LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

particular del art. 3º de dicho Decreto Ley. El tribunal tiene la facultad

de fijar las condiciones en que puede ejecutarse dicha fusión. Pero el
tribunal ha ido más lejos, al extremo de denegar la autorización de
fusión, como fue el sonado caso de fusión entre la cadena de tiendas
por departamentos Falabella y la cadena de supermercados Líder.
A nosotros nos parece dudosa la facultad del Tribunal de la Libre
Competencia de prohibir una fusión, aunque a decir verdad cuando
una operación crea riesgos muy grandes contra la libre competencia,
el tribunal podría haber impuesto condiciones imposibles sólo para
ajustarse a la letra de la ley, cuando lo que quería era impedir el na-
cimiento de una posición monopólica.
Lo que interesa para este trabajo es que cuando la operación de
fusión es de envergadura, es acosejable consultarla en el Tribunal de
la Libre Competencia para no verse después expuestos a las sancio-
nes de dicha ley por conductas antimonopólicas, que, entre otras,
pueden ir desde multas hasta decretar la disolución de la sociedad
resultado de la fusión (art. 26 DL Nº 211).

3. LA DIVISIÓN DE SOCIEDADES

3.1. CONCEPTO

La noción de división de sociedades es nueva históricamente hablan-

do. Francia introduce el concepto en su ley general de sociedades
de 1966 (le scission des sociétés), España recién en 1989, Colombia en
1990, Chile en 1981, etc. Además, no existe una forma única. Por
ejemplo, en Francia la división de sociedades importa la disolución y
desaparición de la sociedad que se divide. En España hay dos tipos de
división, una con disolución y extinción de la sociedad que se divide
(escisión total o propia), y otra sin tal disolución (escisión parcial
o impropia), en que el traspaso patrimonial puede ser hecho a una
nueva sociedad que se crea o una ya existente, modelo que sigue el
régimen colombiano.733 En Argentina, más aún, la doctrina concibe
cuatro formas de escisión y de ellas sólo en una de las hipótesis se

733
No cabe duda de que en Colombia se siguió de cerca el modelo español,
porque incluso se sigue la denominación que en España se da a las sociedades anti-
guas o nuevas que reciben el aporte patrimonial, a saber, el nombre de sociedades
beneficiarias. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 468, y BROSETA PONT, ob. cit., p. 334.

626
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

extingue la sociedad escindida, que es la que el derecho trasandino

denomina división.734
El art. 94 LSA dispone que “la división de una sociedad anónima
consiste en la distribución de su patrimonio entre sí y una o más
sociedades anónimas que se constituyan al efecto, correspondién-
doles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción
en el capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
poseían en la sociedad que se divide”. En otras palabras, la división
de sociedades anónimas es la creación de dos o más sociedades a
partir de una sociedad, redistribuyendo entre todas ellas el patri-
monio de la sociedad dividida.
La división no es propiamente una división de una sociedad que
se divide en dos o más partes. Es la creación de una o más sociedades
a partir de una sociedad que se mantiene, que no se disuelve ni se
extingue mediante el expediente de dividir partidas del activo, del
pasivo y del patrimonio de esa sociedad y asignarlo a las sociedades
que se crean. Como bien señala Lyon Puelma, “con motivo de la
división no se produce una división de la personalidad jurídica, sino,
solamente, una división de su patrimonio”, pues “la división de la
personalidad jurídica de una entidad es inconcebible desde el punto
de vista jurídico”.735 Producto de la división queda disminuida la so-
ciedad dividida, que es la sociedad madre, y nacen varias sociedades
nuevas, que son las sociedades crías –para no decirles hijas, porque
puede confundirse con la noción de filiales, que es otra cosa–. Así,
con la división queda la sociedad vieja disminuida y nacen nuevas
sociedades respecto de las que los terceros “no podrán jamás perseguir
la responsabilidad contractual o extracontractual… por hechos, actos
o contratos” ocurridos o celebrados “antes de la misma división”.736

734
Nissen diferencia la escisión incorporación o con absorción en que la so-
ciedad dividida destina parte de su patrimonio a otra que ya existe, denominada
sociedad escisionaria; la fusión escisión en que se aportan patrimonios de varias
sociedades escindentes a una nueva que se crea; escisión propiamente dicha, en
que la sociedad escindente crea una o varias sociedades transfiriendo parte de su
patrimonio y, por último, la escisión división, que es la creación de varias sociedades
con el patrimonio de una que se disuelve. Ver NISSEN, Curso…, p. 270. Cabanellas
de las Cuevas admite también esa triple clasificación señalando que sólo cuando
hay extinción de una sociedad que se divide en varias hay propiamente división
de una sociedad, concepto contrario al nuestro. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
Derecho Societario, Parte General, De la Escisión de Sociedades, p. 11.
735
LYON PUELMA, ob. cit., pp. 215-216.
736
LYON PUELMA, ob. cit., p. 216.

