SÍNTESIS EXPLICATI VA SOBRE PARTE DE LA OBRA KELSENIANA “LA

TEORIA PURA DEL DERECHO”

PROFESOR A. ABREGÚ.

Desde la generación de pensadores racionales en la Grecia de

Heráclito o Aristóteles hasta los días que podían ser los nuestros, es decir
aquellos de Kelsen, Hart, Dworkin, Alexy, se pensó con diversos matices,
que no todos los actos de ordenar o mandar, tienen la autoridad de ser
obligatorios, o dicho de otra forma, toda norma NO se impone como
obligatoria. Por último se piensa y pensó que del acto de normar no se
sigue lógicamente el acto de obedecer.
Y así el pensamiento Jusfilosófico, visto globalmente en el tiempo y
espacio se dividió en la concepción del Derecho Natural y la concepción
del Positivismo Lógico, la primera concepción nos decía que las normas
que se deducen de las leyes de la naturaleza física, de las leyes de Dios,
de las leyes de la razón pura, eran las que si se imponen, de obligatorio
cumplimiento, como ejemplo citamos a Aristóteles, Tomas de Aquino, y con
alguna variante Kant etc. para quien la norma de obligatorio cumplimiento
es únicamente la que procede de nuestra autónoma determinación la cual
tendrá valor universal en tanto no atente con la autodeterminación de los
demás.

En síntesis esta filosofía cree que aparte del acto de mandar u

ordenar, existe la obligación de cumplimiento y que dicha obligación sólo
estaría contenida en ciertos tipos de actos mandatorios, los cuales son las
órdenes que proceden de la naturaleza, o las que proceden de Dios, o las
que proceden de la razón. Lo cual quiere decir que no todo mandato es
obligatorio, y que para distinguir cual es obligatorio y cual no, es necesario
saber antes, su procedencia.

En otras palabras la Teoría del derecho Natural considera que solo

un tipo de mandatos contienen obligatoriedad, y a esta obligatoriedad se
ha llamado – “Deber Ser”.

La otra gran concepción es la positivista, derivada del Positivismo

Lógico y nutrida de la escuela analítica. Entre su representante de mas
divulgación está Kelsen, quien disiente de la postura anterior al sostener
al igual que el filósofo Hume (S.XVIII) que del Ser de la Naturaleza
humana o divina , es imposible derivar el Deber Ser .

Dentro de la teoría Kelseniana, es relevante la concepción formalista

del Estado y la concepción procedimentalista de la Constitución Política,
para lo primero Kelsen rompe el dualismo entre Estado y Derecho,
identificando al uno con el otro, y en cuanto a la Constitución Política,
sostiene que esta debe tener como fin contener normas procedimentales,
que señalen la forma como deben crearse las normas ordinarias. Teorías
que se diferencian de las que sostiene que No todo Estado es uno de
Derecho, y que la Constitución debe contener normas que contemplen los
derechos humanos además de las formales.

El punto que tocaremos en la presente síntesis, estará mas que nada

referido a la respuesta que da Kelsen, a la pregunta ¿Cuándo una norma
es de obligatorio cumplimiento y cuando no, y en términos de Kelsen
Cuando un acto mandatorio significa un Deber Ser y cuando NO.

NOTA:
Antes de hacer una síntesis explicativa de lo que nos dice Kelsen en esta
su “TEORIA PURA DEL DERECHO” presentaremos una nota acerca de los
tipos de lenguaje de las ciencias, que es parte de la filosofía analítica, útil
para explicar las teorías kelsenianas:

En primer lugar clasificaremos el lenguaje, que es el instrumento mediante

el cual nos comunicamos y podemos hacer ciencia y divulgarla.

Tanto el lenguaje natural o coloquial, como el lenguaje de la ciencia, se

pueden clasificar en dos grandes tipos, el lenguaje que contiene
expresiones proposicionales y el lenguaje que contiene expresiones extra
proposicionales,

A. EXPRESIONES “PROPOSICIONALES”: Éstas son las que se refieren o enuncian

situaciones objetivas, y por lo tanto pueden o no coincidir con los hechos u objetos que
designan. Su finalidad es describir a los objetos y sus relaciones. La propiedad principal
de estas, es que poseen valor veritativo de ser “verdaderas o falsas”, puesto que son
verificables o demostrables.
Por ejemplo, “la nieve es blanca”, “el calor dilata los metales”, “la tierra es redonda, “Juan
obedece a Pedro” “Pedro ordena a Juan que haga su tarea”, “2 es menor que 5” etc.

B. EXPRESIONES “EXTRAPROPOSICIONALES” o “no proposicionales”: éstas no

describen objetos sean reales o conceptuales, sino manifiestan o comunican estados
subjetivos. A éstas Reichenbach, las llamó expresiones de función pragmática. No tienen
finalidad descriptiva sino comunicativa de lo que se quiere realizar. Entre este tipo de
expresiones tenemos las desiderativas, interrogativas, imperativas; siendo éstas
últimas las que son materia de nuestro análisis.

