DERECHO

SUCESORIO
Prof. Claudio Verdugo


Bibliografía
• “Sucesorio” Manuel Somarriva
• “Indivisión y partición”, Somarriva.
1 de agosto

Sucesión viene de “acontecer”, significa continuación. Hay algo que persiste y algo que continua. Hay un
hecho ex antes y otro ex pos. La sucesión es un fenómeno jurídico de más amplio espectro que la sucesión
por causa de muerte, existen numerosas formas de suceder a otro o en algo, no solo la forma de suceder del
libro III del CC, que se llama sucesión por causa de muerte. La sucesión por causa de muerte es una especie
de sucesión, la sucesión es más amplia. Hay una relación de género – especie.
¿Qué otras formas hay de suceder? La sucesión entre vivos se da por ejemplo, en fenómenos como la
tradición y la cesión de créditos, traslación de toda clase de títulos (derecho mercantilàendosante y
endosatario). Lo mismo ocurre en las sociedades con fusiones, divisionesà hay sucesión.
La subrogación en el pago también es una forma de sucesión. Una persona pasa a ocupar la calidad de otra o
sucede a esa persona, esto forma jurídicamente una sucesión.

Pero no cabe duda que la sucesión por causa de muerte, reviste un conjunto de particularidades que la
hacen especialmente importante de tratar. Esta forma de sucesión ha sido una preocupación de los juristas,
porque tiene que ver con un problema de continuación patrimonial.
Los sucesores son llamados a continuar algo, están “después de” quien origina la sucesión. Pero más que
sucesión, podríamos entenderlo como una forma de subrogación. ¿Por qué la sucesión por causa de muerte
requiere de este foco de atención por parte de la ciencia jurídica? esto tiene una íntima conexión con el
problema del dominio o “dominus”.

¿Qué ocurre cuando el señor muere? ¿quiénes y como son llamados a suceder? ¿Qué suerte deben seguir
los bb, obligaciones y derechos del dueño? Uno de los atributos del dominio es la perpetuidad, el dominio
permanece más allá de la muerte del dueño. La forma de asegurar la perpetuidad del dominio es la
sucesión por causa de muerte. Por esto se entiende que la sucesión por causa de muerte es una forma de
adquirir el dominio de carácter derivativo.
En definitiva, el derecho da una respuesta acorde a la justicia. Se persigue frente a la muerte de una persona
buscar esencialmente una finalidad de justicia. Las reglas del derecho sucesorio buscan dar espíritu de
justicia a las reglas que regulan la sucesión.

Todos los días se abren diversas sucesiones y el problema está que con cada sucesión se abren nuevos
derechos para suceder que batallan entre sí. Por ejemplo, ante la muerte de un padre, todos los hermanos,
primos, tíos, etc. tienen expectativas de suceder. ¿Ha quien y porqué deberíamos elegir a uno en particular
para ser suceder en definitiva? Si un hijo abandona al padre, ¿tiene derecho a suceder?. Hay una serie de
cuestionamientos, conflictos de derechos, expectativas, etc. Ocultar o esconder un testamento es de las
pocas presunciones de dolo del CC, porque esta materia es muy grave ya que se está traicionando la
voluntad del difunto. Se busca evitar las injusticias sucesorias, ya que el difunto no se puede defender.

1
Ante la muerte de una persona tenemos dos opciones: que se abroguen todos sus derechos o que exista
algún tipo de sucesión (incluso podría ser sucesor el Fisco). Lo que corresponde a la ley es estudiar el
conflicto de intereses, regularlos y dar justificación de porque un heredero prefiere a otro, de manera tal de
buscar una justicia sucesoria. El derecho sucesorio busca dar soluciones y que estas sean eminentemente
justas. La sucesión busca “dar a cada uno lo suyo según su propio derecho”.

1
La voz “sucesión por causa de muerte” puede entenderse a lo menos de 3 formas distintas:

1. Sentido subjetivo: podemos estudiar la sucesión a partir de los sujetos, esta es la sucesión
subjetiva. Son los sujetos que acceden a una sucesión. No hay un llamamiento a todos los
habitantes a suceder a una sola persona, siempre la sucesión llama a una persona de manera
excepcional a otra. Lo normal es suceder a muy pocas personas. Los llamados a suceder son
excepcionales. Y el llamado a abrir sucesión es una sola vez (una vez muerto) salvo que haya
muerte presunta que sería un caso excepcional en que se abrirá dos veces una sucesión.
Cuando hablamos de la sucesión por ejemplo de Pedro, estamos englobando subjetivamente a
quienes suceden a Pedro. El CC habla de “fulano”. Podemos estudiar el sucesorio siguiendo la línea
de los sujetos.

2. Sentido Objetivo: se interesa por el objeto de la sucesión. En este sentido, debemos recordar que
la sucesión por causa de muerte está íntimamente relacionada con el dominio, que es la cúspide del
derecho patrimonial.
Un primer aspecto de la sucesión dice relación con los bienes en cuales se sucede. Los bienes
consisten en cosas corporales/incorporales, raíces/muebles. Hay una sucesión en el activo y hay
una forma de suceder en los bienes. Si la sucesión es patrimonial no debe considerar solamente el
activo del difunto, sino que también hay una sucesión en el pasivo que es distinta a la sucesión en
el activo. Existen reglas para suceder en los bienes y otras distintas para suceder en las obligaciones
pasivas o deudas. Si el difunto tenía deudas, entonces también tenía acreedores. Estos acreedores
no están llamados a sucederle pero sí podrán exigir sus créditos, sino nadie daría créditos a las
otras personas. Si por la muerte se extinguieran obligaciones, no habría fides. La fides obligacional
descansa en parte importante en que los pasivos persisten en los herederos.
¿Cómo quedan obligados los continuadores del deudor? Aquí surgen los problemas de las
obligaciones indivisibles, las excepciones a la divisibilidad (Art.1526), causante co deudor solidario,
etc.
Una Forma de aludir la sucesión objetiva: cuando se habla de la sucesión cuantiosaàse refiere a los
bienes. En este caso se habla del caudal hereditario o acervo. Cuando hablamos de la sucesión
objetiva nos referimos a los acervos.

3. Modo de adquirir: la sucesión en un tercer sentido puede ser entendido como un modo de
adquirir. El Libro II también trata la s.c.d.m, porque cuando se menciona los modos de adquirir el
dominio se hace alusión a dos: s.x.c.d.m (luego hace referencia al libro III) y prescripción adquisitiva
o usucapión. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio y también en el
libro II se hace alusión a una situación jurídica particular en los derechos realesà se menciona un
derecho real distinto del dominio que tiene que ver con el libro III que es el derecho real de
herencia. El CC enuncia respecto de la sucesión por causa de muerte a lo menos dos problemas

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Cuando el profesor dice sucesión se refiere a partir de ahora, s.x.c.d.m; no al género.

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 fundamentales en el libro IIàmodo de adquirir el dominio y que se conecta con un derecho real de
herencia. Pero si el CC explicara en el libro II estos problemas tendría que abrir automáticamente el
libro III, por lo que en el libro II solo se mencionan y estos problemas serán el tema primordial de la
sucesión objetiva (libro III): sucesión en el dominio y adquisición del derecho real de herencia.
La sucesión en el activo trae un tercer problema: habiendo pluralidad de sucesores, se podría
suceder en un estado anómalo o indeseable de dominio que sería la comunidad hereditaria. Este
es un gran problema: indivisión, comunidad o condominio, co propiedad. La comunidad tiene una
existencia que no está llamada a perdurar, pero la respuesta a las indivisiones es la partición. Toda
sucesión por causa de muerte agrega el problema de que se sucede en indivisión y que luego
deberá haber partición.

A través de estos tres sentidos vamos a aprender la sucesión. Para entender el problema de la sucesión lo
veremos una manera transversal.

I. SUCESIÓN SUBJETIVA

Esto se refiere a los sujetos. La sola idea de sucesión o suceder apela a la existencia de una pluralidad de
sujetos. No se puede ser heredero de sí mismo. la sucesión es cuestión de “otros” y de “más de uno”.

¿Quiénes son los sujetos?

o Causante: El CC trata del causante a lo largo del libro III llamándolo de distintas formas: causante,
difunto (RG), testador (ojo hay causantes que no son testadores, porque no otorgaron testamentos
o este fue declarado nulo, o sus disposiciones no tuvieron efectos). Al causante se le trata por
diversos nombres, hay uno muy excepcional que solo aparece en un artículo: “de cujus o
cuyus”àviene del derecho romano y es un apocope de una expresión latina “de cuyus sucesiones
agiturà a quien de cuya sucesión se trata ” . El causante es quien no está, es de su sucesión de que
se trata el asunto.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:
2o El que cometió atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada;

El art. 968 nº2 tiene más de dos mil años de antigüedad, está intacta desde roma. Este artículo
incluye las causales de injuria atroz.

Requisitos del causante: No toda persona que muere es causante, es necesario que se cumplan
ciertos requisitos.
i. El causante siempre es una persona natural: la sucesión por causa de muerte tiene como
primer principio que se refiere solo a la existencia natural de las personas. Por lo tanto, se
excluyen de la sucesión por causa de muerte como causantes las personas jurídicas, que
podrían ser sucesores pero no causantes. Por ejemplo, el fisco está llamado a suceder en
cuanto a PJ de Dº público.

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ii. La persona natural debe haber adquirido existencia legal: para lo cual no sólo debe ser un
individuo humano sino que debe haber alcanzado el principio de existencia legal en virtud
del nacimiento y este tener asistencia con arreglo al artículo 74 del CC.
Art. 74. La existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que
perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separación un
momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Es necesario que la persona natural tenga existencia legal, porque si muere antes de
tenerla no es causante ni tampoco abre sucesión por causa de muerte. Tampoco los
derechos eventuales que se le habían deferido tampoco será sucesor. No todo individuo
entonces, que muere, es causante. Si sobrevive un solo instante, abre sucesión a favor de
sus padres.

iii. La persona debe haber fallecido: debe haber muerto. Por lo que se tendrá que reflexionar
desde cuando se entiende que una persona ha muerto. El momento en que una persona
muere determinará quienes serán sus herederos. La gracia de los sucesores es que
sobreviven al causante. Este requisito también determina las leyes que se aplican a los
sucesores.

3 de agosto

Esto permite determinar si existe o no objeto respecto a derechos que existen en una
sucesión: después de muerto el causante los pactos previos son completamente lícitos por
ejemplo. Pero los pactos de sucesión futura tienen objeto ilícito. ¿Qué determina la
futuridad de una sucesión? El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de donación o contrato.

Art. 1463. El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una
legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima
o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales
contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
Discusión art. 1463:
La expresión de “no puede ser objeto” del artículo 1463 tiene dos posibles interpretaciones:
a. Sentido de prohibición: es la interpretación clásica que da lugar a un caso de objeto ilícito y por lo
tanto NA (art. 10 CC). O sea si se celebra un pacto de sucesión futura hoy, se esperan 10 años y ahí
se sanea si fuera objeto ilícito. Esto es erróneo según el profesor porque se podría esperar 10 años
y cobrar el pacto aunque la persona esté viva.

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 b. Imposibilidad de objeto: El “no puede ser” no dice relación con prohibición porque el mismo
artículo hace salvedades de cuando sí se puede realizar el pacto. Es un problema de imposibilidad
de objeto. La ley vuelve posible lo que es imposible. Aquí no hay objeto, no hay objeto en la
sucesión de una persona viva. Da lo mismo la cantidad de años que transcurra, este acto es
jurídicamente inexistente. Es un caso de imposibilidad y por tanto hay inexistencia. No es que esté
prohibido, aquí no se puede es física y jurídicamente imposible, porque una persona no puede estar
muerta y viva a la vez.
Aquí debemos aludir al artículo 78 del CC:
Art. 78. La persona termina en la muerte natural.

¿Qué termina en la muerte natural? Sólo la persona, pero el difunto no pierde su nombre, honra, ni
relaciones patrimoniales. Si bien la persona termina, algunos efectos de relevancia sí continúan.
Hay algunos no patrimoniales como el nombre y la honra permanecen, uno se podría incluso
querellar cuando injurian el nombre u honra de un difunto. No todos los atributos de la persona se
extinguen con la persona natural, esto es lo que explica el libro III. No obstante termina la persona
natural, hay otros que están llamados a continuarle en algunos efectos de su existir y
particularmente en lo que se refiere a sus relaciones patrimoniales. Al de cuyus la sucesión por
causa de muerte le es indiferente pero a otros les importa. Con la muerte de la persona se abre la
sucesión por causa de muerte. El causante sigue siendo “alguien” pero no es una persona tampoco
una cosa. Es “aquel de cuya sucesión se trata”.
El CC no define qué es la muerte natural, pero esta muerte tendrá un sentido natural y obvio
respecto del uso de las mismas palabras, es decir, la muerte pone fin a la existencia (devenir
humano) y se produce por causas naturales que van más allá del deseo de vivir. Incluso un suicida
se muere naturalmente.
El CC da dos sentidos al concepto de “muerte natural”: La que acontece por naturaleza, pero el CC
también contempla bajo el rotulo de muerte 3 figuras: i) muerte propiamente tal, natural o real, ii)
muerte presunta o presuntiva cuyo fundamento es que se desconoce la verdadera muerte y se
ignora el paradero del desaparecido conteniendo reglas que bajo hipótesis se da como
presuntivamente muerto. La muerte presuntiva se estudia apropósito del problema de la duda y la
duda objetiva, duda objetiva: no hay respuesta de certidumbreàes invencible (Eº que no se puede
vencer), se le conoce como res dubia (es el fundamento del estado de la muerte presuntiva) y duda
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subjetiva: consciencia de que se pueda estar en erroràes vencible con ciertas diligencias . iii)
muerte civil: está derogado. Se refiere a los que profesaban votos perpetuos católicos que se decía
que “morían al mundo”. Esto se conversa no obstante estar derogado los artículos pero el párrafo
no está derogado, entonces el CC no dice nada del CC. Es raro.

La muerte real o natural es aquella que origina propiamente la sucesión por causa de muerte del
libro III. Se despliegan en plenitud los efectos de la sucesión por causa de muerte. En la muerte
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presuntiva no se abre la sucesión propiamente tal, sino que se abren dos posibles estados :

2
¿Se podrá contratar sobre la res dubia? Ejemplo: contratar sobre una bicicleta dudosa. Esto tiene
que ver con el problema del objeto. Por ejemplo se está ante un papiro quemado y se compra,
luego se descubre que es un boceto de Da Vinci que vale mucho $. Se lo vendo al museo y el este
tiene la duda de que sea una falsificación. ¿Se puede contratar sobre una cosa dudosa?. Hay toda
una discusión sobre cosas culturales, que no se saben si son verdaderas o falsas.
3 *Leer estos artículos.

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 - Posesión provisoria de bienes
- Posesión definitiva de bienes: que sea definitiva no significa que sea irrevocable, porque si
aparece la persona podrá recuperar los bienes que aun estén en su patrimonio en tanto le
pertenezcan. Es un estado precario.
Esto dependerá de la causal de la muerte presuntiva y del tiempo de la muerte. Estos son estados
precarios o transitorios y se le conoce como “iuris tantumàen tanto el desaparecido no
reaparezca”.
Sólo la muerte natural es aquella llamada a hacer operativas las reglas del derecho sucesorio.
Muerte Natural

Muerte natural es sinónimo de muerte real. Es aquella que obra por la naturaleza de las cosas, en oposición
a la muerte presuntiva.

Qué es la muerte

El CC no dice qué es la muerte natural. Normalmente se suele decir que la muerte es la “cesación irrevocable
del fenómeno vital”. Pero la verdad es que el fenómeno vital no es una respuesta absoluta, porque a veces
no es fácil dilucidarlo. Normalmente en Chile el último acto médico es el certificado de defunción y para
poder inscribir esto y certificar la muerte se deberá llenar una ficha. La muerte puede ser analizada de
distintas perspectivas:
a. Muerte biológica per sé.
b. Muerte desde la perspectiva jurídica: la muerte es un hecho con relevancia jurídica, es de aquellos
hechos que no son indiferentes para la vida del derecho porque modifican, hacen nacer o extinguen
derechos. Hay numerosas disposiciones que se refieren a la muerte y su relevancia jurídica, no solo
se da en el ámbito civil sino que también por ejemplo en materia penal respecto a el homicidio. El
derecho dice relación con el existir por eso es relevante también el no existir.
c. Muerte relevante para la filosofía: casi toda la filosofía se construye a partir de la precariedad de la
vida humana. Así por ejemplo, escuelas como los estoicos, epicúreos son planteamientos vitales
respecto de la muerte. Lo mismo ocurre con el materialismo buscando liberar de la muerte.
Concluyendo con el existencialismo en Francia, que dice que lo más sensato es suicidarse. También
es importante para la filosofía moral.


Momento de la muerte

Se refiere a la época en que se produce la muerte. La muerte es un fenómeno de la temporalidad. Se da en
un momento dado y que desconocemos respecto de nosotros mismos y de los otros. El momento de la
muerte es relevante porque define si la persona es causante o no. La criatura que muere en el vientre o que
no sobrevive ni siquiera un momento a la separación, no hay existencia legal, se reputará no haber existido
jamás. Es decir, si un individuo muere en esta condición jurídicamente no es causante.

La muerte desencadena la sucesión. ¿Qué es el suceder? Es lo que va aconteciendo sucesivamente. Es el
devenir, lo que sigue sucediendo después de la muerte del causante.
Una persona se vuelve sucesora de otra, debe haber sobrevivido por lo que se tendrá que saber la época de
la muerte del de cuyus. Los sucesores pueden mutar según el factor tiempo. Los sucesores son distintos

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dependiendo el momento de la muerte del causante. Ejemplo: Un día podrían haber algunos y luego nace
otro hijo, si muere luego del nacimiento hay más herederos.

El momento de la muerte determina la línea de la sucesión. Todo lo que sucede está “por delante”.
5 de agosto

Regla de los co- murientes

Si para ser sucesor se debe sobrevivir y para ser causante de otro se debe pre morir, es necesario saber
respecto de aquellos que mueren en un mismo hecho y no se sabe el orden de los fallecimientos. Esta regla
se encuentra en el artículo 79:

Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas
en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Esta regla se contiene en articulo 79 del CC que pretende resolver una cuestión relativa a los derechos
sucesorios que se podrían generar cuando dos o más personas mueren en un mismo acontecimientos,
tienen entre sí derechos a poder sucederse pero no se sabe el orden de los fallecimientos. El artículo 79
contiene una solución a través de una ficción legal. Por ejemplo: el padre con el hijo tienen derecho a
sucederse entre sí. Como la sucesión supone sobrevivir al causante, no podrán ser sucesores sino en el
orden de producidos los fallecimientos. Aquí encontramos la hipótesis de res dubia o cosa dudosa que
podría ser vencible o no. Si no se puede establecer el orden de los fallecimiento, el CC opta por una ficción
legal, fingiendo que los co murientes se tendrá respecto a sus derechos a suceder como si hubiesen
perecido en un mismo momento y que ninguno de los co muriente haya sobrevivido al otro.
Esta regla no es una presunción, porque no todas las personas mueren al mismo tiempo, es imposible, por
esto es una ficción legal. Además la presunción es siempre sobre hechos habituales, en cambio se fingen
aquellos hechos que no son siempre iguales.

Con anterioridad a esta regla, en el Código de las 7 partidas la regla de los co murientes era distinta y
contenía un sin número de presunciones de orden de fallecimientos. Por ejemplo se presume que las
mujeres mueren antes que los hombres porque son más flacas (débiles), los ancianos morían antes que los
jóvenes y así sucesivamente. El sistema de presunciones fue cambiado a la ficción legal en el CC, esto
significa que ante el desconocimiento del orden de los fallecimiento se entenderá que murieron en el mismo
momento y que ninguno de los fallecidos sobrevivió a otros.

¿Cuál es el problema de los co murientes? Respecto a la muerte en sí misma, hay un problema de prueba,
podría ser un error vencible o invencible por lo que se podría probar si es que efectivamente hay un orden
de los fallecimientos o hay que utilizar la ficción legal (duda invencible). Ejemplo: recién casados se suben a
un avión y mueren, sabemos que tienen padres c/u (sucesores). Si supiéramos el orden y la mujer murió
después (entonces se entiende que la mujer sobrevive al marido), la mujer hereda los bienes del marido
(2/3) y otra parte los padres del marido (1/3) y como ella murió pasan a sus padres. Si el marido muere
después y la mujer antes (se entiende que el marido sobrevive a la mujer a pesar de que muera después)

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pero terminan muriendo los dos, hereda el marido los bienes de la mujer y luego pasan a los padres del
marido. En este caso sabemos el orden de las muertes.
En el caso de que no se pueda saber el orden, aplica la regla del artículo 79. Entonces, la herencia queda de
la siguiente manera: el 100% queda para los ascendiente de cada cual. No hay traslado de fortuna. El
resultado de este caso es que cada uno de los cónyuges fallecidos deja como herederos exclusivos a sus
ascendientes quedando cada ascendiente con el total de la herencia que le corresponde. Padres del marido
se quedan con 100% bienes del marido y padres de la mujer quedan con el 100% de los bienes de la mujer.

La regla de los co murientes se aplica en defecto de la prueba del orden de los fallecimientos. Es importante
que para aplicar la regla, las personas que murieron deben tener derecho a sucederse entre sí. Sobrevivir a
alguien es una condición natural del suceder. La supervivencia es una característica del sucesor por eso no
se aplica la regla del artículo 79.

¿Qué otros sujetos están vinculados con el causante para que se produzca el fenómeno sucesorio?
o Sucesor: también llamado continuador o causahabientes.

¿Qué otros sujetos están vinculados con el causante para que se produzca el fenómeno sucesorio?
Naturalmente no solo basta el causante para que exista sucesión. La sucesión es una relación, por lo tanto
requiere de “otro” distinto al causante, requiere de la concurrencia de un sucesor.

El CC habla de los sucesores o continuador o causahabientes. Estas son las denominaciones generales. El CC
en una norma habla de “representantes” pero no se refiere a la representación de actos jurídicos, por lo que
se confunde.

El CC no habla de manera general de “herederos” porque podrían haber legatarios. Siempre hay herencia
pero podrían haber también más cosas como legados. Heredero no es sinónimo de causahabiente, sucesor o
causahabiente. Hay una relación de género especie: todo heredero es un sucesor o causahabiente, pero no
todo sucesor es heredero, porque existen los legatarios. La continuación puede darse por vía de herencia o
por vía de legados.

En el CC se habla también de “asignatarios” en la sucesión testada, porque en el testamento se hacen las
asignaciones por causa de muerte. La ley a veces designa asignatario también la sucesión sin testamento
entonces se entiende que es un concepto general como sucesor o causahabiente.
Asignatario universal es sinónimo de heredero y los Asignatarios a titulo singular es sinónimo de legatarios.
No confundir jamás asignatario universal (todo tipo de heredero) con heredero universal (heredero
indistintamente de todos lo bienes sin expresión de cuota).


Existen tipos de herederos:
i. Universales: Si pedro y juan son hijos de Diego y Diego muere y no hay asignación de cuota, se
entiende que son herederos universales a diferencia del heredero único. Dos hijos son
herederos universales. Pero si fuera hijo único será heredero universal y además heredero
único. Otro heredero único por definición es el Fisco (quinto orden de sucesión abintestato).

ii. De cuota: son aquellos que se les ha llamado como asignatario universal pero con expresión de
cuota. Por ejemplo: heredero de 1/3. Sin embargo el CC dice que no es heredero de cuota

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 cuando solo se ha llamado por iguales partes. Ej: sean mis hijos X y Z herederos por iguales
cuotas. Al heredero de cuota por ejemplo de un 1/3 siempre será de 1/3 y no más. No
sucederá jamás más de 1/3, está impedido el acrecimiento. El heredero de cuota carece del
derecho de acrecer. En cambio si dos hijos son llamados a la herencia y uno de los hijos
mueres sin ascendencia, su cuota acrece al otro hijo.

iii. Del remanente: Dejo a pedro 1/3, a juan 1/5 y a pedro el remanente. Es lo que sobra o queda
después de efectuadas las otras asignaciones. El remanente en este caso es un heredero del
remanente de cuota (7/15). El remanente puede ser un heredero universal esto solo podría
ocurrir si hay asignaciones a titulo singular y al asignatario del remanente se le deja el
remanente. Ejemplo: Juan es legatario del caballo y pedro del remanente. Pedro no tiene
expresión de cuota por eso es heredero universal, no se le asignó cuota alguna.

Legatarios son asignatarios a titulo singular, son llamados a una especie o cuerpo cierto. Su asignación
no es herencia sino que legado. El legado podrá ser a titulo de especie o cuerpo cierto llamado legatario
ad corpus o puede ser legatario que no ha sido llamado a una especie o cuerpo cierto, sino que a un
género llamado legatario de género.

El legatario de genero no adquiere más un crédito para cobrar a la sucesión tantas especies del género
determinadas por la asignación a lo menos de una calidad mediana, es un acreedor de una obligación
de genero que la sucesión deberá pagar la cantidad a lo menos de la calidad mediana porque se aplica
la regla del cumplimiento de las obligaciones de género.

Los legatarios sean de especie o de cuerpo cierto y los genero se les denomina acreedores
testamentarios.

Discusión

Algunos planteaban que según como los llamara el testador son una o otra cosa los sucesores con
independencia de la naturaleza de la asignación. Por ejemplo: lego a juan 1/3 de mis bienes. ¿Qué es
juan, legatario o heredero? La naturaleza de acuerdo al CC esta asignación es una herencia no un
legado. Ej2: dejo en herencia a Diego mi caballo X. Nuestra legislación opta porque la naturaleza de la
asignación es la que determina el tipo de sucesor. Porque aunque el causante llame legatario pero en la
práctica son herederos, se entenderá que es herencia y no legado. Da lo mismo la palabra que emplee
el testador. Esta discusión está zanjada. Lo relevante es que las cosas son lo que son, no como lo
denomina el testador. Lo que prima es la naturaleza de la asignación.

Requisitos del causahabiente:

i. El causahabiente debe existir: debe existir al momento de abrirse la sucesión. Si el llamamiento
fuera condicional (suspensiva) deberá existir incluso después de la apertura de la sucesión
(aplican reglas de condiciones que pueden fallar hasta dentro de los 10 años siguientes
contados desde la apertura de la sucesión cuando son indeterminadas). Si falla la condición
podría acrecer la cuota a los demás herederos universales. Para efectos sucesorios sobrevivir
es sinónimo de existir.

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 ii. El causahabiente deberá ser digno de suceder: el sucesor debe tener ciertas cualidades
morales. La dignidad para suceder es tener méritos morales para suceder al difunto, la
indignidad es la falta de los méritos morales. La ley establece causas estrictas (taxativas) y
generales sobre la indignidad para evitar disputas. En la sucesión por causa de muerte hay un
cierto contenido moral.

iii. El causahabiente debe ser capaz de suceder: esto se ve apropósito de los actos jurídicos, toda
persona es capaz de realizar actos o contrato salvo los que la ley declara como incapaces. Se
puede dejar una herencia a un demente porque no es capacidad de ejercicio, sino que aptitud
de adquirir es una capacidad de goce. No es una capacidad de ejercicio. Las incapacidades
sucesorias son incapacidades de goce, pero no “generales de goce” porque no sería persona,
son incapacidades especiales o particulares de goce. Los incapaces para suceder son incapaces
de goce.

El articulo 77 consagra la figura de los derechos eventuales del que está por nacer. ¿Podrá ser heredero de
su padre (muerto) la criatura por nacer? Se les atribuyen sus derechos pero en carácter de derechos
eventuales:
Art. 77. Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el
goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74,
inciso 2o, pasarán estos derechos a otras personas, como
si la criatura no hubiese jamás existido.

Los derechos son eventuales hasta que se produce el nacimiento. Este una vez nacido pasa a entrar en el
goce de estos derechos deferidos. Son llamados derechos eventuales o derechos condicionales pero es un
error, los derechos eventuales pueden ser puros o simples porque lo que está en suspenso es la titularidad
del derecho. De nacer, tener existencia legal y así puede entrar en el goce por eso que esa capacidad de
goce es una consecuencia natural de la existencia legal. Sin existencia legal no hay capacidad de goce, por lo
que si este nacimiento no constituye existencia legal, los derechos pasarán a otras personas.
8 de agosto

iv. El causahabiente debe aceptar: una cosa es ser llamado a suceder y otra cosa es
verdaderamente convertirse en sucesor. Cuando una persona muere, se produce un “llamado
a suceder”. Este llamado no es por sí mismo suficiente para aquel que ha sido llamado se
transforme en causahabiente. Se requiere de la aceptación del sucesor, incluso la ley le
atribuye la asignación. Fallecido al causante, se llama a los continuadores a suceder, al llamado
a suceder se le confiere una alternativa a los continuadores: Aceptar o Repudiar.

Debe manifestar su voluntad sea aceptando o repudiando. El CC trata este tema en el artículo
1222 y ss. El art. 1225 consagra uno de los principios fundamentales de la libertad sucesoria:

Art. 1225 SABER. Todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente.
Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre

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 administración de sus bienes, las cuales no podrán
aceptar o repudiar, sino por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con
beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar
o repudiar una asignación deferida a ella. Esta
autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos
últimos incisos del artículo 1749.

Excepcionalmente algunas personas producto de una acción indebida, pierden el derecho
a repudiar. Es decir, en nuestro sistema sucesorio se consagra un principio libertario:
libertad de aceptar o repudiar. Aquellos que no tienen el derecho a repudiar o lo han
perdido se les llama asignatarios necesarios que no es lo mismo que un asignatario
forzoso (libertad del testador de testar libremente). En nuestro ordenamiento no se
consagran como principio asignatario necesarios, todos son libres de aceptar o repudiar;
pero excepcionalmente el mismo CC contempla como una sanción legal la pérdida del
derecho a repudiar y el efecto es que un heredero que era libre se convierte en un
asignatario necesario.

Esto tiene un origen histórico, en Roma habían asignatarios o herederos necesarios que
esencialmente eran los esclavos. Por esto se consagra la libertad sucesoria, el esclavo tenía
que aceptar la sucesión como heredero necesario y los acreedores lo convertían en
esclavo para cobrar sus créditos o incluso los mataban antes de la lex poetelia. En Chile no
hay herederos necesarios.

Aquí se consagran actos que se llaman de “mera facultad” es decir, aquellos que se
pueden realizar libremente: aceptar o repudiar. Son actos de simple “querer”.

¿Qué sucede con la asignación que se repudia? Una posibilidad es el acrecimiento y otra
posibilidad es la sustitución. La sustitución consiste en que se deja un determinado
heredero pero en caso que este repudie, se le deja a otro expresamente. Otra posibilidad
es que el repudio cambie el orden sucesorio.


Generalmente hay pluralidad de causahabientes. En la relación sucesoria no podrá haber solo un causante,
tiene que haber al menos un causahabiente. Si la herencia no es aceptada, pasará a un estado que se llama
vacante (declaración judicial). Posteriormente, una se declara la herencia como “vacante yacente”
(declaración judicial) y pasará a ser herencia yacente y luego se le asigna un curador para continuar las
relaciones jurídicas pendientes. En la prescripción vimos la herencia yacente, porque se ve a propósito de la
suspensión. Hay una suspensión de la prescripción en la herencia yacente. El CC se refiere en el artículo
2509 nº3:
Art. 2509. La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor

11
 de las personas siguientes:
3.o La herencia yacente.

Ojo: la herencia no es persona. Este artículo se refiere solo a la prescripción adquisitiva. ordinaria, porque
después de 10 años no aplica ninguna suspensión, si se posee materialmente la herencia durante 10 años, se
adquiere. No se suspende la prescripción adquisitiva extraordinaria.
Lo normal es que las herencias no sean vacantes ni menos yacentes.

