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MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL

Author(s): P. HUVELIN
Source: L’Année sociologique (1896/1897-1924/1925), 10e Année (1905-1906), pp. 1-47
Published by: Presses Universitaires de France
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/27882885 .
Accessed: 26/07/2013 22:37

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L'ANN?E SOCIOLOGIQUE
1905-1906

PREMI?RE PARTIE
M?MOIRES ORIGINAUX

I
1
MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL
Par P. HUVELIN

L'?lude de la magie est entr?e depuis quelques ann?es dans


sa phase scientifique. Le beau m?moire que MM. Hubert
et Mauss ont consacr? ? VEsquisse (Fane th?orie g?n?rale de la
-
magie marque, ta t au point de vue de la m?thode qu'au
point de vue des r?sultats, une ?tape d?cisive dans l'histoire
de cette ?tude. D?sormais, le probl?me se pose dans toute
son ampleur, avec toute la pr?cision de nomenclature n?ces
saire ; et nous poss?dons, pour le r?soudre; une collection
abondante de faits bien observ?s, syst?matiquement group?s
en classes naturelles. D?s maintenant se dessinent les grandes
lignes d'une explication et d'une d?finition. Nous savons,
gr?ce ? une d?monstration d?cisive, que les faits qu'on appelle
magiques sont des choses sociales, au m?me titre que les
faits qu'on appelle religieux ; les uns et les autres sont des pro
duits de l'activit? collective ; ils ont pareillement leur source

1. Le present m?moire est extrait d'un ouvrage en pr?paration sur les


Obligations dans le tr?s ancien droit romain. C'est dans ce livre qu'on
trouvera le mat?riel et les discussions d'ordre purement juridique que j'ai
cru pouvoir laisser de c?t? ici- Voy. notamment infra, p. 12, n. 4; p. 20,
. 2-3; p. 32, n. 1 ; p. 35, n. 2 ; p. 43, n. 1, 2 et 3.
2. Ann?e Sociologique, vu (1904), p. 1-146.
. Durkheim. ? Ann?e sociol., 1905-1906. i

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2 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

daos la croyance commune des membres des soci?t?s


humaines. Celte conclusion essentielle doit servir dor?navant
de base ? toute recherche sur la magie. Mais elle ne rend
compte encore que d'un aspect de la question. Car la magie
n'est pas sociale sous toutes ses faces. Il reste pr?cis?ment ?
distinguer les faits magiques des faits religieux. Y a t-il entre
eux des diff?rences intrins?ques ? Peut-on, par la seule ins
pection d'un fait social, dire qu'il est magique ou qu'il est
religieu x ?
Une r?ponse n?gative s'impose. Des t?moignages r?unis et
class?s par MM. Hubert et Mauss1, il r?sulte que les agents de
la magie jouent le m?me r?le ext?rieur que les agents de la
religion, qu'ils passent pour avoir des qualit?s semblables,
qu'ils s'instituent de lam?me fa?on ; les rites magiques et les
rites religieux ne contrastent ni par leurs conditions d'exer
cice, ni par leurs formes, ni par la notion fondamentale
d'un monde de forces superpos? ? la r?alit? (notion du sacre
ou du mana) o? ils puisent leur efficacit? ; enfin les repr?senta
tions, c'est-?-dire les id?es et les croyances qui correspondent
aux rites, sont identiques dans la magie et dans la religion :
ici comme l?, on peut attribuer au rite une efficacit? m?ca
nique r?sultant de la sympathie; ici comme l?, on peut faire
intervenir des divinit?s. Il para?t donc qu'il n'y a pas oppo
sition de nature entre les faits magiques et les faits religieux.
Nous savons cependant qu'on oppose commun?ment la ma
se r?v?le-t-il?
gie ? la religion. Par quels caract?res le contraste
Il se r?v?le par un seul trait. Le fait magique a quelque
chose d'occulte, de peu avouable, parfois m?me d'illicite, tan
dis que le fait religieux n'a rien que de licite, de patent et de
r?gulier. MM. Hubert et Mauss d?finissent le rite magique
(( tout rite qui ne fait pas partie d'un culte organis?, rite pri
v?, rite secret, nujst?rieax, et tendant, comme limite, vers le rite
? .
prohib?2
Mais cette constatation nous conduit ? une impasse. Toute
chose sociale ?tant par d?finition obligatoire3, en ce sens que

1. \ 20 cl sc[<[. D?ja Hubert, V? Magia. Diel, des ant. grecques el romaines


et Saglio, m, 2, p. 1496, . 21-25.
do Daremberg
2. P. 19; Hubert, Magia, p. 1496, . 28 et sqq.

3. Je m'en rei e re a la d?finition formul?e et justifi?e par M. Durkheim


(notamment R?gles de la m?thode sociologique*, 4904, ch. : Qu'est-ce
et D?finition des ph?nom?nes religieux. Ann. So c?o t., II,
qu'un fait social?;
1899, p. 2:)).

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P. H UVE LIN. ? MA Gl 15ET DROIT INDIVIDUEL 3

la soci?t? l'impose ? l'individu, la question de sa lic?it? ne


se pose m?me pas.
D'o? cette antinomie : comment la chose magique, si elle
est chose sociale, peut-elle passer pour prohib?e ? Comment
peut-elle ?tre ? la fois licite et illicite, religieuse et irr?
ligieuse ? Nous sommes amen?s ainsi, soit ? r?viser notre
notion de ce qui est social, soit ? r?viser notre notion de
ce qui est magique, soit ? rechercher si les faits nous four
nissent une conciliation acceptable de ces notions oppos?es.
Puisque les deux premiers partis nous ?chappent, du moment
o? nous tenons les notions en cause pour scientifiquement
fix?es, nous devons nous tourner vers le troisi?me.
Or il me semble qu'on ne peut parvenir ? une solution
plausible qu'en examinant avec soin les applications pratiques
de la magie. Une activit? qui pr?sente tous les caract?res
dune activit? sociale, donc licite, ne peut devenir illicite
qu'indirectement, si elle est employ?e dans un int?r?t anti
social. Il faut faire intervenir ici, comme en d'autres mati?res
analogues1, la notion du but poursuivi. La magie ne se com
prend pas pleinement si on la s?pare des r?alisations aux
quelles elle teud. Il convient donc d'analyser chacune de ces
r?alisations, et de voir en quoi sa poursuite est antisociale.
MM. Hubert et Mauss ont ?videmment song? ? cette m?thode ;
rencontrant l'antinomie signal?e plus haut, qui g?nait leur
d?monstration du caract?re social des faits magiques2, ils
ont senti qu'il fallait, pour la r?soudre, tenir compte des int?
r?ts auxquels r?pondaient les rites magiques ; et ils ont not?3
ces rites sont ? des individus isol?s du
que pratiqu?s par
groupe social, agissant dans leur int?r?t propre ou en celui
d'autres individus, et en leur nom ?. Mais ils n'ont pas d?ve
lopp? davantage leurs investigations dans ce sens. Et sans
doute l'?tude des syst?mes magiques pris en eux-m?mes ne
saurait fournir ici aucune preuve d?cisive, parce qu'elle ne
donne pas de vues suffisamment pr?cises sur leur adaptation
? des besoins d?finis. Mais on peut proc?der autrement.
On n'ignore pas, en effet,que des pratiques magiques ont ?t?
associ?es originairement ? presque toutes les techniques. Cer

1. P. ex. dans la mati?re des actes juridiques dont la cause est illicite
ou immorale ; dans la mati?re du d?tournement de pouvoirs ; dans la ma
ti?re de l'abus du droit, etc.
2. Voy. p. ex. p. 88.
3. P. 3.