627
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

La sociedad que se dividió mantendrá su identidad tributaria (RUT)

y las demás deberán iniciar sus actividades como si fueran absoluta-
mente nuevas y en esto nuestro régimen legal se aparta del francés,
argentino y del español. Prueba de que esa es la naturaleza de la
división en Chile es que la sociedad que se divide sufre una “dismi-
nución” de capital y que las sociedades resultantes de la división son
“nuevas” (art. 95 LSA). En otras palabras, las sociedades emergentes
son sociedades nuevas, con personalidad jurídica originaria y no de-
rivada de la sociedad escindente, aunque, como veremos, en materia
tributaria se sostiene, por un principio de ética más que dogmático,
que la fecha y el costo de adquisición de las acciones de las nuevas
sociedades no se remonta al perfeccionamiento de la división, sino
al de la constitución de la sociedad escindida.
Las escisiones o divisiones de sociedades tienen múltiples obje-
tivos. Uno muy habitual es de tipo fiscal. Muchas veces para vender
un determinado activo es, desde el punto de vista impositivo, mejor
dividir la sociedad asignando a una de las nuevas sociedades el activo
de interés que vender derechamente el activo. Así, la transferencia
del activo se hace mediante la transferencia de acciones, sea de la
sociedad dividida o de una de las nuevas sociedades. Se emplea
también para una concentración monopólica, para transferir activos
de una sociedad a otra, sin que se vea en ello un acto contra la libre
competencia. Se usa también como fórmula para dividir de un ne-
gocio entre los socios, asignando una actividad, sus activos y pasivos
a una o varias sociedades y dejando otras en la sociedad dividida; es
útil también para separar distintos negocios de una misma compañía
sin por ello transferir activos, etc. Se ha dado el caso de divisiones
de sociedades que se han ejecutado en cumplimiento de la voluntad
de un testamento para asignar distintos ámbitos de la compañía a
cada uno de los distintos herederos.737

3.2. PROCEDIMIENTO

En Chile el procedimiento de división o escisión de una sociedad es

un acto jurídico unilateral de la sociedad que se divide, como toda
reforma de estatutos de una sociedad anónima. En palabras de Ca-
banellas de las Cuevas, “la escisión es un acto que debe desenvolverse
737
Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 16 y ss.

628
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

en el ámbito de la sociedad que se escinde… es un acto imputable

a esa sociedad y emanado de sus órganos”, y que se trata de un acto
originado y que incide en una sociedad escindente, “…que, por lo
tanto, no tiene en sí mismo carácter contractual”, pues es “un acto
unilateral de la sociedad escindente, decidido en el ámbito de su
estructura orgánica”.738 No participan otras sociedades en dicho
proceso y tampoco son “partes” del mismo las sociedades crías.739
La división de la sociedad nace desde la sociedad anónima a
escindirse y, por lo mismo, la iniciativa es un acto de la adminis-
tración: del directorio. Por eso, el acto de división se inicia con la
convocatoria a una junta extraordinaria de accionistas en que debe
someterse a la aprobación:
a) La disminución del capital de la sociedad. En la sociedad
anónima la división puede ser sólo una modificación del estatuto
social en orden al capital de la misma, porque es un acto jurídico
puramente orgánico, lo que no se puede predicar de la modificación
de sociedades personalistas en que necesariamente se invade toda
la estructura social.
b) La distribución del capital que se sustrae a la sociedad entre
la o las sociedades que se crean mediante asignación de partidas de
activo y/o pasivo del patrimonio de la sociedad que se divide. Para
este efecto lo que se hace es hacer un balance distinto para cada
sociedad, tanto para la que se divide como para las divisionarias y la
junta lo que hace es aprobar esos balances. No se hace una asigna-
ción por bienes individuales, sino por partidas del balance valoradas
“cuentas”, como señala Lyon Puelma740 (v. gr., si la sociedad que
se divide tiene cuentas por cobrar en el activo circulante y quiere
asignar parte de esos activos a una de las crías, habitualmente lo
que se hace es en el balance de la nueva sociedad fijar un valor a
esa partida y un anexo a ese balance donde se listan los créditos que
se asignan). Esto tiene especial importancia cuando se distribuyen
bienes sujetos a registro (vehículos, propiedades, marcas, derechos
de agua, acciones de sociedades etc.), en que debe quedar muy en
claro que esos bienes fueron asignados a las crías y que esa asigna-
738
Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., pp. 22-23 y 54 y ss.
739
Este es un caso que revela lo lejos que está la sociedad anónima; puede ser
resultado no de un contrato, sino de un acto unilateral, lo que la aleja más aún de la
noción de sociedad. Lo mismo no puede predicarse de las divisiones de sociedades
personalistas en que sí se requiere de un acuerdo entre los socios.
740
LYON PUELMA, ob. cit., p. 216.