¿Sólo los causahabientes y el causante son los sujetos que les interesa la sucesión? ¿Hay otros sujetos?

o Acreedores Hereditarios, acreedores testamentarios y acreedores personales del
heredero/asignatario: por ejemplo, el difunto suscribió un pagaré en vida. Al acreedor lo que le
interesa es perseguir su crédito que podrá ser un pagaré, un saldo de precio de c/v, cualquier titulo
que permita cobrar algo. A los acreedores les interesa que sucederá con el patrimonio del difunto y
como se pagarán sus créditos. Al acreedor en vida del causante se le llama acreedor hereditario. Es
aquel que era acreedor del causante cuando este estaba vivo.
Estos no son los únicos tipos de acreedores, existen acreedores por causa de muerte por ejemplo,
un legatario. Este es un acreedor testamentario. Aquellos cuales títulos de exigibilidad es el
testamento. No es un acreedor en vida, sino que es una acreedor por causa de muerte. Esto es lo
que los distingue de los acreedores hereditarios.

Relevancia jurídica de ser acreedor hereditario y no testamentario y a la inversa: tiene que ver con
el orden de pago. Los acreedores hereditarios se pagan antes que incluso las asignaciones y
constituyen la “baja general de la herencia” no se le distribuye a los herederos antes de las deudas
sino que una vez pagadas:

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:

1o Las costas de la publicación del testamento, si
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2o Las deudas hereditarias;
3o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4o Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.

¿Qué es una baja general de la herencia? ¿Qué es una baja? Es lo mismo que “rebaja” es una
deducción. Deben deducirse las deudas antes de pagarse las asignaciones.

¿Qué pasa con los legados? Estos se pagan como asignaciones, y se pagan al final luego de haber
pagado las asignaciones forzosas. Los legados se pagan al final y si no alcanza para pagarse las
asignaciones forzadas, los legados deberán reducirse.

12
 Otro tipo de acreedor es el acreedor personal del heredero o asignatario. A estos acreedores les
interesa la sucesión porque podría cobrarse eventualmente en el patrimonio del difunto.

Beneficio de separación

La ley confiere a ciertos acreedores un beneficio legal llamado beneficio de separación. Este lo
tienen los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios pero no se los confiere a los
personales del heredero.
Los acreedores hereditarios y testamentarios podrán pedir la separación del patrimonio del difunto
respecto del patrimonio de sus sucesores para poder pagarse preferentemente ellos por sobre los
acreedores personales del heredero: art. 1378 y ss:
Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios podrán pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separación
tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero.

Sin embargo, el art. 1381 dice que este beneficio de separación no lo podrá pedir los acreedores
del heredero:
Art. 1381. Los acreedores del heredero no tendrán
derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la
separación de bienes de que hablan los artículos
precedentes.

La diferencia entre los 3 tipos de acreedores se advierte a partir del beneficio de separación.

o Fisco: este es otro sujeto que importa en la sucesión. El fisco puede desempeñar el rol de
causahabiente (llamado en el último orden de la sucesión abintestato o incluso como asignatario
testamentario), además aplica el impuesto de herencia incluso no siendo asignatario (salvo las
herencias exentas, hasta 18 millones de pesos), además podría ser acreedor hereditario (Ej:
causante era deudor de impuestos como IVA, rentas, impuestos aduaneros, etc) en este caso el fisco
se pasa a llamar Tesorería General de la República. El fisco está siempre presente.

o Curador de la herencia yacente: este no es heredero, ni sucesor, ni causante. Es un sujeto distinto.
No está en todos los casos, es muy excepcional.

o Albaceas: tiene que ver con el testamento.

o Partidor: podrá ser el mismo testador (causante), se podrá hacer la partición por testamento
cuando se testa de manera muy próxima a la muerte. Los mismos herederos podrían ser partidores,
la partición en este caso es de común acuerdo. Si el testador no hace la partición, ni los herederos
se ponen de acuerdo con la partición, la justicia está sometida a arbitraje forzoso (no va a juez
ordinario), el partidor será un juez arbitral.

13
II. SUCESIÓN OBJETIVA

Se refiere a una gran pregunta: ¿Cuánto? Es el Quántum hereditario. De esto se trata la sucesión objetiva,
además estarán involucrados los sucesores, acreedores y fisco.

Para llegar a este quántum hereditario, es necesario que el causante haya muerto. El quantum tiene que ver
con el patrimonio, es una cuestión patrimonial. Del patrimonio del difunto (que es total) se descompone en
2: por ejemplo si el difunto tenía un derecho de usufructo o de uso o habitación u obligaciones como
mandatario, la sucesión por causa de muerte solo rige el patrimonio transmisible del difunto. Entonces, el
patrimonio se descompone en:
- patrimonio transmisible (PT)
- patrimonio no transmisible. (PNT)

Esto se extrae del artículo 1 de la sucesión por causa de muerte:
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto
en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa;
o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

El patrimonio no transmisible por RG es bastante menor, este es un principio general de derecho. En general
todo bien, derecho u obligación es transmisible. Hay un principio general de transmisibilidad. La
transmisibilidad de todo derecho, bien (corporal/mueble o raíz/), etc. Entonces hay que declarar la
intransmisibilidad (porque constituye una excepción es de derecho estricto por lo tanto es de números
clausus) y solo lo hará la ley. Estas reglas de tansmisibilidad son de interés general, forman parte de las
normas de OP. Esto está consagrado en el art. 951.

12 de agosto- Clase Ignacia

Quantum hereditario o aspecto objetivo: ¿A cuanto ascienden los bienes? Este aspectos objetivo se aplica
solo a una parte de la sucesión del causante, ya que existe o puede existir una fracción de aquel al cual no se
le apliquen las normas sucesorias. Esto esta relacionado con el articulo 950 CC, el cual plantea que se sucede
en todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles.

Interpretando el artículo 951, podemos concluir que no se sucede en aquellos bienes, derechos y
obligaciones que son intransmisibles. Pero ¿cuál es la regla general? Y ¿cuál es la excepción? Aquí tenemos
que tener presente al articulo 24 del CC, el cual alude a los principios generales de derecho como la buena
fe, el enriquecimiento sin causa y la intransmisibilidad.

¿Debe declararse que bienes, derechos y obligaciones son intrasmisibles?

14
No, ya que la transmisibilidad es principio general del derecho, puesto que esto se adhiere mejor a la
equidad natural de las cosas. Esto quiere decir que la intransmisibilidad es aquello que deberá declarase
expresamente, ya que esta no se presume. Es más, frente a la duda sobre si un derecho, obligación o bien es
o no transmisible, debe tenérselo por transmisible. En resumen, la transmisibilidad es la regla general ya que
esta se ajusta al principio de la equidad y al espíritu general de las leyes.

¿Quién debe declarar la intransmisibilidad respecto de derechos, bienes y obligaciones?
La ley. Esto quiere decir que esto es un principio de orden publico, ya que esta en pos del interés general, ya
que la transmisibilidad le interesa a todo el mundo.

Articulo 24 CC: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural.

Excepción: Casos de intransmisibilidad:
1. Usufructo: Se extingue con la muerte del usufructuario. Si bien es transferible, no es transmisible por
causa de muerte.
2. Derechos o privilegios que no pueden cederse: Derechos de usos o habitación (personalísimos). Ver
artículo 1464 CC.

Articulo 1464 CC: Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1o De las cosas que no están en el comercio;
2o De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3o De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en
ello;
4o De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.

Obligaciones:

Ahora bien ¿qué pasa con las obligaciones? Desde el punto de vista de las obligaciones, la regla general es
que estas se transmiten, sin embargo, hay ciertas obligaciones, excepcionalmente que no se transmiten,
tales como las obligaciones del mandatario, ya que el mandato termina con la muerte del mandatario.
Igualmente hay que tener presente que los herederos pueden ser obligados a cumplir ciertas obligaciones
de conservación.

Por otro lado, hay ciertas limitaciones respecto de las transmisibilidad, como se da en el caso de las
obligaciones solidarias, ya que las deudas solidarias, por ejemplo, no se transmiten, ya que los herederos si
bien reciben la obligación no se mantienen como “solidarios”. Pero ¿qué pasa con la indivisibilidad? Esta, en
cambio, si se puede transmite, ya que éstas se deben cumplir aun por los herederos.

En resumen, el espíritu general de la legislación es que los derechos, bienes y obligaciones del causante sean
transmisibles.

Como el patrimonio es universalidad jurídica comprende bienes, derechos y acciones lo que origina dos
formas de suceder o dos formas de sucesión. Cuando estudiemos a la sucesión por causa de muerte como
forma de adquirir vamos a ver la sucesión en el activo.

15

A. Sucesión en el activo: Aquí se adquiere:
i. El derecho real de herencia respecto de los herederos.

ii. El dominio de los bienes del causante: Se aplica respecto de los herederos y respecto de los
legatarios de especie o ad corpus. Cuando hay un solo heredero adquiere la plena propiedad o el
pleno dominio, sin embargo, cuando hay pluralidad de herederos se adquiere una forma del
dominio llamada “dominio pro indiviso o estado de indivisión” (comunidad o co propiedad). Esto
significa que se forma entre ellos un cuasi contrato. A ellos se les llama comuneros. Sin embargo,
este estado pro indiviso es una situación que al CC no le agrada, por lo tanto, establece un
principio libertario respecto a si se debe mantener o permanecer en esta situación.

El CC no ve con buenos ojos este estado de indivisión porque afecta la libre circulación de los bienes y
además es fuente fecunda de conflictos (“caldero del diablo”). El articulo 1317 del CC establece que ninguno
de los comuneros será obligado a permanecer en la indivisión, ya que aquellos siempre podrán pedir la
división, salvo que exista pacto de indivisión (no se podrá estipular mas allá de 5 años, sin perjuicio de que
se renueve éste).

Articulo 1317 CC (principio fundamental de la legislación): Ninguno de los cosignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los cosignatarios no hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Además este articulo establece la imprescriptibilidad de la acción de partición. Para poder ejercer ésta
acción se debe pedir el nombramiento de un juez de partición a través de un juez ordinario. En lo principal
se solicita la designación del partidor, ya sea de común acuerdo o a falta de éste lo deberá designar el
tribunal.

Sin embargo, aquí se produce un problema importante sobre si se puede prescribir contra comuneros?
Nadie duda que la indivisión prescribe respecto de 3º, pero ¿los que están en comunidad pueden prescribir
entre ellos? ¿Es justo que uno que esta en estado de comunidad empiece a poseer para sí? ¿se puede
prescribir adquisitivamente un bien en perjuicio de otro comunero? La jurisprudencia ha sido vacilante en
este tema, sin embargo, el profesor, por razones de justicia, plantea que no puede haber prescripción entre
comuneros, ya que el que posee jamás va a poder poseer individualmente si su titulo posesorio es la
comunidad.

¿Qué pasa después de la división?
Se forma un titulo posesorio nuevo llamado “posesión exclusiva”.

La dualidad de co posesión y posesión exclusiva se encuentra en el articulo 718 CC, el cual explica la
dicotomía entre ambas figuras.

16
 Articulo 718 CC: Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de
la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

iii. Se adquiere un crédito respecto del legatario de genero. Como por ejemplo cuando se le deja a una
persona 30 ovejas.

iv. Se adquiere la posesión de:
i. Posesión de los bienes
ii. Posesión de la herencia (revisar dominio y posesión): El CC regula, a propósito de
la posesión de la herencia 3 formas de posesión:
• Posesión legal de la herencia: Es una ficción de posesión ya que se le atribuye
la posesión legal de la herencia al heredero, aun antes de aceptarla y aunque
este ignore su calidad de heredero. Aquí hay ficción porque no hay ni corpus
ni animus, por lo tanto faltan estos dos elementos para que haya posesión
propiamente tal.

Articulo 722 CC: La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el
heredero lo ignore. El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

¿Cuál es el fundamento de esta posesión legal? Es el principio de continuidad posesoria, ya que se busca
garantizar la continuidad de la posesión.

• Posesión efectiva de la herencia: Es un decreto judicial o resolución
administrativa.
• Posesión real de la herencia: Consiste en no reconocer dominio ajeno sobre
la herencia, es decir, existe el elemento del corpus y animus respecto de la
herencia.

Como la herencia es una universalidad, esta posesión no se da sobre la herencia misma, sino sobre los
bienes hereditarios, por lo tanto, quien realiza “actos de heredero” va a tener la posesión real de la
herencia.
Sin embargo, la posesión real no está tratado en el libro II del CC. Ahora bien ¿Cómo se demuestra la
posesión de la herencia? Realizando actos de herederos. Este concepto de actos de herederos lo
encontramos en el articulo 1241 del CC, el cual plantea que los actos de herederos son aquellos que no se
pueden ejecutar sin tener la calidad de heredero.

Aceptación tacita: ¿Qué requiere la voluntad tacita? Requiere actos que inequívocamente no han podido
ejecutar sino en calidad de heredero, a los cuales se les denomina actos concluyentes. En el caso de los
actos conservativos, de inspección y administración provisoria son actos no concluyentes y no se les puede
tener como actos de herederos.

17
 Articulo 1241 CC: La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el
título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención
de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

Articulo 1243 CC (actos que no son de herederos): Los actos puramente conservativos, los de inspección y
administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí solos la aceptación.


B. Sucesión en el pasivo: Es la sucesión en las deudas hereditarias. Hay que tener presente que la
obligación en sentido amplio se refiere a toda relación obligacional, pero en sentido estricto puede
llamarse deuda.

El principio en la sucesión en el pasivo es distinto al principio en la sucesión en el activo, lo cual queda
establecido en el articulo 1354 del CC que plantea que respecto de las deudas no se sucede en indivisión,
sino que opera la “división de pleno derecho” a prorrata de las cuotas hereditarias. Esto quiere decir que las
deudas se dividen “ipso iure, de iure o de iure pleno”.
Estos significa que si a un heredero se le demanda por mas de un tercio (parte de su herencia) ¿está éste
obligado a pagar? No, ya que debe pagar solo lo que le corresponde. A esto se le llama “beneficio de
división”, sin embargo, hay que tener presente que hay obligaciones en las que no se puede aplicar este
beneficio a las obligaciones solidarias e indivisibles (revisar esta materia).
Por ejemplo si al heredero del tercio se le demanda por el cuarto de la deuda ¿puede invocar el beneficio de
indivisión? No, ya que le están cobrando menos de lo que le corresponde. Ahora bien, si al heredero del
tercio le demandan por ¾ ¿podrá invocar el beneficio de indivisión?

Articulo 1354 CC: Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda. Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
1356 y 1526.

Articulo 1356: Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los herederos
propietarios o fideicomisarios, según lo prevenido en los artículos 1368 y 1372; y los acreedores hereditarios
tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos artículos.

Articulo 1526 CC numeral 4º inciso 2º (relacionar con el 1354): Si la obligación no es solidaria ni indivisible,
cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado
al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos
siguientes:

4o Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia se ha
impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.

Explicación
Por un lado el articulo 1354 establece que las cosas se dividen en proporción directa a las cuotas, pero el
articulo 1526 numeral 4º establece una división distinta a la división de pleno derecho. Ahora bien ¿quién

18
podría dividir la deuda de una forma distinta? El CC lo ejemplifica con el caso mas fácil de entender que
consiste en asignar el total de la deuda a uno solo de los herederos, sin embargo, el problema seria el mismo
a que se le asignara un % distinto al que le corresponde. Esto se da en el caso de que al heredero de un
tercio se le asignara un medio de la deuda.

¿Cuáles son las fuentes de una división distinta? Lo herederos pueden cobrar según el testamento, según el
acuerdo entre los comuneros o según la partición, o incluso puede cobrar de acuerdo a la división de pleno
derecho. Sin embargo, estas acciones son incompatibles, por lo tanto, solo se pueden interponer una en
subsidio de otra. Ahora bien ¿qué otro caso de acciones incompatibles conocemos? Por ejemplo pedir el
cumplimiento y la resolución en una demanda.

¿Por qué al acreedor hereditario (los que tenia el causante en vida) se le da esta acción alternativa? ¿Que
fenómeno esta inmerso en esta situación? La inoponibilidad, ya que para el acreedor el testamento es acto
del deudor (REVISAR). El acuerdo de los herederos se le aplica el articulo 1545 del CC, al igual que a la
partición, salvo que sea una partición judicial a la cual se le aplica el articulo 3º del CC.

19 de agosto
Teoría de los acervos

Los acervos son cúmulos de bienes o masa de bienes o reunión de bienes. Para dar lugar a la sucesión por
causa de muerte es necesario tener en mente la teoría de los acervos. El patrimonio del difunto está
compuesto por la universalidad jurídica (patrimonio mismo) y bienes, derechos y obligaciones. Dentro de los
bienes pueden haber bienes que no sean propiamente del difunto, este podría tener una cuota. Por
ejemplo: dentro del patrimonio hay ciertos bienes pero de forma aparente que no corresponde ser
computados dentro de las normas sucesorias.

El acervo más grande se llama acervo bruto o común, no se puede lleva a afecto las disposiciones sucesorias
sobre este acervo, porque este acervo comprende todo. De este acervo bruto o común debe salir todo
aquello que no pertenece al de cuyus o que no pertenece en propiedad exclusiva, o incluso aquello que no
es transmisible (art.969). Esto se llama depurar el acervo.

¿Qué se debe depurar o salir del acervo bruto?

i. Aquellos bienes, derecho u obligaciones que no son trasmisibles según el art. 959. La sucesión solo tiene
lugar respecto del patrimonio transmisible.

ii. Aquellas restituciones en especie que debe hacer el patrimonio transmisible. Por ejemplo si el causante
era depositario, mandatario, etc. Tienen que salir todas las cosas que son títulos de mera tenencia y
particularmente todos aquellos que obligan a restituir en especie. Ej: si fuera un mutuo, sería una
restitución en genero y no sería necesario depurar porque es solo una deuda hereditaria. Debe salir todo
aquello que se detenta a titulo de mera tenencia pero solo aquellos que obligan a restituir en especie.
Ej2: el marido está obligado a restituir ciertas especies cuando se han reservado en las capitulaciones
matrimoniales.

iii. Lo que existe en copropiedad/comunidad/indivisión: el caso más típico que debe hacerse antes de la
partición del difunto es liquidar la sociedad conyugal si es que la hubo o partir aquello que está indiviso.

19

El acervo bruto una vez realizada la primera depuración pasa a llamarse acervo ilíquido y aun no se le
podrán llevar a efecto las disposiciones sucesorias. La denominación de ilíquido se desprende del artículo
959. Este artículo ordena hacer otras deducciones adicionales:
Art. 959 SABER. En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1o Las costas de la publicación del testamento, si
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2o Las deudas hereditarias;
3o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4o Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.

Las deducciones que ordena el art.959 se les conoce como las bajas generales de la herencia. La principal
baja general son las deudas hereditarias. Aquí cobra una importancia fundamental la diferencia entre deuda
hereditaria y deuda testamentaria. La hereditaria se paga antes de las asignaciones testamentarias y las
deudas testamentarias se pagan al final luego de haber pagado las deudas forzosas. Las deudas hereditarias
prefieren incluso a las legitimas (son las forzosas), se pagan como bajas generales. Las legitimas se computan
deducidas las deudas hereditarias.

El art.1133 Es fundamental para entender el problema a propósito de la diferencia entre deudas hereditarias
y testamentarias:

Art. 1133 SABER. Las deudas confesadas en el testamento y
de que por otra parte, no hubiere un principio de prueba
por escrito, se tendrán por legados gratuitos, y estarán
sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que
los otros legados de esta clase.
Explicación del art. 1133

Si el testador reconoce una deuda hereditaria por testamento podría perjudicar a la cónyuge y a los hijos,
podría hacer inútiles las asignaciones forzosas pero este artículo busca impedir eso. Si se reconoce la deuda
por testamento se tratará como legado siempre que no haya antecedentes por escrito. El testador podría
burlar todas las asignaciones forzosas. *Los legados contribuyen al pago de las legitimas. Este articulo
impide el fraude más evidente del derecho sucesorio: cumplir formalmente con respetar las legitimas
anulándolas confesando una deuda.
El testador la fija como deuda hereditaria para que se deduzca conforme al art. 959, estaría buscando burlar
las normas de las asignaciones forzosas.
El testador reconoce una deuda con el propósito que se pague como deuda hereditaria (es decir, se paga
antes que las forzosas o legitimas), pero la ley dice que si no tiene antecedes escritos para dar sentido a la
deuda, esta es una deuda puramente ficticia o simulada el CC ante un acto simulado sanciona con ineficacia
(nulidad, inexistencia, etc) pero aquí lo convierte en una cosa distinta: deuda testamentaria. Esta es una

20
hipótesis de conversión del acto nulo. No valdrá como deuda hereditaria, pero sí vale como deuda
testamentaria.
Este artículo es fundamental para la hipótesis de conversión del acto nulo. Es uno de los casos en que la ley
no declara nula un acto ficticio. Aquí la ley se separa de la intención del autor, respetando el art. 11 que se
refiere al fraude a la ley. Este autor está burlando la buena fe.
*Al lado del art. 1133 poner el art. 11 a propósito del fraude a la ley.

Deducidas las bajas generales, es decir, efectuada la segunda deducción; se llega a el acervo líquido o
partible. El art. 959 inciso final se refiere a esto cuando dice: “el resto es el acervo liquido y sobre este
acervo se podrán llevar a efectos las disposiciones de la ley y/o testador”.

La ley predispone de dos acervos más, que no lo disminuyen sino que lo aumentan: primer acervo
imaginario y el segundo acervo imaginario. Estos acervos son cómputos que previenen los artículos 1185
(primer acervo imaginaros) y art. 1186 (segundo acervo imaginario). Llamarlos primeros o segundos es
porque el CC los enumera en ese orden. Estos computos solo tienen lugar cuando hay legitimarios, es una
regla que favorece a legitimarios. Son agregaciones para computar las legitimas.

Primer acervo imaginario
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.

Ordena agregar al acervo liquido las donaciones hechas a un legitimario en razón de legitimas o mejoras.
Ejemplo: Si se favorece en vida con donaciones a uno de los hijos, esas donaciones se computan para calcular
las legítimas. Esto también busca que el testador no burle las legitimas.

Segundo acervo imaginario.

21

El segundo acervo ordena agregar las donaciones a extraños. Solo si ha donado a extraños se forma este
segundo acervo imaginario. Podrían llegar a formarse ambos cuando ha habido donaciones a legitimarios y a
un extraño. Ambos acervos son independientes. Este es lo que excede a la ¼ parte del acervo liquido o del
primer acervo imaginario.
Si las donaciones exceden el cuarto libre se tienen que devolver y se agregan al acervo imaginario.
Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

¿Qué sucede con las donaciones hechas en razón de la libre disposición y no en razón a las legitimas
mejoras? ¿Debe formare un acervo? Sí se forma, pero no puede ser el primero porque acumula solo en
razón de la mejoras, por lo que la jurisprudencia dice que se forma el segundo acervo imaginario porque se
le mira como si fuera un extraño.

Estos acervos imaginarios solo tienen lugar cuando hay legitimas.


III. SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR

El CC reconoce a la sucesión como un modo de adquirir el dominio, es decir, de aquellos hechos que
permiten la creación de un dominio originario o la traslación de un dominio preexistente. En nuestro
sistema del derecho de dominio para adquirir el dominio deben concurrir un titulo y un modo. El art. 588
enumera los modos de adquirir el dominio:
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos

22
 medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.
¿Qué es lo que se adquiere por la sucesión por causa de muerte?

Discusión:
Algunos (el profesor está en desacuerdo) sostienen que la sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio respecto solo de los legados de especie o cuerpo cierto; el resto de las asignaciones, es
decir, herencias y legados de género no es modo de adquirir el dominio. En el caso de la herencia se
adquiere el derecho real de herencia y respecto de los legados de genero se adquiere un crédito (derecho
personal) que se paga después de hechos todos los cómputos y después de la legitima y mejoras; porque los
legados no gozan de preferencias para pagarse. Frente a las otras categorías de asignatarios, es decir,
herederos y los legatarios de género la situación sería distinta.
Entonces, el legatario de especie adquiere el dominio por el modo sucesión por causa de muerte. Su titulo
es el testamento. Se cumple la dualidad titulo y modo.
En las herencias se adquiere la herencia misma que es un derecho real por lo tanto no sería modo de
adquirir el dominio de los bienes hereditarios. El profesor está en desacuerdo, que se adquiera el derecho
real de herencia en virtud del testamento no dice nada del modo de adquirir el dominio. ¿Quién podría decir
que los herederos no son dueños de los bienes hereditarios? Esto es un error, nadie lo diría. La palabra
incluso herencia venía de dueño. Una cosa no excluye a la otra, que se adquiere el derecho de dominio no
excluye que se adquiera el derecho real de herencia (profesor tiene está teoría), para el profesor el modo es
la sucesión de causa de muerte de todos los bienes hereditarios que se adquieren como dueño.
Junto con el derecho real de herencia se adquiere el dominio de los bienes hereditarios, el problema es que
se adquiere un dominio en comunidad, pero si vemos la hipótesis del heredero único vemos que la teoría es
perfecta. No cabe duda que se puede adquirir el dominio de los bienes hereditarios y al mismo tiempo se
tiene el derecho real de herencia.
¿Cómo adquiere entonces, el legatario de genero las cosas del genero? Por tradición de los herederos.
Modo: tradición y el titulo: testamento.

22 de agosto
Formas de suceder

Las disposiciones del libro III contiene clasificaciones para entender el fenómeno sucesorio, existen distintos
criterios para poder clasificar las formas de sucesión y que se extraen de diversas disposiciones del mismo
CC.

• Forma clásica según el art. 951 inc. 1ero: esto se pone en relación con los objetos respecto de los cuales
se produce el llamado a suceder, así no importa como los denomina el testador, lo importante es a que
están llamados a suceder.

a. Titulo universal: estar llamado a suceder una universalidad jurídica o una cuota de ella, el titulo
universal constituirá siempre herencia. Quien lo recibe o está llamado a suceder en la herencia, se
llama heredero. Los herederos pueden ser universales, de o de cuota o de remanente y a su vez
estos pueden ser universales/de cuota.

b. Titulo singular: si el titulo es singular se llama legado y el que lo recibe se llama legatario. El
llamado a suceder es a especie o cuerpo cierto o a un genero.

23

Estas son las dos únicas formar, con independencia de la forma en que el testador lo denomine, ya que si
este dice “lego a Juan 1/3 de mis bienes”, juan es heredero de cuota porque el llamamiento es a la cosa
universal no un legado de un bien especifico. Ejemplo: Dejo en herencia a Juan un caballo, pero Juan no es
heredero sino que es un legatario (sucede un género).

El CC en el art.951 toma un criterio objetivo para determinar la naturaleza de la asignación. Esto tiene un
origen histórico en Roma. El llamamiento es objetivo, no es importante las palabras que emplee el testador.
Aunque lo califique de legatario, es heredero y viceversa dependiendo del objeto al cual está llamado.

Los verdaderos continuadores de la personalidad del causante son los herederos y no los legatarios, los
legatarios tienen una responsabilidad subsidiaria y hasta la concurrencia de su legado. Por esto el beneficio
de separación se predica solo respecto de los acreedores testamentarios y hereditarios pero no respecto de
los acreedores del legatario porque no hay una confusión patrimonial entre el patrimonio del causante y el
legatario.

*Los legados por RG son testamentarios salvo un caso que es el de las alimentos forzosos, que es el único
legado instituido por ley.

En conexión con el art.951 hay que tener en cuenta el artículo 1097 que señala lo que sigue:
Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles.
Explicación art. 1097:

Este articulo está diciendo que las cosas son lo que son y no lo que denominan las partes (en este caso el
testador). Este art. Dice “representan” es decir, hay una suerte de representación pero que no es en el
sentido de representación en los actos jurídicos, porque la principal forma de representación como
modalidad del acto jurídico está contenida en las reglas del art. 1448; pero ésta es la representación de los
actos jurídicos y además existen en el sucesorio un derecho de representación que es el derecho a suceder
a quien no ha querido o podido suceder.
Una posibilidad es entender el art. 1097 como la representación de los actos jurídicos, pero el único
problema es que aquí el representado ya no está vivo. Y solo se puede representar a los que están vivos,
entonces serían los sucesores representadores de sí mismos. La expresión del art. 1097 no coincide con el
art.1448 que supone a un representado vivo. El profesor considera que Bello no encontró la palabra exacta
para decir realmente lo que quería decir, no hay que considerar esta palabra en su sentido técnico, y lo que
realmente quiso decir es que los herederos pasan a ocupar el lugar o posición jurídica del causante. Esto se
llama subrogación y es del tipo personal.

Opinión Profesor: Esta no es una remisión al art. 1.448 sino que, A. Bello quiso decir que los herederos pasan
a ocupar o tener la posición jurídica del causante, conocido como subrogación personal en que una o más
personas pasan a ocupar la calidad jurídica de otra. Por esto la expresión “representan la persona del
difunto” se entiende como que subrogan.

24

Los asignatarios a titulo singular será siempre legatarios, el CC nos dice respecto de los legados lo siguiente:
Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con
cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son
legatarios: no representan al testador; no tienen más
derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de
su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la
que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de
reforma.
Ser heredero o legatario tiene importancia porque los efectos son distintos; en un caso representan a la
persona del difunto, en este caso NO. La continuación de los legatarios es curiosa: en el caso de la especie o
cuerpo cierto la continuación es el dominio sobre una especie o cuerpo cierto no hay confusión de
patrimonios entre legatario y causante. Esta continuación es aun más precaria, en los legatarios de genero
no hay ninguna continuación, en realidad es un acreedor. Y la alteridad entre acreedor y deudor es una
condición propia de la existencia de la obligación, entonces no se puede ser acreedor y deudor porque sino
habría confusión y se extingue la deuda. El legatario tiene que ser distinto del causante y de los herederos
para que no haya confusión del acreedor y deudor.

• Según el art.952 hay una distinción del titulo como antecedente o documento que justifica la sucesión:

a. Se sucede en virtud de testamento: sucesión testamentaria.

b. Se sucede en virtud de la ley: sucesión intestada o abintestato o por ley o incluso se le llama
sucesión legitima *No confundir con legitimarios. Ej: el Eº no es legitimario del causante, sino
que si no hay herederos será llamado en virtud de sucesión legitima.

c. Sucesión mixta: en parte testada y en parte intestada.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento,
la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la
ley, intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta
puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

En el art.952 se excluye la sucesión por contrato. ¿Qué pasa con el contrato? En nuestro derecho la
sucesión contractual siguiendo la ideas clásicas se considera “inmoral”, la ley repugna los pactos sucesorios,
por esto según las reglas del objeto el artículo 1463 señala que “el derecho de suceder por causa de muerte a
una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato aun cuando intervenga el consentimiento
de la misma persona…”. El cuestionamiento de la moralidad de los pactos sucesorios es dudosa. Se
acostumbra a señalar que serían inmorales porque se espera que una de las partes muera, incentivando
hasta el homicidio de la otra parte. Nuestro ordenamiento ha sacado como principio a los pactos sucesorios
del ordenamiento, no producen efecto alguno, no se sanean por el lapso del tiempo y
excepcionalísimamente se permiten pactos respecto de un causante que debe una legitima.
Los pactos sucesorios existe abundante desarrollo en los sistemas de raíz germánica.

25
Los pactos sucesorios pueden ser clasificados:
i. Pactos de institución: contratos en virtud del cual una de las partes se obliga a asignar una
asignación por contrato. Da derecho a una herencia o legado por contrato. Este contrato podría ser
oneroso o gratuito (donación hereditaria).

ii. Pactos de exclusión: puede ser oneroso o gratuito. Ej: “un hijo le pide al papa que le adelante la
herencia”. Estos pactos están tratados en el CC a propósito de la repudiación. En el derecho
germánico es posible que alguien pacte excluirse de una herencia.

iii. Pactos de no disposición de no disponer: el causante o difunto se obliga en vida a no disponer, es
decir a “no hacer algo”. Este pacto es permitido en el CC, está regulado en el pacto de no disponer
de la cuarta de mejorasà art. 1204.