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4 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

tains acts sont m?me enti?rement issus de lamagie. Musique,


po?sie, arts plastiques, m?decine, math?matiques, astrono
mie, chimie, etc., ont des sources magiques ais?ment discer
nables. Ces sources se sont plus ou moins taries avec le
temps ;presque partout l'?l?mentmagique a r?trograd? devant
l'?l?ment technique. Il n'importe, puisque ces deux ?l?ments
tendent ? des buts identiques. Le but auquel tend l'?l?ment
technique est le m?me auquel tendait l'?l?ment magique
primitif qui s'est att?nu? ou qui a disparu. Et ainsi nous
avons un moyen de rattacher certaines pratiques magiques
bien circonscrites ? des int?r?ts constants et d?finis. La
m?thode qui se recommande ? nous d?sormais consiste donc
? ?tudier la magie dans ses rapports avec les diff?rentes
techniques : techniques scientifiques, techniques artistiques,
techniques industrielles, techniques juridiques, etc., et ?
comparer les fins auxquelles elle s'adapte. Un tel proc?s ren
contre de s?rieux obstacles, tenant tant ? la complexit? et ?
la sp?cialit? des diverses techniques qu'? la pauvret? et ?
l'obscurit? des sources relatives ? leurs origines. Aussi l'em
ploi en est-ii r?serv? presque forc?ment ? des historiens sp?
cialistes de chaque technique. L'?tude de la magie appliqu?e,
ainsi comprise, fournira aux sociologues les moyens de con
tr?ler et de compl?ter les r?sultats fournis par l'?tude de la
magie pure.
Kntre toutes les techniques, il y en a une qui s'offre natu
rellement aux premi?res investigations. C'est la technique
comme l'a si justement remarqu? M. Dur
juridique, puisque,
kheim1, le droit constitue le symbole visible de la solidarit?
sociale. Cependant les origines magiques de l'art du droit ?
moins favoris?es que les origines magiques d'autres arts dont
? ne
la port?e sociologique est pourtant moindre2 paraissent
?>;:>avoir excit? l'int?r?t des chercheurs. Un petit essai, que
j'ai tent?, il y a quelques ann?es 3,pour relier le droit romain
? ses sources magiques, est rest? isol?, et n'a peut-?tre pas
?t? compris 4. Je voudrais reprendre ce sujet sur des bases

1. Durkheim, Division du travail social?, p. 28 et sqq.


2. Pourles arts plastiques, p. ex. voy., Sal. Rein ach, L'art et la magie.
Anthropologie, 1903, p. 257 et sqq ; pour la musique, voy. l'enqu?te pour
suivie dans la Revue musicale depuis plusieurs ann?es.
o. P. Iluvelin, Les tablettes magiques et le droit romain (Extr. des An
nales internationales d'histoire), M?con, 1901.

4. Je crois en effet que c'est ? mon essai que s'adressent les critiques

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P. HU VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 5

?largies. Je ne me flatte point d'improviser une ?tude d?taill?e


et compl?te de droit compar?,, pour laquelle trop de mat?
riaux me manquent ; mais j'esp?re d?s maintenant jalonner
le terrain qui s'offre aux historiens du droit, leur proposer
certaines recherches, leur ?viter certains obstacles, et les
convier ? apporter aux sociologues des s?ries de r?sultats
v?rifi?s et ?prouv?s, tout pr?ts pour une synth?se.

L'?tude des rapports de lamagie avec fart du droit appelle


deux questions :
Io Y a-t-il des droits auxquels la magie ait originairement
pr?t? sa force? et, s'il y en a, quels sont-ils ?
2? Quels sont les caract?res de ces droits, et par quoi se
distinguent-ils de ceux qui ne portent pas d'empreinte ma
gique?
On est facilement d'accord pour admettre que, dans les
soci?t?s primitives, et m?me parfois dans les soci?t?s d?j?
avanc?es dans la voie de l'organisation, un grand nombre de
rapports juridiques ont une couleur religieuse. D'une fa?on
g?n?rale (et sous le b?n?fice de certaines restrictions et pr?ci
sions), on regarde comme religieux les droits qu'on peut
appeler les droits sociaux internes, et les rites qui servent ? les
sanctionner. Cela comprend les droits intrafamiliaux, les
droits publics internes, et presque toute la proc?dure.
1. La forme sociale ?l?mentaire est la famille. Le premier

-
formul?es par MM. Hubert et Mauss, p. 14, contre certaine tendance ? co
d re le rite magique et le rite juridique. Mais cette confusion, je ne
l'ai point commise. J'ai seulement indiqu? que certains rapports obliga
toires, avant d'?tre sanctionn?s par des moyens juridiques, l'ont ?t? par
des moyens magiques, autrement dit, que la technique du droit a des
sources magiques. MM. Hubert et Mauss croient d'ailleurs trouver entre
l'acte juridique et le rite magique cette diff?rence, que l'effet du premier
d?pend de la volont? des parties, tandis que l'effet du second d?coule du
rite seul ; l'obligation juridique proc?de de la convention, l'obligation
?
magique de l'acte rituel. Mais cette distinction repose sur une notion
inexacte de l'obligation juridique. L'inexactitude appara?t flagrante dans
les civilisations o? r?gne le principe du formalisme. Dans ces civilisations,
ce sont les formes seules qui cr?ent ou ?teignent les droits, ind?pendam
ment de toute condition de volont?. La volont? sans formes ne produit
aucun effet. Or les l?gislations formalistes se perp?tuent tr?s longtemps.
M?me sous Justinien, le droit romain n'avait pas r?pudi? le formalisme.
Et, dans des civilisations aussi avanc?es que la n?tre, il arrive qu'on tend
? le ressusciter (th?orie de la d?claration de volont?).

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6 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

droit social est le droit intrafamilial. Je comprends sous cette


d?signation tous les rapports juridiques qui peuvent exister,
non seulement entre les membres des familles ?troites
qu'on rencontre dans les civilisations avanc?es, mais encore
entre les membres de ces groupements familiaux larges
(hordes, clans, peuplades) qu'on rencontre dans les civilisa
tions jeunes. Le droit interne de chaque famille, de ciiaque
horde, de chaque clan, se ram?ne ? un certain nombre d'obli
gations rituelles positives et de tabous ; il porte donc une
empreinte religieuse. On l'a d'ailleurs souvent remarqu?,
soit ? un point de vue g?n?ralj, soit au point de vue de cer
taines civilisations d?termin?es2. Cette empreinte religieuse
prend souvent des formes sp?ciales et caract?ristiques. Ainsi,
dans les clans et les phratries tot?miques, tous les droits
internes d?coulent des liens religieux qui unissent les hommes
3 le droit
? leur totem Dans les familles de forme patriarcale,
interne constitue une branche du culte des anc?tres4.
B. Dans les groupements sociaux plus compr?hensifs que la
famille ou le clan, il existe une deuxi?me assise de droits
sociaux internes % dont l'ensemble forme ce qu'on nomme le
droit public interne6 ; celui-ci comprend, non seulement le

1.Durkheim, Division du travail social2, p. 149 et sqq. ; p. 154 Wilson,


;
LElat, trad. Wilhelm, Paris, 1902, 1, p. 21.
2. C'est la th?se fondamentale d?fendue, pour l'antiquit? classique, par
F us lei de Coulanges, La Cit? antique (notamment liv. II, ch. i). On a
pu r?futer certaines exag?rations de cette th?se (cf. Jhering, Les Indo
Europ?ens avant l'histoire, trad. Meulenaere, 1895, p. 60-67) sans en infir
mer le principe. Voy. aussi (Gr?ce) Glolz, La solidarit? de la famille dans
le droit criminel en Gr?ce, Paris, 4904, passim, notamment p. 21 et sqq. ;
59 et sqq. ;? L'Ordalie dans la Gr?ce primitive, 1904, p. 5 ; (Rome), Cuq,
Institutions juridiques des Romains, l\ 1891, p. 64 et sqq. ; 70 et sqq. ;
Is, 1904, p. 44 et sqq. ; Jhering, Geist des r?mischen Rechts, 1\ p. 290;
Bouch?-Leclercq, Les Pontifes de l'ancienne Rome, p. 290 et sqq., etc.
3. Frazer Le tot?misme, trad. Dirr et Van Gennep, Paris, 1898, p. 81
et sqq. (Aspect social du tot?misme).
4. Brissaud, Manuel d'histoire du droit fran?ais, 1898-1904, I, p. 434-435;
Girard. Manuel ?l?mentaire de droit romain *, 1906, p. 885-886 ; Steinmetz,
Ethnologische Studien zur ersten EntWickelung der Strafe, 1894, I, p. 141
et sqq.
5. Cf. Fustel de Coulanges, Cit? antique, liv. III, chap, ix, , xi; From
mhold, Ueber den Ein?uss der Religion auf das Recht der Germanen,
Greifswald, 1903.
f?. Ce qui exclut le droit international public, fort mal nomm?, puisqu'il
n'est en r?alit? que le droit priv? des Etats (Cf.Wilson, L'?tat, II, p. 392 :
? Le droit international
public n'est pas, en somme, la volont? d'un Etat ;
il n'y a, au-dessus des nations, aucune autorit? qui la leur impose ?), mais

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P. IIUVELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 7

droit public r?pressif, mais aussi le droit constitutionnel et


administratif. Le caract?re religieux du droit criminel n'a plus
besoin d'?tre d?montr?1. Celui du droit constitutionnel et
administratif appara?t nettement ? qui veut r?fl?chir aux ori
gines des notions actuelles ?yordre public, de souverainet?, de
puissance publique, d'?tat2, sur lesquelles ce droit repose tout
entier. La th?orie du droit divin de la royaut?, ou, plus lar
gement, des sources divines du principe d'autorit?3, n'est
que la cristallisation du principe religieux qui se manifestait
primitivement dans l'institution des rois-dieux-pr?tres et
dans les tabous du chef4. Les id?es contemporaines sur la
souverainet? nationale, l'?tat d?mocratique, etc., ?veillent
encore dans nos esprits des repr?sentations religieuses ; les
th?oriciens de notre droit public l'ont parfois constat?". A
cet ?gard, les th?ories individualistes de l'?tat sont rest?es
des cr?ations livresques, et n'ont pas exerc? une influence
s?rieuse sur la conscience populaire. Hegel avait raison de
diviniser l'?tat; et l'on sait bien que le socialisme, tel qu'il
se r?alise lentement dans notre droit, qu'il tend ? transformer
tout entier en droit public, est une esp?ce de religion.