629
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

ción es susceptible de figurar en una escritura pública que permite

solicitar los traspasos en los registros pertinentes.
Huelga señalar que los balances para la división deben ser balances
actualizados a la fecha de la división y no el balance anual, porque
aquí la función del balance no es una cuenta anual para los efectos
de la junta ordinaria de accionistas ni un instrumento de efectos
tributarios, sino un instrumento de asignación de patrimonios.
c) Los estatutos de la o las nuevas sociedades. Nosotros no ve-
mos inconvenientes en que la o las nuevas sociedades sean de un
tipo social distinto a la sociedad anónima. Si es aceptado para las
fusiones por creación el cambio de tipo social, con mayor razón lo es
para las divisiones de sociedades.741 De hecho, la propia ley admite
expresamente que los estatutos de las nuevas sociedades “podrán
ser diferentes a los de la sociedad que se divide, en todas aquellas
materias que se indiquen en la convocatoria”.
En esta junta, huelga decirlo, hace falta un notario público
conforme al art. 57 LSA. Si la propuesta del directorio es aceptada
por 2/3 de las acciones con derecho a voto, entonces resta sólo la
formalización de dicha junta. Esta formalización sigue un doble curso:
a) formalización de la reforma de estatutos (reducción de capital)
de la sociedad que se divide, reduciendo el acta a escritura pública
y publicando e inscribiendo el extracto de la misma); b) otorgando
por escritura pública en base a la misma acta de junta, la constitu-
ción de la o las sociedades nuevas que se crean, escritura que debe
extractarse y ese extracto inscribirse y publicarse en iguales términos
que toda nueva sociedad.742
Publicados e inscritos los extractos de las escrituras resultantes
de la junta extraordinaria de división social, esta produce plenos
efectos retroactivamente desde la fecha de la escritura pública.
Lyon Puelma sostiene que la división operará desde la fecha de
los balances considerados para efectos de efectuar la división, a tal
extremo que si la junta que aprueba la división y los posteriores
trámites de legalización de dicho acto se hacen en mayo, pero en
referencia a un balance al 31 de diciembre del año precedente,
esto significaría que “la sociedad escindente no nació en mayo,
como lo indica la fecha del acto de división, sino el 31 de diciem-

741
De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., p. 221.
742
LYON PUELMA, ob. cit., p. 222, también se inclina por la tesis de las legali-
zaciones separadas.

630
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

bre, que es la fecha del balance en el ejemplo propuesto”.743 No

podemos compartir esa opinión, porque la fusión es un acto
jurídico y las sociedades que se crean no pueden haber nacido
en tanto personas jurídicas antes del acto al cual la ley le asigna
ese efecto. Nosotros somos de la opinión de que los balances de
fusión son balances artificiales para el solo efecto de la asignación
de patrimonios y que no hay que confundirlos con el balance
tributario o el balance financiero para los efectos fiscales o de la
junta ordinaria de accionistas.
Es importante no perder de vista que la sociedad enscindente o
divisionaria no nace de un “acuerdo de voluntades”, sino que de un
acto unilateral: un acuerdo de junta de accionistas. La ley confiere
la potestad a una junta de accionistas de gestar una nueva sociedad
anónima unilateralmente y, al igual que en el caso de la transforma-
ción de sociedad, nosotros no creemos que no pueda gestar también
una sociedad de personas, aunque la junta que acordó la división
no haya logrado unanimidad.

3.3. EFECTOS DE LA DIVISIÓN

3.3.1. Derecho de retiro

En muchos países744 del acuerdo de división surge el derecho de retiro

para accionistas disidentes. En Chile no está contemplado dentro de
las hipótesis para el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de que
pueda estipularse así en los estatutos (art. 69 Nº 7 LSA).

3.3.2. Disminución de capital

Uno de los efectos relevantes de la división de sociedades es que

siempre ella comporta una disminución del capital de la sociedad

743
LYON PUELMA, ob. cit., p. 219.
744
Es el caso de Colombia, ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 473; Argentina, ver ZUNI-
NO, ob. cit., t. I, p. 239. Sin embargo, si la sociedad escindente hace o puede hacer
oferta pública de sus acciones, no procede el derecho de receso como se denomina
en Argentina si las acciones que reciben merced de la división estuvieren también
admitidas en la oferta pública o para ser cotizadas en tal condición (art. 245 Ley
Nº 19.550). Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 330.