Art. 1204 SABER. Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que
los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata
de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión
futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor.

El difunto en vida dispone por contrato respecto de un asignatario que le debe legitima, no
disponer de la cuarta de mejoras. Para entender esto hay que ver el acervo liquido partible: 2/4
partes son la mitad legitimaria, ¼ parte son las mejoras y otro ¼ es la libre disposición. El objeto es
no disponer de la parte de mejoras, el causante se obliga a no disponer de la cuarta de mejoras. La
ley solo lo permite respecto de la ¼ de mejoras y no respecto de las otras partes. Este pacto deberá
hacerse respecto de un legitimario según el art. 1191: este artículo se refiere al acrecimiento de las
legitimas rigorosas para llamarse legitimas efectivas. La mitad legitimaria forma la que se llama
“legitimas rigorosas”àlas que en rigor corresponde asignar. El art. 1991 dice que acrece a las
legitimas rigorosas todo lo que el testador no hubiese… esto significa que la legitima rigorosa
aumenta, el efecto del pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, entonces las legitimas
rigorosas acrecen en la parte de mejoras. ¿Cuánto acrece? Las legitimas no se calcula sobre la mitad
de la herencia, sino que ½ + ¼ es decir, es un 75% de la herencia. La legitima resulta de mayor
caudal, entonces se verá incrementada en la misma proporción para todos los legitimarios.

Si se infringe el pacto en contra de alguno de los legitimarios, este tiene derecho a que se le
complete como si no hubiese existido la infracción.

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda
aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado

26
 sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman
legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro.


El art. 1204 inciso final apunta a la teoría de la inexistencia.

• Según la forma de suceder: esto tiene que ver con cuantos sujetos intervienen en la relación sucesoria.
26 de agosto

a. Directa: es la RG y está determinada por la existencia del causante y sus causahabientes.
Solo tenemos al causante y al sucesor, es la forma normal de suceder

b. Indirecta: supone al causante, sucesor y entre medio a un “otro”, porque la sucesión pasa por
otro. Este otro no pudo o no quiso suceder. Estas son excepciones la RG que es la sucesión
directa. Estas suponen a un primer llamado que no concurrió porque no quiso o no pudo, se
hizo un segundo llamamiento y ahí se sucede.
Las formas de sucesión indirecta tienen que ver con algún llamado a suceder que no quiso o no
pudo hacerlo. La sucesión requiere de aceptación y si ese sujeto repudia la parte que le
correspondía tendrá que pasar a otro, por ejemplo acreciéndolo.
A falta del que no quiso o no pudo se llama a otro, estas formas son varias figuras que el código
recoge y no lo hace de la misma forma sistemática que las anteriores, sino que se puede
construir a partir de las nociones del código según la relación de los sujetos que intervinieron
en este fenómeno.

*Si hay un segundo llamado también es indirecta, es decir podrían darse sucesivos
llamamientos. Basta solo un llamamiento frustrado para que estemos en un llamamiento
indirecto

En la sucesión indirecta encontramos los que:
o Suceden por derecho de transmisión: art. 957. Este art se encuentra en las reglas
generales de la sucesión, por lo que es de aplicación general, es la forma mas general
de la sucesión indirecta, teniendo en cuenta que esta es una excepción a esta regla
general que es la sucesión directa. De hecho en su texto se ve que aplica de forma
general, porque habla que lo hace en herencias y legados.

Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o
legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

27
 Se acostumbra a decir que este derecho no es más que una repetición de las
reglas general sucesorias, porque en el segundo llamamiento se trasmite el
derecho de aceptar o repudiar la herencia.

Puedo repudiar la herencia del primer causante y aceptar la segunda, pero no
puedo aceptar la herencia del primer causante y rechazar la del transmitente. La
lógica de este tema es que cuando fallece el primer causante nace a favor del
segundo causante un derecho de aceptar o repudiar. Ese derecho se incorpora a
su patrimonio y cuando este fallece se transmite, ósea es una aplicación de reglas
generales.

Ósea le derecho a aceptar o repudiar una herencia es transmisible, lo que es
explicitado en este art, ósea se aplica las regla general del 951, pudiendo tomar
otro camino.

Sin embargo si esto no estuviera seria la aplicabilidad de las reglas generales de
los derechos de transmisión. Lo explicita para evitar malas sentencias, porque esto
de aceptar o repudiar es un derecho o acción que son trasmisibles por regla
general, pero lo que es claro en un libro podría no serlo en un fallo.

o Suceden por derecho de representación: el difunto causante tuvo 2 hijos y estos a su
vez sus propios hijos, el hijo que murió antes que su padre se llama “hijo premuerto”,
los nietos tienen sucesión indirecta del abuelo, porque pasan a ocupar el lugar de su
padre porque murió antes que su abuelo. Estos hijos suceden por estirpe: ½ + ½ + ¼ +
¼. La representación sucesoria es una subrogación. El derecho de representación
sucesorio es una subrogación.

A diferencia del derecho de transmisión este no esta consagrado en las regla generales
sino que en las de sucesión abintestato, específicamente entre los art 984 a 987. Ósea
esta no se aplica a toda sucesión. Características:
i. Su alcance es respecto a las sucesión abintestato.

ii. Se aplica respecto de las herencias (no legados )

iii. Excepcionalmente se aplica las legítimas -> Art 1183 (no en las mejoras ni en la
parte de libre disposición)
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y REPRESENTADOS según el
orden y reglas de la sucesión intestada.

iv. Es una ficción legal:
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación.

Aquí está anunciada la dicotomía entre la sucesión directa e indirecta. Las directas serían
las de derecho personal y las de representación indirecta:

28
 Art. 984 inciso segundo: La representación es una ficción legal en que se supone
que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no
pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habría sucedido por derecho de representación.

Ósea la representación también podría ser en toda la línea sucesoria.

Ejemplo: un causante tiene dos hijos y una de sus hijas tiene 3 hijos. Si la madre muere
primero y después fallece el abuelo:
El hermano (tío de los nietos del causante) podría haber dicho que cuando se abrió la
sucesión de su padre su hermana ya se había muerto, por lo que si su sucesión se abrió
antes que la otra los hijos de la mujer que murió no tiene derecho a suceder a su abuelo. Si
se aplicara el derecho sucesorio con estrictez el tío tendría toda la razón, ay que nadie
puede suceder a alguien que muere después de uno mismo. Por lo tanto habría un único
sucesor.
Aquí la justicia legal diría que no hay derecho a sucesión por representación. Sin embargo
este contravendría sentimientos naturales de justicia, en este caso lo justo legal no es
equitativo.
En el mismo caso si es que se divide entre los 3 hijos y el causante que vive en partes
iguales (1/4 c/u), tampoco parecería justo.
Esta situación es la sucesión del pre muerto (que murió antes que el causante al que
sucede). En este caso nunca puede cruzarse con la transmisión, porque el orden de los
fallecimientos es distinto
*En este caso la solución justa es dividir por partes iguales entre el primer causante y los
hijos de la segunda.

Se crea una ficción legal en que los sucesores del pre muerto pasan a tomar el lugar de
esto, porque si no, no se podría suceder. La ley sabe que es mentira, pero es una mentira
por la equidad.

Art. 985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir,
que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman
entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y
por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca
otra división diferente.


v. La descendencia del conyuge no tiene derecho a representacion:
Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en
la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación

29
 vi. Este derecho no solo se le ha al que ha muerto, sino que según el art 987 se
puede representar:
Ósea esta institución surge para proteger a los descendientes del hijo pre muerto,
pero luego se extiende a otras hipótesis, también de equidad natural y aquí
surgen las hipótesis de no haber podido o querido suceder.
Art. 987. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que
repudió la herencia del difunto.

o Suceden por derecho de sustitución:
i. Vulgar
ii. Fideicomisaria o fideicomiso.
El código los regula en la sucesión testamentaria y de acuerdo a ello son modalidades que
se pueden establecer respecto de las asignaciones testamentarias. Esta tratada en los art
1156 y siguientes.
i. Se puede aplicar a herencias y legados de tipo testamentarios
ii. Estructuración:
1) Sustitución vulgar: La forma más típica es explicitar que si falta el primer
llamado viene el segundo llamado o sustituto.

2) Sustitución como fideicomiso: Se agrega una condición que hace que el que
tiene las cosas las tenga bajo una condición resolutoria, por ejemplo “que mi
sobrino se reciba de abogado”. En este caso falla la condición y se aplican las
reglas generales de las condiciones.
Estas son gustos que quiere darse el testador

o Suceden por derecho de acrecimiento: El código considera este derecho en los art
1147 y siguientes y:
i. Operan en la sucesión testamentaria
ii. Operan respecto de herencias y legados:
iii. Requiere:
1) Asignatario sin designación de cuota
2) Que el testador no lo prohíba expresamente, ósea el testamento vendría a ser
una regla de la naturaleza, la que se puede excluir.

*Acrecer es lo mismo que crecer, que significa aumentar, incrementar.

ORDEN DE PREFERENCIA DE ESTOS DERECHOS:
Aquí podrían confluir varios derechos y la ley ha establecido una prelación o preferencia de derechos.
1) Transmisión y representación (no pueden confluir)
2) Sustitución
3) Acrecimiento
4) Última ratio sucesoria: Si el testador prohíbe el acrecimiento, no es que esa parte que acrecía caiga al
vacío, sino que va a las reglas de la sucesión abintestato.

29 de agosto

30
Reglas generales del derecho sucesorio – Derecho Sucesorio según el CC

El CC empieza primeramente por las distinciones de la forma de suceder (art. 951). Toda asignación a titulo
universal es herencia y a titulo singular será legado. A la sucesión abintestato se le conoce también como
sucesión ilegitima y los asignatarios de la sucesión legítimos se les conoce como sucesores legítimos que no
es lo mismo que legitimario (clase de asignatario forzoso). El art. 952 agrega la sucesión mixta (aquella
sucesión en parte testada y en parte intestada).

El art. 953 se refiere a las asignaciones por causa de muerte:

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este
Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga
el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la
asignación.

La forma más amplia de denominar a un sucesor es “asignatario”. Cubre a todos los sucesores.
“Asignaciones” son las instituciones para poder suceder por causa de muerte ya sea a titulo universal o
singular, sea abintestato (ley) o por testamento (hombre).
Las asignaciones a titulo universal se llaman herencias y las a titulo singular se llaman legados (art. 954)

Todas las reglas anteriores, son casi puras definiciones.

Cuando se produce la muerte de una persona, de acuerdo al CC, la persona natural termina en la muerte
pero no todos los efectos de la personalidad se extinguen con la muerte. Los efectos patrimoniales
transmisibles justifican la sucesión por causa de muerte.

¿Qué otras cosas se producen con la muerte para efectos sucesorios?
Con la muerte del causante se producen 3 efectos propiamente sucesorios:

1) Apertura de la sucesión: el art. 955 se refiere a este fenómeno. La apertura es un fenómeno
inmediatamente continuo a la muerte. Producida la muerte, se produce la apertura de la sucesión en un
continuo.
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona
se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvas las excepciones legales.


La apertura es un fenómeno temporal, sucede en un tiempo determinado. La apertura de la sucesión
fija la aparición de los sucesores. Los sucesores se definen al tiempo de la muerte del de cuyus. Si
hubiese testamento, inmediatamente producida la apertura de la sucesión se convierte ésta en
irrevocable, porque el causante solo podrá revocar las disposiciones mientras viva.

31
 ¿Cómo afecta el tiempo en el derecho sucesorio?
Las leyes sucesorias pueden mutar en el tiempo, de hecho el derecho sucesorio cambia todo el tiempo.
Entonces la apertura de la sucesión, no solo muestra quienes son los sucesores, sino que también las
leyes sucesorias. Producida la apertura las leyes sucesorias se vuelven inmutables para esa sucesión y
no cambian jamás. Esto refleja el principio de la irretroactividad de la ley.

No solo fija la ley aplicable en el tiempo, sino que también la ley del lugaràinciso final art. 955. Aquí se
habla del último domicilio que se hace referencia al domicilio civil (calle X); el domicilio civil o político es
suficiente para determinar la ley con la cual se rige la sucesión. No es la ley donde murió la persona, por
ejemplo si esta muere en un viaje no se regirá por la ley de ese país sino que por la ley de su último
domicilio. Las excepciones son materia de derecho internacional privado como en el art. 15 del CC. la
regla del último domicilio corresponde a una hipótesis del “estatuto personal”àse elige un atributo de
la personalidad para determinar la ley aplicable; en este caso es el domicilio en otras legislaciones
podría ser la nacionalidad. Otros tipos de estatutos es el “estatuto real”, a los bienes situados en Chile
se le aplican las leyes chilenasàart. 16 CC. Ejemplo: Un chileno con domicilio en Paris. De acuerdo a la
ley chilena se rige por la ley francesa y puede pasar que la ley francesa dijera que la sucesión de un
extranjero se rige por la ley de su nacionalidad por lo que en ese caso se regiría a la ley chilena. Esto es
un reenvío, y el tribunal donde se produce la contiende debe decidir. Para el derecho internacional
privado existen dos tipos de normas: normas de conflicto y las normas del fondo. Las normas de
conflicto no dicen la solución jurídica sino que la ley aplicable. Dicho esto el articulo 955 contiene una
norma de conflicto, porque no soluciona cual es el derecho sucesorio, ya que no dice quienes son los
sucesores. Excepciones: casos de cónyuges y parientes chilenos según la aplicación del art. 15.

En resumen: La regla fundamental es la ley del último domicilio, salvo las excepciones del art.15 cuando
hay cónyuge o parientes chilenos.

La ley no define que es la apertura de la sucesión. Para el profesor es un efecto de la muerte. No tiene
definición legal porque A. Bello encontró que era difícil conceptualizarlo. Hay que tomarlo como el
sentido natural y obvio: “se abre al momento de la muerte”.

2) Delación de la asignación: en el mismo instante de la apertura, se produce la delación de la asignación.
La delación está definida en el art. 956 inc.1:

Art. 956. La delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

La ley llama a los sucesores a “aceptar o repudiar”. La palabra clave de este art. Es “actual”. Llamar a
suceder no es lo mismo que el llamado “actual” a suceder, la delación es el actual llamamiento. La ley
hace este llamamiento actual a suceder porque existen asignatarios voluntarios y necesarios. Los
asignatarios necesarios son los que no tienen el derecho a repudiar. En nuestro sistema todo
asignatario es libre de aceptar o repudiar (principio de libertad sucesoria) por lo tanto los asignatarios
son voluntarios pero podrían perder el derecho a repudiar como sanción, por lo que se transforman en
asignatarios necesarios (derecho romano: herederos suyos y necesariosàesclavos). Si se repudia en el
primer llamado, podría haber representación, sustitución o acrecimiento pero no transmisión porque
no se puede transmitir el derecho a aceptar y repudiar, porque ya se ha repudiado.

32
 ¿Cuándo se produce el llamamiento?
En el momento mismo de la apertura, es decir, en el momento mismo de la muerte.


3) Deferimiento de la asignación: la asignación se defiere es decir “se atribuye desde ya”. Deferimiento o
atribución. Se defiere desde la muerte misma de la persona cuya sucesión se trata salvo que la
asignación o llamamiento sea condicional. La condición necesariamente es una condición suspensiva
porque si es resolutoria se defiere junto con la muerte.

Art. 956. La delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o
legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, si el heredero o legatario no es
llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse
la condición, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condición es de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en
este caso la asignación se defiere en el momento de la
muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus
accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la
condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada.

Esto se aplica también cuando el llamamiento es bajo condición suspensiva. Si la condición es
resolutoria se defiere inmediatamente producida la muerte (se sigue la RG); la excepción se refiere a
una sustitución fideicomisaria. De acuerdo a las RG se defiere al propietario fiduciario.

Ejemplo: el asignatario de condición suspensiva puede pedir que se le entregue el objeto asignado,
porque se entenderá deferido si es que este no hace algo que dependa de su sola voluntad, pero deberá
rendir caución de restitución y frutos (esto por que el testamento lo establece expresamente). “Si no
viajas a París, luego de mi muerte, te asigno X bb” à esta es una condición que depende de la sola
voluntad del asignatario. Este podrá pedir el X bb si rinde caución; esta cosa no se podrá entregar si
mientras pende la condición hay un fideicomiso, porque en ese caso el fideicomisario tendrá la cosa.

El deferimiento legal consiste en que la ley concede desde ya la asignación, sin perjuicio del derecho a
repudiar. El deferimiento no se opone al derecho a repudiar. Entonces, el deferimiento es una suerte
de presunción de aceptación y la excepción sería que las personas repudiaran. Porque lo normal es que
las asignaciones se acepten y no se repudie. La presunción lo que busca es que existe una continuidad
sucesoria, la aceptación es una ratificación de los efectos del deferimiento y la renuncia al derecho de
repudiar.

33
 El art.957 también contenido en las reglas generales, trata el derecho de transmisión, que es una de las
formas de sucesión indirecta que se aplica al legatario o heredero cuyos derechos a la sucesión no han
prescrito pero que ha fallecido antes de repudiar o aceptar la herencia que le ha sido deferida.

¿Qué sucede con el asignatario de condición suspensiva, que no se trate del caso de un “no hacer”, que
muere antes de aceptar o repudiar?
En este caso no hay derecho de transmisión, porque el art.957 exige que este deferida. Pero esta regla
es distinta al caso del acreedor condicional (art. 1492 inciso segundo):
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en
el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo
las providencias conservativas necesarias.


Para que haya derecho de transmisión, la asignación tiene que estar deferida. Y no está deferida cuando el
asignatario es de condición suspensiva mientras pende la condición. si muere no transmite. Esta no es la
regla de los contratos, porque el acreedor condicional si muere, transmite a sus herederos. Es una
excepción.
El art. 958 contiene la regla de los co murientes:
Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder
una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna
de ellas sucederá en los bienes de las otras.

La regla de los comurientes, es una regla general sucesoria: para suceder hay que sobrevivir al causante.

El art. 959 tiene la teoría de los acervos: se deberá agregar los acervos imaginarios (art.1185 y 1186).
Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1o Las costas de la publicación del testamento, si
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2o Las deudas hereditarias;
3o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4o Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.
2 de septiembre

Las reglas de la sucesión por causa de muerte no se pueden llevar a efecto sin aplicar la teoría de los acervos
(referido a la sucesión objetiva: quantum sucesorio). El quantum sucesorio se determinada con la teoría de
los acervos. Hay que saber sobre que masa de bienes/cúmulo de bienes se calcula. El art.959 es central para

34
entender el tema, recoge el fenómeno de la sucesión objetiva. De este modo, se hace patente el quantum
hereditario en la partición. No se puede hacer una partición sin saber cual es el quantum hereditario.
En caso de discrepancia en el quantum hereditario (disputa) no se podrá realizar la partición, porque fijar el
quatum es una cuestión previa. Para llevar a cabo la partición deben estar resueltas las cuestiones previas
de la partición y una de éstas está referida al quantum hereditario. Si hay disputa se forma una cuestión
previa que deberá ser resuelta por la justicia ordinaria y en tanto no estén resueltas, no se podrá llevar a
cabo la partición. Ojo: no hay problema con el tiempo que se demoren en resolver las cuestiones previas,
porque la acción de partición es imprescriptible. Excepción: si solo se refiere la disputa a unos bienes en
particular, se podrá llevar a cabo la partición en todo aquello que no hay disputa. Entonces, sin que esté
resuelto el quantum no se podrá llevar a cabo en plenitud la partición.

Hay dos posibilidades respecto al quantum: que esté disputado o no disputado. Para llevar a cabo una
partición en plenitud (no deja cuestiones sin resolver) el quantum debe estar no disputado.

La partición la lleva a cabo un partidor, que podrá ser:
• Mismos herederos: de común acuerdo.
• Testador: en las proximidades de la apertura para que tenga sentido.
• Tercero: que funciona como juez árbitroàmateria de arbitraje voluntario. La partición previa realizada
por un juez cuando no hay disputa, es arbitraje forzoso.

La cuestión previa que se forma es resuelta tanto por el juez como por la mismas partes por medio de
métodos auto compositivos ; Ej: la partes concilian, transigen, etc. Si las partes no logran resolver, lo hará el
tribunal ordinario. Esto también podrá ser materia de arbitraje voluntario.

¿Qué otras cuestiones previas podrían suceder? conflictos en la sucesión subjetiva: quienes son los
sucesores y con qué derechos concurren. Ej: nulidad de testamento- alguien impugna un testamento no se
podrá ir a la partición hasta que se resuelva. *Ojo para pedir la nulidad absoluta se requiere tener interés en
ello, es decir, quien la pide debe ser asignatarioàquienes pronunciada la NA se verían beneficiados por las
asignaciones abintestato. Es un tema de legitimación activa.

El quantum está regulado y parte desde art. 959, pero la teoría de los acervos según el profesor debería
partir en una etapa previa que es el art.951 (1er artículo de la sucesión por causa de muerte). En el art. 951
se hace la distinción entre lo transmisible y lo intransmisible. La teoría de los acervos regulada en el art.959
solamente se puede aplicar sobre el patrimonio transmisible. El quantum no se puede calcular sobre el
patrimonio intransmisible. Si se asignan cosas intransmisibles es lo mismo que asignar humo, se podría
incluso querellar contra el partidor por prevaricación.

Teoría de los acervos propiamente tal

Art. 959 SABER. En toda sucesión por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la
ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1o Las costas de la publicación del testamento, si
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2o Las deudas hereditarias;

35
 3o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;
4o Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.
Alcance de la disposición art. 959
Está contenido en el titulo de las reglas generales, pero no es RG ya que no hay reglas especiales. Es un
artículo de aplicación total o absoluta a toda sucesión. El art. 959 dice “en toda sucesión”àmás allá del todo
no hay nada “non plus ultra”. No hay casos en que no se aplique. La palabra clave es “toda”. Da lo mismo
que la sucesión sea testamentaria o abintestato, universal o singular, etc. En todas las hipótesis.

La enumeración del art.959 se conoce como las bajas generales de la herencia. El orden importa, porque fija
una prelación. Estas son: “ciertas deducciones, descuentos o rebajas que deben efectuarse al acervo a
efectos de llevar a cabo las disposiciones del hombre o de la ley”.

Primeramente en doctrina se debe distinguir al acervo bruto, que contiene ciertas cosas que deben ser
depuradas:
1) Títulos de mera tenencia.
2) Todo lo que se tenga en copropiedad, entre ello la liquidación de gananciales.
3) Todo lo que deba restituir en especie. Ejemplo: bienes que han sido reservados en las capitulaciones
matrimoniales que deben restituirse en especie.

Esta primera depuración, convierte al acervo bruto en lo que regula el art. 959 “acervo ilíquido”: este es el
acervo no partible. Ilíquido = no partible. Ojo: el artículo 959 parte desde el acervo ilíquido. Debe haber una
segunda depuración y aquí se hacen las bajas generales de herencia:

1o Las costas de la publicación del testamento, si
lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;

- Ejemplo: gastos de posesión efectiva.

2o Las deudas hereditarias;
3o Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria;

- Esta baja es actualmente inaplicable porque solo existe una ley de impuesto sobre las asignaciones
testamentarias. No existen los impuestos del numeral tercero que graven a toda la masa.

4o Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el
testador o la ley.

El profesor agrega 2 bajas generales de herencia:

1) El articulo 959 antes consideraba una baja adicional que era la porción conyugal. Las sucesiones
anteriores al año 1998 (Nueva ley sucesoriaà19.585) tenían porción conyugal en todas las
sucesiones abiertas. La Ley 19585 suprime la porción conyugal, pero solo respecto de la sucesiones

36
 que se rigen por esta ley. Las sucesiones con anterioridad, al cónyuge se le computaba porción
conyugal no legitima, esto no ocurría cuando concurría el cónyuge en el primer orden con los hijos.
Entonces en la legislación actual, desaparece. Pero todavía esta presente en las sucesiones
anteriores al año 1998.

2) La sexta baja es la deducción que ordena o permite la ley de impuesto a las herencias que son los
gastos de entierro y de última enfermedad. Esta ley está en apéndice del CPC porque se vincula
con la tramitación de las posesiones efectivas.

Luego de todas estas depuraciones, llegamos al acervo liquido.

Cuando concurren legitimas y donaciones el acervo aumenta. Con esto se rompe la línea decreciente de los
acervos. Supone la existencia de legitimarios y donaciones que haya hecho el causante en vida. La sola
concurrencia de legitimas no basta para que se forme el nuevo acervo, es necesario que además existan
donaciones.

La ley distingue dos tipos de donaciones en esta materia:
i. donaciones a un legitimario con cargo a legitima o mejora:
ii. donaciones a extraños

¿Qué pasa si el causante hace una donación no con cargo a legitima sino que la cuarta de mejoras? Se
entiende que es donación a extraños.
La ley llama acervos imaginarios a ciertos cómputos que se debe hacer al acervo partible, cuya finalidad es
aumentar el quantum cuando hay legitimarios que se les han efectuado donaciones o se han efectuado
donaciones a extraños (terceros) por parte del causante.

Los acervos imaginarios no se encuentran regulados en las reglas generales, sino que están en los artículos
1185 y 1186 en el título de las legitimas y mejoras, esto porque se aplican a ciertas sucesiones y en ciertos
casos; no es RG.

Primer acervo imaginario:

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán imaginariamente
al acervo líquido todas las donaciones revocables e
irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo
imaginario.

El art. 1185 parte desde el acervo liquido partible, pero ordena agregar imaginariamente todo lo donado por
el causante sea en forma revocable o irrevocable a un legitimario, en razón de legitimas o mejoras. Ej:
acervo liquido tiene valor de 90. El causante hizo donaciones en razón de legitimas o mejoras por valor de
10. Se acumularan imaginariamente el valor de las donaciones, no la donación propiamente tal. Debe ser el

37
valor actualizado prudencialmente. Esta actualización prudencial será el que las partes están de acuerdo.
No la hace el juez. Y si no están de acuerdo, quien hará la actualización será el partidor. Para la formación
del acervo no hay normas de prescripción, se computaran cualquiera sea el titulo. Una vez agrego el acervo
imaginario, crece el quantum en la misma proporción de las donaciones.

5 de septiembre
Segundo acervo imaginario:

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios
4
hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el
valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte
de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario (se refiere al 1ºer o al líquido), tendrán derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.


Este computo es más complejo y depende de dos circunstancias que lo determinan:

1. Concurrencia de legitimarios a la sucesión.

2. Existencia de donaciones: a diferencia del primer acervo, no son aquellas donaciones hechas a un
legitimario en razón a las mejoras, sino que son donaciones a extraños o terceros, es decir, a quienes no
son legitimarios. La jurisprudencia agrega las donaciones hechas a un legitimario no en razón a las
legitimas o mejoras. Entonces, los extraños serán:
a. Quien no es legitimario
b. Legitimario donatario del difunto pero que no se encuentra en el primer acervo
imaginario, no es a titulo de legitimas o mejoras, pasa a ser un extraño. Por ejemplo:
donar con cargo a libre disposición.

Quien deberá hacer la imputación será el donante. Ejemplo: esta donación se imputa primero a libre
disposición, después a legitimas y en el exceso a mejoras. Si el donante no hace la imputación expresa,
quien suplirá será la ley: las donaciones a un legitimario se imputan sus legítimas y el exceso a sus
mejoras.


La formación del segundo acervo imaginario no depende del primer acervo imaginario. No es necesario que
se forme el primero. Lo cual significa que podrían darse todas las combinaciones posibles:
o Legitimas calculadas sobre el acervo liquido: RG.
o Legitimas calculadas sobre el primer acervo imaginario.
o Legitimas calculadas sobre el segundo acervo imaginario.
o Legitimas calculadas sobre el primer acervo imaginario y sobre el segundo acervo imaginario.
*Las donaciones hechas a un legitimario con cargo a la libre disposición, forman el segundo acervo
imaginario.

4
Esto es lo mismo que donaciones irrevocables. *Art. 1386

38



Cálculo del segundo acervo

En primer lugar, la donación se debe haber verificado cuando el donante tenía legitimarios. Legitimario no
es lo mismo que heredero legitimario. Los legitimarios se tienen siempre, el tema es que no es lo mismo
legitimario (en vida) que heredero legitimario que se sabe al momento de abierta la sucesión. Ej: se hizo la
donación en vida y estaban vivos los padres, pero al momento de la apertura los padres están muertosàNo
hay hijos ni cónyuge, no se forma segundo acervo porque se debe tener heredero legitimario. O sea abierta
la sucesión, debe haber herederos legitimarios y al momento de realizar la donación entre vivos también
deben haber legitimarios. El segundo acervo imaginario se forma únicamente si al tiempo de la apertura de
la sucesión, tenía legitimarios.
La expresión del artículo “a la sazón” se refiere a la “época de la donación”. Pero esto no basta, es necesario
que hayan herederos legitimarios.

Lo que se hace es que no se agrega el valor de la donaciones, sino que se agrega el exceso. Ejemplo: El
acervo liquido o partible fuera de un valor: 100, no se formó primer acervo imaginario porque no hubo
donaciones a un legitimario en razón a legitimas o mejoras. Las donaciones a extraños fueron de 60. Se
5
deberá en primer lugar, sumar el acervo que puede ser el líquido o el primero con el valor de las
donaciones a extrañosà 100 + 60.
El segundo paso, será comparar la donación con extraños con la cuarta parte de la suma que forma el acervo
liquido imagino: 160:4 = 40. ¿Cuánto es lo que pudo haber donado considerando la suma del acervo + la
suma de las donaciones (“este valor”)? 40. El “40” es el máximo que el donante podía efectuar en
donaciones, sin formar el segundo acervo imaginario, es decir, sin dañar a las legitimas ni a las mejoras. Se
puede donar libremente hasta las 4 parte de los bienes porque la libre disposición es la cuarta parte de los
bienes. La ley busca que nadie donde más de la cuarta parte de sus bienes sí tiene legitimarios.

Luego se deberá comparar el valor de la donaciones: 60 con el valor del cómputo anterior: 40à60 es > que
40. En virtud de esto se pueden dar varios hipótesis:
- que el calculo sea mayor: este es el caso del ejemplo. Se forma el segundo acervo imagino. Este es el
caso en que las nociones sean mayores que el resultado que equivale a la 4 parte.
- que el calculo sea menor: no forma el segundo acervo imaginario.
- que el calculo sea igual: no forma el segundo acervo imaginario.

Entonces, comparando el valor de las donaciones con la 4 parte de las donaciones sumada al acervo partido
por 4 y las donaciones estuvieran excedidas, es decir, son mayores que las resultantes, se agrega: 100
(acervo liquido) + el exceso, es decir: 20. ¿En cuanto está excedido en las donaciones a extraños respecto al
cómputo que se hizo? 60 -40 = 20. Entonces, el segundo acervo imaginario asciende a 120. A diferencia del
primer acervo imaginario, que beneficia a todas las cuartas, este segundo acervo imaginario solo beneficia
a legitimas y mejoras, no se forma para beneficiar a libre disposición.


5
El articulo dice solo el “acervo imaginario”, pero podría no formarse y entonces habrá
que calcular con el acervo liquido porque no es condición para el segundo acervo que
exista el primero.

39
 Siguiendo nuestro ejemplo, el exceso del segundo acervo (20) solo va a beneficiar a las legitimas y a las
mejoras (100/4=25), es decir, la libre disposición va a quedar en 25. Luego hay que dividir este exceso en 3
(2 legitimas + 1 mejoras) (20/3 = 6,6). En este resultado van a aumentar tanto las legitimas como las
mejoras, así, las legitimas van a quedar en 63,2 (50 + 2 x 6,6) y las mejoras en 31,6 (25 + 6,6). Si sumamos el
63,2 (legitimas) más el 31,6 (mejoras) más los 25 (libre disposición) nos da 120 (en realidad da 119,8 porque
hay algunos número periódicos).