ce qui comprend certainement le droit international dit priv?, ?galement


mal nomm?, puisqu'il soul?ve avant tout une question de droit public
interne, de souverainet?.
1. Il a ?t? pleinement mis en lumi?re par M. Durkheim, Division du
travail social *, p. 59 et sqq. ; p. 142 et sqq., ? qui a ?galement montr? les
survivances de l'id?e religieuse dans le droit criminel contemporain (p. ex.
dans la notion de l'expiation. P. 68-69). Adde Mauss, La Religion et les
Origines du droit p?nal. Revue d'Histoire des religions, 1897. Pernice,
Var erga. Zeitsckr. der Savigny-Sti flung f?r Rechtsgeschichte, Rom. Abth.,
XVII (1896), p. 167 et sqq; Glotz, Etudes sociales et juridiques sur Van li
efui t? grecque (I. La religion et le droit criminel), 1906.
2. Il est d'ailleurs bien ais? de montrer que le droit public constitue
historiquement comme une extension et un d?veloppement du droit
intrafamilial. On a souvent montr?, pour des milieux assez divers, que le
gouvernement de la cit? s'est constitu? ? l'image du gouvernement de la
l'amille ; que le chef de l'Mat a ?t? consid?r? comme le chef d'une famille
?largie, etc.
3. Brissaud, Manuel, p. 527 et sqq ; 650 ; 774 et sqq; H. Michel, Vid?e
de V?tat, 1895, p. 8,
4. On sait que l'institution des rois-dieux-pr?tres a ?t? surtout ?tudi?e
par Frazcr, Golden Bough, trad, en fran?ais par Stichel et Toutain sous le
titre Le Rameau d'Or, I, 1903. Sur les tabous du chef, voy. aussi Van
Gennep, Tabou et tot?misme ? Bibl. ?c. des Hautes Etudes*
Madagascar.
Sciences religieuses XVII) 1904, ch. vu. Cf. Hubert et Mauss, Magie, p. 25.
5. Duguit, L'?tat, le droit objectif et la loi
positive, I, 1901, p. 243 ;
J?ze, Les principes g?n?raux du droit administratif, 1904, p. 16-17. Cf.
Wilson. V?tat, notamment ?
passim, ?, p. 246 II, p. 346-348 ; p. 308.

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8 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

C. Il existe une technique dont dispose l'autorit? sociale


(autorit? de la iamille, du clan, de la peuplade, de l'?tat)
pour r?aliser les deux formes de droit social interne dont je
viens de parler. Elle comprend un ensemble de rites qui ten
dent ? manifester le droit et ? le sanctionner. On lui donne le
nom de proc?dure ', et elle a des origines religieuses. On
n'ignore pas que, dans les civilisations peu avanc?es, les
litiges ne tirent leur solution que de la volont? divine. Tant?t
les dieux r?v?lent directement le droit2 au moyen d'un mat?
riel divinatoire dont les int?ress?s usent dans des conditions
d?termin?es (jugements par Y urini et le tummim; par les d?s,
par les sorts, etc.,3 et ordalies) ; tant?t ils le r?v?lent indirecte
ment en prenant pour interpr?tes des diseurs-de-droit, voyants,
devins, chefs, rois, juges ou prudents \ L'oracle judiciaire,
uvre divine, comme le tabou, ne se borne pas ? prouver le

1. Nous devrions dire ? de proc?dure publique ?, si colto expression


n'?tait inusit?e en ce sens. On a pourtant remarqu? (Wilson, L'?tat, il,
p. 390, n? 1 462), que les r?gles de proc?dure sont en r?alit? de droit public.
Cette d?signation aurait l'avantage d'exclure la proc?dure priv?e, c'est-?
dire l'ensemble des formes extrasociales et extrajudiciaires par lesquelles
se r?alise la justice dite priv?e : syst?me de la Selbsthilfe, des vengeances
et saisies priv?es, des repr?sailles, des guerres, etc., ? et m?me le sys
t?me des arbitrages purement volontaires qui s'y substituent. La proc?dure
ne prend un caract?re public devient ? Le
que lorsque l'arbitrage l?gal.
duel judiciaire, s'il fonctionne comme substitut de la vengeance priv?e,
n'a donc pas, ? mon sens, un caract?re religieux. Il en va tout autrement
s'il fonctionne comme ordalie, comme jugement de Dieu. Sur cette dis
tinction des deux fonctions possibles du duel judiciaire, voy. Dcclareuil,
Nouvelle Revue historique de droit fran?ais et ?tranger, XIII (1889), p. ITS
et sqq.; XXIII (1899), p. 330 et sqq. ; Kovalewsky, Coutume contemporaine
et loi ancienne (Droit coutumier o s s? lien), 1893, p. 391 ; Steinmetz, Ellin.
Studien, II, p. 1-87; Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz, 1894
9?, II, p. 504; Schr?der, Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte'3, LS98,
p. 85-86 ; Lambert, La fonction du droit civil compar?, I, 1903, p. I'll et
sqq. ; Glotz, L'ordalie, p. 4.
2. Voy. un bon exemple de sentence prononc?e par la divinit?, on
forme d'oracle, dans une Inscription archa?que de Man tin?e: Bull, de Corr.
hell?nique, XVI (1892), p. 595.
3. Schr?der, . 16 ; Lambert, op. cit., I, p. 238 et sqq. ;
Lehrbuch*, p. 74,
Post, Ethnologische Jurisprudenz, II, p. 474, 3 ; Hirzel, Der Eid, ein Bei
trag zu seiner Geschichte, 1902, p. 186 et sqq. Cf. Rabelais, Pantagruel,
III, c. 39 ( uvres, ?d. Marty-Lavaux, Ii, p. 186 et sqq ) et c. 44 (Ibid.,
p. 208-209) : Jugement par les d?s, et explication de ce jugement par
? des cieux et faveur des intelligences motrices : les
l'aspect b?n?vole
quelles, en contemplation de la simplicit? et affection sinc?re du juge Bri
doye... reinueroient et tourneroient les dez pour tomber en chance de
son bon droit estre par
celuy qui, muny de juste complaincte, requerroit
justice maintenu. ?
4. Sur les Gesetzsprecher les file d'Irlande, etc., voy. sur
germaniques,
tout Lambert, op. cit., I, p. 218 et sqq. ; 717 et sqq.

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. ? ET
VELIN. MAGIE DROIT INDIVIDUEL 9

droit entre les seules parties au litige, pour le pass?; elle tend
? le fixer comme norme g?n?rale, pour l'avenir ; Feilet relatif
du jugement est une conception individualiste r?cente1; on
sait que la coutume, dont on conna?t le caract?re transcen
dant, surnaturel2, ne se forme que par la lente accumulation
des sentences, ou, comme on dit, des pr?c?dents, des cas3. Quant
aux sanctions, elles sont aussi religieuses, soit qu'elles soient
appliqu?es directement par les dieux \ soit qu'elles le soient
par les hommes. La sanction fondamentale est l'excommuni
cation, d'o? sortent, par un processus de diff?renciation et
de d?bilitation sur lequel les t?moignages historiques ne
manquent pas5, la mise hors la loi, la proscription, et toute
la s?rie des sacrifices expiatoires et purificatoires d'o? d?rivent
la peine de mort et le syst?me entier des peines publiques'5.
De ce qui pr?c?de, il r?sulte que la proc?dure l?gislative se
confond par ses origines avec la proc?dure judiciaire ; elle
ne s'en est s?par?e qu'? une ?poque relativement r?cente ; le
principe de la s?paration des pouvoirs ne peut se r?clamer
d'une bien lointaine origine. Aussi ne faut-il pas s'?tonner
si l'on consid?re, aujourd'hui encore, le l?gislateur comme
un dieu. L'interpr?te attribue ? sa volont?, et ? la loi ?crite
qui nous la r?v?le, la p?rennit? et l'aptitude ? ma?triser la

1. Qui se rattache peut-?tre ? l'introduction dans la proc?dure publique


d ; la proc?dure arbitrale priv?e.