631
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

que se divide. Requiere, por tanto, de autorización del Servicio

de Impuestos Internos, conforme al art. 69 del Código Tributario.
Pero es importante hacer notar que esta es una disminución de
capital que opera merced a la transferencia a otra sociedad, de
la que la sociedad partida no es accionista, de activos y pasivos
de esta. El capital de la sociedad dividida se reduce merced a
esta asignación. Porque si lo que se distribuyera en la sociedad
dividida fueran sólo cuentas de pasivo, no habría disminución de
capital, sino, por el contrario, un incremento del patrimonio de la
sociedad que se divide. Por eso la LSA habla de que la junta debe
aprobar distribuciones de “patrimonio” y no de activos y pasivos
como partidas separadas.
Si no existe una efectiva disminución de capital, esto es, una
efectiva transferencia de patrimonio de la sociedad que se divide a
las nuevas sociedades, no existe división de la sociedad. Como apunta
Lyon Puelma, la cuenta de capital “es la única cuenta del patrimo-
nio de la sociedad escindida que debe necesariamente ser objeto
de división y distribución”.745 Por lo mismo, tampoco es válida una
separación de sociedades en que los activos que se asignan a la nueva
sociedad son inferiores a los pasivos que adquiere, pues entonces no
hay disminución de capital en la sociedad escindida.
Es posible asignar sólo activos, o activos muy superiores a los
pasivos a la nueva sociedad. A nuestro juicio dicha operación es
legítima, porque el aporte de solo activos o de activos preponde-
rantes es efectivamente una disminución del capital de la sociedad
dividida. Sin embargo, en el Derecho comparado la transferencia
sólo de activos o sólo de pasivos o de pasivos y activos desvinculados
entre sí (v. gr., se transfieren obligaciones de un negocio agrícola
de la escindente junto con vehículos de transporte urbano que
constituían otra actividad de la sociedad dividida). Oleo Banet, en
el Derecho español, apunta a que no es procedente “el instituto de
la atribución de deudas carentes de vínculo funcional alguno con la
unidad patrimonial escindida”,746 esto, porque conforme al art. 253
de la Ley de Sociedades Anónimas de España dispone que en caso
de escisión parcial “la parte del patrimonio social que se divida o
segregue deberá formar una unidad económica”.

745
De la misma opinión LYON PUELMA, ob. cit., pp. 219 y 220.
746
Ver OLEO BANET, La Escisión de la Sociedad Anónima, citado por CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, ob. cit., p. 36.

632
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

La tesis de Lyon Puelma de que es posible dividir una sociedad

con patrimonio contable negativo, esto es, una sociedad en que las
pérdidas acumuladas se hayan consumido el capital jurídico límite de
la distribución a los socios nos depara algunas dudas, porque la voz
patrimonio que la ley requiere distribuir entre la sociedad escindente
y la escindida pareciera apuntar a un elemento más jurídico que con-
table. Sin embargo, debemos admitir que en la práctica se ha aceptado
la división de sociedades con patrimonio negativo a condición de que
el capital y las pérdidas se distribuyan en la misma razón de proporcio-
nalidad entre las sociedades, esto es, que si se divide el capital en 2/3
para la escindida y 1/3 para la escindente, las pérdidas deben también
repartirse 2/3 y 1/3, respectivamente.747 Pero lo que no se acepta por el
Servicio de Impuestos Internos es la división con patrimonio financiero
negativo, esto es, que los activos financieros sean de menor valor que
pasivos financieros.748 Esta aparente contradicción no es tal, porque
la cuenta de pérdidas o utilidades es una cuenta de patrimonio, factor
que no se considera para la noción de patrimonio neto definido por
el SII como “el total del activo representado por inversiones efectivas
(bienes o derechos) menos el pasivo exigible del contribuyente (deu-
das u obligaciones)”749 y entre estas últimas no se cuentan las pérdidas
acumuladas que no son “pasivo exigible” de la sociedad.

3.3.3. Distribución de acciones

El efecto natural de la división de sociedades es que los accionistas

de la sociedad dividida reciben igual proporción de acciones de las
sociedades que se crean. El art. 95 LSA nos lo dice expresamente al
señalar que “esta aprobación incorpora de pleno derecho a todos
los accionistas de la sociedad dividida en la o las nuevas sociedades
que se formen”.
En algunos países si de la división o fusión de sociedades resulta
que algunos accionistas pasan a tener montos insignificantes, les
surge una “obligación” de retiro de la sociedad –esto es, un retiro
forzado y no un derecho de retiro voluntario–. En Chile el art. 100
LSA nos dice que ningún accionista, a menos que consienta en ello,
747
Ver LYON PUELMA, ob. cit., p. 220.
748
Oficio Nº 3.382, de 10 de diciembre de 1998.
749
Oficio Nº 1.737, de 23 de abril de 2003, y Oficio Nº 922 de 3 de marzo de
2002.