Si las cuartas fueran de 25 c/u, ¿el exceso que forma el segundo acervo imaginario a que parte beneficia?
Solo a las legitimas y mejoras. Por lo tanto la libre disposición queda en 25. Entonces, las legitimas y
mejoras son 3 cuartas partes (de las cuales dos partes son legitimas y una es mejoras), entonces, los “los 20
del segundo acervo” se agregan a estas 3 cuartas partes. 20: 3: 6,6 x 1 periódico (mejoras) + 6,6 x 2
(legitimas): 13,2
- legitimas: 50 + 13,2: = 63,2
- mejoras: 25+6,66= 31,6
- libre disposición: 25.

La libre disposición se ve disminuida en toda la parte que acrecieron las otras. Así, en nuestro ejemplo el
acervo liquido es de 100, la libre disposición es de 25 y ésta tiene que disminuirse en lo que aumentaron las
otras (20 en total: 6,6 c/u), es decir, la libre disposición queda en 5 (25-20 =5) las legitimas y las mejoras van
avanzando y van tomando la libre disposición. Esto porque no se puede distribuir lo que no hay.

9 de septiembre

Sumar el primer acervo imaginario o el liquido (100) + las donaciones entre vivos a extraños (6): 100 +60 =
160. Se debe dividir en 4: 40àese cuarto es lo máximo que la persona pudo disponer en vida y luego
comparar esta 4ta parte con las donaciones: 60 y 40.
Las posibilidades son: *Pensar con números abstractos
60 = 40: no se forma.
60 > 40: este es el caso.
60 menor a 40: no se forma
Si fuera menor o igual, no se forma segundo acervo imaginario.
Si las donaciones son mayores que lo que teóricamente pudo disponer con cargo a libre disposición se
forma el segundo acervo imaginario. Ahora, el segundo acervo no ordena agregar ni las donaciones ni el
cuarto del acervo + donaciones. Sino que lo que se agrega “imaginariamente” es una diferencia o delta: 60
– 40 = 20. A este 20 el CC le llama “el exceso”.
Ojo, el acervo no se agrega a todas las cuartas, sino que solo para beneficiar a las legitimas o mejoras (no
beneficia a la libre disposiciónàlógico porque lo que se quería determinar era cuanto se puede donar en
vida). Se aumenta entonces imaginariamente en 20 respecto a ¾ partes; pero como en realidad el total es
100, lo que crece las ¾ partes lo decrece la cuarta de disposición: la cuarta disposición era de 25 (100:4),
ahora los 20 que aumentan la parte de legitimas y mejoras, naturalmente lo disminuye la parte de libre
disposición: se redujo 20 la parte que era de 25àentonces actualmente para la libre disposición hay 5 (20 -
5).

El efecto del segundo acervo imaginario es beneficiar a las legitimas y mejoras en perjuicio de la parte de
libre disposición cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables a extraños.

40
 El art. 1186 se trata del caso en que sacrifican la libre disposición pero aun queda un poco para usar. Pero
podría haber un caso que las donaciones fueran más que la parte de libre disposición y se sacrifiquen
legitimas y mejoras. Por ejemplo el total es 100 y las donaciones son de 260. Primero sumamos 100 +260
=360. Se divide en 4: esto da 90. Ahora las donaciones (260) se deben comparar con 90: este causante
podía disponer hasta 90, pero dispuso a 260. Las donaciones son mayores, entonces hay que restar 260 -90
= 170. 170 es el exceso. Ahora el 170 hay que agregarlo a las legitimas y a las mejoras. 25 + 170 dividido en
3 (legitimas y mejoras). Esto da 81,6. La parte de libre disposición queda en 0. Pero el problema es que no
llegamos a 100, falta plata. ¿Dónde esta plata? Está en donaciones a terceros. Este problema está descrito
en el art. 1187:

Art. 1187. Si fuere tal el exceso que no sólo
absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas
rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden
inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los
otros.

El art. 1187 contiene la acción de inoficiosa donación. La donación en el ejemplo, era de 260. Si la donación
se “come” la parte de libre disposición tenemos la acción de inoficiosa donación para que se restituya el
exceso de lo donado. ¿Qué es lo excesivamente donado en nuestro ejemplo? 81,6 x 3: 243,9àeso valen las
legitimas y mejoras según el 2do acervo imaginario. Ahora la demanda será por la resta de: 243,9 – 25:
218,9. Entonces, se podrá demandar la restitución de 218,9 por inoficiosa donación.

La acción inoficiosa es una acción restitutoria en valor no en especie, se pide la restitución de lo
excesivamente donado, NO la cosa donada. La donación más reciente es a la primera que se le pide la
restitución. Y la insolvencia de los donatarios anteriores no grava al donatario posterior.
Se dirige esta acción contra las donatarios y lo hacen los legitimarios. Se trata de una restitución en valor y
no de lo donado. Uno se dirige primero contra las donaciones más recientes. Si el total de la primera
donación no alcanza se dirige a la segunda.
Si los dos primeros no pagan por ejemplo, a un tercero no se le puede cobrar lo que lso dos primeros no
pagaron.
Los sujetos pasivos serán los donatarios y será principiando por los recientes. No hay solidaridad legal, no se
grava la cuota de los donatarios respecto al que no puede pagar.

El art. 1425 complejiza el problema:
Art. 1425. Son rescindibles las donaciones en el
caso del artículo 1187.

El art. 1187 dice que se trata de una acción restitutoria pero el art.1425 dice que es una acción rescisoria.
La naturaleza de la acción se discute. Según el art. 1187 la acción restitutoria tendría naturaleza ordinaria,
su prescripción sería de 5 años. Para algunos la expresión “rescindible” sería sinónimo de nulidad relativa o
rescisoria, entonces no sería una acción ordinaria sino de nulidad relativa y su prescripción sería de 4 años.
Según el profesor cuando el CC habla de recisión no lo asimila a NR, sino que busca dejar “sin efecto” pero
no necesariamente por nulidad. La donación en sí misma no era nula en su minuto, sino que luego de

41
 muerto el causante la donación es excesiva y la nulidad relativa se ve al momento de celebrado el acto, no
después y al momento de celebrarlo era válido. Entonces, la acción es restitutoria para dejar sin efecto la
donación. Incluso no es una acción de nulidad sino que de restitución, para conciliar ambos artículos
debemos decir que la expresión “rescindibles” se refiere a dejar sin efecto por acción restitutoria en aquella
parte que corresponde, restituyendo valor. ¿La prescripción de esta acción ordinaria comienza a
computarse desde donde? Según el profesor debiese contar hacia atrás, es decir, aquellas donaciones que
se han dado en los últimos 5 años o 4 años si es que se cree que es de NR. Esto tiene sentido porque si se
contarán hacia delante se tendría como limite la prescripción adquisitiva extraordinaria ,entones el limite
sería 10 años. Esto es razonable porque la fortuna del causante va variando.


Sucesión Subjetiva: CAPACIDAD Y DIGNIDAD PARA SUCEDER

Dentro de las reglas generales del CC, se contemplan requisitos respecto de los sujetos para poder suceder.
Las dos principales materias que se estudian en esto son por una parte la capacidad para suceder y la
dignidad para suceder. Se trata de requisitos que deben concurrir en el sucesor. Estos son requisitos del
causahabiente: el causahabiente debe ser capaz y digno de suceder.

No podrán ser sucesores quienes son incapaces o quienes son indignos. La ley dice que para suceder se
debe ser digno y capaz. El CC dice que habrá una situación general y habrá otra situación jurídica que será
excepcional: la RG es la capacidad y la dignidad para suceder y la regla excepcional es la incapacidad e
indignidad para suceder.

El art.961 contiene la RG y constituye un ppio de la legislación:

Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna.

La incapacidad y la indignidad son de derecho estricto (lo fija la ley), por lo tanto, constituyen excepciones
legales que se estudian de manera restrictiva, es decir, no admiten analogía. Nadie puede crear causales de
incapacidad ni indignidad, ni capacidad/dignidad. Son una construcción taxativa de causales (números
clausus).

El CC no define la capacidad para suceder ni lo que es la dignidad para suceder. Tampoco define la
incapacidad ni la indignidad.



Capacidad e incapacidad para suceder

Desde el punto de vista doctrinal, la expresión capaz tiene dos posibles acepciones:
i. capacidad de goce:
ii. capacidad de ejercicio: demente es incapaz de ejercicio pero no es incapaz de goce. Por lo que
el demente podría ser sucesor.

42
Las incapacidades sucesorias no están referidas a la incapacidad de ejercicio, requerirá un representante
legal para aceptar, etc. Pero sí tiene capacidad de goce podrá ser sucesor. La capacidad de suceder no es
una capacidad de ejercicio. Por lo que se podrá dejar sucesiones a: dementes, impúberes, menores,
sordomudos que no se dan entender claramente e interdictos por disipación. Todos estos son capaces de
suceder.

Las incapacidades sucesorias son de goce, estas ¿impiden adquirir absolutamente o en ciertos casos? No se
trata de que no puede adquirir jamás ningún bien, sino que se trata de incapacidades especiales o
particulares de goce porque la capacidad de goce es consustancial a la persona. No se podrá adquirir en
ciertas hipótesis ciertos bienes. La incapacidad sucesoria es una incapacidad de goce para adquirir por el
modo de sucesión por causa de muerte, lo que le está vedado es adquirir a través de sucesión por causa de
muerte pero como es capaz de goce respecto de otros modos de adquirir, podrá detentar la herencia
adquiriendo por prescripción adquisitiva o usucapión. Podrá adquirir la herencia, bienes o legados por
prescripción adquisitiva no por sucesión por causa de muerte. El fundamento de esto es que se trata de una
incapacidad particular para adquirir por un cierto modo de adquirir. Pero el sujeto sigue siendo capaz de
goce por lo que podrá adquirir por medio de la usucapión. Un incapaz no podrá suceder por causa de
muerte pero sí podría adquirir herencia o legado.

Respecto a la dignidad sucesoria, es un concepto moral que se expresa en causales legales. Quien sucede
por causa de muerte al de cuyus debe tener un mínimo de estándar moral. Se habla de “méritos morales”.
La dignidad son los méritos morales para suceder. La indignidad es la ausencia o falta de méritos morales
para suceder. La indignidad es demerito.

16 de septiembre- Clase Tati.

Incapacidad de goce

La incapacidad que regula el CC es una incapacidad de goce, porque lo que pide es adquirir. El incapaz es
incapaz de adquirir, pero si esto fuera de cualquier modo o forma, esto sería una incapacidad general de
goce, lo cual suprimiría si propia personalidad, lo cual sería muy grave. Esto hay que entenderlo en el
sentido de que la incapacidad efectivamente es de goce, pero para adquirir por un modo particular: la
sucesión por causa de muerte. Así el incapaz puede adquirir, pero no podrá adquirir por sucesión por causa
de muerte. No obstante, podrá adquirir esas cosas por otro modo.

¿Cómo soluciona esto el CC? ¿Qué pasa si un incapaz adquiere algo por herencia o legado? Si este entra en
posesión de la herencia o entra en posesión del legado, aún siendo incapaz, lo va a poder adquirir, pero
jamás por sucesión por causa de muerte sino que por prescripción adquisitiva.

¿Cuál es la diferencia entre estos dos modos de adquirir? La sucesión por causa de muerte es un modo de
adquirir derivado y la prescripción es un modo de adquirir originario, lo que significa que el incapaz nunca
es un sucesor.
De esta manera toda persona es capaz de suceder salvo que la ley lo declare incapaz (art. 961). Esto es muy
semejante a lo que se establece en capacidad de ejercicio. La ley constituye causales de incapacidad para
esto, y contra sujeto particular es el juez quien puede decidir quien específicamente quien no puede
suceder, a través de un juicio ordinario de lato conocimiento.

43
 Legitimación activa y pasiva

¿Quién podría perseguir legítimamente la incapacidad? Podrían pedir la incapacidad los que son llamados a
la sucesión, pero ojo porque siempre el sucesor que aquel que siendo sucesor tenga interés actual y
patrimonial en ello. Así la pide el sucesor que declarada la incapacidad obtendría beneficio jurídico de ella.
Pro ejemplo, si hay un papá con dos hijos sin descendencia, el papá muere y un hijo es incapaz, quien
demanda la incapacidad de este es el otro hijo, solicitando al juez que lo declare incapaz por causales
específicas, incapacitándolo para la sucesión. Así la porción que correspondía al capaz si el otro es
declarado indigno, acrece mediante un acrecimiento dentro de la legítima, quedándose con todo como si
fuera un único hijo.

Requisitos de capacidad

Si tenemos una sucesora tiene que existir, ser capaz, ser digna y haber aceptado la herencia o legado.

- Existir: la existencia antecede a la sustancia, por ende la capacidad implica existir. Esto significa
seguir vivo después del difunto, por ende no están en esta disposición los que murieron antes o al
mismo tiempo que el causante. La palabra “suceder” significa que ocurre algo después de otro algo.
¿Qué pasa con la representación del hijo que muere antes de su padre pero este a la vez tienen
hijos? Aquí hay una ficción legal.

• Artículo 962:
Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesión (à al momento de la muerte);
salvo que se suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957,
pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de
la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición
suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.

• Artículo 1492
à ver regla de las obligaciones condicionales del libro IV, porque quien es acreedor condicional transmite
su germen de derecho. En materia de condiciones el art. 1492 dice que si la herencia o legado se deja en
condición suspensiva, es preciso existir al momento de la condición, y si no existe no transmite.
Art. 1492. El derecho del acreedor que fallece en
el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condición, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligación del
deudor.
Esta regla no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos.
El acreedor podrá impetrar durante dicho intervalo
las providencias conservativas necesarias.

• Retomando el art. 962

44
 Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo
de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones
ofrecidas en premio a los que presten un servicio
importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador.


Este artículo dice que para suceder hay que existir al tiempo de la apertura, salvo para la trasmisión que en
ella hay que existir al tiempo de apertura del transmitente.

¿Puedo yo dejar una asignación a mis nietos que nazcan después de mi fallecimiento? Estos serían
incapaces de suceder si no existen dentro de los 10 años de la apertura. Si no hay ningún nieto dentro de
esos 10 años no se cumplió la condición.

¿Podría el testados limitar a un plazo inferior a 10 años? Lógicamente sí puede disminuirlo, y no puede
aumentarlo. Si aumentase el plazo en su testamento, la institución vale pero únicamente hasta el plazo
legal de 10 años. ¿Por qué no lo puede aumentar? Porque a la ley le interesa que las sucesiones se
resuelvan alguna vez.

• Artículo 76 y 77 referido a los derechos sucesorios del que está por nacer
Este tiene existencia natural al tiempo de la muerte del causante pero no tiene existencia legal. El
nasciturus debe nacer dentro de los 300 días después de la muerte del padre, sino el hijo es de otro. Así el
niño tenía existencia natural al tiempo de la apertura de la sucesión peor adquirió existencia legal luego de
la apertura.

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de
la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás,
desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

Art. 77. Los derechos que se deferirían a la
criatura que está en el vientre materno, si hubiese
nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el
nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrará el recién nacido en el
goce de dichos derechos, como si hubiese existido al
tiempo en que se defirieron. En el caso del artículo 74,
inciso 2o, pasarán estos derechos a otras personas, como
si la criatura no hubiese jamás existido.
* ver art. 962

45
En el caso en que el nacimiento no constituye principio de existencia legal, pasarán estos derechos a otras
personas como si la criatura no hubiese jamás existido (art. 74).

Para todos los que no son nasciturus deben existir y tener existencia legal. Para el nasciturus hay que existir
naturalmente antes de la muerte del de cuyus, y nacer después de esta. Ahí hay que distinguir si el
nacimiento constituye principio de existencia legal (que se desprenda de la madre y vive un instante
siquiera) y si muere después de esto además es causante.

• Art. 79: regla de los comurientes.

Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas
en un mismo acontecimiento, como en un naufragio,
incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera,
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Por ejemplo una matrimonio está esperando a su primer hijo, tienen un accidente y mueren los tres, sin
poder saber el orden de las muertes. El caso del nasciturus da lo mismo porque no llegó a tener existencia
legal, pero el problema es del hombre y la mujer. Por ejemplo un hijo pre muerto tiene derecho de
representación.

• Derecho de transmisión del art. 962

• Derecho de presentación del art. 984
Si no hubiera derecho de representación muere el padre quedando la madre sola y el hijo, peor muere el
hijo. Si este no tiene esposa ni hijos hereda todo la madre, y si tiene esposa esta hace una representación y
se divide todo con la madre.


Incapacidad cuando no se tiene personalidad, cuando no se es persona jurídica ni natural

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado
las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la
fundación de una nueva corporación o establecimiento,
podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta,
valdrá la asignación.
Este caso se parece a la persona que no existe pero que se espera que exista. Este es el ejemplo de la
persona jurídica millonaria que muere y que deja todos su dinero a una fundación que no existe pero se
espera que exista. ¿Cuándo se entiende cumplida la condición? Cuando esa persona que no existe pero se
espera que exista, obtiene personalidad jurídica de acuerdo a la ley. Esto por ende no vale si no se es una
fundación o corporación con personalidad jurídica.

46
 Las personas jurídicas de derecho publico chileno son capaces, y así le puedo dejar parte de mi herencia a
ellos.

Las personas jurídicas de derecho privado chileno son capaces, deben existir al tiempo de la apertura o bien
si no existen se espera que existan 963 inc. Final.

Las personas de derecho publico extranjeras ¿Puedo yo dejar bienes al Estado Anglicano, a la República de
Francia? Sí.
Las personas jurídicas de derecho privado extranjero ¿Le puedo dejar mis bienes? Esto no es derecho civil,
sino que derecho internacional privado. En Chile las veces que esto ha sucedido se ha discutido la capacidad
sucesoria de las personas jurídicas de derecho privado extranjero. Ha habido una única sentencia en esta
materia, y dijo que eran incapaces en aplicación al art. 546.

Art. 546. No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una
ley, o que no se hayan constituido conforme a
las reglas de este Título.

Para este fallo aplicó el art. 546 antiguo que decía “No son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el
Presidente de la República”.

Derecho internacional privado: Supongamos que de acuerdo a la ley chilena se puede hacer una asignación
a persona jurídica extranjera de derecho privado, y la ley francesa dice que no se puede asignar a persona
jurídica extranjera de derecho privado, y la asignación compromete estos dos países. Además la ley chilena
dice que la ley que regla la sucesión del causante es la ley del domicilio, y la ley francesa dice que es la
nacionalidad.


23 de septiembre

• Incapacidad del art. 964
El CC en el art. 964 dice:

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente
por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y
no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de
deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

Este artículo es bastante curioso en su planteamiento, porque las normas penales no hablan de un
crímenes de “dañado ayuntamiento”. Lo que sí se conocía en el CC y que permitía interpretar este artículo,

47
 eran los llamados “hijos de dañado ayuntamiento”; del cual se podía seguir cual era el dañado
ayuntamiento y luego que eran los crímenes a eso.

Se consideraban de dañado ayuntamiento a:
- Hijos adulterinos
- Hijos incestuosos
- Hijos sacrílegos

Aquel que comete el dañado ayuntamiento en conjunto con quien cometió el crimen, se hace incapaz de
suceder. Son personas que no debieron tener vinculaciones carnales entre sí. Todos los demás son hijos de
legitimo ayuntamiento.

Después, se suprimieron los “hijos de dañado ayuntamiento” pero quedó este artículo, que exige crimen y
que se haya iniciado el proceso judicial a lo menos antes de la muerte y que este resulte en condena. Que
diga “crimen” hace referencia a un delito penal, que deben ser figuras típicas. El adulterio penal (mujer
casada que yace con otro hombre) era una sanción penal, pero luego se transformó en una sanción civil a la
infracción del deber de fidelidad. El sacrilegio no es un delito penal, sino que es un delito para efectos de
otro ordenamiento atemporal. El incesto sigue siendo un crimen: toda la línea recta y la colateral hasta el
segundo grado inclusive (hermanos). Desde el punto de vista penal, el incesto tiene dos figuras: i) relaciones
consentidas entre parientes ii) violación incestuosa. No es incapaz de suceder aquel que ha sido victima de
una violación incestuosa, porque es víctima. ¿Qué podría hacer la víctima contra el causante que cometió el
delito? Podría repudiar. Es incapaz de suceder quien es condenado por delito de incesto.

• Incapacidad del eclesiástico confesor:

Estas normas están en el contexto de que el Eº no estaba separado de la iglesia católica.

Esto tiene que ver con el sacramento de confesión o reconciliación.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno,
ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que
hubiere confesado al difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o
cofradía de que sea miembro el eclesiástico; ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer
grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.


• Incapacidad del escribano o funcionario que autoriza el testamento:

Esta regla no se encuentra dentro de las reglas generales de incapacidad sucesoria. Se refiere a la sucesión
testamentaria.

48
 Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria
en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge
de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados,
empleados o asalariados del mismo.

Ni el notario, ni los testigos ni sus funcionarios o empleados, tampoco parientes de estos, no podrán
obtener asignación testamentaria alguna. Se está protegiendo la libertad de testar.

Hay otras situaciones que se asemejan a incapacidad e indignidad pero que las veremos más adelante.


Indignidad o dignidad para suceder

La dignidad es la concurrencia de ciertos méritos morales para suceder. La indignidad es la falta de dichos
méritos. Se opone conceptualmente: merito y demérito. También podríamos decir que es la falta de méritos
legales, para aquellos que no les gusta la moralidad.

Estructura indignidades

Las causales de indignidad está contenidas en el art. 968 a art. 972 y se contienen entre estos artículos 9
numerales (ojo: no son 9 causales, sino que 9 numerales porque dentro de cada numeral hay varios
numerales).

El art. 968 contiene las causales más graves (los primeros 5 numerales), se les conoce como las causales de
injuria atroz: que termina privando incluso del derecho de alimentos. Las restantes (numeral 6,7,8 y 9) no
son de injuria atroz, sino que solo causales de indignidad.

Causales de Injurias Atroz:
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como
herederos o legatarios:

1o El que ha cometido el crimen de homicidio en la
persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

El numeral primero incluye el homicidio y también el homicidio por omisión dolosa. Como el CC habla de
“crimen” y no se califica por resultado (no es el resultado muerte), no se considerará para esta indignidad las
figuras cuasi delictuales. No es lo mismo la omisión dolosa (intencionalidad que muera) que un accidente
(no había intención de matar). Es decir, se excluyen las formas homicidas de tipo cuasi contractual. La
intención de matar no existe en las figuras cuasi delictuales. El elemento de “intención de matar” animus
nekandi, es exigido por la causal.
Naturalmente no solo comete homicidio el que mata, sino que también el que manda a matar: autor por
inducción.

2o El que cometió atentado grave contra la vida, el
honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se

49
 trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado
se pruebe por sentencia ejecutoriada;

Quien comete grave atentado contra la vida, honor o los bienes del de cuyus, aquí estaría entonces las
figuras incompletas como tratar matar que no resulte o tratar de matar y que se arrepienta.

3o El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;

El CC habla de consanguíneo dentro del sexto grado inclusive: último grado que de acuerdo a la ley las
personas se consideran parientes en la línea colateral. Este numeral habla de dos cosas:
i. Estado de demencia: el CC trata la demencia como una incapacidad de ejercicio. Alteración de las
facultades mentales y que afecta el juicio de realidad.

ii. Estado de destitución: el CC no lo define. Se trata naturalmente de un estado de privación de facultades
materiales. Privación de bienes materiales incluso podría ser soledad o aislamiento grave. Ejemplo:
persona enferma que tiene muchos bienes, pero que no puede salir de su cama por estar postrado, solo,
pieza oscura, etc. No necesariamente tiene que ser algo material. Como no tiene definición legal,
pueden haber varias hipótesis que justifiquen el estado de destitución.

Estos son los estados anómalos de la personalidad, dentro de ellos se encuentra la demencia, destitución,
incapacidades en general, desaparición y otras figuras que puedas asemejarse a estas hipótesis en que algo
daña o afecta a la constitución de la personalidad.

4o El que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
aquí se afecta la libertad testamentaria. Las reglas de fuerza o dolo son las mismas de los vicios del
consentimiento. El dolo debe ser malo, positivo y determinante, no podrá ser obra de una de las partes sino
que del indigno porque en el testamento no hay partes, sino que solo un testador. La fuerza debe ser moral,
injusta, determinante y puede ser indistintamente obra del indigno o de un tercero.

5o El que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero
hecho de la detención u ocultación.

Esta es una presunción de dolo. En esta indignidad se afecta la libertad de testar pero una vez fallecido el
causante porque se oculta o detiene el testamento. Por detener se refiere a “detentarlo y no darlo a
conocer”. Ocultar es más grave que la simple detención. Esto tiene que ver con esconderlo, se hace la
voluntad del difunto como una voluntad clandestina.

Art. 969. 6o Es indigno de suceder el que siendo
mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.

50
 Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse,
sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y
descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad
o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Art. 970. 7o Es indigno de suceder al impúber,
demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se
le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión un año entero: a menos que aparezca haberle
sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la
diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha
en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en
general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el
impúber llega a la pubertad, o el demente sordo o
sordomudo toman la administración de sus bienes.

Art. 971. 8o Son indignos de suceder el tutor o
curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare
sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los
asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los
que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el
cargo.


Art. 972. 9o Finalmente, es indigno de suceder el
que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra
ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al
difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de
la promesa.






26 de septiembre

51
Causales de simple indignidad

1. Del que no ha denunciado el crimen de homicidio del de cuyus:

Art. 969. 6o Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es
cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó
el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Aquí se trata de una denuncia criminal, no le obliga a querellarse, sino que a dar la noticia criminis.
Naturalmente si la justicia ha comenzado a proceder no se le exige esto. Tampoco se puede considerar
indigno aquel que no ha hecho la denuncia cuando a quien tiene que denunciar es a su cónyuge o parientes
del 3er grado colateral y toda línea recta, por tratarse de una conducta que no es exigible, no es
reprochable.
*En Chile no esta penado el encubrimiento de parientes y cónyuges, lo que tiene que ver con la no
exigibilidad de otra conducta y esto no tiene que ver con la licitud o ilicitud, sino que no es reprochable. Esto
se puede replicar en otras situaciones en el derecho penal.
Esta causal no se considera de injuria atroz y tiene como excepciones o exclusiones:
1) Cuando la justicia ha procedido de oficio:
2) Cuando el darla seria afectar el derecho a no exigir una conducta distinta (parientes)

2. No nombrar curador de bienes

Art. 970. 7o Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle
sido imposible hacerlo por sí o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión
intestada.
La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente sordo o
sordomudo toman la administración de sus bienes.

Este art se refiere a una obligación que tienen los cónyuges y parientes del primer (hijos, personalmente o
representado por su descendencia) y segundo orden sucesorio (cónyuge y ascendientes), para que
procedan al nombramiento de tutor o curador.

Lo que se reprocha e son proceder a este nombramiento, se debe solicitar nombramiento judicial y si no lo
hace dentro del un año la obligación pasa a los del segundo orden. La ley no lo exige más allá de este, en
definitiva los obligados son los ascendientes, descendientes y cónyuges. Basta con que uno de ellos pida el
nombramiento de tutor o curador para que se subsane esta indignidad. Naturalmente esta no opera
respecto de los que a su vez se encuentran sujetos a tutela o curaduría y los menores (por estar sujetos a
patria potestad o por tutela o curaduría). Al final se les pide a los que tienen capacidad de ejercicio.

52

Naturalmente esta causal desaparece cuando el impúber llega a la mayoría de edad o cuando el demente,
sordo mudo, etc. Adquiere libre administración de sus bienes.

Esta obligación legal es de velar por los intereses de estas personas, no solo patrimoniales, porque no solo
incluye lo tocante a la administración de sus bienes, sino que el cuidado personal. Se incentiva a que se
proteja.

Se trata de una persona absolutamente incapaz, por lo tanto la obligación moral o legal es velar por sus
intereses y no solo patrimoniales, ya que tratándose de estas personas, no solo lo relativo a la
administración de los bienes sino que incluso lo tocante al propio cuidado personal de ellos. El incentivo es
no incurrir en este causal de indignidad.

3. Los tutores o curadores testamentarios (designados por el testamento) que se excusen sin causa
legitima. Un ejemplo de tutor testamentario: un padre viudo con un hijo demente sujeto a patria
potestad, su temor es que va a pasar con su hijo cuando él muera, él nombra un curador en su
testamento.

Se considera indigno al que llamado por testamento a ejercer el cargo de tutor o curador y se excusa sin
causa legitima, pero no se aplica en aquella parte que fuera asignatario forzoso, y especialmente, asignatario
forzoso de la legitima. Esto último es porque la legitima rigorosa (se calcula en la mitad legitimaria) no es
susceptible a plazo, condición, modo o gravamen alguno (artículo 1092). Esta causal no se extiende a la
legitima rigorosa, pero si podría extenderse a mejoras y a libre disposición.

El albacea o ejecutor testamentario es quien se encarga de ejecutar o cumplir las disposiciones del
testamento. No es necesario nombrar un albacea en el testamento, ya hay personas que están
naturalmente llamadas a cumplir con esto, y ellos son los herederos. El albacea pasa a ser indigno si se
excusa de su cargo sin probar inconveniente.

Art. 971. 8o Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legítima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente
indigno de sucederle.
No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que,
desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo.

4. Actos simulados: Se hace indigno de suceder él que haya prometido al difunto hacer pasas sus
bienes a una persona incapaz bajo cualquier forma que se haga. Lo relevante es que en este inciso
se está haciendo alusión a los actos simulados o en fraude a la ley. Lo que la ley prohíbe no puede
hacerse por medios indirectos porque están dañados por fraude a la ley. El vicio sería nulidad por
falta de voluntad o causa, aunque uno también podría alegar objeto ilícito. *Artículo 11.

En el segundo inciso se refiere a las razones por las que una persona hubiese prometido pasar bienes a una
persona incapaz. Se habla del temor reverencial por lo que tenemos que irnos a las normas del vicio del
consentimiento y nos preguntamos ¿vicia o no el consentimiento? ¿es fuerza? No, ya que el temor

53
reverencial es el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta
para viciar el consentimiento. *Ver articulo 1456 inciso segundo.

Art. 972. 9o Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial
hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de
la promesa.

Efectos de la indignidad y la incapacidad

Efectos de incapacidad

a) La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce por lo que se impide es adquirir por el
modo de sucesión por causa de muerte. El artículo 967 aparentemente dice algo muy raro: que el
incapaz adquiere por prescripción extintiva, pero en realidad no dice eso, porque esta prescripción
no es un modo de adquirir. Hay que relacionar este articulo con el articulo 2517 para solucionar el
problema que trata la prescripción. El articulo en realidad dice que el incapaz adquiere por
prescripción adquisitiva, pero se le aplica la regla del articulo 2517.

El derecho que adquiere el incapaz si fuera por ejemplo heredero, el derecho real de herencia junto con los
bienes hereditarios, lo cual lo obliga a tener la posesión de la herencia y posesión de los bienes hereditarios.
Esta posesión del incapaz es una posesión irregular por lo que se aplica la prescripción extraordinaria de 10
años. En este contexto demandar al incapaz y habiendo transcurrido 10 años de posesión de la herencia o
legados ¿cómo se contesta la demanda? En lo principal alega la prescripción extintiva (artículo 967), y en el
primer otrosí hay que demandar reconvencionalmente la declaración de prescripción adquisitiva de la
herencia o legado. Si no se hace así, el juez no puede declarar la prescripción de oficio. La extintiva se funda
en la adquisitiva. Esto es una exigencia que está en las normas de la prescripción (artículo 2517).

Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él
puedan intentarse por los que tengan interés en ello.
Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho.

