considerando trigésimo séptimo.
208
Ibíd., considerando trigésimo sexto.
209
56
Este criterio también es mencionado en la Resolución 101/1981 210 de la Comisión
Resolutiva, específicamente al referirse al informe emanado del Superintendente de
Administradoras de Fondos de Pensiones. Se indica lo siguiente:
“Estima que es difícil monopolizar este mercado por las defensas que establece la ley.
En primer lugar, al permitir que un afiliado se salga de una Administradora que sube sus
comisiones con sólo treinta días de aviso, mientras que la Administradora necesita sesenta
para implementar el alza, con lo que se consigue que la curva de demanda que enfrenta
cada Administradora sea muy elástica”211.
c) Sustitución
Otro criterio usado en algunas ocasiones es el grado de sustitución que tiene el bien o
servicio que es objeto del respectivo mercado analizado. En el Dictamen 1089/1999 se
indica que “considerando la diversidad de tipos de máquinas de coser, existe para un
producto determinado, un fuerte grado de sustitución al analizar las características propias
de cada máquina de coser (número de puntadas, tipo de ojalador, etc.)”212.
Un ejemplo más reciente se encuentra en la sentencia 39/2006 del TDLC, donde el
Tribunal reflexiona de la siguiente manera:
“Que, en consecuencia, es dable presumir que existe algún grado de sustitución entre
las planchas de fibrocemento y otros materiales de revestimiento, desde el punto de vista de
las decisiones de demanda. No obstante, los posibles grados de sustitución están
condicionados por el tipo de uso final del material de revestimiento, como también por
valores de marca diferenciados según quién sea la empresa productora de las planchas de
fibrocemento”213.
Luego, el TDLC añade:
“Que, no obstante, este Tribunal no dispone en el expediente de información más
detallada que permita precisar con mayor certeza qué grado de sustitución efectivamente
condiciona a las decisiones de demanda por planchas lisas de fibrocemento”214.
3) Expectativa de recuperar las pérdidas
He indicado en el capítulo segundo de este trabajo que el análisis de la estructura de
mercado y del papel que juega el supuesto predador en aquel se enfoca a determinar si
aquel podría tener una razonable expectativa de recuperación de las pérdidas en las que
incurre en el período de predación. Esta recuperación ocurriría en el período post-predación
mediante el alza de precios a niveles monopólicos.
A mi juicio, este análisis tiene dos roles principales: en primer lugar, sirve para
acercarse a la intención del posible predador, porque implica apreciar la racionalidad
económica de la conducta. Por otro lado, también tiene un papel en la apreciación de la
posible afectación del bienestar de los consumidores con la conducta, pues si la
recuperación de pérdidas mediante el alza de precios es imposible, la política sólo sirve
210
Caso Provida contra AFP.
211
Resolución 101/1981, p.6.
212
Dictamen 1089/1999, p.7.
213
Sentencia 39/2006, considerando décimo tercero.
214
Ibíd., considerando décimo cuarto.
57
para que el público pague un precio menor y su posición no se ve afectada, sino que
favorecida215.
En nuestra jurisprudencia se ha hecho referencia constantemente al recoupment test.
En efecto, sobre el caso Nibsa S.A. contra Mosaico S.A. TARZIJÁN y HEVIA se refieren a la
decisión de la Comisión Resolutiva e indican que “a modo de conclusión, la Comisión
establece que en las circunstancias descritas sería impracticable una conducta predatoria,
pues no existiría espacio para subir los precios por sobre los de los mercados externos una
vez que, hipotéticamente, se elimine a los actuales competidores, ya que al no existir
barreras a la entrada otras empresas procederían a importar estos bienes”216.
La Sentencia 14/2005 del TDLC que resuelve la demanda de Revisiones Santiago
contra el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se refiere implícitamente al tema
de la siguiente manera:
“Que, en opinión de Revisiones Santiago, las preadjudicatarias de la licitación que
motiva estos autos, con el objeto de obtener las licencias que otorga la autoridad pública,
pueden haber incurrido en prácticas predatorias en sus propuestas de precios.
Al respecto, este Tribunal considera que no existen incentivos para que un proponente
intente adjudicarse una licitación mediante precios predatorios, pues la existencia de tarifas
máximas constituye un límite a la comisión de eventuales abusos de una posición
dominante por parte de las concesionarias”217.
En el fondo, lo que está queriendo decir el TDLC es que, ya que en la licitación las
propuestas incluían tarifas máximas, la empresa no podría, después de la adjudicación,
subir sus precios, por lo que no podría recuperar las supuestas pérdidas originales.
Obviamente, la demanda fue rechazada.
En la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el análisis de la
expectativa de recuperación de pérdidas es absolutamente habitual, por lo que existe cierto
grado relevante de certeza en cuanto a su exigencia.
IV.- Intención anticompetitiva: ¿Es exigida su existencia para la sanción de la práctica