2. Marillier, Notes sur la Coutume, le Tabou et VObligation morale. Entre


camarades, Paris, 1901, p. 391 et sqq. ; Guq, Ins ti t. jur. des Romains, l2
p. 20-21 ; Declareuil, Nouv. Rev. Hist, de Droit, XIII (1889), p. 193 et sqq.
Voy. aussi Van Gennep (Op. cit., p. 27 et sqq. ; p. 30), qui emploie d'ail
leurs le mot coutume dans une acception plus large que la n?tre. Nous
ne parlons, quant ? nous, que de la coutume juridique.
3. C'est le r?sultat, qu'a d?finitivement ?tabli, avec une documentation
abondante, M. Lambert dans son livre pr?c?demment cit? (notamment
p. 804).
4. Ou m?me que la sanction r?sulte m?caniquement de l'infraction ; par
suite de la contagiosit? du tabou, celui qui le viole devient tabou lui-m?me.
Exemples de sanctions directes d'infractions ? des tabous dans Van Gen
directement et
nep, op. cit., p. 31-33. Dans l'ordalie, la divinit? applique
imm?diatement la peine : preuve, sentence et peine se confondent. Ilirzel,
Der Eid, p. 182 et sqq. ; Glotz, L'ordalie, p. 5.
?. Voy. Post, Ethnologische I, p. 352 et sqq. ; II, p- 248 et
Jurisprudenz,
. 1 et 2;
sqq. ; Glotz, Solidarit?, p. 22 et sqq. ; Lambert, op. cit., p. 719,
de la . d.
Swoboda. Beitr?ge zur griechischen Rechtsgescl?chle (Exlr.
Savigny-Stiftung), 1905, p. 39.
6. Pour pr?ciser les diff?rences qui s?parent la peine du sacrifice, voy.
Hubert et Mauss, Essai sur le sacrifice. Aim?e sociol., H (1899), p. 412.

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i O L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1903-1906

vie que le th?ologien attribue ? la volont? divine et aux


livres saints A.

II

Si, dans les rapports juridiques que nous venons d'?num?


rer, l'empreinte religieuse premi?re est tr?s apparente, il y
en a d'autres dans lesquels elle l'est moins. A c?t? de l'id?e
religieuse, nous y voyons poindre l'id?e magique. Il faut insis
ter un peu. longuement sur cette constatation, trop m?con
nue.

Parmi les droits qui pr?sentent un caract?re ambigu se ran


gent surtout les droits dits r?els, dont le prototype est le droit
de propri?t?. Nous pouvons ne nous occuper que de ce dernier,
dont tous les autres ne sont que des imitations ou des d?mem
brements. Originairement la propri?t? a un caract?re public2;
elle est con?ue comme un droit collectif, exerc? indivis?ment
par tous les membres du groupe social (communaut? de clan ;
copropri?t? familiale3). Il n'y a donc pas lieu de s'?tonner si, ?
cette phase du d?veloppement, la propri?t? est entour?e d'un
respect religieux4, et garantie par des tabous5. Mais ? c?t?de la

1. Lambert, Une r?forme n?cessaire des ?tudes de droit civil (Extr. de


la Revue Internationale de VEnseignement), Paris, 1900 ; La fonction du
droit civil compar?, p. 20 et sqq.
2. Post, Ethnologische Jurisprudenz, II, p. 587.
3. Je me borne ? renvoyer ? l'ouvrage classique de L?vele y e, La propri?t?
et ses formes primitivesi, 1891. Adde Post, E Ihn. Jurispr., I, p. 196 et sqq. ;
327 et sqq. ; II, p. 587 et sqq.
4. Voy. p. ex. Beauchet, Histoire du droit priv? de la ath?
R?publique
nienne, III, p. 68 ; Guiraud, La propri?t? fonci?re en Gr?ce, Paris, 1893,
p. 362 ; Beaudouin, La limitation des fonds de terre dans ses rapports avec
le droit de propri?t?. Nouv. Rev. Hist, de Droit, XVII (1893), notamment
p. 411 et sqq. (412,2), etc.
5. On consultera sur les tabous de
propri?t? (de propri?t? fonci?re) Van
Gennep, Tabou et tot?misme ? Madagascar, ch. xi, p. 183 et sqq., et les
autorit?s qu'il cite p. 185, n. 1; p. 191. n. 1-3. Pour l'Assyrie, Fossey, La
magie assyrienne. Bibl. de V?c. des Hautes ?tudes. Sciences religieuses, XV),
1902, p. 115 et sqq. ; pour la Chald?e, Guq, La propri?t? fonci?re en Chal
d?e d'apr?s les pierres-limites du Mus?e du Louvre. Nouv.
{Koudourrous)
Rev. Hist, de Droit, XXX (1906), p. 701-738. Sur les tabous gr?co-romains
de propri?t?, sp?cialement sur les tabous des limites
(6'oot, termes), voy.
d?j? Fustel de Coulanges, Cit? antique, liv. II, ch. vi. Adde Guiraud. p.
186-187 ; Beaudouin, l*c?; Burdick, Foundation Riles with some kindred cere
monies, New-York. Mais sur les tabous des limites et des bornes, il faudrait
des pr?cisions et des d?veloppements. La limitation passe en effet pour avoir

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P. H U VE LIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL II

propri?t? religieuse et publique appara?t la propri?t? priv?e.


Les premiers biens qu'un homme puisse traiter en propri?t?
strictement personnelle sont sa chair et son corps1; puis ses
meubles dits corporels, appel?s ainsi parce qu'ils font en quel
que sorte partie de son corps (mobilia qux ossibus inh rent :
v?tements, armes, etc. ) ; puis les autres meubles2. La pro
pri?t? du sol ne s'individualise que tardivement et lente
ment. A peine parvient-elle de nos jours ? cette mobilit? qui
r?v?le l'individualisation des droits.
Or les sanctions de la propri?t? individuelle ? ses d?buts
?
paraissent malgr? les incertitudes et les confusions trop
?
fr?quentes de la terminologie relever d'un principe magique
plut?t que d'un principe religieux.

fond? la propri?t? priv?e, ce qui est vrai en ce sens qu'elle marque la pre
mi?re sp?cialisation durable de la famille, puis de l'individu, sur un mor
ceau de terre d?termin?, mais ce qui est faux si l'on entend par l? qu'elle
cr?e d?s le d?but un droit individuel des liens du droit
complet, d?gag?
collectif. Car la terre, m?me limit?e, demeure longtemps soumise au droit
sup?rieur du groupe social. Les preuves en ce sens abondent. Ainsi la
terre reste inali?nable (ce qui ne r?sulte pas, comme on le dit couramment,
du principe de copropri?t? de la famille ?troite : celui-ci n'emp?cherait pas
la famille prise en bloc, et repr?sent?e par son chef ou par le conseil des
anciens, d'ali?ner). La propri?t?, au cas d'extinction de la famille, revient
au groupe social (P. ex. droit de succession des gentiles ? Rome. Cf. Ko
valewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, 1893, p. 70). Les liens
qui rattachent la propri?t? au groupe ne se rompent donc pas d'un seul coup
par la limitation, ils se rel?chent progressivement. Au fur et ? mesure
que la propri?t? s'individualise davantage, on voit le tabou de propri?t?,
qui n'agissait primitivement que par la menace d'une souillure et d'une
cons?cration, se renforcer de mal?dictions et d'ex?crations, qui finissent
m?me par y prendre la premi?re place (Exemples dans les travaux cit?s
plus haut). Pour les marques de propri?t? individuelle, voy. infra, p. 43,
, 1.

1. Cette id?e permet seule certains traits ?nigmatiques de l'his


d'expliquer
toire des obligations et de la proc?dure ex?cutoire ; p. ex. la pr?pond?
rance originaire donn?e aux s?ret?s et aux voies d'ex?cution sur
personnelles
la personne par rapport aux s?ret?s r?elles et aux voies d'ex?cution sur les
biens. P. Huvelin. Le proc?s de Shylock dans le Marchand de Venise, de
Shakespeare (Extr. du Bull, de la Soc. des amis de Universit? de Lyon,
1902), p. 19-22 ; Vo Obligatio, Dictionnaire des antiquit?s grecques et
romaines de Daremberg et Saglio, Vil, 1, 1904, p. 133.
2. C'est l'ordre dans les diff?rents
chronologique lequel apparaissent
gages des dettes : d'abord le seul corps du d?biteur, et ses meubles corpo
rels ; puis ses autres meubles (Les meubles sont le si?ge des dettes ; qui
n'a que des immeubles est insolvable) ; puis l'ensemble de son patrimoine
(Qui s'oblige oblige le sien). Plus tard le corps du d?biteur sort du gage de
ses cr?anciers
(suppression de l'esclavage pour dettes, et m?me de la con
trainte par corps. On pourrait dire : Qui s'oblige n'oblige que
aujourd'hui
le sien). Pour cette ?volution, voy., outre les travaux
pr?cit?s, Brissaud,
Manuel, p. 1462 ; 1?83 et sqq.