El fundamento de la prescripción es la posesión. Al incapaz no se le otorga posesión legal de la herencia, no
goza de este beneficio, por lo que solo puede tener posesión material (corpus y animus).

b) Conforme al articulo 966, será nula la disposición a favor de un incapaz en que se disfrace esto. Es
una especie de simulación y actos en fraude a la ley. *Artículo 11 y mismas notas anteriores sobre
fraude. El que prometió hacer esto y lo cumple, se hace indigno. El caso típico sería el de la
interpósita persona (persona interpuesta), quien incurre en una causal de indignidad para suceder.
Se habla de un disfraz o una máscara que está sobre lo real, que implica simulación. Estos fines
simulados persiguen fines contrarios a la ley.

Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona.

54

Efectos de la indignidad

a) El indigno es capaz de suceder por causa de muerte, pues si no indignidad sería lo mismo que
incapacidad. Si fueran los mismos efectos, serían la misma cosa. El indigno sucede por causa de
muerte, pero ¿es una situación consolidada, estable o se puede echar abajo? ¿en qué situación está
él que sucede siendo indigno? puede ser atacad por una demanda de indignidad. El legitimado
pasivo es el indigno y el activo es quien tiene interés en provocar la indignidad. Los que se ven
patrimonialmente beneficiados tienen interés actual en la indignidad.

b) La indignidad debe ser declarada judicialmente. Sólo opera previa declaración judicial. El efecto de
esta declaración es que el indigno es obligado a restituir la herencia o legado con sus accesiones y
frutos. Al indigno se le aplica las mismas normas del poseedor de mala fe, ya que normalmente
ellos son los que restituyen los frutos. La restitución de frutos es excepcional, ya que la RG es que
no se restituyan, salvo que la ley o el contrato hubieren impuesta dicha obligación. En este caso, la
ley ordena la restitución.

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos.

c) La indignidad se purga en 5 años de posesión de herencia o legado, es decir, está sujeta a un
saneamiento. También habría que alegar la prescripción adquisitiva.

Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.

d) Conforme al artículo 973, las indignidades pueden perdonarse por disposiciones posteriores a los
hechos. Se acostumbra a decir lo anterior, pero en realidad el perdón supone el conocimiento de la
falta, pero el CC no habla de perdón, sino que de purga (limpia) e incluso el CC agrega que se purga
aun si el difunto ignorara esto. Es una regla curiosa porque en los libros dice que las indignidades se
perdonan, la verdad es que la ley no exige un conocimiento subjetivo de la falta, por lo que
hablamos de un saneamiento con un requisito objetivo. Es tan objetivo que puede ser injusto
porque no se permite probar que el difunto desconocía esto.

Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

e) La acción de indignidad no pasa contra terceros adquirentes de buena fe. El indigno tiene que
haber enajenado los bienes a un tercero. La buena fe se presume y la mala fe debe probarse. Se
trata de un caso de buen fe subjetiva porque estamos en materia posesoria (conciencia de haber
adquirido por medios legítimos y exentos de todo vicio).

Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

55
Si bien pasa a terceros de buena fe es con el limite de 5 años de posesión, pero ¿cuáles 5 años?

Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.

f) Los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer al demandante la excepción de
indignidad ni la de incapacidad. Esto quiere decir que tanto la incapacidad e indignidad son
verdaderas acciones y no constituyen excepciones a la deuda. Ejemplo: Juan es deudor hereditario,
Pedro es indigno. Juan no puede liberarse de la deuda alegando la indignidad de Pedro.

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de
incapacidad o indignidad.

g) Ni la incapacidad ni la indignidad privan del derecho de alimentos, salvo en los casos del artículo
968 (casos de indignidad de injuria atroz)

Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le
señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos.

3 de octubre
Otras figuras que se asemejan a la incapacidad e indignidad

El CC regula otras figuras que se asemejan a la indignidad y a la incapacidad. Algunas están dentro del libro
III y otras no.

• Dentro del libro III (dentro de la sucesión):

1) Art. 994 del CC: Contempla dos hipótesis distintas y en ambas existe una privación de derechos por
una razón de falta de merito o por no poder suceder.

i. Cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa: no tendrá parte alguna en
la herencia abintestato de su mujer o marido. Antes decía divorcio, que se refería al
divorcio no vincular (separación de cuerpo, que actualmente se le llama separación
judicial).
Esto se asemeja a la incapacidad o indignidad, pero según el profesor se asemeja más a
una privación por lo que se parece más a una incapacidad (priva de suceder) y la ley priva
directamente. Pero la ley no dice que sea indigna ni incapaz, solo dice que no tendrá parte
alguna.

ii. Cuando la paternidad ha sido determinada en litigio donde ha habido oposición del padre
o madre, salvo en el caso del art. 203 (especie de perdón): no sucederán a abintestato. Son
casos que se ha demandado la filiación del padre o la madre y el juicio se ha seguido en su
contra. El art. 201 se refiere a un restablecimiento que es una especie de perdón.
Según el profesor este es un caso que se asemeja más a una suerte de indignidad, porque
puede ser perdonada y la indignidad no priva de suceder.

56
 Art. 994. El cónyuge separado judicialmente, que
hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo
203.


2) Art. 1300: Situación del albacea que es removido de su cargo en caso de dolo: en caso de dolo se
hará indigno. Esto se asemeja a una indignidad porque el texto lo dice expresamente, no hay duda
alguna. En este artículo a diferencia de lo que sucede a las reglas generales, no se iguala la culpa
grave con el dolo (art.44: la culpa grave en materias civiles equivale al dolo). El art. 1300 hace la
diferencia entre culpa grave y dolo, porque solo en el caso de dolo se hace indigno de suceder el
albacea. Esta sería una excepción al art.44.

Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a
petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en
la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo
lo que haya recibido a título de retribución.

3) Art. 1329: responsabilidad del partidor. Para efectos de su responsabilidad se remite al art. 1300. La
responsabilidad del partidor es hasta culpa leve, puede ser responsable del delito de prevaricación
y otras sanciones. Se constituirá indigno al partidor en caso de prevaricación declarada
penalmente: indemniza perjuicios, soporta penas y se constituye indigno de la misma forma del art.
1300 por lo que también es una hipótesis de dolo.
No cabe duda de que se trata de una indignidad y se remite al art.1300, por lo que es la misma
situación tanto para los albaceas como para los partidores.

Art. 1329. La responsabilidad del partidor se
extiende hasta la culpa leve; y en el caso de
prevaricación, declarada por el juez competente, además
de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las
penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de
últimas voluntades en el artículo 1300.


• Fuera del libro III: Están en el derecho de familia.

1) impedimentos impedientes:

i. Articulo 114: impedimentos impediente que se refieren al ascenso o licencia. Hay ciertas personas que
para contraer matrimonio requieren ascenso matrimonial, que sería una suerte de beneplácito que
deben pedir ciertas personas menores de 18 años pero con capacidad matrimonial.

57
 El art. 114 contiene primero una causal de desheredamiento (no importa para estos efectos). El inciso
segundo es lo importante: En caso de que alguno de los menores no pide el respectivo ascenso y
alguno de los ascendientes (cualquiera, no solo los que debía pedir permiso) muriere sin hacer
testamento, no tendrá el descendiente (que debió pedir la licencia) más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto. En el caso de no pedir licencia a la
madre o padre, sería parecido a una indignidad, en cuanto al fundamento; Pero en cuanto a sus efectos
parece una incapacidad porque dice “no tendrá” y además no es una privación total sino que parcial
respecto a la mitad.


Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho
años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado,
no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le
fue necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no
tendrá el descendiente más que la mitad de la porción
de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión
del difunto.


ii. Artículo 127: Impedimento de segundas nupcias: tiene que ver con la administración de la patria
potestad. Cuando muere el viudo y que omite hacer inventario. Esa omisión le hace perder el derecho
de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bb administraba. En su
concepto se parece a una indignidad. Se esta buscando evitar la confusión patrimonial. Pero en cuanto a
sus efectos dice que perderá el derecho de suceder entonces se asemeja a una incapacidad. En este
caso a diferencia del anterior, se entiende que pierde todo no es parcial.

Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere
dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario
prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.


SUCESIÓN INTESTADA o ABINTESTATO o LEGÍTIMA

El título II luego de la reglas generales regula la sucesión abintestato. Es la sucesión que viene dada por ley.

Ojo: heredero legitimo significa heredero abintestato pero que NO es lo mismo que heredero legitimario. El
heredero legitimario es una clase de heredero forzoso.

La sucesión abintestato o legitima o por ley se opone naturalmente a la sucesión por testamento. Hay una
dualidad: donde hay testamento no hay abintestato y viceversa. Donde entra la sucesión testamentaria sale
la sucesión abintestato, pueden coexistir pero no respecto de los mismos bienes ni disposiciones, porque
una excluye a la otra.

58
Todo causante muere bajo un testamento. El tema es quien lo escribe: si lo dicta el mismo de cuyus
entonces, lo llamamos sucesión testamentaria; pero si no lo escribe el de cuyus o lo hizo y no tuvo efecto
quien lo dicta es la ley (precepto general). Cuando el testamento lo dicta la ley, se llama abintestato. Las
normas abintestato son en sí mismas una suerte de testamento. Hay una voluntad expresa en la sucesión
testamentaria pero en la sucesión abintestato hay una voluntad tácita o presunta. El artículo 8 del CC
establece la presunción del conocimiento ficto de la ley (todos conocen las leyes sucesorias), por lo tanto
morir sin dejar testamento es lo mismo que decir que el testamento será escrito por la ley. Es un testamento
tácito o presunto. Lo que dictan estas normas es lo que naturalmente habría sido el testamento del difunto.
La voluntad tácita o presunta obedecería a una voluntad natural: lo que normalmente habría querido el
difunto. ¿Qué principios debiesen ser integradores para representar la voluntad natural?. Incluso, si vemos
los ordenes sucesorios siguen una suerte de lógica de la misma naturaleza de las cosasà si el primer
llamado fuera el Fisco iría contra la naturaleza de las cosas ¿Qué pasa con la familia?.

¿Cuándo tiene lugar la sucesión abintestato?

Se refiere a cuando tiene lugar la voluntad natural de un testador que no pudo/quiso/alcanzó hacer un
testamento.

Art. 980 SABER. Las leyes reglan la sucesión en los
bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso,
no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto
sus disposiciones.


Las leyes abintestato rigen la sucesión en los bienes que el difunto no haya dispuesto o si dispuso no lo
hizo conforme al derecho o no produjo efecto. Son los casos en que no hubo disposiciones de bienes, NO
decir que la sucesión abintestato sucede cuando no hay testamento, porque no es lo mismo.

Hipótesis del art. 980:

i. Las leyes sucesorias regulan en primer lugar los bienes sobre los cuales el causante no haya dispuesto
por testamento. Este es un criterio objetivo.

ii. Se haya dispuesto sobre los bienes pero no conforme derecho: por ejemplo se han violentado las
legitimasàen este caso el testamento no es nulo sino que está sujeto a una acción de reforma. No es lo
mismo un testamento nulo que un testamento sujeto a reforma. Entonces. en caso de disposición de
bienes no conforme a derecho se da lugar a la reforma del testamento.

iii. Dispuso pero no tuvo efecto: casos en que no han tenido efecto sus disposiciones. Son varios casos:
a. Nulidad: testamento nulo o nulidad de la disposición. En materia testamentaria puede
ser que el testamento entero sea nulo o bien que una disposición sea nula y el resto
del testamento sea valido. Puede haber nulidad total (afecta íntegramente el
testamento) o parcial (afecta disposiciones en particular).
b. Condición que falla: hace que se resuelva una asignación o que nunca se tenga, sea
que la condición es suspensiva o resolutoria.

59
 c. Repudiación: el testamento es perfectamente válido, pero alguien repudió la
asignación.
d. Incapacidad
e. Indignidad
f. Otras causas que se asemejen a incapacidad e indignidad


Principios de la sucesión abintestato

Hay dos principios fundamentales de la sucesión abintestato: igualdad y ordenes sucesorios. Estos dos
principios son la estructura de la sucesión abintestato.

I. Principio de la igualdad sucesoria

Esta es una consecuencia lógica del ppio de igualdad ante la ley. Este principio de igualdad legal o igualdad
sucesoria se refiere a dos aspectos: objetivo y subjetivo. La igualdad sucesoria se predica tanto respecto de
los bienes como de los sujetos. Este principio se aplica entre iguales (hermanos con hermanos, tíos con tíos,
etc.).

a. Principio de igualdad objetivo o en cuanto a los bienes:

Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes
para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas.

Esto tiene un origen histórico: los mayorazgos. La ley sucesoria considera a todos los bienes iguales
en cuanto a la sucesión. No atiende a la procedencia de los bienes por lo que no considera la
posibilidad de reglar los bienes con restituciones o reservas (eso eran los mayorazgos).
Cualquiera sea la naturaleza de los bienes, todos se rigen por las mismas reglas. Ejemplo: Un caballo
se parte bajo las mismas reglas que un bb raíz para los 3 hijos. Ejemplo 2: crédito sobre terceros
(incorporal) se aplican las mismas reglas.

b. Principio de igualdad subjetivo o en cuanto a los sujetos:

Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura.

No se puede favorecer a un hijo según su sexo respecto a los otros ni tampoco el mayor por sobre
el menor, etc. A contrario sensu, en la sucesión testamentaria si se podría hacer una distinción de
carácter subjetivo.

60
II. Principio de los órdenes sucesorios

El CC a través de los ordenes tiene una lógica interna, hay un principio ordenador: orden de los afectos. Se
trata de reproducir el orden de los afectos: conyugal, por sangre y por último el Fisco.

Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso,
y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por
la ley respectiva.

17 de octubre

Los ordenes sucesorios tienen una lógica: afectos. Lo que reflejan los ordenes sucesorios es el orden natural
de los afectos. Podemos relacionar el afecto conyugal con el vínculo de consanguinidad. Cuando no hay
consanguinidad está el fisco como último bastión representando el amor a la patria.

El orden de los afectos se ordena a su vez bajo sucesivos ordenes: la ley establece 5 ordenes (la ley sucesoria
anterior tenía otros ordenes: ley de filiación de 1998 cambió las cosas.). Para entender los ordenes hay que
distinguir: “sujetos cabeza del orden” y los que son “parte del orden”. El art. 983 establece distintos
sujetos:
a. Descendientes y filiación adoptiva

b. Ascendientes

c. Cónyuge sobreviviente

d. Colaterales

e. Adoptado: la antigua ley de adopción clásica no producía filiación. A este adoptado se refiere. Los
adoptados que sí producen filiación son hijos (descendientes). En todos los casos en que el
adoptado es igual a hijo, pasa a ser descendiente. En los casos (ya casi no quedan) en que el
adoptado no tiene calidad de hijo es llamado a la sucesión abintestato, llamado a la sucesión como
hijo natural –hijo no matrimonial reconocido- (50% de los derechos de un hijo legitimo). Nadie se
ha puesto de acuerdo actualmente que ocurre con estos adoptados que no producen filiación. Pero
la nueva ley suprimió la concepción de hijo natural, entonces no se sabe si aplica el 50% de los
derechos o el total.

f. Fisco

Los anteriores son los llamados a suceder abintestato, pero no todos son llamados de la misma manera ni en
igual orden. Que el Fisco sea llamado en la sucesión abintestato no significa que sea el primer llamado, de
hecho es el último.

Hay 5 ordenes. ¿Qué se entiende por cabeza del orden?

61
Son aquellos individuos que sí están al momento de la apertura de la sucesión, abren el orden. Pero si no
están el orden no se abre y se pasa al orden siguiente.

¿Qué es ser parte de un orden?
Son aquellos que estando presentes al momento de la apertura de la sucesión, no abre el orden pero si
concurren los que abren el orden estos forman parte del orden. Hay personas o sujetos que sin ser cabeza
del orden concurren a él, pero sin ser cabeza del mismo. Para esto hay que determinar quienes son cabezas
del orden.

El art. 988 establece el primer orden de la sucesión abintestato: ORDEN DE LOS HIJOS DEL DIFUNTO.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con
aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que,
por regla general, será equivalente al doble de lo que
por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual
a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte
de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta
parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en
cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Los hijos excluyen a todos los demás herederos, salvo que exista cónyuge sobreviene en cuyo caso
concurrirá con ellos.

Los hijos del difunto son cabeza del orden. Si hay hijos se abrirá el primer orden sucesorio. Si bien los hijos
abren el orden, también son parte del orden el cónyuge sobreviviente. Si hay solo cónyuge, como no es
cabeza del orden, no abrirá el orden. Entonces, habrá que pasar a otro.

¿Cuándo se entiende que hay hijos?

Para ello hay que entender que este orden se abre de dos formas:

a. Concurrencia por el derecho de representación: Si hay fallecido antes que el causante: no hay
hijos, salvo que hayan dejado descendenciaàderecho de representación. Se entiende haber hijos
cuando hay representación. En virtud de este derecho se puede representar al padre o madre que
no ha querido o no ha podido suceder. Se puede representar no solo al hijo pre muerto, también
incluye al indigno, incapaz y repudiación. Es una ficción legal. Estos descendientes, suceden por
estirpe. Esto significa que no importa el número de hijos: esta sucesión por estirpe permite cumplir
el principio de igualdad sucesoria. Ejemplo: el difunto deja un hijo y una hija, pero la hija repudia.
Esta hija que repudió tiene 6 hijos. ¿La herencia se divide en 2 o en 7 partes? Si se dividiera en 7 se

62
 rompería el principio de igualdad sucesoria. El hijo sucede por cabeza y los nietos suceden por
estirpe. La herencia se parte en dos hijos. Hay 7 herederos pero 6 de estos 7 forman una mitad de
los derechos sucesorios, entonces representan la estirpe de su madre. Lo que pasa por la
representación es ½.
El principio de igualdad sucesoria se debe respetar también dentro de la estirpe también:
entonces ese ½ deberá ser dividido en los 6 nietos: 1/12 para c/u.

Ejemplo: Si el padre muere, tiene un hijo que murió antes y este tiene a su vez 3 nietos y además un
cónyuge: el orden sí se abrirá porque se abrirá el orden de los hijos por el derecho de representación

Ejemplo 2: El causante tiene dos hijos: un hijo repudia y este a su vez tiene un hijo (nieto). Y la otra hija pre
muere y tiene 6 hijos. No hay que dividir por 7 nietos. Aquí hay derecho de representación y se sucede por
estirpe: el hijo de quien repudia: se lleva la 1/2 y los otros 6 hijos se llevan entre todos la ½. àrespetando el
principio de igualdad.


b. Concurrencia personal: Si hay hijos concurren personalmente o por derecho de representación a
través de sus descendientes. Si concurren personalmente cada uno de los hijos llevará una porción
igual. Entonces, lo que suceden personalmente suceden por cabeza. Los que suceden por
representación como los que subrogan a su padre o madre, suceden por estirpe. Si los hijos
concurren personalmente, se divide por partes iguales por cabeza. Por representación concurren
por estirpe y valdrán como un solo hijo con independencia del número que sean.


El orden de los hijos también contempla al cónyuge sobreviviente: hipótesis posibles:

a. Que concurran solo hijos personalmente o representados
b. Que concurran los hijos personalmente o representados + cónyuge
c. Solo cónyuge: NO puede ocurrir porque no es cabeza de orden.

Si concurre el cónyuge sobreviviente en conjunto con los hijos: ¿Qué le corresponde como porción según la
ley? Hay 3 hipótesis posibles:

1) Concurre cónyuge con un hijo personalmente o representado: llevan lo mismo. ½ para cada uno. Ese
medio puede ser predicado respecto de toda la herencia o a lo menos de la mitad legitimaria.

2) Concurre cónyuge con + de un hijo (entre dos y seis hijos): si el hijo lleva X porción, el cónyuge 2X, es
decir, el duplo. Si estos hijos llegan a ser 6: es decir, lo que pasa entre 2 y 6 hijosàel cónyuge se cuenta
como dos hijos (el duplo). En el caso de los 6 hijos, la herencia se divide en 8: 2/8 le corresponden al
cónyuge y 1/8 x 6 hijos. La ley le asigna al cónyuge una porción mínima garantizada de ¼ (simplificar los
2/8).
Cuando hay más de 6 hijos el cónyuge siempre lleva ¼ parte y los ¾ restantes se divide por el numero
de hijos. Ejemplo: se tiene un cónyuge + 10 hijos: a cada hijo le corresponderá 3/40 por hijo y al
cónyuge ¼. Esto se critica mucho, porque terminó solo beneficiando al cónyuge.

63
3) Cuando hay más de 6 hijos: ¼ siempre para el cónyuge y los ¾ restantes se divide en el numero de
cónyuges.


El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo.
Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en
ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta
parte de la mitad legitimaria en su caso.

Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.


Si faltan los hijos pero hay cónyuge: no se abre el primer orden sucesorio, porque el cónyuge solo concurre
al orden como parte. Entonces si no hay hijos, tenemos que pasar al segundo llamado.

Segundo orden: LLAMA AL CONYUGE Y LOS ASCEDIENTES DEL GRADO MÁS PRÓXIMO.
Si faltan los hijos, pero hay cónyuge, no se abre el primer orden sucesorio, porque el cónyuge no es cabeza
de orden, sino que concurre al orden porque es parte de él. Por lo que si no hay hijos, se abre el segundo
orden. “No hay posteridad” significa que no tiene descendientes, pero también se aplica en el caso de que
tuvo descendencia pero todos los descendientes repudian, son indignos, son desheredados.

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad (descendencia), le
sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres
partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y,
a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más
próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la
porción hereditaria de los ascendientes.

¿Habiendo cónyuges o ascendientes que ocurre? Ambos son cabeza de orden y miembros del orden.
Porque basta que haya cónyuge o ascendientes para no pasar al tercer orden. Nuevamente se benefició al
cónyuge.

¿Cuáles son las hipótesis que se pueden dar?

1) Cónyuge + ascendientes: ambos son cabeza de orden, porque basta que haya cónyuge o ascendientes
para que no se pase al tercer orden. Con la nueva ley se benefició al cónyuge porque antes concurría
con los hijos o con los hermanos.

La ley dice que en este caso la herencia se divide en 3 partes: 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los
ascendientes. OJO no hay derecho de representación en los ascendientes.

Entonces ejemplo: 2 padres (abuelos) tienen un hijo que se casa con una mujer con solo una madre.

64
 Los ascendientes del grado más próximo excluyen a los más lejanos: los padres excluyen los abuelos, los
abuelos a los bisabuelos, etc. En el ejemplo: entre más próxima es la sangre para que excluya a los
demás. En el ejemplo será: cónyuge 2/3 y ascendientes 1/3.

2) Sólo hay cónyuge: se lleva todo el cónyuge.

3) Sólo hay ascendientes: todo para el ascendiente más próximos. Y si solo hay un ascendiente de grado
más próximo este sucede en todos los bienes.

Tercer orden: ORDEN DE LOS HERMANOS.

No hay hijos, no hay cónyuge y no hay ascendientes: cuando han pre muerto, repudiando, indignos o
incapaces.

Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán
sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se
comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de
padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o
materno será la mitad de la porción del hermano carnal.

Los hermanos son la cabeza del tercer orden. Se entenderá haber hermanos cuando concurren
personalmente (suceden por cabeza) o representados (suceden por estirpe).

Hay hermanos de:
- doble conjunción o hermanos carnales: comparten padre y madre.
- simple conjunción: comparten padre o madre. Pueden ser hermanos paternos o hermanos maternos.

La ley dice que se considerarán todos los hermanos, pero la porción del hermano de simple conjunción será
la mitad de la porción del hermano carnal. Esto porque comparten la mitad de la sangre.

Hipótesis:
1) Entre los mismos hermanos de la doble conjunción: se dividen en partes iguales.

2) Concurren hermanos de simples conjunción: se dividen en partes iguales.

3) Concurren hermanos tanto de simple conjunción como de doble conjunción: la ley ordena una cosa
distinta. El hermano de doble se computa como dos veces al hermano de simple: si hay un solo
hermano de simple conjunción valdrá como 2 y si hay 3 hermanos de simple se computan como 1:
entonces serán: 3x + 2x = 5. El hermano de doble conjunción recibe 2/5 y el resto 1/5.

Respecto de los hermanos del difunto: estos podrán concurrir en forma personal o representados por su
descendencia. Por lo tanto, los sobrinos tienen derecho de representación respecto al hermano del cuyus.
Esto es importante y se verá en el ejemplo: P es el causante, este tenía un hermano J con dos hijos: A y B y a
su vez el causante tenía un tio pero no padres. Los hijos A y B y el tío: (sobrinos y tío del difunto) podrían
abrir el cuarto orden pero no se abre según la jurisprudencia, porque se entenderá que los sobrinos

65
excluyen al tío porque opera el derecho a representación. Entonces se entenderá haber hermanos cuando
concurren personalmente (suceden por cabeza) o representados (suceden por estirpe).

El tio del causante está a la distancia de 3 grado de consanguinidad por la línea colateral. Respecto de los
sobrinos están en 3 grado de consanguinidad. O sea, es el mismo nivel de distancia pero con la
representación se excluye al tío y no se abrirá el cuarto orden (que incluye a los parientes). Sobre esto ha
habido fallos que lo han dicho expresamente.

Cuarto orden: PARIENTES.

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros
colaterales de grado más próximo, sean de simple o doble
conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los
que sólo son parientes del difunto por parte de padre o
por parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la
porción de los colaterales de doble conjunción, esto es,
los que a la vez son parientes del difunto por parte de
padre y por parte de madre. El colateral o los
colaterales del grado más próximo excluirán siempre a los
otros.

Este es el caso del tio: está en tercer grado colateral de la ascendencia y los sobrinos están el tercer grado
colateral de la descendencia pero estos tienen derecho de representación por eso los sobrinos no obren el
cuarto orden, pero el tio si.

A falta de todos los otros ordenes, será el cuarto orden los colaterales por consanguinidad sea en línea
ascendiente o descendiente hasta el sexto grado inclusive. Ojo el más próximo excluye a los demás y no
aplica el derecho de representación.

Son los colaterales por consanguinidad hasta el sexto grado inclusive. En Chile hasta el sexto grado se le
considera parientes.

El art. 992 distingue entre colaterales de simple o doble conjunción. Normalmente los colaterales son de
simple conjunción.

24 de octubre

Quinto orden: El FISCO. Art. 995

Ultimo orden: última razón sucesoria. No hay más allá de la sucesión del Fisco. Esto representa un término
o confín del derecho sucesorioà non plus ultra. No hay nada más allá del art.995. además fija el confín o
término del derecho civil.

Art. 995. A falta de todos los herederos
abintestato designados en los artículos precedentes,
sucederá el Fisco.

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La norma del art. 995 constituye una norma de clausura del sistema sucesorio. La ley nos está diciendo que
no puede no existir un sucesor, y a falta de todos ese sucesor es el fisco.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Conociendo los principios de la sucesión abintestato, nos referiremos al derecho de representación que
también forma parte del sistema sucesorio abintestato.

El derecho de representación es una forma de sucesión indirecta, que dice relación con el hijo premuerto
que ha dejado descendencia. Este derecho tiene un sentido de equidad, porque en realidad no hay más
razón sucesoria. El mecanismo legal por cual se consagra la representación es por medio de la ficción legal.
Esta ficción legal hace suponer que el premuerto sucede al causante a través de su propia descendencia. Por
lo tanto, el derecho de representación está siempre ligado a las descendencias y no en la línea de los
ascendientes. No hay jamás representación en la línea de los ascendientes.

Además opera solo en la sucesión abintestato y jamás en la testamentaria. Sin embargo por excepción
podría operar en materia testamentaria en materia de legitimas (se consagra en esta materia, pese que las
asignaciones forzosas son materia de sucesión testamentaria).

Art. 1183 SABER. Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada.

Entonces, tendrá aplicación en materia testamentaria cuando se aplican las normas abintestato por
remisión: cuando se dejan asignaciones a parientes.

Entonces, decimos que es una doble excepción:
- Se aplica a normas abintestato y excepcionalmente a materia abintestato.
a. Excepción: Materia testamentaria cuando se remite a normas abintestato.

- Se aplica solo en las descendencias y no en las ascendencias.
a. Excepción: El CC aplica solo dos líneas de ascendencia que sí admiten derecho de representación:
descendencia del difunto y para la descendencia de los hermanos del difunto.

Entonces solo podrán concurrir por representación:
i. descendientes del difunto
ii. descendientes de los hermanos: Se abriría el tercer orden y no el cuarto.
Por ejemplo hay un caso en que no habiendo hermanos vivos en principio tendría lugar el cuarto orden
sucesorio, pero si hay descendientes de los hermanos que pueda representarle, entonces se abre el tercer
orden y no el cuarto. Además los sobrinos del sucesor representan al hermano y ahí también se abre el
tercer orden y no el cuarto.

Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en
la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la

67
 representación.

Con el art. 986 se limita la aplicación del art. 986: descendencias del difunto o de sus hermanos. ¿Qué
descendencia no tiene lugar a la representación? Se excluye la descendencia del cónyuge (que es un
legitimario sin derecho de representación)à se refiere NO a los hijos comunes (anterior
matrimonioàdescendencia propia del cónyuge NO común), sino a hijos descendientes solo del cónyuge. Ojo
los hermanos no son legitimarios y sí tienen derecho de representación. La ley le da el derecho de
representación a quien la misma ley quiere, es una decisión de voluntad legal.

Dado que el derecho de representación se aplica respecto de los legitimarios, no hay derecho de
representación respecto de mejoras ni libre disposición. Ejemplo: padre deja 4ta de mejoras a un hijo y
este tiene un descendiente. Si el hijo muere, no tiene su descendencia derecho a la cuarta de mejoras, por lo
tanto las legitimas acrecen y se reparten en partes iguales entre todos los legitimarios (pasa a ser legitima
efectiva).

EL art. 984 consagra una forma de sucesión directa (derecho personal) y una forma de sucesión indirecta
(que es el derecho de representación):
Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho
personal, ya por derecho de representación.
La representación es una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o
no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si
hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación.

El CC define legalmente al derecho de representación:

Art. 984 SABER .La representación es una ficción legal en que se
supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que
tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o
no pudiese suceder.

Se puede representar a cualquier ascendencia en toda la línea de los descendientes del difunto y en toda la
línea de sus hermanos. Históricamente el derecho de representación se refería solo al hijo del pre muerto
(hijo fallece antes que el padre y el padre era el causante). Porque el CC agregar al art. 984 la palabra
quererà agrega la hipótesis de repudiación. El poder se refiere al pre muerto (suerte de incapacidad para
suceder). Luego se extendieron las causales por las cuales se puede representar, el CC dice que se puede
representar al:
- desheredamiento
- repudiación
- premuerto (origen histórico)
- incapacidad
- indignidad

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Para ejercer el derecho de representación no es necesario aceptar la herencia del representado, pero sí
representar la herencia del causante al que se concurre por representación. Esto a diferencia del derecho
de transmisión en que se debe aceptar toda la sucesión para que opere: aceptar la herencia del
transmitente para aceptar la herencia del causante (forma parte del patrimonio del transmitente).

Se puede representar entonces, incluso a quien cuya herencia se ha repudiado. Es decir, el derecho de
representación no forma parte del patrimonio transmisible del representado. Es un derecho conferido
directamente por la ley a los representantes. No tiene que ver con transmisión, se puede repudiar la
herencia del representado y aceptar la herencia del causante que nos interesa.

El CC habla de representación pero no se trata de la representación de los actos jurídicos, no es una
expresión muy feliz para el CC. Lo que en realidad ocurre es que se ocupa el lugar jurídico del padre o
madre, pero en materia de representación hay efectos que se radican en el representado. Aquí los efectos
se radican en el representante. Aquí hay una figura de subrogación personal y legal (origen legal).


¿Cómo suceden los que suceden por representación?