predatoria?
En el capítulo segundo de este trabajo indiqué que, además de los requisitos
“objetivos” de una conducta para ser calificada como una política predatoria basada en
precios, se debe cumplir un requisito subjetivo: una intención anticompetitiva.
Genéricamente, ella podría configurarse como la intención de expulsar a los competidores
del mercado para hacerse de una posición más fuerte en aquel. El DL N° 211 sí exige esto
con una expresión que, como vimos anteriormente, es bastante problemática: “el objeto de
215
De hecho, como una conducta de precios predatorios en Chile normalmente no se sanciona sin determinar
anteriormente este examen de expectativas de recuperación, esto lleva a pensar que lo protegido por el
Derecho de la Competencia, tal como en los Estados Unidos, es el bienestar de los consumidores.
216
TARZIJÁN - HEVIA, cit. (n.80), pp. 79-80.
217
Sentencia 14/2005, TDLC, considerando duodécimo.
58
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”218. Sin embargo, en esta materia
no existen mayores problemas en la actualidad.
En efecto, en nuestro sistema constantemente se ha exigido una intención
anticompetitiva para la sanción de una posible práctica predatoria. Por ejemplo, el TDLC se
refiere a ella en la sentencia 67/2008:
“Que, en ese contexto, y respecto de la imputación de conductas predatorias, este
Tribunal estima que la prueba rendida en el proceso no permite acreditar que CONAF
efectivamente haya prestado el servicio de extinción de incendios con medios aéreos con el
objeto de expulsar del mercado, en forma ilícita, a los operadores privados en este negocio
(…)”219.
La Corte Suprema, incluso en la criticada sentencia en el caso de Quimel y Cementa
contra James Hardie Fibrocementos, se refirió a este elemento de la siguiente manera:
“En el caso sub lite, tal como ya se ha manifestado, James Hardie durante los años en
que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo
como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios
artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción; lo
que hizo con el objetivo de eliminar a la competencia y así ganar poder en el mercado,
logrando la salida de parte de ella (Quimel y Cementa) y la disminución de la participación
en el mercado de Pizarreño-Pudahuel, con la intención de obtener rentas sobre normales en
el largo plazo, luego de llevar a cabo una conducta de tipo secuencial, destinada a depredar
primero a las presas más débiles y posteriormente al resto de la industria. Para ello poseía
los mecanismos necesarios para financiar las pérdidas económicas asociadas a la
realización de dicha conducta, desde que obtenía utilidades por las exportaciones de tejas
de fibrocemento a Estados Unidos de Norteamérica”220.
Finalmente, con respecto al tema de las promociones, existe jurisprudencia en esta
materia que indica que las ventas bajo el costo con intención promocional no constituyen
precios predatorios. La Sentencia 103/2010 del TDLC indica lo siguiente:
“Que, tal como se señaló en la Sentencia 9-2004, este Tribunal estima que, en
principio, las ventas bajo el costo que se efectúen a fin de promocionar un producto y
siempre que duren un corto período, no son per se contrarias a la libre competencia, pero
cuando estas ventas se hacen persistentes y se utilizan como un medio para excluir
competidores, pueden constituir un arbitrio que limite la competencia”.
Como se puede apreciar, el Tribunal establece un requisito: la temporalidad. Esto es
absolutamente entendible, pues de no ser así, una empresa podría encubrir una política
permanente de precios bajo el disfraz de ser una promoción.
218
Artículo 3°, inciso 2°, letra c), DL N° 211.
219
Sentencia 67/2008, TDLC, considerando cuadragésimo quinto.
220
59
Conclusión
Habiendo llegado hasta este punto, espero haber podido lograr lo propuesto en la
introducción: un panorama sobre cómo se realiza la calificación de los precios predatorios,
tanto en Chile como en los sistemas comparados más importantes.
De lo realizado, las siguientes conclusiones:
En primer lugar, los elementos básicos para que un precio sea calificado como
predatorio son la existencia de una posición dominante del supuesto predador, un precio
que debe estar ubicado bajo los costos de producir o prestar el servicio, una estructura de
mercado que facilite la recuperación de las pérdidas y una intención anticompetitiva por
parte del supuesto predador.
En materia de posición dominante, los precios predatorios son reconocidos a nivel
internacional como una modalidad de abuso de tal posición221, por lo que normalmente esta
es un requisito para la sanción de la conducta.
En efecto, cuando se sanciona una conducta de precios predatorios, se requiere la
existencia de una posición dominante. Además, la noción de abuso se puede observar en el
precio fijado y que es el medio para eliminar o disciplinar competidores. De allí que sea
importante trazar de manera clara la frontera entre un precio competitivo y un precio
predatorio, pues sólo existirá abuso en este último caso. Sólo en este último caso podrá
decirse, en los términos de VALDÉS PRIETO, que existe una actuación contraria a la normal
y realizada por medios injustos222.
Así, atendiendo la configuración de lo que es una práctica predatoria y el tratamiento
de estas a nivel internacional, es indudable que los precios predatorios son una modalidad
específica del abuso de posición de dominio.
Sin embargo, en Chile la regulación del tema por parte del DL N° 211 y la aplicación
de esta norma por parte de la Corte Suprema generan confusión. En mi opinión, la
estructura normativa del artículo 3° no tiene mucho sentido en este punto. Las otras formas
de abuso de posición de dominio (como la negativa injustificada de venta o los contratos
subordinados) no están consagradas de manera expresa y separada del ilícito mencionado,
por lo que tampoco hay motivo alguno para que sí lo estén las prácticas predatorias. Esto
sólo genera, en nuestra cultura jurídica, confusión y aplicación errónea de categorías
jurídicas que, al menos en el Derecho comparado223, parecen estar algo más claros.
Ante esto, mi propuesta es la eliminación de la letra c) del inciso 2° del artículo 3° del
DL N° 211, al menos en su parte referida a las prácticas predatorias, debiendo estos
comportamientos no tener una regulación especial, sino que sancionarse por la vía de la
letra b), que castiga el abuso de posición dominante.
221
OECD, cit. (n.82), pp. 29-74.
222
VALDÉS PRIETO, cit. (n.93), p.86.
223
OECD, cit. (n.82), pp. 29-74.
60
Mi proposición es que el inciso 2° del artículo 3° del DL N° 211 quede redactado de
la siguiente manera:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden,
siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas
entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de
venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción,
asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado
de procesos de licitación.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,