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12 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

De quelles sanctions voulons-nous parler ? Il ne peut ?tre


question encore de sanctions restitutives. Ici comme ailleurs1
les sanctions restitutives sont post?rieures de beaucoup aux
sanctions r?pressives. On sait de source s?re pour certaines
l?gislations2, et on peut conjecturer pour d'autres 3,que l'ac
tion en revendication n'est apparue qu'apr?s l'action de vol,
sur laquelle elle s'est greff?e, et dont elle s'est s?par?e diffici
lement \ Nous n'avons donc ? envisager, comme sanctions
vraiment primitives de la propri?t? individuelle, que les
moyens de r?pression du vol. Encore tous les vols ne rentrent
ils pas dans notre cadre. Nous pouvons laisser de c?t? les vols
commis ? l'int?rieur du groupe social (vols familiaux ou vols
: car la propri?t? s'individualise bien plus tard
domestiques)
au regard des membres d'un m?me groupe qu'au regard des
nuembres de groupes ?trangers. Le vol domestique est rare,
presque impossible, dans les milieux o? le droit individuel de
propri?t? s'efface devant le droit latent et diffus de la commu
naut? '?.L? o? il se produit, il tombe sous le coup de la seule
r?pression familiale, comme une atteinte ? la propri?t? com
mune6 ; cette r?pression reste religieuse ; des ordalies y ser
vent commun?ment de preuves et de peines7 : ce qui explique

1. Durkheim, Division du travail sociali, p. 108 et sqq ; Post, E Ihn. Ju


rispr., II, p. 210 ; Girard, Manuel*, p. 388.
2. Pour le droit germanique, voy. Jobb?-Duval, ?tude historique sur la
revendication des meubles en droit fran?ais, 1881 ; Brissaud, Manuel, II,
p. 1198 et sqq. (et les citations).
3. Cf., pour le droit romain, Girard, Manuel*, p. 408, 1.
4. Je suis port? ? croire, pour des raisons tir?es, entre autres, de cer
taines particularit?s de l'action auctoritatis, et de l'analogie de YAne fa n
gsklage germanique (Cf. London, Die Anefangsklage, 1886 ; Schr?der,
Lehrbuch3, p. 372 et sqq.) avec la legis actio per sacramentum in rem
romaine, que cette derni?re s'est greff?e comme un incident sur l'ancienne
proc?dure de r?pression du furtum.
5. Mauss, Essai sur les variations saisonni?res? des soci?t?s Eskimos.
Ann?e sociologique, IX (1906), p. 120.
6. Glotz, Vo Klop?. Dici, de Daremberg et Saglio ; Solidarit?, p. 198
199.
7. Exemples : Ellis, The Thsispeaking 1887, p. 201 ; Grimm,
peoples,
Deutsche Rechtsalter thiimer, 4? ?d. par Heusler et H?bner, II ((1899), p.
581; p. 597-599 ; 600-601; Post, Afrikanische Jurisprudenz, l?, 1887, p. 108,
. 1-2 ;
Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, p. 411 ; cf.,
p. 437 ;Velten, Sitten und Gebr?uche der Suaheli, 1903, p. 328-333 ; S?billot,
Le Folklore de France, II, 1905, p. 254-255. Sur le passage de Solin (iv, 6)
relatif ? une source de Sardaigne qui rend les voleurs aveugles, et sur le
indicium offae auquel, d'apr?s Pseudo-Acron (sur Horat., Epis t., I, 10,10)
un ma?tre Soumettait ses esclaves pour d?couvrir Fauteur d'un vol domes
tique, voy. Glotz, Ordalie, p. 84, 1 ; 110-111. Il n'est pas toujours facile de

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P. H U VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 13

pourquoi, clans beaucoup de soci?t?s organis?es, cette forme


de vol passe encore pour impuniel.
Notre sujet ainsi circonscrit, nous n'avons d?sormais ?
nous occuper que des vols commis par unmembre d'un groupe
au d?triment d'un membre d'un autre groupe, c'est-?-dire des
vols qu'on pourrait appeler interfamiliaux.

III

Le vol? avait souvent recours, pour satisfaire son ressenti


ment, ? des armes magiques.
Nous poss?dons des t?moignages nombreux, provenant des
civilisations les plus diverses, sur les pratiques magiques
simples ou complexes, mal?dictions, conjurations, envo?te
ments, etc., qui servent ? punir les voleurs. Il y a lieu de dis
tinguer ? cet ?gard le vol flagrant et le vol non flagrant. Dans
le vol flagrant, le voleur pris sur le fait peut ?tre ch?ti? sur
le champ, sans h?sitations ni incertitudes ; en g?n?ral la ven
geance priv?e s'exerce imm?diatement dans toute sa rigueur 2.
Il arrive pourtant que la vengeance ?choue, par exemple parce
que le voleur pris sur le fait s'?chappe, ou parce qu'il est le
plus fort.Mais surtout la vengeance devient tr?s difficile lors
que le vol n'est pas flagrant : car le vol? ignore souvent qui
est le voleur ; ou bien, s'il le conna?t, il ne peut l'atteindre
lorsqu'il d?couvre le vol. 11ne lui reste alors qu'? recourir ?
lamagie, qui constitue ainsi soit un substitut de la vengeance,
soit un moyen de la pr?parer. Je r?unis quelques exemples
des pratiques magiques qu'on emploie ainsi, ? titre p?nal,
contre les voleurs inconnus ou hors d'atteinte.
On trouve d'abord des mal?dictions, orales ou ?crites,
comme ces tabell?? defixionum latines et grecques, dont nous
poss?dons plusieurs exemplaires dirig?s contre des voleurs :.

savoir, les auteurs ne fournissant pas les pr?cisions n?cessaires, ? quelle


esp?ce de vol on a affaire. Il semble bien que, dans les exemples rappor
t?s ci-dessus, les ordalies ne soient utilis?es qu'? l'occasion de vols com
mis ? l'int?rieur d'un groupe.
1. Exemples dans Post, Et lin. Jiirispr., II. p. 424-426: Merk er. Die Masa!.
Berlin, 1904, p. 28.
2. Post, Ethn. Jurispr., II, p. 427-429 : 441-443, et les citations.
3. En g?n?ral, voy. Audolleiit, Deftxionum tahell , quotquot innotuerunt
iam in Graecis Orien tis quam in to tius Occident is par tibus praeter al ticas
in corpore incriptionum atticarum editas. Paris, 1904, p. LXXXV1II et sqq.

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14' L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

P. ex. C. I. L., II, n? 462; Audollent, Defixionum tabella,


n? 122, p. 177 : Dea Ataecina Turi|brig Proserpina | per tuam
maiestatem | te rogo oro obsecro | uti vindices quot mihi |
furti factum est...1
D'autres
defixiones analogues visent des d?positaires ou des
commodataires infid?les2. On sait que la distinction du vol et
de l'abus de confiance est une distinction r?cente. Longtemps
aussi les m urs et les lois ne font aucune diff?rence entre le
voleur et le d?biteur qui ne restitue pas un objet pr?t? ou
mis en d?p?t.
La defixio a plus d'?nergie qu'une simple mal?diction ; elle
tient aussi de l'envo?tement3. On rencontre des rites plus com
plets de magie sympathique, employ?s ? ch?tier des voleurs.
Ordinairement ces rites s'accomplissent sur les traces qu'ils
ont laiss?es. Dans plusieurs parties de l'Allemagne, on punit
un voleur en mettant de l'amadou enflamm? dans l'empreinte
de ses pieds, ou en remplissant, avec un peu de la terre qu'il
a foul?e, un sac que l'on roue de coups de b?ton4. Ailleurs, on
s'empare de l'?me du voleur, et on l'enferme en quelque lieu
de torture, jusqu'? ce qu'il meure. En Pologne, on place dans
un cercueil, avec un cadavre, quelques effets semblables ?
ceux qui ont ?t? vol?s, et le voleur pourrit irr?m?diablement".
Dans les ?les Fidji, un explorateur raconte que, certaines
racines ayant ?t? vol?es, les sorciers qui furent appel?s plac?
rent ce qui restait de ces racines en contact avec une plante
v?n?neuse. Aussit?t que le fait fut connu, deux personnes
tomb?rent si gravement malades qu'elles en moururent, en se
reconnaissant comme les auteurs du vol6. Chez les Gipsys,
pour recouvrer un cheval vol?, on fait un trou en terre, on y
jette ce qui peut subsister des harnais, on bouche le trou, on
allume du feu sur la place, et l'on chante une impr?cation

1. De m?me Audollent, n? 11, 18 ; n? 12, p. 18 ; n? 75, p. 102 ; n? 104,


?
p. 158; 106, p. 150 ; n? 103, p. 257 et sqq. Cf. Plant., Aulul., 391-392 :
subveni mihi atquc adiuva, eon fige s a gitt is fure s thesau
Apollo, quaeso,
rarios.
2. Hauvette, Bull, de corr. hell?nique, VI (1882), p. 500-502; Audollent,
no 2, 1. 5-10, p. 8; n? 42, p. ; n? 72, p. 102.
3. Huvelin, Tablettes magiques, p. 22, 1.
4. Sidney Hartland, T/ie legend of Perseus, II, 1895, p. 79.
5. Sidney Hartland, II, p. 101.
6. Sidney Hartland, II, p. 102. Autres exemples analogues dans Post,
Ethn. Jurisprudenz, II, p. 455.