633
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

podrá perder su calidad de tal con motivo de una fusión o división

de una sociedad anónima, de forma que siempre las sociedades que
se crean deben tener un número equivalente de acciones al de la
sociedad que se divide.
Las acciones de los accionistas de la sociedad que se divide sobre
las sociedades divisionarias se readquieren una vez perfeccionado el
acto jurídico de la división, no es menester un contrato de suscrip-
ción. El título será el acto jurídico de la división misma.

3.3.4. Transferencia de los bienes

A diferencia de la fusión, en la división no existe una transferencia

a título universal de los bienes de la sociedad dividida. Los bienes
que se transfieren a la sociedad divisionaria se adquieren uti singu-
li. En consecuencia, la sociedad o sociedades divisionarias no son
“sucesoras” o “herederas” de la sociedad dividida. Sin embargo, ello
no quita que el acuerdo de junta de accionistas que determina la
escisión es un título traslaticio de dominio universal de facto, esto es,
se comprenden en él todos los bienes de las cuentas de activos que se
asignan a las sociedades escisionarias.750 Nosotros no creemos posible
hablar de una transferencia a título universal, porque desde luego en
las divisiones no se transfieren cuotas, porcentajes o fracciones del
patrimonio de la sociedad escindente, sino que bienes y obligaciones
individualizados y, además, muchas veces no relacionados entre sí.
A lo anterior se suma la circunstancia de que en nuestro Derecho
las universalidades jurídicas en tanto objetos de actos jurídicos sólo
existen en virtud de una ley y son muy excepcionales.
Sin embargo, el título traslaticio y el modo de adquirir que la
sociedad divisionaria invocará en amparo de su patrimonio no será
ni el “aporte” de la sociedad dividida, ni la tradición. En el caso de
la división, al igual que en la fusión, el título traslaticio y el modo de
adquirir son uno y el mismo acto jurídico: la división de la sociedad.

750
Aunque esto no es doctrina pacífica ni mayoritaria en el Derecho com-
parado. Así, Oleo Banet, Alberto Otaegui y Solari Costa son de la opinión que la
transmisión del activo y pasivo es a título universal; en tanto de Colombres sostiene
que no hay tal transferencia a título universal. Cabanellas se inclina por la tesis de
que no hay un acto jurídico a título universal, con el reparo de que es menester
siempre transferir activos y pasivos y además con un equilibrio entre ellos, para que
haya tal división. Ver CABANELLAS DE LAS CUEVAS, pp. 41-46.

634
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

Lyon Puelma opina que la división es un título traslaticio y también

un modo de adquirir, pero sostiene que el resultado de la división
es que se forma una comunidad de bienes, en lo que a los bienes de
la divisionaria se refiere, entre la sociedad dividida y la escindente.
Eso a nuestro juicio no es efectivo, pues las cuentas no son ideas
platónicas, son representaciones numéricas de realidades jurídico-
económicas. Cuando se hace un balance de división, lo que se hace
es precisamente crear cuentas mediante la asignación efectiva de
bienes y/o obligaciones de la sociedad escindida. Puede natural-
mente asignarse cuotas de dominio sobre bienes de la escindida a
la escindente, pero eso es en bienes singulares y específicos; caso
este, en que en el activo de la sociedad escindente figurará el valor
contable de la fracción de dominio asignado a esta sociedad. Así se
obra de hecho en las operaciones de división de sociedades.751
Compartimos sí con Lyon Puelma que el valor de asignación
–asignación, no adjudicación– de los bienes en los respectivos
balances debe ser el valor libro de los mismos, para mantener una
uniformidad valorativa.752

3.3.5. Efectos respecto de terceros y en especial de los acreedores

de la sociedad

Vimos que uno de los rasgos inéditos de la división de sociedades

resulta del fenómeno de que por un acto jurídico unilateral nace
una nueva sociedad anónima –que podría ser de otro tipo… aunque
aquí no estamos ciertos de eso–. La división de la sociedad anónima
surge de un acto de manifestación de voluntad de la misma sociedad
escindida. Desde ese punto de vista, los accionistas de la sociedad
escindida son terceros al acto de división y, sin embargo, ellos re-
ciben, merced al mismo, acciones de una nueva sociedad que no
constituyeron.
Pero para quienes mayores sorpresas puede traer la división
de una sociedad es para los acreedores de la sociedad dividida. En
Chile, a diferencia de la legislación francesa, española, colombiana y
argentina,753 no existe una instancia en el procedimiento de división
751
Ver LYON PUELMA, ob. cit., pp. 223-224.
752
LYON PUELMA, ob. cit., p. 224.
753
En Colombia, adoptado el acuerdo de escisión, este se publica en un diario
de amplia circulación y los acreedores tienen 30 días para “exigir garantías satis-

