comprende para Gurvitch citado por
Pluralismo Jurídico Proyección de un
Marco de Alternatividad
Autor: Antonio Carlos Wolkmer
Naturaleza y Especificidad: el
Pluralismo en Cuestión.
La doctrina del pluralismo designa la
existencia de más de una realidad, de
múltiples formas de acción práctica y
de la diversidad de campos sociales
con particularidad propia.
El pluralismo en cuanto a concepción
filosófica se opone al unitarismo del
materialismo y del idealismo moderno,
pues promueve la independencia y la
interrelación entre realidad y principios
diversos. Esta concepción reconoce
que la vida social está constituida por
seres vivos, objetos, valores,
verdades de naturales diversa.
Se debe admitir que el pluralismo
sociológico y político emerge como
estrategia descentralizada a la teoría
de la soberanía estatal.
En cuanto al pluralismo político, se
orienta al rechazo de toda y cualquier
forma de concentración y unificación
del poder, resalta la existencia de un
completo cuerpo societario formado
por multiplicidad de instancias
sociales organizadas y centros
autónomos de poder.
El pluralismo como “hecho” es
observable en toda y cualquier
sociedad, la materia fundamental de
este pluralismo es la vida social de los
grupos. El pluralismo como “ideal”
Wolkmer, la libertad humana colectiva
e individual, definida a través de la
armonía recíproca entre los valores
personales y los valores de grupo.
Otro criterio valorativo capaz de
distinguir el pluralismo es su
naturaleza fluida y mutable centrada
en la diversidad. Se trata de admitir la
diversidad de seres del mundo,
realidades dispares, elementos y
fenómenos desiguales.
Enfocado desde una perspectiva más
sociológica, Robert NIsbet citado por
Wolkmer distingue, tres conceptos de
pluralismo: el pluralismo
“conservador” representado por
autores como Burke y Bonald que
constituye un ataque a la
centralización política. De otro modo el
pluralismo “liberal” con figuras como
Lamennais y Tocqueville proclaman la
autonomía individual, la libertad de las
asociaciones y la descentralización de
instituciones locales. Por último el
pluralismo “radical” encontrado en las
obras de Proudhon se concentra en el
apelo de las comunidades naturales,
en los valores utópicos-ecológicos y
los principios sindicalistas.
Pluralismo Jurídico: Revisión historia
del problema
Pluralismo Jurídico en la Tradición
Europea.
El principal núcleo para el cual
converge el pluralismo es la negación
del Estado como única y exclusiva
fuente de todo derecho. Se trata de
una visión anti formalista que aboga
por la supremacía de fundamentos
ético-sociológicos así se prioriza la
producción normativa engendrada por
la multiplicidad de centros de poder
desencadenada por la diversidad de
instancias autónomas.
La constancia de la existencia del
pluralismo jurídico en el Impero
Romano queda reflejado en el hecho
de que los romanos no impusieron
total y estrictamente su Derecho a los
pueblos conquistados, permitiendo
cierta libertad para que las
jurisdicciones locales extranjeras
continuarán aplicando su derecho
autóctono
En la edad Moderna fue que un
Derecho Estatal se impuso con mucha
frialdad y muy lentamente. Sin
embargo, tal estatización del Derecho
se efectivizaría con el surgimiento, en
Europa de la racionalización política
centralizadora y de la subordinación
de la justicia a la voluntad estatal
soberana y la supremacía de la ley
sobre la costumbre.
Lo cierto es que a lo largo de los siglos
XVII y XVIII poco a poco se
desencadeno el proceso de
uniformidad burocrática que eliminaría
la estructura medieval de las
organizaciones. Ya en las primeras
décadas del siglo XX, como alternativa
al normativizo estatal positivista,
resurge el pluralismo como interés de
filósofos del Derecho así también
como de sociólogos del Derecho.
Probablemente, el principal promotor
del pluralismo, a finales del siglo XIX
fue el alemán Otto von Gierke, que
revela que la fuente verdadera del
Derecho no era el Estado, sino la
actividad humana a través de grupos y
comunidades organizas. La sociedad
está compuesta por innumerables
personalidades auténticas con
voluntad y conciencia propia,
pudiendo cada una de ella formular y
crear derechos. El Estado puede
hasta ser la corporación más
importante, pero eso no lo legitima a
transformarse en fuente última y
exclusiva del Derecho.