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P. IIUVE LIN. - MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 15

vengeresse contre le voleur, avec une invocation pour que le


cheval revienne1.
Les rites magiques dont il vient d'?tre question n'ont qu'un
but r?pressif, car ils sont purs et simples. Mais on peut leur
assigner un but restitutif, en les affectant d'une modalit?
(terme ou condition). Lorsque le dommage peut encore se r?pa
rer, on ne lance le charme que conditionnellement, de fa?on
? ce qu'il ne produise effetque si le voleur ne restitue pas, ou
jusqu'? ce qu'il restitue. Beaucoup de defixiones grecques ou
latines ne doivent atteindre que le voleur qui ne restitue pas
a a a ... ; zi a a ... 2
(
a... ; a ; ?lisi

restitu?t*). Une de/?xio adress?e au deus Nodens pour retrouver


un anneau vol? signale au dieu, comme suspect, un certain
Senicianus : que le dieu lui enl?ve la sant? jusqu'? ce qu'il
rapporte l'anneau au temple : ? No Iiis \ petmittas sanit?]
tern, donee per fer usque templum Nodentis ? \ Dans le voisi
at
nage d'Hermannstadt, en Transylvanie, la victime d'un vol
se procure une hostie consacr?e ; elle la place sur ce qui peut
rester de l'objet vol? ; puis elle pique l'hostie avec une aiguille,
en pronon?ant trois fois une impr?cation conditionoelle contre
le voleur. Si ce dernier veut ?chapper au mal?fice, et ?viter
la mort, il faut qu'il rapporte ce qu'il a pris 6. Chez les
Oss?tes, le vol? se rend dans un endroit public, suspend ? une
ou des chiens, et les perce
perche plant?e en terre des chats
de balles en pronon?ant les paroles suivantes : ? Que ces chats
et ces chiens soient consacr?s aux d?funts de celui qui m'a
vol?, de m?me qu'aux d?funts de celui qui, connaissant le
voleur, ne veut pas le faire conna?tre ! ? Ou bien encore le
vol?, se tenant pr?s d'un fumier ou d'une charogne, dit ? haute
voix : ((Que les d?funts de celui qui m'a vol?, ou qui cache

1. Sidney Hartland, , p. 87-88. De m?me , p. 79 :D'apr?s Bezzenberger,


un Lithuanien qui d?couvre la trace d'un voleur va au cimeti?re, choisit
une tombe, en enl?ve la croix, met la terre de l'empreinte dans le trou, et
et sa maladie
replace la croix. Le voleur tombe malade, le d?nonce. Ainsi
le rite magique sert tout ? la fois ? r?v?ler le coupable et ? le punir. Le
moyen d'instruction ne se s?pare pas de la peine.
2. Audollent, N? 4 b, 1. 5-7, p. 10-11 ; N? 6 a, 1. 5 ; 1.9; b, 1. 3, p. 13 ;
N? 212, 1. 2-3; 1. 10-11, p. 283; etc.
3. Cf. formules analogues dans les inscriptions s?pulcrales :Merkel, Deber
die sogenannten Sepulcralmidten (Festg. der G?ttinger Juristen-Fakult?t
ces formules de la clausula
f?r Jhering, 1892), p. 102. J'ai pu rapprocher
arbitraria de l'action arbitraire romaine. Tablettes magiques, p. 50-51.
4. G. I. L., VII, n? 140 ;Audollent, 106, p. 159-160.
5. Sidney Hartland, II, p. 101.

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IG l'ann?e sociologique. 1005-1900

le voleur, mangent tout cela ! ? Ces conjurations causent au


coupable un tel effroiqu'elles le d?cident souvent ? faire con
na?tre la v?rit?1. Au Congo, le rite magique usit? en pareil
cas consiste en une s?rie de danses, effectu?es en pr?sence d'un
f?tiche, et accompagn?es de sommations au voleur inconnu
d'avoir ? restituer en un lieu et dans un d?lai fix?s2. Ces
exemples pourraient d'ailleurs ?tre multipli?s3.
L'emploi de ces rites magiques, qui servent ? la fois de
moyens d'information, de r?pression, et de restitution au cas
de vol, a laiss? des traces dans certaines institutions d'ordre
juridique. On peut citer en ce sens les perquisitions solennelles
pour vol que consacrent beaucoup de l?gislations. Ces perqui
sitions sur lesquelles nous poss?dons d'assez abondants ren
a grecque ;
seignements ( quaestio lance licioque romaine;
vestigli minatio et visite domiciliaire de la loi salique ; pour
suites analogues des droits slave, celtique, h?bra?que, etc4.)
tiennent une place interm?diaire entre le rite magique pro
prement dit et le rite juridique. Elles fonctionnent comme
une proc?dure priv?e, et m?me extrajudiciaire, accomplie
par le vol? lui-m?me, avec un mat?riel et un costume minu
tieusement r?gl?s par la tradition3. Cette proc?dure comprend

1. Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, p. 434.


2. Post, Afrikanische Jurisprudenz, II, p. 107 ; voy. aussi II, p. 159 (Bet
c Imanas).
3. Van Gennep, Tabou et tot?misme ? Madagascar, p. 193,3, cite, comme
ayant ?tudi? les charmes contre le vol, J. earsc, Leprosy and Lepers in
Madagascar. Antanarivo Annual and Madagascar Magazine. XXII (1898),
p. 186 et sqq., que je n'ai pu consulter.
4. Je me borne ? renvoyer aux r?f?rences cit?es par Grimm, Deutsche
Rechtsaller thiimer \ II, p. 199-204; Post, Et lin. Jurisprudenz, II, p. 418 et
584-585 ; Declareuil, La justice dans les coutumes primitives. Nouv. Rev.
His/, de Droit, III (1889), p. 381 et sqq. ; Brissaud, Manuel, II, p. 1202 et
. ; Girard, Manuel
sqq \ p. 405, 3; Glotz, Solidarit?, p. 204, n? 2-8. Cf. le
rite magique employ? dans l'Inde pour retrouver les objets perdus,
V. Henry, La magie dans hide antique, 1904, p. 74 et sqq.
5. Mat?riel et costume dont la signification magique pourrait parfois se
d?montrer. Ainsi pour le liei um et la lanx de la perquisition romaine. Le
vol? faisait sa perquisition nu. disent certains textes, v?tu d'un licium,
disent d'autres textes. Sur la nudit? rituelle dans les ?tats religieux excep
tionnels, notamment dans l'inspiration divinatoire ou proph?tique, voy.
Jastro w, Journal of the american oriental society, 1901, I, p. 22 et sqq. :
Blau, Das altj?dische Zauberwesen, 1898, p. 151 ; p. 162; Hubert, Y? Ma
. 11. Le licium, sorte de
gia, p. 1515, cale?on rituel employ? par les
pr?tres (Serv. sur Yerg.. /En., XII, 120 e,cf. le saq h?bra?que) servait ?gale
ment dans les c?r?monies magiques (Vangerow, De furto concepto ex lege
XII Tab alarum, ? au plat d'argile
Heidelberg, 1845, p. 9). Quant (lanx
fie filis), c'est l'instrument essentiel de la libation ; on peut le comparer

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P. H?VELIN. ? MAGtE ?T DROIT INDIVIDUEL 17

deux parties. L'une, qui para?t fondamentale, et la plus


ancienne, est la conjuration des traces laiss?es par l'objet vol?
ou a r le voleur. Elle s'op?re parfois avec le concours d'un
chercheur de pistes, ? la fois p?tre, chasseur, homme-m?de
cine, sorcier. Les traces, nous l'avons d?j? remarqu?, sont
sympathiquemeut li?es? l'?tre qui les a laiss?es'. Ou envo?te
le voleur sur ses traces, comme on charme le gibier sur sa
piste2. Le caract?re magique de 1 inspection et de la conjura
tion des traces se r?v?le clairement dans les formes les plus
frustes de cette proc?dure. J empruute 1 exemple suivant ?
Post3, rapportant, d'apr?s Krapf et Harris, Sesmoyens qu'on
emploie dans le Choa (Abyssiuie m?ridionale) pour retrouver
les voleurs. Le vol? s'adresse au Lebaschi (preneur de voleurs),
qui part eu campagne, assist? d'un esclave mis eu ?tat de
fureur divinatrice par l'administration d'une drogue appro
L'esclave, furieux, rampe sur les maius et les genoux,
pri?e.
comme une b?te ; il va flairant de-ei de l?, tenu eu laisse par le
Lebaschi, et poursuit sa qu?te de porte en porte*. 11 se d?cide
enfin ? entrer daus une maison, dont le propri?taire ?cou
? est trait? comme voleur, et supporte toute
pable ou non
la responsabilit? du vol. De pareilles pratiques n'ont point du
tout, ? cette ?tape du d?veloppement, le caract?re de moyens
d'instructiou qu'elles ont pu prendre par la suite. Un certain
nombre de l?gislations d?nient m?me toute action au vol? qui
a perdu la piste du voleur, quaud bien m?me il pourrait
.
prouver autrement la culpabilit? d'une person ne d?termiu?e
La seconde partie de la perquisition comprend une visite
domiciliaire, qui n'a pas d? ?tre admise sans r?sistauce, ? en
juger par l'accumulation des exp?dients mis en uvre pour la