635
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

en que los acreedores puedan hacer valer sus derechos. En todos

esos países puede objetarse la división en busca de garantías, pago o
seguridades, con el resultado de que la asignación de pasivos hecha
a las sociedades escindentes es oponible a los acreedores.
En Chile la situación es un tanto distinta, porque la ley no fija un
sistema de tutela especial para los acreedores y porque tampoco existe
una norma que regule expresamente los efectos de la división de una
sociedad para con los acreedores. No queda otra opción entonces
que ampararse en los principios generales. Digamos primeramente
que el tema no solo importa desde el punto de vista de los pasivos,
sino también de los activos, pues la división de sociedades comporta
una disminución de capital de la sociedad dividida y naturalmente
algún tipo de disminución de activos de la misma, lo que perjudica
la garantía general de los acreedores.
Desde el punto de vista de las asignaciones de deuda que se
hagan en la división, lo primero que resulta evidente es que siendo
la división un acto unilateral de la propia deudora, no es posible

factorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de

las mismas”, salvo que el activo de la sociedad escindente represente el doble del
pasivo total. Ver LEAL PÉREZ, ob. cit., p. 471. En Francia en principio las sociedades
dividida y divisionaria son solidariamente responsables de las deudas sociales, pero
puede ser estipulado en el acto de la división que las sociedades nuevas o benefi-
ciarias sólo serán responsables del pasivo que en el acto de la división se les asigna
y sin solidaridad entre ellas. Avisado el proyecto de fusión acordado en la junta, en
el journal d’annonces légales y en el B.A.L.O., si se trata de sociedades que reciben
ahorro del público (por acciones o bonos), los acreedores sociales tienen 30 días
para oponerse. Esta oposición no paraliza el proceso de división, pero permite
al juez de comercio ordenar el pago inmediato a los acreedores, constitución de
garantías, si las que hay son insuficientes, bajo pena de no ser oponible la fusión a
dichos acreedores. Ver MÉRLE, ob. cit., p. 598. En Argentina el régimen de oposición
de los acreedores es igual al del procedimiento de fusión, esto es, los acreedores
tienen 15 días a contar de la última publicación del aviso de división, oposición que
no entraba tampoco la división, y que tiene por finalidad que se les pague o se les
garantice el pago de sus créditos y, en su defecto, “para obtener embargo judicial
sobre los bienes de la sociedad deudora para la debida protección de sus derechos
patrimoniales”. El efecto de la oposición es que durante 20 días desde el aviso no
se pueda otorgar el instrumento definitivo de división para que en ese plazo los
acreedores opuestos y no satifechos puedan trabar los embargos pertinentes. Ver
ALBERTO ANTONIO ROMANO, Código de Comercio Comentado y Anotado, t. III, pp. 202
y 209, y NISSEN, Curso…, pp. 266 y 272. En España es igual, la escisión no puede
formalizarse sino una vez transcurrido un mes desde el último aviso o anuncio del
acuerdo de división de la junta de accionistas, plazo que tienen los acreedores para
oponerse en términos análogos al régimen francés (arts. 252 a 254 LSA española
de 1989). Ver BROSETA PONT, ob. cit., pp. 329 y 335.