B. 1. Las expresiones imperativas, pertenecen los enunciados normativos, en tanto

las normas expresan mandatos, nacidos de la voluntad del mandante, en virtud de ello,
denominamos a las normas - enunciados prescriptivos - por cuanto prescriben conductas
(prohíben y permiten).

La nota característica de estas expresiones normativo-jurídicas, es que carecen del

valor veritativo de “verdad o falsedad” en tanto no describen objetos, y en cuanto
su finalidad es modificar comportamientos solo a través de su contenido
mandatorio , por tanto no son verificables ni demostrables, solo se cumplen o no.
(Lo que en parte coincide con la teoría de Kelsen)

CONTENIDO DE LA SÍNTESIS.

1. PRIMER CAPITULO
SOBRE EL DERECHO, NORMA O HECHO, EL “SER” Y EL “DEBER SER”

1.1.En este tópico, Kelsen hace la diferencia entre dos concepciones a

cerca de la teoría del derecho, Una concepción es aquella que considera
que la ciencia del derecho tiene por objeto HECHOS, de la misma manera
que las ciencias naturales tienen por objeto otros hechos tales como, “la
materia viviente” para la ciencia de la biología, o para ciencia la física “los
cuerpos observables y su movimiento” ; así también la ciencia jurídica
tiene como objeto a un hecho llamado Derecho, porque éste es una –
conducta- determinada en el tiempo y en el espacio, y además es
observable por los sentidos. Un ejemplo de esta concepción, es la
Marxista, la cual considera que las relaciones jurídicas son las relaciones
de conducta de tipo económico.

1.2.De acuerdo a la concepción del Derecho como Hecho , la ciencia

jurídica, se construye a base de un lenguaje que contiene enunciados de
Ser, ello significa, que el Derecho es un conjunto de proposiciones que
describen Mandatos –que señalan como es o será la conducta de un sujeto
“X” , Ejemplo “Existe el siguiente enunciado jurídico “Z, que ordena
que todo aquel que contrae una deuda –pagará- su deuda” de lo que
fácilmente se deduce que - si Juan contrajo una deuda -luego- “Juan
pagará la deuda contraída”

Al respecto señala Kelsen que lo ordenado por la norma es diferente del

cumplimiento de la orden normativa, por lo tanto, la norma puede cumplirse
o no cumplirse en la realidad. Luego la realidad es una cosa y la norma
otra, en el sentido que el mundo de los hechos es diferente al mundo de
las normas jurídicas.

1.3.Mas adelante, Kelsen desarrolla la idea que la anterior postura del

“derecho como hecho” no es posible, por cuanto del Ser no se puede
derivar el Deber Ser, en otros términos, del hecho que la norma ordene tal
o cual conducta -NO- se deduce – que deba cumplirse la conducta
ordenada. Porque la realidad demuestra que un mandato vigente, a veces
es obedecido y a veces no. (Depende de la voluntad del destinatario de la
norma)

1.4. EL DERECHO COMO DEBER SER

A diferencia de la citada concepción, existe la otra, que considera que el
derecho No es un Hecho sino una norma en el sentido de –un Deber Ser-
en tanto el significado del acto de mandar u ordenar, es igual a un “Deber
Ser”,
Ejemplo: La norma Z, prescribe: “Los que contraen deudas DEBERAN
pagar dichas deudas” entonces si Juan contrajo una deuda- significa que
“Juan DEBERA pagar dicha deuda” (vale decir que Juan está obligado a
pagar la deuda contraída)

1.4. La diferencia estriba, en que en la primera concepción se interpreta a

la norma, como, que una conducta que ES y SERÁ así, mientras que en la
segunda concepción se interpreta la norma como la conducta que DEBE
SER y por lo tanto DEBE CUMPLIRSE. Es decir si la conducta PRESCRITA
contiene un Deber Ser solo entonces Debe cumplirse.

1.5. EL SENTIDO OBJETIVO DEL DEBER SER

Es la interpretación que hace el destinatario de la norma en el sentido que
El Deber Ser, es el mandato que debe cumplirse o la conducta que
estamos obligados a realizar,

Ejemplo. Si el Poder Legislativo ha dado una norma “P” referente a la

“Pena de Muerte para Traición a la Patria en caso de Guerra exterior”
entonces los jueces como destinatarios de la norma “P”, interpretan
que estan obligados a cumplir con P , porque consideran que dicha norma
es válida porque fue emitida por un organismo (el parlamento) que tiene
autoridad para legislar o normar.

Asimismo interpretan que el parlamento ha recibido a su vez autorización

de la constitución para Normar.