avec le plat ?galement employ? autrefois ? la recherche du vol par les


sorciers prussiens. Hartknoeh, All und neues Preussen (Francfort et Leip
zig, l?S'i), p. 165.
1. Cf. Victor Henry, Magie, p. 104; p. 230.
2. Sidney Hartland, II, p. 81-82.
3. Post, Afrikanische Jurisprudenz, II, p. 158. Autres exemples de divi
nation appliqu?e au : Skeat, Malay Magic, 19??, p. ?37-542.
4. N'a-t-on pas eu r?cemment (juillet-ao?t 1906} le spectacle d'une qu?te
analogue en France ? On se rappelle que, pour r?soudre une ?nigme judi
ciaire sensationnelle, un mage hindou s'avisa de recourir aux: vieux pro
c?d?s divinatoires ; on les vit flairer et go?ter la terre suspecte de receler
le cadavre d'un disparu.
. 2-3 :
5. Post, E Ihn. Jurispr., II, p. 584, l'inspection des traces est bien
?videmment la partie essentielle, et m?me unique, de la proc?dure.

E. ?URKEIM. ? Ann?e sociol., 1905-1906. 2

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18 l'ann?e sociologique. 19054906

rendre possible1. Cette visite n'a gu?re que la valeur d'un


moyen d'instruction ordinaire ; elle a fini par constituer la
partie essentielle, parfois unique de la proc?dure2 : ainsi la
technique magique a c?d? la place ? la technique juridique,
et la divination ? la recherche raisonu?e des preuves.
Dans plusieurs des exemples que nous avons r?unis, le
vol? recourt aux ressources de la magie sympathique, en
exer?ant ses mal?fices sur une chose qui est en relations avec
le voleur ou l'objet vol? (traces; restes de l'objet vol?; har
nais du cheval d?rob?, etc.). A fortiori le rite s'exercerait-il
sur l'objet vol? lui-m?me : le vol? attachera un mauvais sort
? cet objet, qui d?sormais contagionuera quiconque y tou
chera. Ainsi les skaldes islandais racontaieut que le nain
Andvari, spoli? par le Dieu L?ki, avait ensorcel? le tr?sor
vol? : quiconque le poss?derait le paierait de sa vie : ? Cet
or? que poss?da Gustr, ? ? deux fr?res? causera lamort ;
? de huit ? il sera la perte ;?de mes tr?sors? nul
princes
?
n'aura profit3 ! On sait que ce motif a ?t? repris et d?ve
lopp? par Richard Wagner dans YAnneau du Nib e lung : la
mal?diction lanc?e par Alherich sur le Rheingold vol? cons
titue l'un des deux th?mes juridico-magiques4, desquels d?

1. D?sarmement du poursuivant : serment, et peut-?tre libation pour


apaiser les dieux: du foyer. Platon, Leges, Xll, p. 954 A-B. Cf. Leist, Graeco
Italische Rechtsges chichte, p. 246 et sqq. ; Glotz, Solidarit?, p. 205-206.
D?fense de p?n?trer dans certaines parties r?serv?es du domicile (appar
tement des f-mmes). Esmein. La poursuite du vol et le semi eut purgatoire.
M?l. dliist. du droit et de critique. Droit romain, 1X76. p. 239. D?p?t, sur
le seuil, d'un gage ou de quelques pi?ces de monnaie, pour indemniser le
ma?tre de la maison au cas de perquisition infructueuse. Grimm, Deutsche
R. A. \ IL p. 200. Autorisation donn?e au vol? de recourir ? la force contre
le maitre de maison r?calcitrant. L. des Alamans. 5, 3 ; L. des Bavarois,
41, 2. Plus tard, action donn?e dans le m?me bu*. L. des Rip.. 47 : L. des
Burg., 16, 10L Action roMiaine furti proHibiti : Gaius, Inst. ill, 192 ; action
analogue en Gr?ce : Glotz, Solidarit?, p. .0 1-204.
2. C'est le cas dans la quaestio lance licioque romaine. La poursuite ?
la piste y avait exist?, comme on peut le penser d'apr?s M aero be (Saturn.,
I, 6, in fine. Esmein, ln c0., p. 238). Mais, pour les temps historiques, les
textes, et notamment celui de Gains, ne la mentionnent plus. De m?me
chez les Francs, la Spur folge n'a peut ?tre qu'un caract?re facultatif, s'il
faut en croire l'interpr?tation que donne, des pass ig< s bien connus des
lois Salique et Ri puai re, Zych;i, Zur Auslegung des Ti'els 37 der lex Salica
? De vestigio minando ?. Zeitschr. der Savigny Germ. Abth.,
Stiftung.
1901, p. 175 et sqq.
3. Pinnau, Chants populaires Scandinaves, II, 190!, p. 245. Ce motif, ?
indiqu? dans les Niebelangen, est fondamental dans lus Eddas.
peine
4. L'autre est le th?me du contrat grav? sur la lance de "Wotan. Infra,
p. 35, n. I.

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P. H UVE LIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL ?9

coule la fatalit? qui pousse les dieux ? leur ruine. Oo rap


prochera naturellement de ces sorts attach?s ? une chose
vol?e, les mal?dictions conditionnelles qu'on inscrit sur un
objet pour en pr?venir le vol. On peut recueillir toute une
s?rie d'exemples d'inscriptions prophylactiques de ce genre,
s'?chelounaut depuis les menaces d anath?me J, jusqu'aux
formulettes anodines trac?es, aujourd'hui encore, par les
?coliers sur leurs livres2.
Peut-?tre la mal?diction li?e ? l'objet vol? explique-t-elle
certains traits, sans cela peu compr?hensibles, de la l?gisla
tion sur le vol dans les soci?t?s organis?es. Ainsi le droit
romain prohibe l'usucapion des choses vol?es, en quelques
mains que ces choses passent. Cette exclusion de l'usucapion
ne r?sulte pas de l'indignit? du possesseur, puisqu'elle frappe,
non seulement le voleur lui-m?me ou le possesseur de mau
vaise foi, mais m?me le possesseur de bonne foi; elle a un
caract?re occulte, le possesseur pouvaut ignorer le vice qui
entache la res furtiva ; elle a enfin une dur?e limit?e, puis
qu'elle prend fin lorsque la chose est revenue aux mains de
sou premier ma?tre3. Par tous ces caract?res, cette prohibi
tion d'usucaper contraste donc avec les tabous d'usucapi?n
que conna?t le vieux droit romain (tabous concernant le con
fiuium, le bus tum et le forum, etc.), qui sont n?cessairement
connus, publics et perp?tuels. Nous poss?dons, ? d?faut du
pr?cepte des Douze Tables sur la mati?re4, le texte d'une

1. Manuscrit de Saint-Beno?t-sur-Loire (XI? s.), cit? par Gaidoz, Folklore


juridique des enfants Melusine, III (1886-87), p. 190 : ? Hic est liber sancti
ne< lieti Floriacensis ; quem si quis fura tu s fu eri t, vei aliquid (malo)
ingenio tulerit, anathema sit. ? Cf. phylact?re cantre le vol. Pap. Lond.
CXXI, 378 et sqq. Wessely. Neue griechische Zauberpapyri. Denkschriften
der ph. hist. Klasse der K. Akademie der Wissenschaften in Wien, XL1?,
1893. p. 33.
2. Exemples nombreux r?unis par Gaidoz, 1? c?, p. 187-190. Ainsi, dans
la Haute-Marne :
Si, tromp? du d?mon,
Tu d?robes ce livre.
Apprends que tout fripon
Est indigne de vivre,
Et qu'un livre voi?.
N'a jamais profil?...