636
 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

que ella unilateralmente extinga sus obligaciones y las asigne a

otra persona jurídica (las beneficiarias). En consecuencia dicha
asignación de deudas es inoponible a los acreedores y no consti-
tuye bajo ningún punto de vista novación por cambio de deudor.
Sin embargo, las sociedades nuevas beneficiarias de la asignación
de pasivos sí pueden ser demandadas por los acreedores de los
pasivos asignados, pues el art. 1635 del Código Civil previene que
“la substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación,
si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho
tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca
deducirse del tenor o espíritu del acto”. Citamos esta norma para
además adelantar la respuesta sobre qué ocurre si la sociedad
dividida es la que finalmente paga la deuda en vez de la sociedad
nueva asignataria de esa obligación. A nuestro juicio, por defini-
ción entre la sociedad dividida y la divisionaria existe solidaridad
en relación a las deudas que se les asignan a las sociedades nuevas,
porque la sociedad nueva no asume esas obligaciones como ajenas,
sino como propias y, además, se entiende que ella es la que tiene
“interés” en dicha obligación. Surge entonces del “espíritu del
acto” la solidaridad entre la sociedad dividida y la nueva sociedad
(la beneficiaria) y como ésta es la que tiene interés en la deuda, si
paga la sociedad dividida, puede repetir en contra de la nueva, en
razón de lo previsto en el art. 1522 del Código Civil.
En lo que dice relación con la oponibilidad de la “transferencia”
de bienes que opera merced a la división desde la sociedad deudora
que se divide a las nuevas sociedades beneficiarias, esa transferencia
sí es oponible a terceros, porque la ley les reconoce titularidad en
el dominio de los mismos a las nuevas sociedades. Sin embargo, por
ser estas transferencias un acto o contrato de la sociedad deudora,
nada impide sujetarlo a las normas de la revocación civil (art. 2468
del Código Civil) o, en su caso, concursal (arts. 74 a 81 del Libro IV
del Código de Comercio), propias de todos los actos y contratos del
deudor que puedan ser perjudiciales a los acreedores, salvo el grave
inconveniente de que las nuevas sociedades no son “parte” en el
acto jurídico de la división, sino beneficiarias del mismo. Claro, se
puede sostener que esa inconcurrencia de la sociedad nueva en el
acto dispositivo de la deudora escindida elimina toda posibilidad de
participatio fraudis, esto es, de conocimiento del tercero cocontratante

637
 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

del mal estado de los negocios del deudor escindido o de la cesación

de pagos del mismo… sin embargo, la división de la sociedad no es
un acto jurídico oneroso para la sociedad nueva, sino que un acto a
título gratuito, pues ella nada concede como contraprestación a la
sociedad dividida y, por lo mismo, no es menester la concurrencia de
dicha participatio fraudis, que no es requerida en los actos gratuitos
u obsequiosos del deudor.

3.3.6. Efectos tributarios

3.3.6.1. No hay disolución de sociedad, pero sí disminución de capital.

Como en Chile la división de sociedades no importa la disolución de
la sociedad que se divide, esta no debe dar aviso de término de giro.
Son, por el contrario, las nuevas sociedades las que deben iniciar
actividades y reclamar un nuevo Rol Único Tributario.
Pero siempre, por definición, la división de sociedades comporta
una disminución del capital de la sociedad que se escinde, pues con
ese capital deben formarse las nuevas sociedades y esta disminución
no está exenta de la exigencia del art. 69 del Código Tributario en
orden a que requiere autorización previa del SII. Gazmuri Schleyer
sostiene con buenas razones que en este caso no debiera exigirse
la autorización previa del SII, pues ella está pensada para cuando la
disminución se traduce en devolución de capitales a los accionistas
en perjuicio de la garantía de los acreedores, entre ellos, el Fisco,
pero como él se encarga de señalar, el SII ha sido inflexible en exigir
este trámite previo, que se logra merced a que esa autoridad dé su
visto bueno al acta de junta que acordó la división.754 Sin embargo,
la omisión de dicho trámite, conforme se deriva de la lectura de los
arts. 108 y 109 del Código Tributario, no importa la nulidad de la
división, sino sólo la aplicación de una multa a la sociedad que se
divide, infractora de la norma, pues la ley tributaria no asigna otra
sanción específica.
Al igual que en las fusiones de sociedades, si los valores que se
asignan a los activos y pasivos que se transfieren es el valor tribu-
tario de los mismos en la sociedad que se divide, el SII no puede
revalorizarlos.

754
FRANCISCO GAZMURI SCHLEYER, Aspectos Tributarios en la División, Fusión y
Disolución de Sociedades, pp. 4-5.

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 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

3.3.6.2. Situación de las utilidades. Las rentas o utilidades acu-

muladas no distribuidas deben necesariamente distribuirse entre la
sociedad que se divide y las nuevas sociedades a prorrata del patri-
monio neto financiero que se asigna a cada una de ellas. No puede
hacerse una asignación de ellas en un modo distinto, conforme al
art. 14 de la Ley de la Renta. El patrimonio neto para estos efectos
no es el tributario, sino el financiero, y se determina por el valor
financiero de los activos representativos de inversión menos los pa-
sivos u obligaciones que se asignan. Las utilidades que se distribuyen
no son solo las que ya están en el FUT de la sociedad que se divide
acumuladas al 31 de diciembre del año que precede a la división,
sino también las utilidades generadas desde el 1º de enero de ese año
hasta el día de la división, pero como estas son provisionales, pues
no serán tales sino el 31 de diciembre del año de la división, estas
no ingresan al FUT y por lo mismo la sociedad no puede reclamar
respecto de ellas el crédito acumulado por el impuesto pagado de
primera categoría.
Tributariamente las utilidades que se distribuyen a las sociedades
que se crean tienen el carácter de utilidades reinversas del art. 14
de la Ley de la Renta y por lo mismo ellas forman de inmediato el
FUT de las sociedades que se crean.