1.6. EL SENTIDO SUBJETIVO DEL DEBER SER

Es el “Deber Ser” interpretado por quien da o emite una norma en el
sentido - que está autorizado para emitirla , Ejemplo: El Poder Legislativo
“prescribe la pena de muerte, si se produce traición a la patria en caso de
Guerra exterior” luego el poder legislativo o parlamento se considera
con autoridad (para regular la pena de muerte) porque ha recibido la
autorización de la Constitución Política para legislar en tal sentido.
1.7. Asimismo, el Deber Ser tiene las siguientes funciones.
a. Función permisiva positiva,
b. Función imperativa
c. Función autorizativa

a. Las normas permisivas son las que permiten una conducta cuando a
su vez dicha conducta esta prohibida en forma general, de tal suerte,
que el permiso es una excepción de la norma general prohibitiva.
Ejemplo: “Ante la norma “N” que prescribe “NO matar” existe la norma
“M” especial o excepcional – que permite - “matar en defensa propia”.

(En cuanto a los permisos en sentido negativo, son éstos los que caen
bajo el principio siguiente “Lo que NO está prohibido está permitido”
pero estos permisos no serían positivos, (promulgados) porque
simplemente vasta que algo no esté prohibido para considerarlo
permitido)

b. La función imperativa de la norma, se refiere a la orden que

manda realizar una conducta “X” o prohíbe realizar una conducta “Z”.
Ejemplo de “X” “El Padre está obligado a alimentar a sus hijos”;
Ejemplo de “Z” “Los ciudadanos estan prohibidos de robar”

c.La función autorizativa se refiere, a que tiene que existir una

Autoridad, que a su vez habilite o autorice a otro a mandar u ordenar.
Ejemplo 1: Dios, autoriza a Moisés a llevar a su pueblo a la Tierra
Prometida. – Luego Moisés considera una obligación llevar a su pueblo
a la tierra prometida porque ha recibido el mandato de una autoridad, es
decir de Dios.
Ejemplo 2. Los jueces dan normas individuales, (jurisprudenciales)
porque estan autorizados por la Constitución para dar ese tipo de
Normas, luego las Normas Constitucionales son Autorizativas.

1.8. La pregunta que falta formular y responder es ¿Quien autoriza a

la Constitución Política para que esta tenga la capacidad de autorizara
a los Poderes del Estado a Normar?.
- La Respuesta se dará mas adelante.

2. SEGUNDO CAPITULO
SOBRE COERCION, SANCIÓN, RESPONSABILIDAD

2.1. Las normas morales, las normas de cortesía, las del vestir y otras de
ese estilo, incluso las normas jurídicas (de derecho) son todas ellas
Normas Sociales,(órdenes sociales) porque regulan la conducta mutua de
los miembros de la sociedad, esto quiere decir que todas esas normas han
sido dictas por “X” personas para que “X” o “Y” personas realicen “A” o “B”
comportamientos , Ejemplo: “El deber de cumplir las promesas”, “El deber
de no mentir” ; “El No comer con las manos” son impuestos por un grupo a
lo largo de la historia , con la finalidad que dichas normas sean cumplidas
por todos o por parte de los miembros de una comunidad.

2.2. La diferencia entre las normas jurídicas y el resto de normas

sociales, estriba, en que las normas jurídicas o de derecho tienen el
elemento de la coerción (objetiva).
El derecho sólo ordena una conducta – cuando – dispone o prescribe una
reacción (sanción) contra el incumplimiento de la conducta “C”.

Ejemplo : Si una Norma “N” ordena :

la siguiente conducta “C” -“que el deudor pague su deuda al acreedor”
– entonces-
Si no se cumple “C” la misma norma prescribe la sanción “S” igual a: trabar
un embargo en contra de los bienes del deudor.

-“S” es la sanción, es decir el elemento coercitivo, necesario para la

existencia de un orden jurídico.

2.3. Los otros órdenes sociales poseen coerción psicológica, en tanto no

están legitimados para poseer una coerción física, solo cuando una norma
está autorizada en hacer uso de la coerción física (embargos, detención)
es una norma jurídica, (como ya lo dijimos la autorización debe estar dada
por la Constitución del Estado.

2.4. Como vemos, Sanción es el nombre que recibe la coerción jurídica.

Las sanciones principales del derecho son el Castigo y la Ejecución, El
castigo esta mas referido al ámbito penal y la ejecución al ámbito civil,
Ejemplo 1.“si Juan roba” –entonces- Juan deberá ser castigado penalmente
con la privación de su libertad.
Ejemplo 2. “si María debe dinero” – entonces- se le deberá entablar
civilmente un proceso ejecutivo.

Sea en uno u otro caso Los procesos judiciales sirvan principalmente para
aplicar las sanciones previstas en la ley

2.5. En resumen las sanciones modernas consisten en la privación forzosa

de la vida, la libertad, el bienestar económico entre otros.