El art. 985 fija la forma de cómo suceden los allegados por representación. Si se sucede por derecho
personal la sucesión es por cabeza (c/u concurre y divide la herencia, forman parte del divisor). Pero
debemos añadir a los que suceden por derecho de representación que suceden por estirpe. Es decir,
aquellos que pasan a ocupar el lugar de su padre o madre con independencia del numero que los componga
y no forman parte del divisor sino que representan solo UNA cabeza.

Por lo tanto, si un causante deja 2 hijos. La división por cabeza supone que la herencia se divide en dos. Pero
si uno de los hijos no quiso o no pudo suceder, sus propios hijos concurren por estirpe y en representación.
Si son 3 hijos del premuerto, representan solo al padre como si fueran uno. No forman el divisor, porque
sino habría que dividir por cuartos. Se afectaría el principio de igualdad sucesoria.

El art. 985 define los efectos de la sucesión por estirpe y por cabeza (no define lo que son sino que sus
efectos):
Art. 985. Los que suceden por representación
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el número de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por
iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o
madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por
cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes
la porción a que la ley los llama; a menos que la misma
ley establezca otra división diferente.

El derecho de representación al decir “por iguales partes” se entiende que es un mecanismo o forma
también del principio de igualdad sucesoria que tiene su fundamento en la equidad natural. Entonces la
representación al ser una ficción tiene su fundamento en la equidad natuaral.

69

Caso en que la ley establece un orden de división diferente: caso de segundo orden de sucesión abintestato.
En este orden no se aplica el derecho de representación. La ley manda a dividir en 3: 2/3 para el cónyuge y
1/3 para los hijos.


Situación de los extranjeros en la sucesión abintestato

Art. 997. Los extranjeros son llamados a las
sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma
manera y según las mismas reglas que los chilenos.

El art. 997 se refiere a la situación del extranjero cuando es un causahabiente y establece el principio de
igualdad sucesoria.

Caso que el extranjero es causante:

Art. 998. En la sucesión abintestato de un
extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de
la República, tendrán los chilenos a título de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que según las leyes
chilenas les corresponderían sobre la sucesión intestada
de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la
sucesión de un chileno que deja bienes en país
extranjero.

Los chilenos tiene un derecho preferente para que se apliquen las leyes chilenas a su respecto y un derecho
de adjudicación para que se aplique con preferencia los bienes situados en Chile. Hay una mezcla entre el
estatuto personal y el legal (inciso final). *A los bienes en general se le aplica el estatuto de la territorialidad
art. 16 CC.







SUCESIÓN MIXTA O EN PARTE TESTADA O EN PARTE INTESTADA

Debemos recordar los títulos por los cuales se puede suceder: por testamento o por ley. Pero también existe
la posibilidad que se suceda por testamento + por ley, es decir la sucesión mixta que es en parte testada y en
parte intestada.

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La sucesión mixta está regulada en un solo artículo que es el 996. No hay un titulo propio, sino que está
dentro de la sucesión abintestato.

Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y
abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra.
Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del
testador, en lo que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicará
una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a
ellas, las legítimas y mejoras de la herencia.

Respecto a la sucesión mixta se plantean dos hipótesis en el art.996:

i. Distintas personas: unas suceden por testamento y otras abintestato (ley). Consideración
subjetiva. Inciso primero art. 996. Esta regla da preferencia de aplicación al testamento del difunto:
primero se aplican las disposiciones testamentarias y en la parte en que no hay disposiciones
testamentarias o no han tenido efecto, aplican las normas abintestato. Se establece un orden de
prelación de normas. Se privilegia al testamento y en lo que sobre se llama a los abintestato. A
estos abintestatos se les llamará por el remanente. Son herederos abintestatos por el remanente:
que a su vez podrán ser universales o de cuota.

Lo dicho en el inciso primero (herederos del remanente) es sin perjuicio de cumplir primero con las
legitimas y mejoras.

ii. Una misma persona sucede por testamento y abintestato a la vez. Inciso segundo art. 996. La
regla es más complicada, aquí la palabra clave es imputar. En este caso se debe cumplir el
testamento pero la ley ordena imputar esto a lo que le corresponde como heredero abintestato.
Se dan diversos casos de imputación:
a. Si la porción testamentaria es mayor que la abintestato, tendrá derecho a retenerla.
b. Si es igual, la imputación es completa.
c. Si es menor, deberá llevar únicamente lo que tiene por testamento.

De igual manera el testador podría establecer la NO imputación (disposición expresa), pero si nada
dice opera como regla por naturaleza (art. 1444).


¿Por qué la ley ordena la imputación? No hay mucha claridad si es mas justo imputar o no imputar, porque
pareciera (opinión profesor) que lo que más concuerda con la naturaleza es que no se ordenara la
imputación porque por algo se está dejando algo por testamento.

71





ASIGNACIONES FORZOSAS

Estas asignaciones están relacionadas con el principio de libertad sucesoria específicamente respecto del
testador. A. Bello era partidario de la libertad de testar absoluta, no quería reconocer asignaciones forzosas,
que además son la solución de los sistemas anglosajones. Por lo anterior, Bello creía que la disposición del
testador debía ser tan libre como la del dueño. Pero naturalmente los principios de la libertad sucesoria
serían la ruina de toda familia probablemente. Finalmente se opta por incorporar asignaciones forzosas.

Estas asignaciones forzosas son:
i. Alimentos por ley que se deben a ciertas personas
ii. Legitimas
iii. Mejoras
iv. Antes de la reforma: porción conyugal. Con la última reforma se suprimió la porción conyugal y se
transformo al cónyuge en legitimario. Aplicaría solo en las sucesiones anteriores a 1996.

Esta materia está regulada a partir del art. 1167 y siguientes.

El art. 1167 contiene la definición legal de asignaciones forzosas:

Art. 1167 SABER. Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los
descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.


El testador es un deudor de las asignaciones forzosas y su fuente de la obligación es la ley. Son las que debe
por ley (art. 1437), se trata de una obligación legal. Si el testador no las hace, la ley las suple. Si el testador
dispone en contra, la ley las entiende hechas incluso en perjuicio de sus disposiciones testamentarias. El
testamento que viola las asignaciones forzosas, es un testamento NO nulo, sino que reformable. Queda a
discreción de quienes pueden ejercer la acción de reforma, pero el testamento no es nulo.


I. Alimentos que por ley se deben a ciertas personas

Son los que el causante debía en vida por una condena alimenticia. Estos gravan a toda la masa hereditaria,
por lo que están en el numeral 4to del art. 954. Los alimentos constituyen una baja general de la herencia,
por lo que se pagan antes que las legitimas y mejoras e incluso porción conyugal si es que aplica.

72
Debe haber una condena por alimentos (T. De familia) o bien el causante estaba pagando voluntariamente
estos alimentos pero los debía por ley: padre que deposita mes a mes pero sin estar demandado. Su pago es
voluntario pero la obligación sigue estando por ley.

A si mismo los asignatarios de alimentos pueden no ser asignatarios o herederos. Se trata de una asignación
a titulo singular (se pagan en dinero por lo que son un legado de genero pero se podrían cumplir de manera
equivalente a través de derechos de uso), por eso que el art. 1170 establece que los asignatarios de
alimentos no están obligados a devolución alguna respecto a deudas o cargas que gravaren a la herencia,
porque son asignatarios a titulo singular entonces no representan a la persona del difunto.
Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán
obligados a devolución alguna en razón de las deudas o
cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero
podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

En el inciso final del art. 1171 se refiere a las asignaciones alimenticias voluntarias: se podrán dejar
donaciones alimenticias o el mismo causante podrá ser deudor alimenticio a titulo voluntario sin fuente
legal. Estas donaciones alimenticias se imputan a la libre disposición, se rebajan a la parte de libre
disposición. Incluso, si se pagan a quienes tienen derecho a legitimas y mejoras, estos alimentos no se
imputan a las legitimas y mejoras.

Art. 1171. Las asignaciones alimenticias en favor
de personas que por ley no tengan derecho a alimentos,
se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha
podido disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos
fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de
bienes.

Los alimentos futuros se podrán rebajar o moderar atendidas las circunstancias que es lo mismo que sucede
con los alimentos en vida por lo que decimos que es una aplicación de las reglas generales.

II. Legítimas

Son las asignaciones más importantes de las asignaciones forzosas. El testador es deudor de las legitimas en
cuanto son una asignación forzosa. Podría suceder que el testador intente burlar las legitimas, por ejemplo
el testador sabe que es deudor de las legitimas pero sabe que las deudas hereditarias se pagan antes,
entonces reconoce deudas en el testamento para que se paguen antes por eso estos se tendrán como
legados gratuitos, para que se paguen después de las legitimas. Naturalmente esto mecanismos de
protección están en el CC de manera de proteger el fraude a la ley Art. 11.

Las legitimas vienen de la voz ley, el testador o causante es un deudor de las legitimas. Es la ley la que
ordena hacer estas asignaciones a ciertas personas y si el testador no las hace, la ley las suplirá incluso con
perjuicio de sus asignaciones expresas.

Las legitimas están siempre en peligro, porque son numerosos los mecanismos por los cuales se podrían
burlar. Por ejemplo: la simple suscripción de un pagaré (no aplica el art. 1133). En el mensaje del CC hay un

73
párrafo dedicado a las legitimas planteando exactamente esto: hay que conciliar el derecho de propiedad del
testador con la obligación de proveer bienestar de aquellos a quienes se le ha dado el ser o de quienes se ha
recibido. Antes se excluía al cónyuge.

Mecanismos de protección de las legitimas

1) Formación de los acervos imaginarios: tanto el primero como el segundo.
2) Acción de inoficiosa de donación: segundo acervo imaginario.
3) Testador puede señalar las especies en que se pueden pagar las legitimas pero no las puede tasar.
4) La legitima rigorosa no es susceptible de plazo, condición o modo.
5) El desheredamiento: no se podrá desheredar por cualquier causa sino solo por las estrictas.
6) La reforma del testamento: cuando se ha vulnerado las legitimas.
7) Preterición: art. 1218.
8) Pago preferente de las legitimas respecto de cualquier otra inversión. Art. 1189
9) Trámite de insinuación de las donaciones: art. 1401.
10) Confesión de deuda: art. 1133


2 de noviembre
La posibilidad de defraudar las legitimas es enorme, por eso tiene a lo menos 10 mecanismos de protección.
Se busca proteger a los ascendiente y descendientes, por eso antes el cónyuge no era considerado como
legitimario hasta la reforma de la ley de filiación.

El CC define en el art. 1181 como una cuota de los bienes del difunto que la ley asigna a ciertas personas,
llamadas legitimarios:

Art. 1181 SABER. Legítima es aquella cuota de los bienes
de un difunto que la ley asigna a ciertas personas
llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.

Los legitimarios son los titulares de las legitimas. Ojo heredero legitimo NO es lo mismo que heredero
legitimario. El heredero legitimo es sinónimo de heredero abintestato, en cambio el heredero legitimario es
heredero forzoso de una cuota de los bienes del difunto que se llama legítima. Y heredero legitimario
TAMPOCO es lo mismo que legitimario: se es legitimario desde que se nace (es decir uno siempre es
legitimario: por eso se puede celebrar el pacto de no disponer de la cuarta de mejoras), los legitimario
existen en vida del de cuyus. Cuando se produce la aceptación de la sucesión, recién ahí se transforman en
herederos legitimario. Tener legitimario es lo más natural del mismo, pero no todos son herederos
legitimarios. Ejemplos: heredero legitimoàFisco, este no es legitimario ni heredero legitimario.

Los ascendientes son legitimarios, pero si el causante dejó cónyuge e hijos: ser legitimario dependerá de las
relaciones de familia, conyugales o convivencia civil. Pero ser legitimario no te transforma en heredero
legitimario, sino que cuando se acepta la sucesión suponiendo que no se es ni incapaz ni indigno de suceder.

Una cuota de los bienes del difunto la ley llama “legitimas”àcuota que viene por ley. Es una disposición de
tipo imperativo conforme al art. 1 del CC, porque la ley manda al causante a imponer las legitimas sino lo
hace la ley. El causante es un verdadero deudor de las legitimas y como deudor existe un peligro natural:

74
defraudar las legitimas. Como las legitimas la impone la ley, esta misma establece mecanismos para
protegerlas.

El art. 1181 agrega una cosa importante: la legitima es una herencia y los legitimarios son herederos. Un
legitimario no tendrá jamás calidad de legatario, sin perjuicio de que legados que se le deban puedan ser
imputados a sus legitimas. Por eso en principio, el legitimario podría ser además legatario, pero
normalmente se le impondrán a sus legitimas los legados dejados.

Quienes son legitimarios

Este es un número taxativos. Solo comprende a quienes han sido llamados en calidad de legitimario y no a
otras personas. Al ser un numero cerrado no admite interpretación por analogía o extensión:
Art. 1182. Son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia;

- Cuando dice “descendencia” se refiere al derecho de representación: este solo aplica en materia
abintestato pero aplicará en materia testamentaria en materia de legitimas. Entonces, no hay derecho
de representación ni en los alimentos ni en las mejoras. La ley consagra el derecho de representación
cuando dice “representados”, pero respecto solo a las legitimas y NO respecto a las mejoras ni
alimentos.
2. Los ascendientes, y

- No hay derecho de representación porque no hay representación para la línea de los ascendientes y
además es una concurrencia por derecho personal.

3. El cónyuge sobreviviente.

- Tampoco habrá derecho de representación respecto de los hijos del cónyuge que no sean comunes.

No serán legitimarios los ascendientes del causante
si la paternidad o la maternidad que constituye o de la
que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.
Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial.

El derecho de representación no alcanza a todos los asignatarios forzosos: solo descendientes. Si concurren
por derecho de representación, concurren por estirpes. Ojo no olvidar que los hermanos tienen derecho de
representación y no son legitimarios ni descendientes. Entonces, si bien se admite el derecho de
representación en materia de legitimas queda exclusivamente en los hijos y como los hermanos del difunto
no están en esta enumeración no son legitimarios, pero tienen derecho de representación por las reglas de
la sucesión abintestato. Entonces, podríamos concluir que si bien es más general el derecho de
representación en materia abintestato igualmente está restringida en materia testamentaria para efectos de
los descendientes. Esto lo debemos conectar con el art. 1183:

75
 Art. 1183 SABER. Los legitimarios concurren y son
excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada.

Conforme al art. 1183, teniendo una revisión a las reglas de la sucesión abintestato surge la siguiente
pregunta: ¿Cuál o cuales ordenes de la sucesión abintestato tienen que ver con las legitimas?
- Primer orden: hijos y concurre el cónyuge
- Segundo orden: cónyuge y ascendientes
Del tercer orden hacia abajo no hay legitimarios, entonces el art. 1183 se traduce a una remisión exclusiva al
primer y segundo orden de la sucesión abintestato puesto que ya en el tercer orden no hay legitimarios.


La ley dice que la legitima es una cuota: ¿Hasta cuanto alcanza la cuota?

Para esto debemos remitirnos a la sucesión objetiva específicamente a los acervos. La legitima es una cuota
de los acervos. Conforme al artículo 1184 la legitima corresponde a la mitad de los bienes, efectuadas las
deducciones del art. 959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones de los acervos.

Es la mitad del acervo liquido o partible la cuota o la mitad del acervo liquido partible formado con las
agregaciones del primero y/o segundo acervo imaginario.

Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el artículo 959, y las
agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por
cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios,
según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere
a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder,
cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante
es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o
ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes:
dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a
su arbitrio.

El primer inciso del art. 1184 habla de la legitima rigorosa: la que en rigor corresponde según la ley. Es
calculada sobre la mitad de los bienes del difunto. a esta mitad se le conoce por el nombre de mitad
legitimaria. Entonces, la legitima rigorosa es la mitad que le corresponde al legitimario calculada
estrictamente a la mitad legitimaria.

El inciso segundo dice: No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Esta norma es un error grotesco, porque ordena formar una mitad legitimaria cuando no hay legitimarios,

76
no habiendo ascendientes, descendientes ni cónyuges debiera decir TOTAL, no hay mitad que reservar. Este
error se produjo porque se incluyó a ultimo momento al cónyuge como legitimario quedando con este error.

Concurriendo legitimarios la mitad debe estar destinada al pago de las legitimas. Donde hay una mitad, debe
haber forzosamente otra mitad. Respecto de la otra mitad según el art.1184 inciso final: deberá ser partida
en mitades: ¼. Una cuarta de estas partes se llamará cuarta de mejoras y el otro cuarto es la libre
disposición.

Las mejoras son otra asignación forzosa y la otra parte es también conocida como “cuarta libre”.

Los art. 1185 y 1186 son los acervos imaginarios, ya estudiados.

La legitima rigorosa se calcula en la mitad legitimaria, pero si el testador no dispuso en todo o parte de la
libre disposición o de la cuarta de mejoras: acrecen las legitimas. Todo lo que no dispongan o no tenga
efecto respecto de la cuarta de mejoras y la libre disposición conllevan a un acrecimiento de la mitad
legitimaria. Todo esto beneficia a la legítima. La legitima rigorosa + acrecimiento, forma otra legitima
llamada: legitima efectiva.

Entonces hay dos cálculos sobre las legitimas: legitima rigorosa (que se calcula sobre la mitad legitimaria) y
la legitima efectiva (rigorosa + acrecimiento):

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda
aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras, o con absoluta
libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado
sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman
legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de
este Libro.
En el art. 1191 inciso final hay otro error en el CC: no hay ningún orden que concurran legitimarios con
quienes no lo son. Porque se agregó a ultima hora al cónyuge.

La ley ha creado diversos mecanismos para que el testador no pueda perjudicar a las legitimas. Las legitimas
se deben por ley, son obligaciones legales. Por lo tanto, está siempre el riesgo de fraude. El art. 1192
establece que la legitima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno: todo lo
que excede la mitad legitimaria pueden imponerse modalidades.
Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible
de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravámenes que
quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1195.

77
Excepcionalmente se podrá dejar la legitima rigorosa en administración de un Banco siempre que tenga una
comisión especial (Ley general de bancos). Esto es para un incapaz de ejercicio.

El acrecimiento del art. 1191 que forma las legitimas efectivas, no es el único acrecimiento que se da en
materia de legitimas. Hay una segunda regla, que se refiere al acrecimiento dentro de la legítima (sea
rigorosa o efectiva):

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o
parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene
descendencia con derecho de representarle, dicho todo o
parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá
a formar las legítimas rigorosas de los otros.

El acrecimiento dentro de las legitimas se produce por:
- incapacidad legitimario
- indignidad legitimario
- repudiación legitimario
- desheredamiento

Todo esto siempre que no haya derecho de representación. El derecho de representación prevalece por
sobre el acrecimiento.

Si un legitimario es incapaz, indigno, ha repudiado o es desheredado, se producirá el derecho de
acrecimiento siempre y cuando no haya derecho de representación porque excluye al acrecimiento.

Imputaciones a la legitima

El testador es un deudor de las legitimas y hay mecanismos que ordenan pagar las legitimas a ciertas partes
de la herencia y además la ley ordena hacer ciertas imputaciones y prohíbe otras. El sistema de
imputaciones tienen reglas que ordenan imputar al pago de las legitimas y otras que prohíben imputar al
pago de las legitimas.

1) Donaciones y legados hechas en razón de las legitimas:
El art. 1198 dice: todos los legados, donaciones (entre vivos o por sucesión por causa de muerte) hechas a
un legitimario se imputaran a sus legitimas por regla de naturaleza. Salvo que el testador en el testamente o
en la respectiva escritura o en un acto posterior autentico aparezca que el legado o donación es a titulo de
mejoras o libre disposición.

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones,
sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su
legítima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico
aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora (también se entiende la libre disposición aunque el CC no lo diga).

78
No se podrá imputar: gastos hechos para la educación, reglaos de costumbre (ejemplo: regalos de
cumpleaños no un Fundo porque eso podría ser una donación excesivaàse forma el primer acervo
imaginario) y otros dados con ocasión del matrimonio. Tampoco los alimentos se imputan a legitimas,
aunque el CC no lo diga.

Sin embargo, los gastos hechos para la educación de
un descendiente no se tomarán en cuenta para la
computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se
hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un descendiente con
ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Si se hiciera una donación revocable o irrevocable sin calidad de legitimario:

Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones,
sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su
legítima, a menos que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico
aparezca que el legado o la donación ha sido a título de
mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de
un descendiente no se tomarán en cuenta para la
computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se
hayan hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas
imputaciones los presentes hechos a un descendiente con
ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.


Entonces se entenderá que la donación se imputará a titulo de legitima, solo cuando tenga la calidad de tal
el legitimario o la adquiera al momento de la apertura o sino se resolverá la donación.
Art. 1200. Si se hiciere una donación, revocable o
irrevocable, a título de legítima, a una persona que no
fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario
no adquiriere después la calidad de legitimario, se
resolverá la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la
donación, a título de legítima, al que era entonces
legitimario, pero después dejó de serlo por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación o por haber
sobrevenido otro legitimario de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera
de esos modos, las donaciones imputables a su legítima
se imputarán a la de sus descendientes.

La imputación de las donaciones, según el art. 1200 también se imputarán a otro legitimario que hayan
pasado por derecho de representación: derecho a imputar no solo al donatario mismo sino que también a

79
sus representantes. Sin embargo no se imputarán las donaciones a cualquier otra persona salvo que
estemos en el caso del derecho de representación.



Otro efecto importante:
Estas donaciones hacen que además se forme el primer acervo imaginario. Si la donación se hace a un
legitimario con imputación a mejoras o libre disposición expresamente: se imputará a mejoras y en el
segundo caso se formará el segundo acervo imaginario porque se mirará como un extraño. La ventaja de
imputar a libre disposición trae como desventaja que si no hay bienes suficientes, igualmente las legitimas
se pagan antes que la libre disposición.

2) Pago de las deudas de un legitimario.
También se imputarán el pago de las deudas de un legitimario. Debe ser un pago útilàque extinga la deuda.
Art. 1203. Los desembolsos hechos para el pago de
las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se
imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido
útiles para el pago de dichas deudas.
Si el difunto hubiere declarado expresamente por
acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se
imputen dichos gastos a la legítima, en este caso se
considerarán como una mejora.


Que no se podrá imputar a legitimas:
1) Gastos de educación
2) Alimentos incluidos gastos de vida: porque son otras asignaciones forzosas.
3) presentes por costumbre.


III. Mejoras

Habiendo legitimarios la herencia queda dividida de la siguiente forma: ½ legitima rigorosa, ¼ son las
mejoras y el otro ¼ es para la libre disposición.

Las mejoras conforme al art. 1167 nº3 es una asignación forzosa, y tiene lugar en la sucesión de los
descendientes, ascendientes y de los cónyuges. Se formarán las mejoras solo si hay legitimas. Para que haya
mejoras necesariamente, deben haber legitimas. La cuarta de mejoras no es autónoma, en cuanto que no se
forma sino se forma en conjunto de legitimas. Las mejoras buscan mejorar a quienes son asignatarios de
legitimas.

La cuarta de mejora se calcula normalmente sobre el acervo liquido o partible, pero también podría ser
beneficiada con la formación de los acervos imaginarios primero y segundo.

La cuarta de mejoras busca mejorar a ciertas personas que son asignatarios de mejoras. Sin embargo el
asignatario de mejoras no necesariamente es un legitimario. De acuerdo al artículo 1195 se podrá dejar esta
asignación a un:

80
- Descendientes (cualquiera)
- ascendiente
- cónyuge

Por esto el descendiente podrá ser un nieto aunque no es heredero legitimario (porque no hay derecho de
representación y los padres aun sigan vivos). También podría pasar que los ascendientes queden excluidos
por asignatarios de mejor derecho: cónyuge y descendientes. O sea se forma cuando hay legitimario, pero el
asignatario no es requisito que sea herederos legitimario. Legitimarios son los hijos según el CC (art. 1182),
pero el art. 1.195 habla de los descendientes (cualquiera).

Fuera de las personas del art.1195 no se podrá asignar a terceros extraños la parte de mejoras. Si se asigna a
terceros extraños, se les beneficiará a los legitimarios en razón de legitima efectiva.

Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con
exclusión de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partícipes de la
cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge,
o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.

Art. 1195 inciso final: Si se podría dejar una asignación modal con cargo de mejoras pero solamente a
legitimarios y no extraños. Esta es una limitación para evitar burlar a los legitimarios. Siempre debe estar
destinada a un asignatario de mejoras. Cualquiera de los gravámenes (se refiere condiciones, plazos o
modos) podrá ir solo en beneficio de quien es asignatario de mejoras. Ejemplo: se pueden dejar
asignaciones con cargo a mejoras al hijo del testador para que provea la educación de los nietosàla
asignación tiene un modo (gravamen) pero los beneficiarios son a su vez asignatario de mejoras. Se impide
que la mejoras llegue a terceros extraños a quienes no son asignatarios de mejoras, rompiendo la lógica de
asignación forzosa.

Distribución de la cuarta de mejoras

Conforme al art. 1995 el donante o testador podrá hacer la distribución que quiera: podrá dejarla
íntegramente a uno, elegir algunos, partes iguales, etc. Se podrán dejar herencias con cargo a mejoras o
legados con cargo a mejoras, pero NO se puede dejar la parte de mejoras a extraños, porque en ese caso
está ordenado el acrecimiento del art. 1191. Si en los hechos ocurre, el testamento no es nulo sino que está
sujeto a la acción de reforma. Entonces la limitación está en los sujetos no en la cantidad. Es una asignación
forzosa por eso no se puede elegir a cualquier persona.

Pacto de no disponer de la cuarta de mejoras

Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por
escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de
sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era
legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a
su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que

81
 los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata
de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión
futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor.


De acuerdo al art. 1204, el testador podrá haber prometido no disponer de la cuarta de mejoras. Este es el
único pacto sucesorio permitido por la ley y es un contenido negativo: NO disponer. Es un pacto solemne
que requiere EP y se celebra entre el donante y un legitimario al momento del pacto.

Efecto de no disponer de la cuarta de mejoras: se deberá tener en cuenta el art. 1191, que ordena el
acrecimiento a la legitima efectiva. Si no se dispone de la cuarta de mejoras, el legitimario llevará la
legitima efectiva en todo aquello que corresponda al pacto. Acá se aplica el art. 1545, solo podrá reclamar
la infracción al pacto el beneficiario de la promesa porque solo lo beneficia a élàefecto relativo de los
contratos.

Ejemplo: si el pacto es a favor de J y hay un pacto de no disponer de la cuarta de mejoras y después hay un
testamento en que se le asigna a él mismo íntegramente la ¼ de mejoras? Los otros asignatarios no podrá
alegar el pacto, porque aplica el art. 1545 que consagra el efecto relativo de los contratos.
4 de noviembre

El testador puede designar los bienes por los cuales se entera la legitima o mejoras. Es decir, los bienes con
los cuales se pagarán las porciones.

Específicamente en materia de legitimas, el testador puede designar las especies con las que se paguen las
mejoras, pero tiene prohibición de tasar dichas especies o valorarlas. Entonces, la prohibición de tasar las
legitimas tiene por objeto a su vez impedir que se burlen dichas legitimas. Esto mismo se debe aplicar a las
mejoras.


¿Qué sucede si lo que se ha dado en razón de legitimas o mejoras no alcanza o excede lo que el legitimario
le corresponde?

El CC plantea este problema respecto a la formación de los acervos imaginarios, porque estos aumentan el
cómputo de las legitimas pero no necesariamente existen los bienes suficientes para pagar dichas legitimas
y mejoras. El CC señala como solucionar el problema de que las legitimas o mejoras se encuentran
excedidas. Esto puede ocurrir por la posibilidad de la formación de los acervos imaginarios.

En el art. 1193 está establecida una imputación:

Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón
de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario,
se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de
dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente

82
 no fuere suficiente para completar la porción mínima
que le corresponde en atención a lo dispuesto en el
artículo 988, la diferencia deberá pagarse también
con cargo a la cuarta de mejoras.

El art. 1193 señala una primera regla: ante la situación de que hay más cuotas en cuanto a su valor pero
menos bienes que repartir. La ley ordena pagar primeramente las legitimas sacrificando la parte de mejoras,
de manera tal que las mejoras contribuyen al pago de las legitimas.

Esta misma regla del “sacrificio de las mejoras”, está a favor del cónyuge cuando no se le pueda enterar su
porción mínima legal garantizada: cuarta parte de la herencia o a una cuarta parte de la mitad legitimaria
según sea el caso. En este caso también contribuyen a las mejoras.

Podrían haber casos más extremos, que ni aun sacrificando las partes de mejoras se pueden pagar las
legitimas calculadas según los acervos imaginarios: la ley ordena un segundo sacrificio de manera tal que
habrá que sacrificar la parte “restante” es decir, la parte de libre disposición en pos de las mejoras:

Art. 1194. Si las mejoras (comprendiendo el exceso
o la diferencia de que habla el artículo precedente, en
su caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo
imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la
cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto
de libre disposición, a que el difunto la haya destinado.

Lógica: las legitimas sacrifican a las mejoras, y si además el testador ha dispuesto mejoras, estas mejoras
pasan a ocupar la parte de la libre disposición.

Fundamento: El sentido de estos sacrificios está en que las legitimas y mejoras tienen carácter forzoso. Así
entonces, lo único que el testador pudo disponer libremente se ve sacrificado por las legitimas y mejoras.

Reglas del art. 1205 y 1206

El CC da dos reglas más que son importantes al momento de la partición. Una se refiere a los frutos y otras
respecto de especies que se han asignado y que deben ser imputadas a legitimas y mejoras.

1) Frutos con cargo a legitimas o mejoras:
Art. 1205. Los frutos de las cosas donadas,
revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de
mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al
donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en
el acervo; y si las cosas donadas no se han entregado al
donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la
muerte del donante; a menos que éste le haya donado
irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la
propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas.

El art. 1205 tienen solo sentido para el cómputo de los frutos y se distingue para agregar o no cosas a la
masa partible:
a. Si se han entregado las cosas en vida: pertenecen los frutos al donatario y no entran al acervo.

83
 b. Si la asignación solo tiene efecto después de la muerte: los frutos anteriores a la donación no le
pertenecen y forman parte de la masa hereditaria (se computan dentro del primer acervo
imaginario porque es con cargo a legitimas o mejoras). Salvo que expresamente el testador haya
dado el usufructo del bien.

Esto solo tiene razón en la medida que el bien sea “fructuario” es decir, que produzca frutos y civiles.

La distinción de los frutos le importa solo al partidor: testador mismo, comuneros o un juez partidor. Por eso
este artículo parece más bien una regla de partición. Esta es una regla de colación de frutos. La ley es muy
puntual en la colación de frutos porque estos son cosas accesorias entonces, podría surgir la discusión de
que pasa cuando la cosa es asignada y esta tiene frutos ¿aplica o no el ppio de accesoriedad? La ley lo
soluciona expresamente.

Esta es una regla para formar el acervo y así el partidor sepa que hacer. Si bien está en legitimas y mejoras,
su verdadera utilidad tiene que ver con la partición.

2) Donatario de especies:

Esto también tiene que ver con un tema de partición. Como el testador o donante tiene derecho a asignar
los bienes con los que se pagan las legitimas o mejoras, podría pasar que estas especies valgan igual, menos
o más que la porción que le corresponde al donatario en razón de sus legitimas y mejoras.
Se pueden producir 3 situaciones respecto del asignatario de legitimas o mejoras:
- Que sus especies tengan el mismo valor, o sea igual que las legitimas (misma porción): se tendrá que
conformar con las especies que se le donaron.

- Los bienes asignados con cargo a las legitimas y mejoras son de menor valor que las legitimas (saldo a su
favoràart. 1206 inciso primera): conserva las cosas y exige el sado. Pero no puede obligar a que le
cambien las especies o que se las den dinero. Entonces, finalmente siempre se las queda.