3.3.6.3. No es posible la división de una sociedad con patrimonio

neto negativo. Pero lo que no se acepta por el Servicio de Impuestos
Internos es la división con patrimonio financiero negativo, esto es,
que los activos financieros sean de menor valor que los pasivos finan-
cieros,755 lo que, como vimos, no es equivalente a una sociedad con
patrimonio negativo, aunque en muchos casos eso coincidirá.

3.3.6.4. Efectos respecto de los créditos tributarios de la sociedad que se

divide. Al igual que en el caso de la fusión, ha sido doctrina invaria-
ble del SII que el crédito fiscal por el impuesto al valor agregado,
las pérdidas tributarias y los pagos provisionales mensuales no se
pueden transferir a las nuevas sociedades.756 Sin embargo, el cré-
dito por el impuesto pagado en 1ª Categoría sigue a las utilidades
755
Oficio Nº 3.382, del 10 de diciembre de 1998.
756
Respecto de las pérdidas tributarias, el Oficio Nº 4.310 del SII, de 1990, en
que el Servicio dictaminó que las pérdidas tributarias en general y no solo para el
caso de la división de sociedades solo pueden ser aprovechadas por el contribuyente
que las padeció.

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 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTRAS SOCIEDADES POR ACCIONES EN EL DERECHO…

distribuidas entre las sociedades resultado de la división y por lo

tanto cuando esas utilidades, que como vimos son tratadas como
retiros reinversos, sean repartidas a los socios, ellos podrán imputar
el crédito del 17% al respectivo Impuesto Global Complementario
o Adicional.

3.3.6.5. No está gravada con IVA la transferencia de bienes muebles

de la sociedad que se divide a las nuevas sociedades. La Circular Nº 124
de 1975 del SII fijó una posición que no ha variado en el tiempo,
en el sentido que por la división “no existe transferencia de bie-
nes corporales muebles o inmuebles siempre que las actividades
y patrimonios de las sociedades, en su totalidad, sean idénticos
al de la persona que se divide”. Esto porque en la división no se
transfieren bienes, sino que universalidades (cuentas, como dice
Lyon Puelma).

3.3.6.6. Fecha de adquisición de las acciones de las nuevas sociedades

que se crean. El Servicio sostiene, acertadamente a nuestro juicio, que
las acciones de las nuevas sociedades se adquieren, para efectos tri-
butarios, a la fecha en que nacen y se emiten esas nuevas acciones y
no a la fecha de la adquisición de las acciones de la sociedad que se
dividió.757 Sin embargo, esta teoría serviría para sostener que estas
acciones constituyen “renta” para los accionistas de la sociedad que
se divide, pero el Servicio para este efecto estima que no, que estas
acciones fueron adquiridas cuando se adquirieron las acciones de
la sociedad que se dividió.758
Pero esto no debe ser confundido con la fecha de adquisición
de acciones de terceros que tiene la sociedad que se divide y que
transfiere a alguna de las sociedades que se crean, pues respecto
de ellas dicho Servicio sostiene que su fecha de adquisición para
efectos tributarios es la fecha en que las adquirió la sociedad que
se divide.759
Por último, el SII ha sostenido que en la división de sociedades
“corresponde a la asignación de cuotas de una universalidad jurídi-
ca, y consecuentemente, no existe propiamente una transferencia
o trasmisión de bienes, sino que se trata de una especificación de

757
Oficio Nº 100, del 14 de enero del 2000.
758
Oficio Nº 1.873, del 12 de junio de 1989.
759
Oficio Nº 2.734, del 20 de agosto de 1989.

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 SÉPTIMA PARTE. TRANSFORMACIÓN, DIVISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES ANÓNIMAS

derechos preexistentes, los cuales, en virtud de la decisión societaria

adoptada, quedan radicados en una entidad jurídicamente inde-
pendiente”760 y, por lo mismo, si la sociedad que nace de la división
y adquirente de activos –v. gr., acciones– de la sociedad dividida
enajena las acciones adquiridas merced a la división antes del año,
no por eso incurre en habitualidad para los efectos del art. 18 de la
Ley de la Renta.761

760
Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999.
761
Oficio Nº 4.359, del 1º de diciembre de 1999.

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