2.6. La conducta “¡” que se considera –condición- para la aplicación de una

sanción, se le denomina ilegal o delictiva –(sea ilícito civil o ilícito penal) .
La conducta “¡” (ilícita) no es una negación del derecho, solo es la
condición para la aplicación de la sanción. Y ambas-la condición y la
sanción- estan determinadas por el derecho.

2.7. ¿QUE ES EL DELITO?

El delito es la conducta contraria a la ordenada, esto significa, el delito es
la conducta prohibida. La conducta contraria al delito -es entonces- la
conducta obligada.

Ejemplo: la norma “N” prescribe lo siguiente “El Robo se sanciona con la

carcel”

a-La Conducta delictuosa, prohibida y contraria a la norma “N” = es la de

robar
b-La Conducta obligada por la norma N = es la de No robar
c-La Sanción = es la carcel –si y sólo si se cumple la condición de Robar.
d. La Sanción es aplicada = por el órgano judicial que está autorizado
constitucionalmente para administrar justicia.

2.8.El derecho de uno frente a otro y la obligación de éste frente aquel .

Éste derecho se establece cuando un individuo “O” jurídicamente esta
obligado a conducirse de manera “X” en relación con otro individuo “D” ; la
consecuencia de esta relación significa que

a-El individuo “O” tiene una obligación con el sujeto “D” , y

b-El individuo “D” tiene un derecho que reclamar al sujeto “O” ( quien es el
obligado)

Ejemplo 1: Juan atropella a José, -luego- José (individuo “D”) tiene el

Derecho de reclamar una indemnización(conducta “X”) a Juan (individuo
“O”). -“O” tiene una obligación frente a “D” – (la fuente de ésta obligación
es la ley)

Ejemplo 2: Miranda, por un honorario, contrata a Ofelia para que ésta de

Clases de Teatro (a Miranda)- entonces

-Miranda tiene el derecho de reclamar las clases, y Ofelia tiene la

Obligación de Dar las clases-
a su vez-
-Ofelia tiene el derecho de reclamar los honorarios pactados , y Miranda
tiene la obligación de cumplir con dicho pago.
(ésta obligación tiene como fuente la voluntad de las partes)
2.9. Según con la Teoría Pura del Derecho, No existe diferencia entre el
derecho subjetivo y el objetivo, por cuanto la diferencia hecha por la
teoría clásica, se funda en la creencia que fuera del derecho positivo
existe otro derecho, (un derecho natural racional, o divino), fundamento
que la teoría pura del derecho considera falso, por cuanto carece de
demostración lógica.

De acuerdo con Kelsen, lo único que existe es la norma positiva, que es

interpretada desde el punto de vista de quien tiene un derecho, y es
interpretada también desde el punto de vista del obligado. Como en el
Ejemplo 1 del punto “2.8” , en dicho ejemplo la capacidad de contratar y
de estipular derechos y obligaciones esta dada por la norma constitucional
que autoriza la los particulares (y estatales) a contratar o pactar , luego
NO existe un derecho “extra norma positiva” como considera la teoría
tradicional del derecho.

Igualmente, la capacidad o (potencialidad) para gozar derechos o el poder

ejercitarlos SIEMPRE depende de una norma positiva sea constitucional u
ordinaria; como lo veremos mas adelante. En consecuencia no existe
derecho natural que nos habilite al goce o ejercicio de tales derechos.

2.10. Sobre La Responsabilidad:

La sanción, como hemos visto es la reacción frente a una conducta
prohibida, esta conducta por “X” motivos es considerada por el legislador
como antisocial, (dañina a la sociedad según ciertos fines) , esta conducta
puede ser de 2 tipos

a- Si es intencionada y deseada ; entonces se considera que existe

responsabilidad basada en (culpa).(Ej.1.delito doloso en el
ordenamiento peruano)
b- Si NO es intencionada ni prevista, nos encontramos ante
responsabilidad absoluta. (Ej.2.Delito culposo en el ordenamiento
peruano)
c- Si la conducta es producto de la imprudencia, entonces nos
encontramos ante la negligencia.

d- Si la conducta es realizada por un solo individuo estamos frente a la

responsabilidad individual, y si es por un grupo, hablamos de
responsabilidad colectiva.

2.11. ACTOS COERCITIVOS QUE NO SON SANCIONES

 Existen conductas que no constituyen actos ilícitos, sin embargo la
legislación le impone una medida coercitiva, por considerar a dicho acto
contrario a los intereses de la sociedad.
Ej.1. privación de la libertad a sujetos que cometen actos de locura que
pongan en riesgo a la colectividad.
Ej.2. Expropiación por utilidad pública.

3. TERCER CAPITULO
SOBRE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN,

3.1.En éste capitulo Kelsen explica la diferencia que existe entre los
juicios o enunciados de la ciencia No jurídica y los enunciados Jurídicos,
vale decir, del derecho.