Otro representante es Santi Romaro
citado por Wolkmer, que considera
que el concepto de Derecho se
determina sin el aval del Estado, pues
este es solo una entre otras varias
instituciones humanas que pueden y
que en realidad existen. Por otro lado
aunque rechace la institución estatal
como la fuente exclusiva del Derecho,
Santi Romero no deja de entender el
Estado como la ordenación objetiva
soberana con mayor eficacia y poder
de coerción. Considera que las
organizaciones sociales
independientes pueden llegar a ser
consideradas ilícitas por el Estado,
pero no pierden su condición propia de
juridicidad.
Antes que nada, la lógica de la
pluralidad de ordenamientos jurídicos
refleja la necesidad de escudriñar la
propia evolución de una crisis del
Estado moderno.
Cesarini Sforza se inserta en la
corriente pensadora de Santi Romero
centra su propuesta en la de
contraponerse al Derecho Estatal, que
apenas cubre una parte de la realidad
social, lo que él llama el Derecho de
los particulares. A diferencia del
Derecho Privado, el Derecho de los
Particulares se identifica con las
colectividades, grupos y cuerpos
sociales, constituyendo relaciones que
ni directa ni indirectamente emanan
del Estado.
El Derecho de los Particulares es la
normatividad que rige el interés
colectivo frente a la falta o insuficiencia
de la ley estatal. Plantea que el Estado
además de no ser el creador de toda
la juridicidad, tiene leyes que no
siempre consiguen acompañar la
dinámica de las nuevas relaciones que
emergen de la sociedad.
Pluralismo Jurídico en América Latina.
Experiencias de Justicia Informal,
Popular o Alternativa.
Torre Rangel citado por Wolkmer, dice
que, en su lucha por la defensa de sus
derechos, las poblaciones indígenas
constituyen su propia identidad
afirmando nacionalmente un Derecho
autónomo y ancestral. El Estado no es
el único lugar del poder político, ni
tampoco la fuente exclusiva de la
producción del Derecho.
Wolkmer cita también a Eduardo
Rodriguez (Profesor de la Universidad
Nacional de Colombia) para quien el
pluralismo se presenta como un nuevo
mecanismo de producción de
legitimidad y del consenso dentro de la
sociedad del capitalismo
contemporáneo.
Igualmente, Rosembert Ariza
Santamaría (docente de Sociología
Jurídica de la Universidad Nacional de
Brasil) considera que la justica
informal proviene de una amplia gama
de experiencias comunitarias
resistentes. Sostiene que la pluralidad
es el espacio de una “otra justicia” que
incluye una gran variedad de
denominaciones “justicia en equidad,
justicia de proximidad, justicia
multicultural”. En verdad su análisis
acerca de la administración de justicia
se concentra en tres categorías
centrales de investigación: a) justicia
comunitaria, que es el ejercicio de la
legalidad en el interior de las
comunidades que se orienta a la
resolución de conflictos; b) justicia
informal, comprende el conjunto de
prácticas legales que aparecen como
complementación de la Ley del
Estado, además su informalidad es lo
que constituye y genera autonomía y
autoridad características de los tornan
espacios de empoderamiento
ciudadano y de construcción social de
la justicia.
Peña Jumpa citado por Wolkmer, al
explorar comunidades campesinas
aimaras en el sur andino peruano
describe la naturaleza y el
funcionamiento del poder comunal
que se desarrolla diferentemente del
poder judicial estatal. Otro modelo de
gestión y resolución de conflictos
pluralista en los Andes peruanos más
allá de la jurisdicción monista, es
aquella representada por las Rondas
Campesinas, desarrolladas a lo largo
de la segunda mitad de los años 70.
La profesora Raquel Fajardo
considera que las Rondas campesinas
son una forma de institución comunal
andina que ejerce funciones de
gobierno local, estas Rondas
demandan un reconocimiento
constitucional y legal para el ejercicio
de funciones jurisdiccionales y de
autoridad comunal local, en el marco
de un modelo de Estado pluricultural y
democrático.