- Los bienes asignados con cargo a las legitimas y mejoras son de más valor que la porción que le
corresponde por legitimas y mejoras (caso que está excedido): art. 1206 inciso final. Y si le cupiere
definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un
saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la
debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al
saldo que debe.
Art. 1206. Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legítima o mejora, le cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y
exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás
asignatarios a que le cambien las especies, o le den su
valor en dinero.
Y si le cupiere definitivamente una cantidad
inferior al valor de las mismas especies, y estuviere
obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer
este pago en dinero, o restituir una o más de dichas
especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por
lo que el valor actual de las especies que restituya

84
 excediere al saldo que debe.

* En partición estás diferencias que se pueden producir (exceso o disminución porque la porción que
corresponde es mayor o menor a lo que le asignaron en especies) se llaman alcances. Si un particionario
tiene alcances a su favor es acreedor respecto de los demás particionarios. Cuando queda alcanzado en
contra, en vez de ser acreedor pasa a ser deudor de los alcances: podrá devolver especies. Estos alcances se

Si la sentencia de partición viola el art. 1206 (no sigue las reglas) es nula susceptible de recurso de casación
en el fondo.

Todas estas reglas obedecen a la naturaleza de asignaciones forzosas. Lo más patente de este efecto es el
sacrificio que se hace de la parte de libre disposición. En nuestro sistema la libertad sucesoria del testador se
encuentra limitada por las asignaciones forzosas. Por esto podría haber un testamento en que se dejen
asignaciones solo a libre disposición y que nunca se lleva a cabo porque el testador hizo donaciones en vida
que absorbieron la libre disposición. La libertad de testar está muy limitada, nos preguntamos ¿Por qué en
vida se puede disponer arbitrariamente de todos sus bienes en vida (art. 582) y no en la muerte? A. Bello
estaba a favor de la absoluta libertad sucesoria. Entonces, la libertad sucesoria y la de donar está
constreñida a la cuarta parte del patrimonio.

6
La explicación de las asignaciones forzosas está en que se ha querido conciliar el derecho de propiedad del
causante con las naturales obligaciones que se tienen respecto de quien se le ha dado el ser y de quien se ha
recibido. Esto está en el mensaje del CC.


MECANISMOS DE PROTECCION DE LAS LEGITIMAS Y MEJORAS

1) DESHEREDAMIENTO o desheredación

Esta materia está regulada en el art. 1207 y siguientes. En un sistema de libertad sucesoria no se debería
desheredar a nadie porque bastaría hacer un testamento a quien se quiera. Entonces se necesita el
desheredamiento cuando estamos en presencia de asignaciones forzosas (nuestro sistema).

Desheredar supone que la persona antes tenia un derecho hereditario. No se puede privar de algo que no se
tiene. Es la ley la que impone las asignaciones forzosas, pero no se puede desheredar alimentos –los
alimentos no son herencias, entonces no se “desheredan”- (aunque podría terminar privándose en el caso
de las indignidades). Pero respecto a las legitimas y mejoras estas son herencias, por lo tanto podría
pensarse que podría desheredarse respecto de esas, pero esto es un error. Respecto de mejoras el testador
puede hacer la distribución que quiera siempre que sea un asignatario de mejoras por lo tanto puede
asignarle a otro, el desheredamiento se refiere solo a las legitimas. Las legitimas son las únicas herencias en
el que el heredero se encuentra instituido.

El desheredamiento está definido por su efecto:
Art. 1207. Desheredamiento es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea

6
El profesor lo repite siempre, saberlo.

85
 privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a
las reglas que en este título se expresan.

Conclusiones del art. 1207:
- Cuando se deshereda se priva de la legitima por testamento.
- Forma: Se requiere testamento.
- Naturaleza: Es una disposición testamentaria, pero naturalmente no es una asignación (porque no tiene
contenido positivo, se deja “nada”). Es una disposición (no deja nada, tiene contenido negativo). Toda
asignación es disposición, pero no toda disposición es asignación. Genero especie.
- Alcance: Puede ser total o parcial a decisión del testador.

Causales de desheredamiento

Son causales de derecho estricto, si hubiese libre desheredamiento sería la muerte de las asignaciones
forzosas. Ej: “desheredo a todos mis legitimarios”.

La ley no distingue el alcance del desheredamiento entonces se entiende que aplica a la rigorosa o efectiva
según sea el caso. El art. 1207 dice que no valdrá el desheredamiento que no se conforme con las reglas de
este titulo, es decir, son causales de derecho estricto. Por este no valdrá, la doctrina y jurisprudencia ha
señalado que no es una acción de nulidad del testamento, sino que se hará valer a través de la acción de
reforma del testamento. Entonces, la expresión no valdrá no tiene alcance de nulidad sino de reforma.
El desheredado por una “mala causal” no tiene acción de nulidad sino de reforma del testamento según la
doctrina y jurisprudencia.

Solo se puede desheredar a legitimarios, porque precisamente el efecto del desheredamiento es privar de la
legitima.

Las causales de desheredamiento son muy parecidas a las de indignidades de injuria atroz. Pero no son
idénticas.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado
sino por alguna de las causas siguientes:

1a Por haber cometido injuria grave contra el
testador en su persona, honor o bienes, o en la persona,
honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes;

- La causal nº1 del desheredamiento es la nº2 de las de injuria atroz, porque la nº1 de las indignidades
supone haber matado al testador y en este caso el testador no podría revivir para desheredar.
- Es una causal común de todo legitimario.

2a Por no haberle socorrido en el estado de
demencia o destitución, pudiendo;
- Es una causal común de todo legitimario.

3a Por haberse valido de fuerza o dolo para

86
 impedirle testar;
- Es una causal común de todo legitimario.

4a Por haberse casado sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo;

- Es una causal de ingratitud.
- Es una causal solo para descendientes.

5a Por haber cometido un delito que merezca pena
aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o
ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que
el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser
desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.
- Granjerías infames: ganarse la vida de una forma inmoral.
- Es una causal solo para descendientes.

El art. 1208 parecería que se aplica solo a los descendientes, pero hay más legitimarios que solo los
descendientes. ¿qué pasa con el cónyuge y los ascendiente? No dice que no puedan ser desheredados, de
hecho podrán ser desheredados por las primeras 3 causales.

Prueba de las causales de desheredamiento

La ley además de las causales de derecho estricto, exige que se pruebe la causal. La causal debe ser
probada. Surgen dos posibilidades:
- Prueba en vida del testador:
- Prueba muerto el testador:

Además la prueba se puede haber rendido en sede civil o penal. Basta rendir prueba en juicio. En todo caso,
la ley no se refiere solo a rendir prueba (actividad procesal), sino que se requiere producir prueba
reconocida en una sentencia.

Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de
desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si
no se expresa en el testamento específicamente, y si
además no se hubiere probado judicialmente en vida del
testador, o las personas a quienes interesare el
desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el
desheredado no reclamare su legítima dentro de los
cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión;
o dentro de los cuatro años contados desde el día en que
haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo
de abrirse la sucesión era incapaz.

Excepción: en el inciso final del art. 1209 se establece una opción de relevar de esta prueba. Esto sucede
cuando el desheredado se conforma con el desheredamiento. Esto se entenderá cuando el desheredado no
reclama su legitima dentro de los 4 años siguientes de la apertura de la sucesión o los 4 años desde que haya

87
cesado su incapacidad de ejercicio (suspensión de la prescripción a favor de incapaces de ejercicio (no de
suceder)).
Este plazo de 4 años no calza con la N.A ni N.R. sino con el reclamo de la legitima, tampoco es la acción de
petición de herencia (5 o 10 años). La acción del desheredado es la acción de reforma del testamento
(coincide con esta). Por esto la lógica es que si el desheredado no se conforma con el desheredamiento,
ejercerá la acción de reforma del testamento. Igualmente los demandados de reforma podrían demandar
reconvencionalmente para que se pruebe la causal de desheredamiento: el juez podrá: rechazar la reforma
y acoge desheredamiento o viceversa.

Efectos del desheredamiento

i. Priva en todo o parte de la asignación de la legitima rigorosa o efectiva en su caso.

ii. la privación de la legitima se extiende a toda otra asignación por causa de muerte y a toda donación que
se le haya hecha al desheredado ya sea en razón de legitima, mejoras o libre disposición (revocable o
irrevocable). Priva de toda donación finalmente.

iii. En materia de alimentos hay una consecuencia respecto del desheredamiento. De acuerdo al art. 1210
inciso final, el desheredado no pierde el derecho a alimentos, salvo en los casos de injuria atroz
(indignidadànº2,3, 4 y 5 art. 968, el nº1 no puede ser porque el que debe desheredar ya está muerto).

iv. El desheredamiento se puede revocar conforme al art. 1211. Es esencialmente revocable, porque las
disposiciones del testador son esencialmente revocables y además el art. 999 señala que el testador
conserva la facultad de revocar las disposiciones mientras viva (el desheredamiento es disposición y no
asignación) y por lo tanto es esencialmente revocable. A diferencia de las indignidades, la revocación de
un desheredamiento hace que estas causales sean susceptibles de perdón, pero en cambio en las
indignidades no era necesario el perdón del testador, sino que bastaba que por hechos posteriores
“perdonara” aun sin su conocimiento, era causal objetiva.
El perdón podrá ser total o parcial.
NO se admite la voluntad tácita para revocar el desheredamiento.

El perdón del desheredamiento es siempre testamentario, mediante la revocación del testamento que
deshereda. La reconciliación NO se considera perdón. Si el testamento que deshereda subsiste, no hay
revocación.

Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como
las otras disposiciones testamentarias, y la revocación
podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado
tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el
desheredado será admitido a probar que hubo intención de
revocarlo.


2) ACCIÓN DE REFORMA DEL TESTAMENTO y PRETERICIÓN

Esta acción se encuentra regulada en el art. 1216 y siguientes. La preterición (otro mecanismo de
protección) también se encuentra bajo el titulo de la reforma del testamento (art. 1218)

88

La preterición
Art. 1218. El haber sido pasado en silencio un
legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado.

Es un mecanismo de protección de las legitimas. El que se ve afectado por la preterición es un legitimario
que no ha sido mencionado en el testamento o también entendido como pasado en silencio. Al legitimario
pasado en silencio se le llama como el preterido. El testador es obligado a instituir las legitimas en tanto son
asignaciones forzosas y si no las hace las suple la ley. La preterición es lo mismo, por ejemplo un padre con 3
hijos solo menciona dos J y P; y D es el preterido o silenciado.

La preterición no tiene los alcances de un desheredamiento, aunque lo que quiso hacer el testador es lo
mismo que desheredar. La preterición tiene la violencia propia del desheredamiento pero no tiene el mismo
alcance.

El preterido se entiende instituido en su legitima (rigorosa o efectiva). El silencio no constituye
manifestación de voluntad, pero la ley le podría dar valor. La preterición es un caso en que la ley le da valor
al silencio, un valor positivo: institución en la legitima. Si no existiera el art. 1218, el preterido tendría la
acción de reforma porque se le ha desconocido su legitima. Esta norma lo que hace es excluir al preterido de
ser titular de acción de reforma, sino que la ley misma lo instituye, por la acción de petición de herencia.

Acción de reforma del testamento

Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador
no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y
podrán intentar la acción de reforma (ellos o las
personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos), dentro de los cuatro años contados desde el
día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no
tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en
él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro
años contados desde el día en que tomare esa
administración.

Esta regla es idéntica al conformarse del desheredamiento: plazo de 4 años.

Titulares de la acción:
- Legitimarios NO preterido a quien se le ha vulnerado su legitima efectivo o rigurosa.
- Se excluye al preterido* àacción de petición de herencia.

La cosa pedida es la legitima rigorosa o efectiva en su caso. Cuando el testamento no la ha respetado.

89
El art. 1217 inciso final habla expresamente del caso del desheredado, porque este es también titular de la
acción de reforma cuando hay un desheredamiento mal aplicado (no hay nulidad).
Art. 1217. En general, lo que por ley corresponde a
los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por
la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o la
efectiva en su caso.
El legitimario que ha sido indebidamente
desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan
las donaciones entre vivos comprendidas en la
desheredación.

Entonces cuando en Chile se establecen asignaciones forzosas y se consagra una libertad limitada para
testar, aun así un testamento que vulnera asignaciones forzosas no es un testamento nulo, sino que es un
testamento válido pero reformable. Entonces, si bien hay libertad restringida para testar igualmente el
testamento es válido pero sujeto a la reforma por un solo término de 4 años (prescripción de corto tiempo).

Por disposición del art. 1220, la acción de reforma no solo se extiende a las legitimas sino también a la
cuarta de mejoras:

Art. 1220. Si el que tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de
la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán
también derecho los legitimarios para que en eso se
reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
Cosa pedida

Hay acción de reforma para
1) Legitima rigorosa o efectiva
2) Impugnar un desheredamiento
3) Reclamar la cuarta de mejoras cuando no ha sido dispuesta a favor de ascendientes, descendientes o
cónyuges.

**Se podrían pedir todas juntas o solo 1.

Ojo todo esto sujeto a que los titules reclamen la acción o no se conformen en el caso del desheredamiento
dentro del plazo de 4 años, sino el testamento será perfectamente válido.

Causa de pedir

Esto tiene que ver con la legitimación. Únicamente podrán accionar los legitimarios y además tiene un plazo
de prescripción de 4 años que se computa desde la apertura de la sucesión y conocimiento de su calidad de
legitimario.

90

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAS

Se aplica a toda asignación sea voluntaria o forzosa.

Para entender está acción hay que remitirse al libro II del CC, específicamente a la noción de los derechos
reales. Hay un derecho real (son todos establecidos por ley) que es bastante extraño, el llamado derecho
real de herencia:

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una
cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

El CC señala que hay un derecho real de herencia y como es un derecho real se tiene sobre una cosa sin
respecto determinada persona. ¿Qué cosa? se refiere a la herencia, que es una universalidad o cuota de
una universalidad. Pero a su vez las universalidades son de dos tipos: de hecho o de derecho/jurídica. El
derecho real de herencia recae sobre una universalidad jurídica que es el patrimonio transmisible del de
cuyus. Como es un patrimonio, tiene bienes, derechos, obligaciones, deudas o cargas. Activo y pasivo. De
alguna forma pese a ser un derecho real sobre una cosa, el derecho real de herencia es inseparable de la
calidad de heredero. Las universalidades no se persiguen, sino que se persigue el aspecto subjetivo: la
calidad de heredero.

La universalidad es una creación intelectual, nadie “ve” una herencia. Se entiende pero no ve. Es una
creación ideal.

La herencia se demuestra o se confunde en la práctica con la calidad de heredero. Cuando se reclama la
herencia, lo que en realidad se reclama es la calidad de heredero. Sin embargo la ley permite, que la
herencia tenga carácter de derecho real (se tiene sin respecto determinada persona).

Además el libro II nos dice que de los derechos reales nacen acciones reales. La principal acción real es la
acción de dominio o reivindicatoria. Cuando el CC trata de la acción reivindicatoria la señala como la
reivindicación del dominio, pero también nos indica que en general todos los derecho reales son
reivindicables como el dominio. Pero el art. 891 dice:
Art. 891. Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de
herencia, de que se trata en el Libro III.

Es decir, la ley señala que el derecho de herencia no es reivindicable, sino que tiene una acción propia:
acción real de petición de herencia.

La acción de petición de herencia está regulada en el art. 1264 y siguientes. Una cosa es tener acción de
petición de herencia respecto de quienes poseen la herencia, pero que pasa con los terceros.

91
 Art. 1264. El que probare su derecho a una
herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendrá acción para que se le adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de
que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

¿Hay derecho de petición de herencia contra terceros adquirentes?
NO se tiene, sino que lo que se tiene es acción reivindicatoria. Entonces, respecto de los bienes hereditarios
que han sido transferidos a terceros que se encuentran en posesión de ellos se tiene acción reivindicatoria.
La acción de petición de herencia no excluye o anula a la reivindicación, sino que se dirigen a sujetos
distintos.

Legitimación
o Sujetos activos: Heredero no poseedor que tiene derecho a ella que no se encuentra en posesión de ella

o Sujetos pasivos: Se dirige en contra quien ocupa (poseedor) la calidad de heredero la herencia. Es un
poseedor no heredero o no completamente heredero. No se reivindica contra este, sino contra terceros
adquirentes de buena fe. OJO el demandado no necesariamente NO es heredero, podría pasar que este
es heredero pero en una porción menor. Entonces la acción de petición de herencia no solo busca
excluir sino que también podría buscar una distinta repartición.

Entonces el objeto de la acción puede ser:
- Excluir a un heredero que en realidad no lo es
- solicitar una distinta repartición

¿Qué es lo que se pide?

La herencia incluyendo todas las cosas hereditarias corporales e incorporales e incluso las cosas a titulo de
mera tenencia que no hayan sido restituidas. Entonces lo que se pide es el acervo bruto. Hay una suerte de
definición del acervo bruto en el art. 1264. Finalmente lo que se pide es el acervo bruto.

La posesión de la herencia puede ser de 3 clases:

- Legal: se otorga solo al heredero verdadero aunque ignore su calidad de tal. Ficción de posesión. Aquí
no se aplica la acción de petición de herencia.

- Real o material: quien tiene animo de señor y dueño. Podrá ser el heredero verdadero o falso pero
tiene corpus y animus. *El falso heredero pierde la calidad de tal cuando se demanda por petición de
herencia.

- Efectiva: heredero verdadero o falso heredero pero aparente o putativo. El que exhibe un titulo que
aparentemente le da la calidad de heredero.

92
La acción de petición de herencia se refiere a lo menos a la posesión real o material, la ejercerá el heredero
que NO tiene posesión real y mucho menos efectiva.

La acción de petición de herencia expira en 10 años (RG), desde que se tuvo la calidad de heredero (RG:
apertura sucesión); pero en el caso de la posesión efectiva (art. 704) el plazo se reduce a 5 años:
Art. 1269. El derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer
a esta acción la prescripción de cinco años.

Lo anterior no quiere decir que aunque diga expira (prescripción extintiva) no se deban aplicar las reglas de
prescripción de las acciones reales (art. 2517) . Se debe aplicar el art. 2517àlo que señala que toda acción
por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Entonces,
se contesta por la prescripción extintiva pero se demanda reconvencionalmente con la prescripción
adquisitiva. Enfrentados a una acción de petición de herencia prescrita se contesta: En lo principal: opone la
excepción de prescripción extintiva de la acción de petición de herencia. Otro sí: demanda
reconvencionalmente la prescripción adquisitiva.

Art. 2517. Toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho.

7 de noviembre

Acción reivindicatoria contra terceros adquirentes:
De acuerdo al art. 1268, además de la acción de petición de herencia contra quien está ocupando la
herencia, también se le confiere acción reivindicatoria contra terceros poseedores a los que se les hubiese
enajenado bienes de la herencia.
Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de
la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan
sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin
embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra
terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el
que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el
artículo precedente se hallare obligado (Buena o mala fe del poseedor=.

Requisitos de la acción reivindicatoria por el herederos
1) Ser heredero verdadero
2) Se debe dirigir contra terceros poseedores de los bienes o cosas hereditarias.
3) la cosa hereditaria debe ser reivindicable, de acuerdo a las reglas del libro II en materia de
reivindicación.

Efectos de la reivindicación del heredero contra terceros poseedores

Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la

93
 herencia no será responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala
fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros.

Sigue una suerte de similitud con las reglas del poseedor vencido: hay que distinguir entre;
- Poseedor de buena fe: no responde por los frutos y tampoco responde por las enajenaciones o
deterioros de las cosas, salvo en cuanto se hubiese hecho más rico. Esto lleva a una remisión a las reglas
de la nulidad: ¿Cuándo se entiende que alguien se ha hecho más rico? Art. 1688 inciso final. Se hace
más rico en cuanto le hubiese sido útil o provechoso la enajenación o deterioro.

Art. 1688. Si se declara nulo el contrato celebrado
con una persona incapaz sin los requisitos que la ley
exige, el que contrató con ella no puede pedir
restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud
del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más
rica con ello la persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto
las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas,
le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere
retenerlas.

- Poseedor de mala fe: responde sin limitación alguna por los deterioros y enajenaciones.

Hay que tener presente que la reivindicación y petición de herencia respecto a las especies enajenadas,
supone naturalmente en cualquiera de las dos situaciones (acción reivindicatoria respecto de terceros
poseedores y acción de petición de herencia) que no haya operado la prescripción. Esto lo dice
expresamente el art.1268.
Respecto a la petición de herencia la ley dice que expira en 10 años, salvo en el art. 704 en que hay posesión
efectiva la acción expira en 5 años.

Situaciones respecto a la prescripción con la acción de petición de herencia y reivindicatoria

• Petición de herencia:
Art. 1269. El derecho de petición de herencia
expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artículo 704, podrá oponer
a esta acción la prescripción de cinco años.

- RG: 10 años para que expire la acción
- Excepción: caso de posesión efectiva, prescribe la acción en 5 años. El art. 704 se refiere a los títulos
putativos (es un titulo justo pese a ser putativoàes una excepción. Por que los títulos putativos por RG
no son justos). La posesión efectiva se le da al heredero putativo o aparente que exhibe un titulo.

Que diga “expira en 10 o 5 años” se supone que alude a la prescripción. Pero esta prescripción como dice
“expira” debe entenderse como prescripción extintiva o liberatoria. Pero el problema es que la acción de

94
petición de herencia es una acción real, entonces ¿Cómo opera la prescripción extintiva? Esto está resuelto
en el art. 2517 a propósito de la prescripción de las acciones reales: toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Entonces, expira porque ha operado
la prescripción adquisitiva. Entonces, se deberá contestar por la prescripción extintiva y en el otrosí
demandar reconvencionalmente la prescripción adquisitiva. La doctrina ha dicho que la prescripción
adquisitiva no se puede alegar como excepción, sino que solo como acción. Entonces, en lo principal: opone
acción de prescripción extintiva. Otro sí: demanda declaración de prescripción adquisitiva. Debe pedir
ambas porque en las reglas generales del CC (2.493) se establece que quien quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, porque no se puede declarar de oficio. Si solamente se opone la prescripción
extintiva, el juez no puede declararla porque le falta el requisito de la adquisitiva. Y no puede declararla de
oficio. Si lo declara de oficio, hay ultra petita por lo tanto está sujeta a nulidad por casación en el forma.

• Acción reivindicatoria del tercer poseedor de los bienes hereditarios

El heredero contra el tercero podrá oponer la acción reivindicatoria (a este tercero le enajenó la cosa un
poseedor de la herencia no un heredero).

Para poder ejercer la acción reivindicatoria, debe tratarse de un tercer poseedor de los bienes hereditarios a
quien se le ha enajenado dichos bienes, y se deben tratar de especies reivindicables.
*Especies no reivindicables: bienes muy fungibles, porque se pueden comprar en ferias, tiendas, etc. Todos
iguales. Ej: neumáticos.

Además otro requisito para ejercer la acción, es que las especies no deben estar prescritas. Esta acción
prescriptiva de la acción reivindicatoria que opera por la prescripción adquisitiva. Debemos distinguir:

- Poseedor regular : está de buena fe con justo titulo: deberemos distinguir si el bb es:
i. mueble: prescripción adquisitiva ordinariaà2 años.
ii. inmueble: prescripción adquisitivas ordinariaà5 años.

- Poseedor irregular: adquiere sin BF, sin justo titulo o tradición en su caso. Da igual si es mueble o
inmueble. Prescripción adquisitiva de 10 años.

Para poder ejercer la acción reivindicatoria es necesario que los poseedores no hayan adquirido los bienes
por prescripción adquisitiva. Entonces se contesta la demanda: en lo principal: opone prescripción extintiva.
Otro sí: demanda reconvencional de prescripción adquisitiva que podrá ser de 2, 5 o 10 años. El juez no
podrá declararla de oficio.

Tanto la acción de petición de herencia como la reivindicatoria, son reales por lo tanto prescriben no
puramente de la forma extintiva, es necesario que opere la prescripción adquisitiva del mismo derecho.


PARTICIÓN

Tiene dos aspectos: partición que se estudia en el derecho sucesorio como materia del derecho sustantivo.
Pero la partición, también origina un juicio. Este juicio de partición se estudia en los procedimientos
especiales del CPC.

95

El CPC trata en los art. 646 y siguientes la partición judicial. Esta se hace por medio de arbitraje. El juez
partidor es juez arbitro.

Definición legal de partición (libro IV y no III): art. 2312 nº3:

Art. 2312. La comunidad termina,
1.o Por la reunión de las cuotas de todos los
comuneros en una sola persona;
2.o Por la destrucción de la cosa común;
3.o Por la división del haber común.


El CC no atiende si la partición es compleja o no, no dice como se tramita. Es simplemente la división del
haber común.

¿A quien le compete hacer la división del haber común?
La partición siempre compete al partidor. Es el único llamado a hacer la partición.

¿Quiénes podrán ser partidor? La ley da las siguientes posibilidades:
o Causante o testador: por instrumento entre vivos o por testamento.
o Las partes mismas: causahabientes.
o El juez: llamada partición por juez. En este caso es el juez arbitro, regida en los juicios de partición de
bienes. Art. 646 y ss. del CPC.

i. Partición por el causante o de cuyus:

La posibilidad del que el causante haga la partición y que esta tenga verdaderos efectos, tiene sentido
siempre que exista una cercanía temporal con la muerte bastante próxima. Como el patrimonio es una
realidad dinámica, más próxima sea la partición al momento de la apertura (muerte) tendrá sentido y se
puede aplicar. Pero si una persona, hace la partición 30 años antes de la muerte, el patrimonio cambia. No
tiene sentido. Aun así la ley lo permite.

*Cuando la ley habla de actos legales de partición se refiere a la posibilidad de partición por causante o
causahabientes. Pero cuando habla de sentencia de partición es la del juez.

Conforme al art. 1318 el de cuyus podrá hacer la partición:
Art. 1318. Si el difunto ha hecho la partición por
acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria
a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
artículo 1337, regla 10a, otorga al cónyuge sobreviviente.

Cómo lo hace:
- partición por actos entre vivos: escritura publica de partición
- por testamento.

96
Hay una pequeña discusión respecto de una norma que está en materia de legitimas, en que se permite al
testador designar las especies con las que se pagan las legitimas pero no se le permite tasarlas. El art. 1197
se ha dicho que es contradictorio en cuanto señala lo anterior, porque el de cuyus puede decir dejo X con
cargo a la legitima de Diego, pero no puede tasar X. Entonces, por un lado la ley dice que el testador puede
designar bienes y no tasa y por otro lado el testador puede hacer la partición. El profesor no ve conflicto
alguno, porque naturalmente no es lo mismo designar las especies con las que se pagan las legitimas a
efectuar la partición. Naturalmente cuando el acto ejecutado es una partición, el testador deberá tasar.
Entonces, cuando solo se designan bienes sin hacer partición no podrá tasar. Cuando el testador hace la
partición sí puede tasar.

Alcance de la partición del testador: art. 1318: se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho
ajeno. ¿Ese derecho ajeno se podrá predicar de terceros que les nace su derecho por el mismo testamento?
NO, no se refiere a asignatarios voluntarios.. Se refiere al derecho ajeno de personas que tienen
asignaciones por ley. Se deben respetar las asignaciones forzosas. Entonces, si se vulneran asignaciones
forzosas en la partición, se podrá aplicar la acción de reforma por parte de los asignatarios forzosos. Los
asignatarios voluntarios no tiene derecho ajeno. El derecho ajeno solo puede surgir de los derechos
forzosos.

Inciso final art. 1318:
En especial, la partición se considerará contraria
a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
artículo 1337, regla 10a, otorga al cónyuge sobreviviente.

De todos los derechos ajenos, se elige especialmente la regla del usufructo vitalicio o perpetuo al cónyuge.
Esto se aplico con la reforma pro cónyuge. Esta regla puede terminar haciendo ilusoria la partición.

Esta partición es bien extraña. Porque es muy difícil que el testador lo logre hacer, nadie sabe cuando va a
morir con certeza y si sabe cuando morirá generalmente no estará preocupado de hacer una partición.


ii. Partición por los particionarios: solamente cuando hay común acuerdo, sino se parte por vía
judicial. Este fenómeno es porque siempre se parte, por las buenas o por las malas. El hecho de que
siempre hay partición, es por el art. 1317 que consagra un principio general de la legislación: el odio
del legislador a las indivisiones porque son fuentes de conflicto. Traban la libre circulación de los
bienes.

Art. 1317 SABER. Ninguno de los coasignatarios de una
cosa universal o singular será obligado a permanecer en
la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.àPACTO DE INDIVISIÓN
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los
lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.

97

Por RG todas las cosas se pueden partir, salvo que se haya pactado la indivisión (max. 5 años) o la ley ordene
mantener una cosa indivisa.

Además el art. 1317 dice que la partición podrá siempre pedirse, se entiende que fija la imprescriptibilidad
de la acción de partición. El art. 1317 es uno de los fundamentos de que no pueda haber partición entre
comuneros, porque ninguno de los comuneros es poseedor exclusivo. A pesar de que en la doctrina se
discute la posesión, se entiende que todos los comuneros podrá pedir la partición pero claramente no
pueden afectarse por prescripción entre ellos mismos.


iii. Partición por el juez:

En este caso los comuneros deben ejercer la acción de partición por medio de solicitar la designación o
nombramiento de partidorà aplicación art. 646 del CPC. Esto se remite a las reglas del nombramiento de
peritos. No se solicita la partición propiamente tal, sino que la acción de partición se especifica en una
designación de partición.

La relación entre la partición de los comuneros y la del juez se regula por el principio dispositivo. Es decir,
durante la partición se podrá poner término total o parcialmente al juicio de partición con acuerdo de los
herederos. Prima siempre el acuerdo de las partes, incluso dentro del juicio.


Como la partición es la división del haber común, necesariamente se deberá saber a cuanto asciende el
haber común. Para llegar al quantum, se deberá aplicar la teoría de los acervos. Se parte desde el acervo
bruto al acervo ilíquido y luego se llega al acervo liquido o partible. Las operaciones de los acervos están
destinadas a fijar el quantum para la partición. En los casos que se den las situaciones, se podrán aplicar
además el primer y/o segundo acervo imaginario.

Determinado el haber común, se deberá determinar la división: para esto habrá que determinar si la
sucesión es testamentaria, abintestato o mixta. por lo que se deberá dejar el cómo se divide. Ej:
concurriendo 3 hijos legitimarios y no habiéndose dispuesto de ¼ de mejoras y ¼ de libre disposición, se
acrece para formar el total de la herencia. No se formaron acervos imaginarios porque no hubo donaciones.
Se debe contar la “historia de la partición”. En consecuencia, la herencia se divide por ejemplo, 3 hijos con
igual derechos: se dividirá en 1/3 para c/u. Y si no hay testamento, la herencia se divide en 3 por aplicación
del primero orden de sucesión.

Si el acervo por ejemplo, alcanza a una valorización de 150, deberá dividirse en 3 partes para c/u de los
herederos. De manera que, corresponde a X: 50, a J: 50 y a D: 50. A este cálculo se le llama “ha de haber”.
En este caso el “ha de haber es de 50”.

Supongamos que tenemos 3 grandes bienes y cada uno vale 50: una casa, acciones y una maquina. Frente al
“ha de haber” se produce el “entero y pago”. Estas porciones que corresponden normalmente a los hijos
(aunque pueden no pagarle a los hijos) se le llaman hijuelas. Entonces, “Entero y pago de las hijuelas a D”.

98
¿Qué sucede si no hay acuerdo en cómo efectuar la división? Existen dos posibilidades. Se está de acuerdo
en el ha de haber, pero NO hay acuerdo en el “entero y pago”. Hay que distinguir entre:
- Bienes que admiten cómoda división: ejemplo: acciones. Se dividen en partes iguales para todos. Se
produce una partición y adjudicación parcial.