#Los enunciados de la ciencias de la naturaleza son hipotéticos y estan

compuestos de una condición y una consecuencia, donde la condición es la
causa , y la consecuencia el efecto.

Ejemplo 1.
a)“Si x es un metal y x se calienta
– entonces –
b) x se dilata,

donde “a” es la condición , y “b” es la consecuencia

formalizando tenemos : Si “a” entonces “b”

Asimismo señalamos que:

“a” es la causa , y “b”es el efecto

#Los enunciados en el derecho también son hipotéticos, luego estan

compuestos de una condición y una consecuencia, sin embargo la
condición jurídica NO es causa y la consecuencia jurídica NO es el efecto
de dicha condición.

Ejemplo 2
El que estafa se le priva de su libertad

c). Si X estafa
-entonces
d). se debe- privar a X de su libertad

luego
“c” es la condición mas NO la causa, y

“d” es la consecuencia jurídica mas NO el efecto de “c” (a ”d” se le

denomina IMPUTACIÓN)

3.2.Concepto de imputación

Continuando con el último ejemplo, tenemos que la teoría pura del derecho
ha propuesto el nombre de IMPUTACIÓN para referirse al punto (3.1) “d”
del Ej.2.=(privar a X de su libertad), en tal sentido, la IMPUTACIÓN es lo
que la norma prescribe para una conducta no deseada o a la delictual y
contraria a la conducta obligada.

*Por nuestra parte vemos que el término CONSECUENCI A JURÍDICA se

extiende al –deber- que impone la norma jurídica, cuando se da en la
realidad una determinada situación fáctica, que la ley la contempla como
supuesto de hecho.

Ej.3. “todo padre –debe- alimentar a su hijo”

e) Si x es padre = condición y supuesto de hecho

entonces
f) debe-x alimentar a su hijo = consecuencia jurídica

3.3. Kelsen, nos dice, que la ciencia de la naturaleza se basa en el

principio de causalidad, mientras que el derecho se basa en el
principio de imputabilidad.
A. La ciencia de la naturaleza versa sobre el SER
LOS ENUNCIADOS DE LA CIENCIA DE LA NATURALEZA
DESCRIBEN EL SER DE LAS COSAS AL ESTABLECER LA
RELACIÓN DE CAUSALIDAD, LA MISMA QUE ES AJENA A LA
VOLUNTAD HUMANA

B. El Derecho versa sobre el “DEBER SER”

PRESCRIBEN COMO “DEBEN SER LAS CONDUCTAS HUMANAS” AL

ESTABLECER UN ORDEN NORMATIVO, EL CUAL SI DEPENDE DE LA
VOLUNTAD HUMANA

4. CUARTO CAPITULO.

SOBRE LA NORMA JURÍDICA Y LA ENUNCIACIÓN DESCRIPTI VA DEL

DERECHO.
4.1. Debemos explicar la diferencia entre La norma Jurídica y el enunciado
normativo, de la siguiente forma:

4.1.1. Una norma “X” cualquiera es un mandato cuyo contenido es un

“Deber Ser” , en otros términos, es lo que el legislador emite o promulga.

Ejemplo 1), de “X = El que comete adulterio debe ser castigado

penalmente”

“X” no es verdadera ni falsa, porque es una expresión extra proposicional

que depende de la voluntad del legislador (ver NOTA.1. A)

4.1.2. El enunciado normativo o enunciado del Deber Ser, es la

proposición, a través la cual se afirma o niega una cualidad de la norma
“X” , es decir es una oración, donde el sujeto es “X” y los predicados
pueden ser los siguientes “ esta vigente o derogada ”, es valida o no , se
encuentra en el código del Estado X . etc.

la norma jurídica El enunciado normativo de la ciencia jurídica

contiene un es un descripción de la norma
“deber ser” Es un predicado del SER de la norma (es decir) del
es decir contiene estado real de la norma
una prescripción

el- Art.2.del C.P. está vigente

el- Art.100 C.C. está derogado
Aquí el sujeto es aquí el predicado es un
un SER (es decir) un hecho, una realidad
DEBER SER

Ejemplo 2). El enunciado “Y” = (la norma “X:El que comete adulterio debe
ser castigado penalmente”, ES UNA NORMA DEROGADA, EN EL PERU)

Sujeto del enunciado : la norma “X”

Predicado del enunciado : es una norma derogada en el Perú)

El enunciado “Y” si es verificable, porque se observa que dentro el

ordenamiento penal peruano , ha quedado derogado el adulterio.
EN CONCLUSIÓN:
-una cosa es describir una norma (un deber ser) a través de un
enunciado de Ser ( vigente, valida, eficaz etc) lo cual pertenece a la
Ciencia Jurídica; es decir al ejemplo 2 (del 4.1.2)
-otra cosa es prescribir una conducta , por la autoridad competente, es
decir establecer un deber ser a través de una norma jurídica. Como en el
ej.1 (del 4.1.1).