de una posición dominante en el mercado, realizando prácticas predatorias,
fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,

mantener o incrementar una posición dominante”.
Es necesario decir que la redacción propuesta en ningún caso tiene como finalidad o
como efecto la limitación de las sanciones de conductas predatorias sólo a aquellos casos en
que la empresa cuestionada tenga una alta cuota en el mercado relevante. En efecto, la
cuota de mercado es el criterio principal para establecer la posición dominante, pero no es
el único. Un parámetro que puede adquirir especial relevancia, considerando la cada vez
mayor interdependencia entre los distintos mercados, es el de la integración vertical y la
posición de la empresa en los mercados conexos y vecinos.
Por otro lado, considero que la Corte Suprema no es el órgano idóneo para revisar los
recursos de reclamación recaídos sobre las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en virtud de su integración poco técnica y bastante diferente a la del tribunal
mencionado224.
En cuanto a los costos, estos deben ser medidos a través de un estándar técnico
económico. Normalmente, los más usados en el Derecho comparado y nacional son los del
costo medio variable y los costos evitables. Sin embargo, la Corte Suprema en algunas
sentencias ha creado confusión al referirse sólo a los “costos de producción” 225 . Esto
confirma mi anterior razonamiento sobre el máximo tribunal del país.
En materia de estructura de mercado, el principal criterio a revisar es la existencia de
barreras de entrada, porque esto es lo que permite que el predador recupere las pérdidas en
el período post-predación y, por ende, se afecte el bienestar de los consumidores. Es por eso
224
Un ejemplo que demuestra esto puede encontrarse en la Sentencia Rol N° 3449/2006 de dictada en el
recurso de reclamación contra la Sentencia N° 39/2006 del TDLC. Ambas ya fueron tratadas en el capítulo
tercero.
225
61
que los tribunales hacen un test sobre la razonable expectativa de recuperación de las
pérdidas o recoupment test226.
Finalmente, se exige una intención anticompetitiva para la configuración de la
práctica predatoria227, la que en Chile no ha generado mayores problemas pese a lo confuso
de la redacción de la norma pertinente.
Así, a manera de resumen definitivo, podría indicarse que los precios predatorios son
una forma de abuso de posición de dominio que se realiza mediante la fijación de precios
de venta bajo un determinado umbral de costos, de manera tal que la intención de estos es
expulsar o disciplinar competidores. Ante esto, es necesaria una reforma legal que
modifique el artículo 3° del DL N° 211, cuya estructura normativa, en el caso específico del
comportamiento tratado, es errónea y confusa.
226
Por ejemplo, en la Sentencia 14/2005 del TDLC.
227
Por ejemplo, en las Sentencias 67/2008 y 103/2010 del TDLC.
62
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67