- Bienes que no admiten cómoda división: Ejemplo: casa y máquina. Para hacer líquidos los bienes, la ley
permite vender los bienes y también hacer una subasta. Existen dos posibilidades en la subasta:
i. Subasta entre particionarios: cuando hay desacuerdo si es entre particionarios o con terceros
extraños, entre los mismos, prima la subasta con terceros extraños porque hay adjudicación
con justo valor. Prima la voluntad de los particionarios, pero si hay desacuerdo será con
extraños y los particionarios igualmente pueden participar.
ii. subasta admitiendo terceros postores extraños.

El juez o los mismos particionarios, podrán hacer lotes: lote 1 casa, lote 2 acciones y lote 3 máquinas. Se
podrán sortear al azar los lotes entre los particionarios. Lo ideal es que los lotes sean de igual valor, pero si
no ocurre eso se producen “diferencias” llamadas: alcances. Estos alcances pueden ser a favor o en contra:
- Cuando alguien se adjudica menos de lo que le corresponde: está alcanza a favor por la diferencia. En
este caso si los alcances son a favor son créditos; si son en contra son una deuda. Los alcances se
pagan en dinero.
- Cuando alguien se adjudica más de lo que le corresponde: (lote mayor) este tiene un alcance en contra
por la diferencia. Tiene una deuda que se paga en dinero.

11 de noviembre- Clase Pacheco.
Cuestiones Previas a la partición

Para hacer la partición hay que:
1) Determinar el haber común: Teoría de los acervos, el destino natural de la partición es que esta se
practique sobre el acervo líquido y excepcionalmente calcular sobre los imaginarios, primero o
segundoàPartición Objetiva.

2) Determinar quienes concurren: Aquí hay que distinguir si se trata de una sucesión testamentaria,
abintestato o mixtaàPartición Subjetiva.

3) Determinar con qué derecho concurre: Por el derecho que fije el testamento o la ley. Este puede
tratarse de herederos universales, de cuota, etc.àDerechos que concurren.

Determinado el quantum hereditario, quienes concurren y con qué derecho concurren se puede llevar a
efecto la partición. La operación de partición consiste en distribuir el quantum entre los que concurren
conforme a los derechos con que estos lo hacen, (que no necesariamente son iguales) esa es la lógica de la
partición.

Sin embargo si en la partición existe controversia respecto a la materia, si por ejemplo se discute que bienes
se incluyen o no a la herencia o si un sujeto o derecho esta controvertido, NO se puede llevar a efecto la
partición. Entonces, si bien la partición puede eventualmente tener por forma algún juicio, la verdad es que
ninguna de estas cosas forma parte del juicio de partición, ni de ninguna partición posible. La razón es
porque estas materias se les conocen con el nombre de cuestiones previas de partición.

99

El partidor no tiene competencia para las cuestiones previas, estas tienen que ser resueltas por el acuerdo
de los que están en conflicto mediante:
• transacción extra judicial,
• avenimiento o conciliación
• en juicio o sentencia

Ósea son resueltas por la justicia ordinaria, a menos que le den estas facultades en calidad de árbitro, pero
lo normal es que no se pueda hacer partición sin resolver estas cuestiones previas.

Esto se encuentra esencialmente en dos artículos: art. 1330 y 1331

Art. 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.

Este art se refiere solo a los sujetos que concurren y a los derechos con que concurren. Art. 1330 → Se
refiere a los sujetos que concurren y a los derecho con que concurren, es decir, a las cuestiones previas de
partición que son respecto de los sujetos. En este caso se PARALIZA la partición, porque no le puedo dar a J
⅕ si le corresponde ⅙ y estas cosas deben ser resueltas por la justicia ordinaria.

Por lo que el art 1331 se va a referir a los objetos.

Art. 1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará
la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición
suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la
mitad de la masa partible, lo ordenare así.

La diferencia es que aquí se distingue entre el quantum hereditario, si el bien debe o no pertenecer a la
masa partible. Sin embargo esto también debe ser resuelto por la justicia ordinaria. Ahora si afectan a una
parte importante de la masa partible se puede incluso pedir la suspensión de la partición.

Ósea la disputa de un derecho exclusivo en principio no suspende la partición de los bienes que no están en
disputa, pero si estos bienes fueren una parte importante de la masa esta si se va a suspender. En este
contexto el art.1349 dice:

Art. 1349. El haber omitido involuntariamente algunos objetos no será motivo para rescindir la partición.
Aquella en que se hubieren omitido, se continuará después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a
sus respectivos derechos.

1. Si se resuelve la cuestión en favor del que alega el derecho exclusivo: no hay nada que partirse
respecto a ese. Sin embargo, esto no puede detener la partición de los bienes disputados. Hay
partición total. Esto quiere decir que el bien disputado nunca se debió considerar en el quantum
hereditario.

100
 2. Si se resuelve a favor de la masa hereditaria: La primera partición sería una partición parcial que se
completaría cuando se resuelva los bienes disputados en favor de la masa. Con esto se dice que se
pueden hacer todas las particiones parciales hasta agotar el quantum. También podrían haber
algunas judiciales y otras voluntarias. Por eso es que el art 1349 se refiere a las particiones
sucesivas o parciales. Se procederá como en el caso del artículo 1349, es decir, esta partición fue
parcial y en estas hipótesis se permite continuar con otra partición, ya que no tiene porque hacerse
en un solo momento o acto sino que hasta que exista quantum por distribuir. → Lo que agota el
derecho a partirse es no estar en indivisión.

En resumen en principio la disputa en cuanto a los sujetos si suspende la partición y en cuanto a los objetos
en principio no suspende y se puede partir respecto de los bienes no disputados. Dentro de esto se puede
resolver a favor del que alegaba el derecho exclusivo se y si no hay otros objetos omitidos la partición fue
total, porque ese bien nunca debió haberse considerado en el quantum. En el caso contrario se procederá
según el 1349, lo que quiere decir que esta partición fue parcial y en estas hipótesis el articulo 1349 ordena
o permite continuar con otra partición.

1) Algunos aspectos procesales:
a) El juicio de partición es materia de arbitraje forzoso

b) Las cuestiones previas de partición: conforme al 1330 y 1331 son parte de la justicia ordinaria,
juicios de lato conocimiento por regla general. Como son de la justicia ordinaria pueden ser
sometidas a arbitraje voluntario, ahora algunos le dan competencia al partidor para resolver esas
cuestiones previas en calidad de árbitros. Ahora la mayoría aunque haya una cuestión previa hace
la partición igual y esta sentencia sería sujeto a una casación.

2) Tipos de partición.
Estos pueden ser por:
a) El causante: Por acto entre vivos o por testamento. Todo esto mientras un vulnere el derecho ajeno
y pueda ser aplicada. El CC dice que se consideran que vulneran derecho ajeno en especial al
cónyuge, pero también les puede perjudicar a los que tiene algún derecho por ley respecto a esa
sucesión.

b) Los mismos pro indivisarios o de común acuerdo: esta tratado en el art. 1325. Esta consiste en
dividir el haber común por consentimiento de los mismos interesados. Esto va a tener como limite
la ley, esencialmente son los requisitos generales de los actos jurídicos. Esta es CONSENSUAL, pero
la de bienes raíces debe hacerse por escritura pública, pero por ejemplo una partición de dinero
por ejemplo es muy simple y no tiene solemnidades (1445 +1348 inciso final)

Sin embargo hay una pequeña diferencia, ya que además de las reglas generales de los contratos
cuando hay LESIÓN ENORME, cuando alguien ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota y
produce la rescisión de ese acto.

PARTICIÓN DE COMÚN ACUERDO

Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque
entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten
cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

101

Ósea la partición de común acuerdo debe:
• Cumplir con los requisitos generales de los contratos (1445)
• No reclamarse la lesión enorme (1348 inciso final)

Art. 1348 inciso final: La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota.

Art. 1445. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.

Requisitos de la partición de común acuerdo: (Análisis art. 1.325)

i) Que concurran al acto: Nadie está obligado a permanecer en indivisión y la forma más natural de
hacerlo es hacerlo por sí mismos, de consuno y debe haber consentimiento. Además deben estar de
acuerdo en la FORMA de partirse. Ósea consentimiento de doble alcance: En partirse + en la forma.

Se habla de la forma de partirse en relación al art 1337, ya que no hay una sola forma de partirse, por
eso hay que estar de acuerdo. Por ejemplo Pedro y Juan están de acuerdo en partirse respecto a la casa
familiar, pero Pedro quiere tasar la casa, poner aviso y si no hay nadie que oferte precio se va a subastar
para sacarla al mejor postor. Sin embargo Juan no está de acuerdo y quiere quedarse con la casa y pagar
la diferencia.

Al final hay varias formas de partirse, por ejemplo vender y repartirse el dinero. También se puede
poner la casa a tasación por corredores contratados por cada uno y van a presentar la tasación, se va a
sacar el promedio y el que ofrezca esta casa se lo lleva. Otra opción es hacer una subasta, dividirse el
terreno en lotes, donde además debe decidirse que lote le corresponde a cada uno.

Es decir, es tan importante decidir partirse como estar de acuerdo en la forma de partirse. Otro sub
requisito sería: Todos estén de acuerdo en la manera de hacer la partición: en la FORMA de partirse. El
consentimiento debe darse en cuanto a realizar la partición y en cuanto a la forma en que se llevará a
cabo. Es un consentimiento de doble alcance → De no estar de acuerdo en la forma, se debe recurrir a
la justicia.

ii) Capacidad: Esto se permite incluso habiendo incapaces. La pregunta es qué sucede con la incapacidad,
estos deben concurrir con un representante.

iii) Que haya consentimiento exento de vicios: Que sea una partición de común acuerdo.

iv) Que no hayan cuestiones previas: arts. 1330 y 1331.

o Partición de común acuerdo habiendo incapaces:

102
Aquí la ley exige, además de que los incapaces concurran representados, (1) tasación de los bienes y (2)
autorización judicial. Cuando concurren incapaces la ley exige tramites adicionales y el art. 1325 se refiere a
esto:

Art. 1325 inciso segundo: Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y
la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un
partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo
un partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo
anterior, con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.

i. Tasación de los bienes por peritos

Aun habiendo incapaces y haciéndolo ante juez partidor de acuerdo al CPC, se puede omitir la tasación
cuando en los autos consten antecedentes que den cuenta de valor de tasación si es que estos están de
acuerdo.
Cuando esto se hace de manera voluntaria, hay que acompañar y protocolizar las tasaciones que se tengan.
Generalmente para omitir la tasación pericial lo que se hace es considerar el avalúo fiscal y las tasaciones
privadas.
- En materia de inmuebles, para omitir la tasación, se debe considerar el avalúo fiscal y las tasaciones
privadas.
- Como en este caso no hay autos, las tasaciones se deben anexar al instrumento de partición.

ii. Autorización judicial

Para ello hay que estar al artículo 1342 del CC:

Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

Este art se refiere la partición judicial y se va a requerir autorización judicial para realizar esta en los
siguientes casos:
• Personas ausentes
• Personas bajo tutela o curaduría

El art 1325 dice que la autorización judicial va a ser necesaria en los casos que habla el art. 1342. Sin
embargo, la capacidad no tiene nada que ver con ser ausente, porque si falta ese ausente no se cumple el
requisitos de voluntad, por lo que solo aplica respecto a los incapaces.

El típico caso del incapaz que puede partirse voluntariamente sin necesidad de autorización judicial porque
la ley no alude a ellos es en los casos de los sujetos a patria potestad, ósea si un padre concurre por su hijo
no lo requiere, pero en la práctica los Bancos si se lleva una partición voluntaria con menores sujetos a
patria potestad el banco va a objetar la partición por falta de autorización judicial.

Si se pide la autorización judicial se pide que previo resolver informe el defensor público que va y emite un
informe que dice que con arreglo a 1342 no el corresponde pronunciarse, porque no se trata de los casos
señalados en 1342, por lo que no requiere autorización judicial. El tribunal la rechaza por innecesaria.

103

Al final si la ley hubiese querido decir patria potestad lo hubiese hecho.

Art. 1325 inciso 4to. Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por
causas de implicancia o recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor
que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.


Respecto a la forma de hacer la partición de común acuerdo

Para estos efectos es esencialmente importante entender un concepto en relación a los bienes, ya que para
efectos de partición lo relevante son dos clases o categorías de bienes:

(1) Los que admiten cómoda división. Ejemplos clásicos son
• Dinero,
• Acciones bonos, valores mobiliarios
• Géneros

(2) Los que no admiten cómoda división
• Los inmuebles
• Especies o cuerpos ciertos como joyas, caballos, autos.

Generalmente lo que se hace acá es hacer particiones parciales, primero lo que admite cómoda división y
después respecto de los otros que son más complicados. Se hacen particiones parciales.

Juez/ Árbitro partidor
Entre comuneros prima la autonomía de la voluntad. Si los comuneros no se ponen de acuerdo van a llegar a
una partición judicial y ahí se van a encontrar con el artículo 1337.

Entonces pueden al final hacerlo que quieren, con los límites legales y a este respecto se le ciertas reglas de
cómo hacer a partición en el artículo 1337. Si no lo hacen le van a tener que pagar a un 3ro para que haga
esto mismo. Ósea respecto a la partición entre comuneros es voluntaria, pero si no se llega a acuerdo va a
aplicar por defecto.

La lógica del código es tratar a los bienes que admiten cómoda división y los que no la admite. Se entienden
que admite cómoda división cuando por su fraccionamiento no sufre alteración en su valor. Sin embargo los
muebles y la mayoría de los inmuebles no admiten cómoda división. Entonces hay que imaginarse una cosa
que dividida valga menos, por ejemplo una colección de cucharas, donde aun admitiendo su valor
desmerecen su valor.

Naturalmente el código en el art 1337 parte esencialmente por las que no admiten cómoda división, porque
se entiende que las que si se dividen por la propia naturaleza y el código no lo dice porque es obvio,
entonces:
i) Cosas que admiten cómoda división: Por naturaleza, por ejemplo si tengo 100 millones y 4
herederos con los mismo derechos a cada uno le corresponden 25.

104
 ii) Cosas que no admiten cómoda división: Que no pueden ser divididas o si se dividen disminuyan
sensiblemente su valor, estas son las que están reguladas en el 1337:

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución
de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

a) Regla primera y segunda: licitaciones

1ª. Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer,
tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a
prorrata.

Aquí se hace una suerte de subasta lo liquidación. En primer término la subasta o licitación de las especies se
hace entre los mismos comuneros, pero puede que la cosa sea muy valiosa o que los otros no tengan plata y
cualquier comunero en este contexto puede pedir que se admitan postores extraños. Basta con que uno de
los particioneros pida la licitación con postores extraños para que tenga que hacerlo, para tener un mejor
resultado. Normalmente si bien se puede hacer un remate privado para asegurarse lo más recomendable es
pedir que haya 3ros extraños.

Efectuada la licitación de esta especie lo que se reparte es el producido a prorrata de las cuotas hereditarias.

2ª. No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo
1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será
preferido al que no lo sea.

Esta es la misma regla, pero aplicada de otra forma. Si se hace licitación entre los indivisarios y dos ofrecen
el mismo valor y nadie quiere ofrecer más hay un empate y en ese caso se va a preferir al legitimario del que
no lo es. Si no hay legitimarios hay que ir con postores extraños, se vuelve a la regla primera.

b) Reglas 3ra ,4ta, 5ta y 6ta: son reglas que se aplican a la división de fundos, pero nada impide aplicar la
división de fundos las reglas 1ra y 2da.

El código le dedica 4 reglas a los fundos, por ser dictado en una época donde lo más valioso eran os
inmuebles y dentro de esto la propiedad agrícola o agraria.

Esencialmente la división de un fundo es una división física, si por ejemplo se tiene un fundo que va desde
cordillera a mar y 3 hijos, suponiendo que fuese igual en toda su extensión, habría que lotear o hijuelar
(viene de hijo) el fundo, ósea una división física. Si se tiene que hacer esto la forma razonable de hacerlo en
forma de porciones equivalentes, es decir de forma horizontal. Ahora este es un caso ideal y no siempre es
así, que haya una parte mejor que otra y una parte debe pagarle los alcances a la otra, porque lo que no se
puede igualar en especie se debe igualar en dinero.

c) Regla 3r y 4ta : Regla de la continuidad o contigüidad:

3ª. Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere,
continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad
resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.

105
4ª. Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que
el mismo asignatario sea dueño.

Aquí se parte de la base en que uno de indivisarios es dueño de un fundo y lo ideal es que se le adjudiquen
los lotes que están continuos al suyo.

d) Cuando no es posible la continuidad: regla 5ta, de las servidumbres

5ª. En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y
goce.

Si por ejemplo me asignaron un lote seco, podría pedir una servidumbre de acueducto para regar mi predio,
de pastoreo, de tránsito, etc.

e) Regla 6ta: Permite separar con consentimiento de las partes, usufructo de nuda propiedad.

Según VERDUGO esta regla es bien mala, ojala no haya que aplicarla, porque trae muchas dificultades.
Además el usufructo en algún momento termina. Sería mejor calcular un alcance.

Normas que se aplican al resto de los bienes no indicados: (7, 8 u 9, formación de lotes o hijuelas)

Así como se puede asignar de diversas formas un fundo con el resto de los fundos también hay que formar
lotes o hijuelas. Por ejemplo si tengo:
• 1er lote bicicleta, muebles de la casa
• 2do lote: cuadro y un computador
• Un flotador de plástico, 3 vasos y un jarrón

En este caso todos valen igual y el código dice que:

7ª. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible.

Esto se debe hacer respecto a lo que dice la regla 8va:

8ª. En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación
resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.

Entonces se forman lotes procurando que tengan una cierta equivalencia. Como estas reglas están en la
partición judicial cualquiera de los interesados puede recamar el modo de conformación de los lotes antes
del plazo que se da para impugnarlos. Para hacer esto hay que fundamentarlo.

9ª. Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de
efectuarse el sorteo.

Después de la formación de estos lotes viene el sorteo:

El sorteo naturalmente es una regla por defecto porque antes de esta se podrían poner de acuerdo y evitar
el sorteo. Al final todas estas reglas aplican todas en defecto del acuerdo de las partes.

106

Regla 10: Introducida por la reforma de la filiación (ley del cónyuge según Verdugo):

10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de Art. 1º, Nº 108 la propiedad del inmueble en que resida y que sea
o NOTA haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Esto se refiere a los bienes que pueden ser declarados como familiares:

Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las
cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso,
según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se
regirán por lo dispuesto en el
Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

Esto puede dar lugar a que como la gran mayoría de cuando se parte la herencia solo se parte la casa y los
muebles de esta en la práctica puede que no haya partición posible, porque como tiene usufructo vitalicio
puede ser que incluso muera después y los herederos nunca van a recibir nada. Es más ahora no solo es con
el cónyuge, sino que también con el código civil.

*Relacionar con el mulato Eusebio (O Ricky Martin en su defecto) que contrajo AUC con el causante de 90
años y dejó a todos los hijos sin sus legítimas y se dedica a disfrutar los bienes.

Esto además se relaciona también con el 1318 del inciso final:
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el Art. 1º,
Nº 107 artículo 1337, regla 10ª, otorga al cónyuge sobreviviente.

11ª. Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial
Art. 1º, Nº 108 para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando
algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de
sus bienes.


PARTICIÓN ANTE JUEZ PARTIDOR

Esta tiene lugar en defecto de las dos anteriores. Como nadie está obligado a permanecer en indivisión tiene
que haber un mecanismo para poner término a ese estado. Esa es la partición y en ultimo término la judicial.
Esta partición se lleva ante un juez árbitro, que es uno por regla general de derecho y que conforme al art
1323 solo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tienen libre
disposición de sus bienes. Ósea el legislador considera que es una cuestión técnico-jurídica.

Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados L. 10.271 habilitados para ejercer la profesión y que
tengan la Art. 1° libre disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales
establece para los jueces.

a) Quien lo puede nombrar:

107
 i. El mismo causante en su testamento
ii. De común acuerdo los indivisarios
iii. El juez de los particionarios

b) Juez partidor:
i. El juez partidor está sujeto al control jurisdiccional y correctivo de la ICA. Se equipara a un juez de
letras.

ii. Debe aceptar el cargo y jurar desempañarlo en el menor tiempo posible, así lo establece el 1328
Art. 1328. El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida
fidelidad, y en el menor tiempo posible.

iii. Termino para resolver la partición: De dos años, 1332 y el partidor no puede ampliar este plazo. Si
lo pueden ampliar o restringir los particionarios.

iv. El partidor no tiene competencia para resolver las cuestiones previas de la partición, salvo que
por el compromiso se le hayan dado facultades para resolver esas cuestiones.

v. Las costas comunes de la partición:
• Honorario del arbitro
• Costas del actuario o secretario
• De los tasadores de los bienes e informes comunes de tasación
Se aplica a esto las mismas reglas de las bajas generales (958), porque son gastos de la sucesión.

vi. Además conforme al 1329 tiene responsabilidad civil y penal, debe comportarse como un buen
padre de familia en el ámbito civil y responde penalmente por el delito de prevaricación judicial.

vii. Conforme el articulo 1336 el partidor es responsable frente a los acreedores en caso que no forme
dentro de la partición lo que se llama” hijuela para el pago de deudas conocidas”. El partidor
aunque nadie le pedía formarla, tiene la obligación de separar estos bienes para responder por las
deudas conocidas. Ósea no solo tiene responsabilidad civil y penal frente a los particionarios, sino
que también tiene responsabilidad civil ante los acreedores.

Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los
herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este
deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

El partidor no tiene obligación de saber cuáles son las deudas del difunto, pero si constan en los
antecedentes debe formar esta hijuela, por lo que deberían preguntarles a los herederos esta situación. Lo
que hace también es preguntar si alguien llevaba la contabilidad del difunto si es que llevaba. Pero el
partidor sea como se entere que hay deudas, ya sea por los herederos, acreedores DEBE formar esta
hijuela.

c) Cómo se realiza esta partición: Parecido a la voluntaria

Dos figuras: Laudo y ordenata

108
El partidor finalmente es un juez y por lo tanto dicta una sentencia de partición y esa sentencia se
descompone en dos figuras. Laudo y ordenata.

i) Laudo: Se contienen todos los antecedentes respecto a la partición

Se contienen todos los antecedentes respecto a la partición. Contiene los antecedentes del nombramiento
del partidor (juramento), indica los comparendos que se han ido celebrando (que con fecha XX se celebró el
primer comparendo en que se fijaron las normas de la partición), etc.
EJ: Se determinó que el acervo partirle era XX y que los herederos son P, J y D con iguales derechos y que se
formaron las hijuelas 1,2 y 3. Que en consecuencia “ha de haber” (lo que le corresponde a cada partición,
fija la cantidad) para P tanto, para J tanto y para D tanto. Que se le entera y paga con los siguientes bienes:
xxxxxx (Esto se hace respecto de cada heredero).

Si el “ha de haber” es igual al “entero y pago” significa que no hay alcance (no hay diferencia). → Es decir,
esta hijuela no produce ningún alcance.

Este laudo va a contener:
1. Los antecedentes del nombramiento del partidor: Juramento, etc.
2. Primer comparendo Por ejemplo reglas de procedimiento y plazo para que los particionarios
propusieran las bases de la partición
3. Comparendos ordinarios: por ejemplo en que se resolvieron ciertas cosas
4. Formación hijuelas pagadoras de deudas
5. Ha de haber. Calculo de lo que le corresponde a cada uno de los particionarios “Entero y pago”, es decir
si se pagó y como se enteraron.

Sin embargo aquí puede pasar:
- Que el “ha de haber” es igual “al entero y pago” significa que no se produjo alcance.
- Alcance a favor: Que haya tenido un ha de haber de 250 y se han enterado 200, ósea tiene un crédito
por 50.
- Alcance en contra: Que el ha de haber haya sido de 250 y se hayan pagado 300 (. Aquí se produjo un
alcance en contra que es una deuda, luego la partición le ordena pagar este alcance al alcanzado en
contra. Si el “ha de haber” fue menor que el entero (es decir, el entero quedó excedido) también se
producirá un alcance. Este es un alcance en contra del adjudicatario, por lo que es una deuda que se le
debe al que quedó alcanzado a favor.

Esto se hace mediante la compensación y liquidación por alcances, que debe ser pagado con dinero efectivo
y si no se hace este fundo queda constituido en hipoteca legal, la que el partidor tiene la obligación de
inscribirla.

Una vez que están enteradas y pagadas las hijuelas el partidor dicto que habiéndose pagadas la hijuelas y
pagadas o aseguradas el pago de los alcances se dicta sentencia de partición.

ii) Ordenata: los cálculos de la partición, ósea es el laudo traducido a números , es una planilla
Excel que va detallando como se entera cada una de las hijuelas. Se hace un cálculo final y esa
es la ordenata.

109
EJ: Toma el acervo 1050, deudas conocidas 50, haber partible 100. Hijuela de J 250 (ha de haber), entero:
casa por 100, acciones por 100 y auto por 50. Queda así enterada esta hijuela. Así se va haciendo con cada
hijuela. Finalmente vienen los alcances y esto vendría a ser la ordenata.

EFECTOS DE LA SENTENCIA DE PARTICIÓN

Art. 1343. Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les
hubieren cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al efecto por
el testador, o en defecto de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo
de exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo.

Si por ejemplo un heredero se la adjudicó una casa estos tiene derecho a los títulos de las cosas que le
corresponden.

Efectos de la partición ante juez partidor: efecto declarativo
El 1344 establece el efecto declarativo de la partición. Esto es más amplio que la sentencia, aunque se haya
hecho de las otras formas:

Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a
otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Aquí hay que distinguir dos aspectos:
(1) El art 1344 dice que efectuada la partición el adjudicatario se entiende ser el único dueño de los
bienes y que respecto de esto se entenderá que nunca le cupo ninguna participación. Este artículo
tiene conexión con el dominio.

(2) Respecto de la posesión también se dice que los actos legales de partición son justos títulos de
posesión

Entonces, se ha dicho que el código se equivocó, porque no se sabe si es titulo translaticio de dominio o
posesorio. ¿Qué sucede con la posesión (artículo 703 =efectos declarativos de la posesión)?
Art. 703. El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición

El art. 718 se refiere a la posesión:
Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de
la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

110

Aquí se separó la posesión durante la indivisión y después se dice que podrá añadirla a su posesión
exclusiva, que es la que se inicia a partir de la adjudicación. La diferencia es que como la posesión es un
hecho no se pude cambiar la realidad. Ósea no tendría sentido que pueda añadir a su posesión exclusiva si
no existió coposesión durante un tiempo. Esto tiene importancia porque el que añade la posesión lo hace
con sus calidades y vicios.

Al final como la posesión es un hecho, principia en cada poseedor; se finge que se tiene la posesión exclusiva
desde que existió la coposesión, pero se le deja la facultad de añadirla a la verdadera posesión exclusiva
que se inicia a partir de la adjudicación. Aquí está la gracia del art 703 respecto a que opera como título
translaticio. Si el código hubiese querido decir la misma regla del dominio hubiese separado entre
coposesión y posesión exclusiva. La diferencia está en que la posesión es un hecho y el dominio es un
derecho.

Lo que trata de resolver el art. 718 de forma no muy feliz es que a final igual hubo coposesión a pesar de esa
ficción.

Por lo tanto, la lógica es que cuando el causante se inicia una coposesión entre los herederos, mientras dure
la coposesión y no hay sentencia de partición o adjudicación, está esta coposesión. Solo a partir de la
adjudicación empieza la posesión exclusiva y para él es voluntario añadir la coposesión. Si la ley hubiese
querido hacer una ficción con todo hubiese aplicado la misma regla del art. 1344.

PODRÁ añadir este tiempo a la posesión efectiva porque no son la misma posesión. El art 718 no destruye el
problema en que la coposesión es un hecho que principia y termina con los coposeedores. Se empieza a
hablar de coposesión exclusiva para diferenciarla de la coposesión.

Volviendo al art 703 pertenecen a esta clase, mas allá de su carácter declarativo opera como esta en cuanto
a la posesión. Esto sucede porque no tiene obligación de agregarla, si esta ficción fuera igual que la del
dominio no sería tal. Entonces la solución no es idéntica. Así aun cuando el código trato de establecer una
ficción de posesión al final no lo hizo, por eso las diferencio. Luego si bien estamos hablando de una alcance
declarativo de la declaración hay que distinguir sus efectos respecto:
• Al dominio: resuelto en el art. 1344
• Posesión: Resuelto en el art.718

NO SON EXACTAMENTE IGUALES, aunque VERDUGO piensa que no lo resolvió bien, quizás hubiese sido
mejor dejarla tal cual y no insinuar esta ficción.

Impugnación de la partición:

Normalmente si la partición consta en una sentencia de partición, que se llama laudo y ordenata, los medios
de impugnación de la partición son los medios de impugnación de la sentencia. A este respecto es necesario
señalar que el CPC establece reglas especiales en cuanto a la impugnación del laudo y ordenata.
i. De partida, la sentencia de partición es apelable.
ii. El plazo de apelación es de 15 días.
iii. La sentencia de partición es susceptible del recurso de casación en la forma.

111
 iv. El tribunal de 2da instancia (la CS) contra esa sentencia no existe apelación, pero si existe casación
en la forma y en el fondo. En cuanto a los medio de impugnación, el CPC ha dado un catálogo de
recursos; ya sea por enmienda como la apelación, ya sea por invalidación, como la invalidación.
v. Junto con los recursos, de puede deducir declaración de honorarios.
vi. Esta es la única sentencia en que notifica el hecho de haberse dictado el laudo y la ordenata y
desde esa fecha se cuenta el plazo para recurrir. Ahora normalmente ahora se notifica igual, pero la
ley establece este tipo de notificación.

Impugnación e la partición de común acuerdo. Esta dada en el art 1348, que señala que:

Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

Aquí no solo se anulan o rescinden como todos los contratos, sino también por lesión enorme. Incluso más
el art 1352 señala que:

Art. 1352. La acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales
que fijan la duración de esta especie de acciones.

Hay una cosa que se discute sobre el alcance del artículo 1348:
- Algunos sostienen que este solo tiene alcance respecto de las particiones que son o se asemejan a
los contratos, ósea a las convencionales y no se aplicaría a la sentencia del partidor, porque los
medios de impugnación de la partición judicial son los recursos procesales. Para esta postura el
art.1348 de la impugnación por vía de nulidad civil es solamente respecto de las particiones de
común acuerdo.

- Otra parte no menor de la doctrina, que también cuenta con algunos fallos, dice que esta regla no
distingue y que se aplica todos las particiones, incluso a la judicial, incluso cuando no se haya
impugnado judicialmente. Se fundamenta en que la ley no distingue.

Responsabilidad por la evicción y el saneamiento entre todos los partícipes

Esto no anula la partición, pero si uno de los particionarios es privado por sentencia de los bienes que le
fueron adjudicados existe responsabilidad por evicción por parte de los otros, la que está en el artículo
1345:

Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

La ley no solo consagra saneamiento de la evicción en la CV. Para hacer este efectivo se procedimiento
debería citar de evicción al resto de los particionario para que concurran a defenderlo, pero para que o
defiendan se debe ir a las reglas procesales donde se debe citar a los particionarios de evicción. Ahora la
responsabilidad se va a producir siempre y cuando esta sea producto de un vicio anterior a la adjudicación
el art 1346 replica la misma situación que tiene la evicción respecto del comprador:

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Art. 1346. No ha lugar a esta acción:
1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;
2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

En este caso si el adjudicatario tiene una defensa propia que no tiene la masa hereditaria tampoco
responde de evicción aunque haya sido citado. Sobre este mismo problema también aplica el art. 718, que
distingue coposesión de posesión exclusiva, esto es porque con su posesión exclusiva podría tener
prescripción adquisitiva ordinaria, porque si no se entendiera que la posesión es distinta no podría poner
una defensa distinta. En conclusión la aplicación práctica de la diferencia entre el art. 1344 y el art.718 son
cosas como la evicción, es una facultad.

Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de
la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido
comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no
subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios

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