5. CAPITULO QUINTO

CONFLICTO DE NORMAS.

5.1. Si son de la misma jerarquía la posterior deroga a la anterior.(aunque

según Kelsen existe otro principio por el cual la ley anterior tiene vigencia
sobre la posterior

5.2. Si se promulgan al mismo tiempo, la autoridad competente autorizará

en caso concreto se puede aplicar una y en que caso concreto se puede
aplicar la otra. Si no es posible esto NO se aplica ni la una ni la otra.

5.3. Si las normas son de diferente jerarquía , y la constitución autoriza la

inaplicación por parte de algún tribunal para un caso concreto, se
inaplicará en ese caso concreto, pero seguirá siendo válida en tanto no
sea declarada por la autoridad competente como anticonstitucional y a
través del procedimiento adecuado.

5.4. Según Kelsen NO existe verdadero conflicto entre normas, en ningún

caso, porque las normas siguen siendo válidas en tanto provengan de un
procedimiento establecido por la constitución y dejarán de ser válidas sólo
cuando a través del procedimiento constitucional así se les declare.

5.5. Por tanto, el conflicto se produciría si es que hubiese duda o vacío

que provocara que dos normas contradictorias sean validas al mismo
tiempo, lo cual NO ocurre porque en todo orden jurídico establece un
procedimiento para la validez, la inconstitucionalidad y derogación de una
norma, en consecuencia mientras no se produzca la declaración de
inconstitucionalidad, o derogatoria de una norma ésta seguirá siendo
válida y vigente.

6. CAPITULO SEXTO

VALIDEZ Y EFICACIA:
6.1. La validez de la norma quiere decir o significa que la norma debe
cumplirse, es decir que la norma es válida si contiene un deber ser, y
contiene un Deber Ser si ha sido promulgada de acuerdo al procedimiento
constitucional.

6.2. La eficacia de la norma no está referida a la forma o proceso de

nacimiento de la misma, sino a que luego de nacida, vaya a morir debido a
su NO aplicación o a su NO cumplimiento, por lo tanto la eficacia es una
condición no del nacimiento de la norma (la cual nace válida si es
conforme a la constitución) sino en condición de la vida posterior de la
norma, esto es , si la norma deja de aplicarse o cumplirse perdería valides.

7. SÉPTIMO CAPITULO

DERECHO Y ESTADO

7.1. Todo Estado es un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un

Estado. Ejemplo “El orden Jurídico Internacional no es un Estado.

7.2. El Estado se identifica con el Orden Jurídico, luego NO existe dualidad

entre el uno y el otro.

7.3. Para el Estado como para otras entidades se le atribuye ficticiamente

la calidad de Persona Jurídica, para que así se atribuya derechos y
obligaciones NO a personas individuales sino al Estado, pese a que los
seres humanos individuales realizan los actos jurídicos, pero lo hacen en
nombre del Estado.

8. OCTAVO CAPITULO

DERECHO Y MORAL , DERECHO Y JUSTICIA

8.1. Sobre el derecho y la Moral desde el punto de Kelsen, ya lo hemos

tratado en el Segundo Capitulo, solo anotaremos que aquí Kelsen agrega
el concepto de justicia como parte de la moral, refiriéndose que por esta
razón no se puede mezclar Derecho y Justicia, ya que la justicia como
asunto moral, depende la concepción de cada momento, lugar y personas,
por lo tanto existen muchas concepciones de justicia que no pueden
pertenecer a una teoría del derecho que pretende por su calidad de formal
ser pura y única. Por tanto la moral es relativa a cada momento y lugar,
sin embargo cada orden moral considera sus normas como válidas
universalmente, lo cual es contrario a una teoría pura del derecho por
cuanto, una teoría jurídica pura es formal, NO pretende justificar norma
material alguna, Ej.No robar, No Matar. eso es objeto de cada orden
normativo particular que versa sobre contenidos (ej. cumplir las promesas)
en cambio la Teoría Pura versa sobre formas, vacías de contenido (Ej.
condiciones de validez de cualquier norma, jerarquía piramidal normativa,
esto es en cuanto al esqueleto No en cuanto a normas materiales y
concretas) , En conclusión La teoría de Kelsen es general y pura es decir
libre de los contenidos morales de justicia y otros.

Esta teoría pura nos habla acerca de cuando una norma contiene un Deber
Ser y cuando no, PERO NO señala que Debe Ser y que no Debe Ser, en la
conducta de la sociedad, esto es, NO señala que es justo, que es injusto,
que debe hacer el líder de un Estado, que debe hacer un padre de familia.