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ALUMNO: RICHARD TEPPER M.

PROFESOR GUÍA: JAVIER TOBAR C.

Capítulo primero: Mercado, Competencia y Derecho

2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística 10

3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios 11

4) Diferentes posturas frente a la competencia 15

III.- Derecho de la Competencia 17

3) Sistema chileno de defensa de la competencia 19

Capítulo segundo: Marco teórico de los precios predatorios

II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio 24

1) Posición dominante del predador 24

2) La estrategia debe involucrar precios 31

3) Un ambiente especial en el mercado 34

4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva 36

III.- Evolución de la doctrina 36

V.- Normativa vigente en Chile 39

Capítulo tercero: El sistema chileno de defensa de la competencia en materia de

I.- Sobre la posición dominante 40

1) ¿Se evalúa la existencia de la posición de dominio o de, al menos, una posición 40

2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado? 41

3) ¿Con qué criterios se ha evaluado la existencia de la posición dominante del 44

4) ¿Es la posición dominante un requisito para la sanción de una práctica predatoria en 47

III.- Sobre la estructura de mercado 53

3) Expectativa de recuperar las pérdidas 57

En el mundo actual, aquel en que el mercado ha demostrado ser el sistema de

- El precio al cual debe vender los bienes producidos. A diferencia de la economía de

3.- Su ideología sustentadora es el socialismo14. En un régimen socialista, el Estado

- Economía de dirección central con libre intercambio de bienes de consumo. El

- Economía de dirección central con libre elección de consumo. En este sistema, a

- Economía de dirección central y libre elección de oficio y de puesto de trabajo. Por

2) Competencia perfecta, competencia imperfecta y competencia monopolística

3) Necesidad de protección de la competencia: sus beneficios

4) Diferentes posturas frente a la competencia

III.- Derecho de la Competencia

- Esta empresa debe realizar una explotación abusiva de tal posición.

3) Sistema chileno de defensa de la competencia

- Un abogado designado por el Banco Central

- Un abogado designado por el Presidente de la República, previa terna del

- Un economista designado por el Banco Central

- Un economista designado por el Presidente de la República, previa terna del

II.- Elementos o requisitos de un precio predatorio84

B) Criterios para determinar en la práctica la existencia de una posición de dominio

C) Los precios predatorios como una forma de abuso de posición de dominio

2) La estrategia debe involucrar precios

en: < http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis13.pdf> [última consulta: 25 de febrero de

4) El elemento subjetivo: la intención anticompetitiva126

III.- Evolución de la doctrina

IV.- Panorama en los principales sistemas comparados

V.- Normativa vigente en Chile

I.- Sobre la posición dominante

2) ¿Se exige posición de dominio del predador o sólo poder de mercado?

- Además, un segundo inconveniente es aún más visible. Nuestro sistema contiene al

III.- Sobre la estructura de mercado

IV.- Intención anticompetitiva: ¿Es exigida su existencia para la sanción de la práctica

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos,

c) Las prácticas de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,

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