Pluralismo, Derecho Consuetudinario
y Justicia Indígena.
Wolkmer considera que es imperativo
abrirse hacia una perspectiva
antropológica, sociológica e histórica y
admitir la naturaleza jurídica de los
sistemas normativos de las
poblaciones indígenas,
contemporáneas nombradas pueblos
originarios. El derecho indígena se
constituye en un derecho
consuetudinario, no solo porque tal
normatividad es habitual, pero
fundamental en razón de que implican
en preceptos no escritos de carácter
tradicional y reiterativo.
Cabedo Mallol citado por Wolkmer,
considera que el Derecho
consuetudinario “alude a una
repetición de una seria de prácticas,
las cuales llegan a ser aceptadas
como normas obligatorias para la
colectividad”. De esta forma la visión
estática y petrificada del Derecho
contrasta con el Derecho indígena que
se caracteriza por ser dinámico y
flexible. Cabedo concluye que es el
uso combinado de la ley y de la
costumbre el que ayuda a concretizar
“campos simbólicos en la construcción
de estrategias de consenso y de
resolución de conflictos”, lo que
permite la propia supervivencia de sus
comunidades.
4.2.2.3. Pluralismo Jurídico y Justica
Comunitaria.
Se trata de experiencias dinámicas y
flexibles que buscan resolver
determinados conflictos en el ámbito
de comunidad, dando una respuesta
alternativa a los tradicionales
procesos de administración de justicia
vinculados con los aparatos del
Estado.
En muchos países de tradición
indígena como Bolivia, Ecuador, Perú
y México, la expresión de Justicia
Comunitaria ha sido identificada con
instituciones de justicia informal de las
comunidades campesinas y
principalmente con justicia indígena
original.
Sobre el concepto de Justicia
Comunitaria, uno de los principales
intérpretes en América Latina. Edgar
Ardila señala que se trata del “conjunto
de instancias y procedimientos
mediante los cuales, en una situación
de controversia, se regulan los
comportamientos legítimos a partir de
normas próximas”, así los objetivos de
la justicia comunitaria son:
 La reconciliación
 El arrepentimiento del autor de
la conducta reprobada
 La rehabilitación del autor
 La reparación del daño
 El regreso de la paz y de la
armonía entre los miembros de
la comunidad
Advierte Ardila que, en este tipo de
justicia, existe la posibilidad del
arrepentimiento del autor y que la
cuestión primordial es la rehabilitación
y reintegración a la comunidad.
Pluralismo Jurídico y
Constitucionalismo Andino.
Surge la idea de una un nuevo paradigma de
Constitucionalismo de nuevo tipo, Constitucionalismo designado
denominado por algunos intérpretes “Constitucionalismo Pluralista”.
como Constitucionalismo Andino,
plurinacional o transformador que se
instauro en América Latina a partir de
cambios políticos y nuevos procesos
sociales de lucha en la región,
teniendo en sus antecedentes la
Constitución de Venezuela de 1999,
pero fue consolidada principalmente
por las Constituciones de Ecuador
(2008) y de Bolivia (2009). Tales
Constituciones inauguraron el espacio
estratégico de inspiración y
legitimación para impulsar el
desarrollo de paradigmas avanzados
en el ámbito de las nuevas
sociabilidades colectivas y de los
derechos a los bienes comunes
naturales.
La Constitución de Ecuador es la
referencia obligatoria en avance
ecológico-ambiental por su giro
biocentrico al admitir los derechos de
la naturaleza (pachamama) y los
derechos al desarrollo del buen vivir
(sumak kawsay). El Texto
constitucional rompe la tradición
clásica que atribuye a los seres
humanos como la fuente de derechos
subjetivos y fundamentales,
introduciendo a la naturaleza como
sujeto de derechos.
En suma, Wolkmer afirma, que los
cambios políticos y los nuevos
procesos de lucha social en países
latinoamericanos, en particular en la
región andina, no solo generaron
nuevas Constituciones que se
materializan en nuevos sujetos
sociales, sino que también se sugiere