9. NOVENO CAPITULO

POSITIVISMO JURÍDICO Y DERECHO NATURAL

9.1. El Derecho Natural considera que aparte del acto de mandar u

ordenar de la norma positiva, existe la obligación de cumplir con lo
ordenado y que dicha obligación solo estaría contenida en ciertos tipos
de actos mandatorios, los cuales son las ordenes que proceden de la
naturaleza, o las que proceden de Dios, o las que proceden de la
naturaleza racional del hombre. Lo cual quiere decir que no todo mandato
es obligatorio, y que para distinguir cual es obligatorio y cual no , es
necesario saber antes, su procedencia.

En otras palabras la Teoría del derecho Natural considera que solo

un tipo de mandatos contienen obligatoriedad , y a esta obligatoriedad se
ha llamado – “Deber Ser”.

Generalmente el Derecho Natural como teoría , ha considerado que

sólo las normas positivas que sean justas son las obligatorias,
mientras que las injustas no son de obligatorio cumplimiento .

Hans Kelsen, por su lado considera que lo que ha hecho o

pretendido hacer el Derecho Natural es DERI VAR DEL “SER” EL “DEBER
SER” lo cual es una imposibilidad lógica como el Filosofo HUME ya lo
había señalado. Por tanto solo cabe considerar que una norma es
obligatoria cuando ésta es positiva, y cuando ha sido emitida a través de
un procedimiento que a respetado el orden jerárquico normativo, en cuya
cúspide está la Constitución.

10. DECIMO CAPITULO

LA RAZÓN DE VALIDEZ DEL DERECHO ,POSITIVO DE ACUERDO CON
EL POSITIVISMO JURÍDICO

10.1. Kelsen en este capitulo nos da el siguiente ejemplo del cual parte la
explicación de la Norma Fundamental y así de la validez del derecho
positivo
“La orden de un asaltante que exige el pago de una cierta
cantidad de dinero , adicionalmente con la amenaza de infligir –
al ordenado – algún perjuicio o daño en caso de desobediencia” .
10.2. Tomando el ejemplo anterior , Kelsen se pregunta cual es la
diferencia del mandato de un asaltante, con lo ordenado por un juez
o autoridad administrativa , en caso que ordene - se pague un dinero
respecto de tal o cual impuesto.
Y Kelsen se responde, señalando lo siguiente:
10.3. La diferencia estriba en que el Juez o administrador tributario, está
autorizado por la Constitución de un determinado Estado para
impartir órdenes o mandatos.
10.4. Asimismo el poder legislativo o ejecutivo están autorizados para
emitir mandatos o normas jurídicas en forma de leyes generales,
mientras que los jueces del Poder Judicial o los funcionarios de la
administración pública dictan normas individuales a través de
sentencias y resoluciones administrativas.
10.5. En lugar de ello, la orden que proviene de un asaltante carece de
autorización constitucional, por tal razón, el sujeto que sufre el
asalto NO puede creer que tenga la obligación de entregarle el
dinero ordenado.
10.6. El Sujeto que recibe la orden proveniente de un juez , SI cree que
tiene la obligación de cumplir con tal orden, porque el mandato
proviene de la persona autorizada constitucionalmente.
10.7. Así también el pueblo en su conjunto cree que las normas emanadas
de Los poderes del Estado se deben cumplir por cuanto provienen de
personas autorizadas para dictar normas.
10.8. De la misma manera la sociedad jurídicamente constituida cree que
cualquier norma emanada de una persona autorizada no
directamente por la Constitución sino por las demás leyes del
Estado, deben cumplirse (Ejemplo, las normas de un determinado
centro educativo, empresa comercial o financiera , o las emanadas
de un contrato . etc)
10.9. Y así Kelsen llega a decir que la constitución vigente debe estar
autorizada por una históricamente primera
10.10. La pregunta inmediata es ¿qué autoriza a la Constitución
primera para que ésta, a su vez autorice a las subsiguientes?.
10.11. La respuesta kelseniana es que no hay autoridad alguna que
autorice a la constitución primera , lo que tenemos que hacer para
 salvar la lógica del sistema es suponer la existencia de una norma
fundamental que tenga la autoridad sin haberla recibido de alguna
otra, Se entiende que esta hipótesis normativa es para evitar la
regresión infinita. Porque si no llegamos a la hipótesis de una norma
fundamental , entonces nunca hallaríamos el fundamento buscado,
porque la búsqueda seria infinita.
10.12. Y si no hallamos el fundamento entonces, tampoco
encontraríamos la validez normativa.
10.13. Sin embargo Kelsen deja en claro, que un sistema de derecho
positivo cualquiera, se funda en la validez de una norma NO
positiva , NO existente, No puesta, sino “supuesta.”
10.14. Por tanto el autor , funda la validez de un sistema normativo
dado en la validez hipotética de una norma fundamental pero
supuesta. En consecuencia el fundamento de su teoría pura del
derecho positivo, es una norma NO positiva.
10.15. De lo expuesto Kelsen afirma que el mandato del asaltante por
carecer de autorización sólo es un mandato mas no es una orden
que contenga un Deber Ser
10.16. Porque solo aquellos mandatos autorizados son los que
contienen un deber ser
10.17. Y solo los que contienen un deber ser son normas jurídicas
10.18. El resto de mandatos sin autorización son meras ordenes que
se describen mediante enunciados de ser
10.19. Y solo los que contienen un deber ser , dicho Deber Ser puede
ser descrito a su vez por un enunciado de De óntico
10.20. Asimismo señala que el significado del acto observable de un
mandato autorizado es el - Deber Ser.

CUADRO SOBRE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS

La norma fundamental hipotéticamente considerada por Kelsen, es aquella

que autoriza ya sea a la constitución o a la costumbre internacional, a
normar la conducta de las personas y de los Estados.

NORMA NO NORMA NORMA NORMAS NORMAS

POSITIVA : POSITIVA POSITIVA POSITIVAS POSITIVAS

Es la Norma La La Las Normas Normas

fundamental Constitución constitución emitidas emitidas por
presupuesta primera vigente por los los
NO puesta históricamente es una norma poderes del ciudadanos
por voluntad considerada que autoriza Estado particulares
alguna. es una norma normar a los prescriben contenidas en
que autoriza Poderes del las los contratos
autorizar a las Estado a conductas y demás
constituciones través de un del resto de actos
sucesivas procedimiento ciudadanos jurídicos,

la norma tiene validez tienen validez tienen tienen validez

fundamenta normativa normativa en validez normativa
es un Deber derivada de la virtud de la normativa en porque se
Ser cuya ley autorización razón dan bajo la
existencia fundamental. otorgada por de ser autorización
NO se la primera normas otorgada por
reconoce constitución autorizadas las normas de
pero se la para los Poderes
supone para normar o del Estado
construir un mandar
sistema
coherente
normativo

La finalidad de la teoría pura del derecho Kelseniana es tener como único

objeto jurídico a la Norma Positiva, sin embargo Kelsen basa su teoría, en
una Norma NO POSITIVA, “la ley fundamental” – al igual que la Doctrina
del Derecho Natural
Este es el reproche que le hace la filosofía poskelseniana .

CUADRO SOBRE LA DIFERENCI A ENTRE EL ACTO DE MANDAR Y EL

SIGNIFICADO DE DICHO ACTO

OBJETO OBSERVABLE OBJETO INTERPRETABLE

NO OBSERVABLE

EL ACTO MANDATORIO EL SIGNIFICADO DEL ACTO

MANDATORIO
Y SUS CLASES Y SUS CLASES
MANDATO ARBITRARIO SIGNIFICA LA IMPOSICIÓN DE
UNA CONDUCTA SOBRE LA
CONDUCTA DE OTRO

MANDATO RELIGIOSO SIGNIFICA UN DEBER SER

CONTENIDO EN UNA NORMA
RELIGIOSA

MANDATO MORAL SIGNIFICA UN DEBER SER

CONTENIDO EN UNA NORMA
MORAL

MANDATO JURÍDICO SIGNIFICA UN DEBER SER

CONTENIDO EN UNA NORMA
JURÍDICA

EJEMP LOS
EL HECHO O ACTO OBSERVADO SIGNIFICADO INTERPRETADO

EL MANDATO ARBITRARIO MERA ORDEN , IMPOSICIÓN

NO contiene un Deber Ser porque no
Ejemplo hay norma fundamental que la
la orden de un asaltante “que se le autorice a mandar; solo significa que
entregue dinero” se entregue el dinero por la fuerza;
pero No que se DEBA entregarlo por
derecho.
EL MANDATO RELIGIOSO NORMA RELIGIOSA
SI contiene un deber ser por estar
Ejemplo autorizado por la fe en una norma
Los diez mandamientos fundamental prescrita por un dios
EL MANDATO MORAL NORMA MORAL
SI contiene un deber ser por estar
Ejemplo autorizado por una supuesta norma
No seas hipócrita fundamental hipotéticamente
evidente a la razón: (ejemplo en la
teoría del derecho natural )
EL MANDATO JURÍDICO NORMA JURÍDICA
SI contiene un deber ser por estar
Ejemplo autorizado por una supuesta norma
Paga tus impuestos de lo contrario fundamental, que en caso de
se embargaran tus bienes la Norma Nacional tiene como
supuesta Norma Fundamental
 aquella que autoriza a la
constitución, la norma de derecho
internacional tiene como norma
fundamental una supuesta costumbre
estatal

NOTA: Aquí se ha tomado los 10 primeros capítulos del libro Introducción a

la Teoría Pura del derecho – 3ra Edición- Casa editorial Grijley – Lima
2001,