3. Les jurisconsultes insistent sur cette id?e : la res furtiva porte en elle
une tache, un vice. Voy. p. es.. Kariowa, R?mische Rechtsgeschichte, II,
1901, p. 408 ; Girard, Manuel *, p. 307; Esmein, Nouv. Rev. Hist, de Droit,
1885, p. 270.
4. Dont l'existence est attest?e par Gaius, Inst., II, 45 ; Justin., Ins t.,
il, 6,2 (et Theoph. sur ce passage) ; Dig., 41, 3, 33. Mais ce pr?cepte des

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20 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 4905-1906

vieille loi A tinta dontles formules, en quelque sorte fatidiques,


r?sonnent comme l'?cho d'une de ces mal?dictions condition
nelles dont nous avons parl? S si bien qu'on peut se demander
si l'on n'a pas syst?matis?, et traduit sons ne forme l?gisla
tive, des formules provenant d'un ancien rituel magique.
D'une fa?on g?n?rale, les proc?d?s dont l'individu dispose
pour emp?cher une usucapi?n de s'accomplir ? son d?tri
ment (interruptions dites civiles de l'usucapiou 2 ), comme
aussi les formes d'? ut res sanctions indirectes du droit priv? de
propri?t?3, rappellent des rites magiques d?li is. On ne les a
jamais ?tudi?s ? ce point de vue, et on aurait sans doute
int?r?t ? le faire.
On pourrait facilement d?velopper les consid?rations qui
pr?c?dent, et multiplier presque ?l'infiui les exemples4. Mais

XII Tables pourrait bien n'?tre qu'un doublet de la disposition rapport?e


par la loi Alinia.
1. Gell., . Alt., XVII, 7 : ? erit, eius rei ?eterna auc
Quod subruplum
toritas esto. ? Dig., 41, 3, fr. 4. t> : ? Qu od autrm die it lex A tinia, ut res
furtiva non usuc ipiatur, nisi in potes tate?n ejus, cui sub rep la est, rever la
tur .. ? Gf. R. Wagner Rheingold iGesumine1 te Schriften*, t. V, p. 2:>4-2?'.5) :
? Kein Froher soll | seiner si-th freu ; | keinem <il?ekli -hen lache | sein
lichter Glanz ; |wer ihn besitzt, | den seh re Sorge, | und wer ihn nicht hat,
... Ohne Wuch r h?t'ihn
I nage der Neid ? | sein Herr, doch den W?r
ger zieh'er ihm zu 1 JDem Tode verfallen, | fess'le den Feigen die Furcht;
1so langer lebt. | sterb' er lechzend dahin, | des Ringes Herr | als des
Ringes Knecht : Jbis in meiner Hand | den geraubten wieder ich halte ! ?
2. Sur le jet d'une pierre pour pr?venir ou interrompre une usucapi?n,
en droit romain et en droit arabe, voy. Viet. Chauvin, Le Scop?lisme.
Bull, de l'Acad. royale de Belgique, XXIII (1892), 29-57 ; Le jet des
pierres au p?lerinage de La Mecque. Ann. de l Aca l, royale d'arch?ol. de
Belgique, 5e s?r., t. IV (1902), p. 27i-3Un ; cf. l'outl?. Les tas de pierres
sacr?es et quelques pratiques annexes dans le sud du Maroc, AIg.tr, 1903.
llartland. il, p. 2)3-21 .? Dans l ane en droit romain,
Voy. aussi ?idney
d'apr?s Cir?ron {De oral , III, 26, IH)), on interrompait une usucapi?n en
b.isant une baguette {surculum defringendo). Cf. Dig., XL1II, 24, fr. 20
? 1 (Paul). Bremer, Jurisprudeutiae antehadrianae quae su pei sunt. I, 1896,
* aux rites
p. (et les citations). On peut comparer cotte forme d'usurpatio
ex?cratoires accomplis par la rupture d'une baguette. Voy. infra, p. 34,
. 1.
3 Le jet d'un caillou [iactus lapilli) est peut-?tre la forme la plus an
cienne (Voigt. Xl? Tafeln, II, p. H30) par laquelle un propri?taire a t pu
protester contre J'?diiication d'une constructor! nouvelle (operis novi nun
tiatio) D.g., 43. 24, fr. 1, 6. Pour le moyen ?ge germanique, voy. Grimm,
Deutsche R. A. *, I, p. 249-231 : et cf. le rile germani jue du jet du marteau,
qui servait de sanction au droit de propri?t? (Grimm, D. R. A. \ I, p. 78
et sqq ) et qui se r?duisait peut-?tre primilivement au jet d'une pierre
(Grimm \ I, p. 9 '). Ad de Grimm 4, I. p. wa-'.)6. Pour le caract?re ex?cratoire
du jet des pierres, voy. infra, p. 33, . 3-4.
4. On pourrait mentionner ici les incantations dirig?es contre les sor
ciers voleurs d'enfants : les enfants qui meurent en bas ?ge passent en

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P. HU VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 21

je crois en avoir dit assez pour consid?rer comme ?tablie la


proposition que j'avais formul?e : les rites magiques ont
fourni ? la propri?t? individuelle sa premi?re sanction.

IV

On rencontre aussi des exemples de rites magiques sanc


tionnant d'autres alleintes individuelles, et nota m ment des
atteintes contre les personnes (Alleinles physiques : meurtre;
coups et blessures; mauvais traitements. Atteintes momies :
calomnies et dil?amatiou). Les exempies sont un peu moins
abonda nts, les d?lits autres que le vol ?tant plus ra renient
clandestins, et la vengeance priv?e pouvant plus ordinaire
ment les atteindre. Mais il en existe assez pour que je puisse
?tendre ? tous les d?lits1 les conclusions que j'ai d?gag?es
pour le vol. A Cnide, une femme r?dige une defixio contre des
calomniateurs qui l'ont m?chamment accus?e d'avoir empoi
sonn? son mari, d'avoir vendu ? faux etc., et contre un
poids,
malfaiteur qui a boulevers? sa maison-. Un malheureux qui
a ?t? frapp? et charg? de liens r?dige une defixio contre ses
*
A Coula, une nous comme
pers?cuteurs}. inscription apprend
quoi un certain Art?midore, ayant ?t? insult? par Hermo
g?ne et Nilonis, les a d?nonc?s dans une tablette au dieu M?n,
et comment Hennog?ne. puni par le dieu, a fait une ol?rande
expiatoire, et a chang? de conduite5.
Un d?lit qui entra?ne souvent des sanctions magiques

effet pour avoir ?t? vol?s ? leurs parents au moyen de mal?fices. Cf. Gas
te r, Tw'i thousand years of a charm against the child-stealing witch. Folk
lore, 1900, p. 129 et sqq. ; ???biliot, Le folklore de France, 1, 190 , p. 439
et sqq.
1. Voy. dans Fossey, Mogie assyrienne, p. 53 et sqq., l'?num?ralion des
acles qui portent malheur, c'est-?-dire qui exposent aux m il?lices. On y
trouve p?le-m?le des vols, des violences, des paroles calomnieuses, etc.
Voy. aussi Mary H. Kingsley, West African Studies*, 1901, p. 397 (Spirits
as poi icemen).

2. Newton, A history of discoveries at Ualicarnassus, Cnidus and Branchi


dae, 1862-63, II, 2, n?? 85-86 : Audollent, n? 4, p. 10-11.
3. Newton, n? 95; Audollent, n? 13. p. 19. Voy. encore Audollent, n? 1,
p. 6 ; n? 8, p. 15-16 ; n? 295, 1. 9-10, p. 409, etc.
4. C. I. Gr., n? 3412 ; Newton, dans Reinad-, cai t? d'?pigrapoie grecque
p. 152 : Perdrizet, M?n Ball. de corr. hell?nt que, XX (1896), p. 58-59.
5. Autres exemples : C. 1. L., VI, 20 905 ; Abdolleat p. XL-XLIII; Huv?
lin, Tablettes magiques, p. 44,1 ; p. VI.

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22 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

est celui qui consiste ? ne pas payer ce qu'on doit1. On trouve


encore eu pareil cas des mal?dictions expresses, corn nie celle
que lan?a A pol Ion ios contre sou emprunteur Scoi los qui ne
le remboursait pas. A poil ou ios d?voua Scoi los ? la M?re
Atimis et ? M?n Tiamou, qui le firentmourir. Talias, fille de
Scoli os, acquitta la dette de sou p?re, et. pour apaiser tout ?
fait les deux divinit?s, leur ?leva la st?le o? cette histoire
nous est cont?e2. Mais plus souvent on emploie contre les
d?biteurs r?calcitrants certains rites caract?ristiques : telle
est notamment cette proc?dure du je?ne et du suicide du
cr?ancier ? la porte du d?biteur, qu'on a cru autrefois sp?ciale
? l'Inde (o? la loi de Manon la mentionne sous le nom de
Dh?rna)3, mais qui se rencontre aussi, en des formes identi
ques, dans l'ancienne Irlande, et, sous des formes att?nn?es
chez les Isra?lites, en Perse, en Gr?ce, et peut-?tre dans d'au
k:
tres pays le cr?ancier met le si?ge devant la maison de son
d?biteur; il y je?ne publiquement; ou bien, ce qui est encore
plus efficace, il y envoie un sorcier (un brahm?n, dans l'Inde),
qui je?ne ? sa place, tant qu'il n'a pas obtenu son d?. Au
besoin, s'il n'arrive pas ? ses lins, il se suicide ? la porte de
son d?biteur. Le je?ne, le suicide, jouent ici un r?le d?vo
toire. Ils se comportent comme des mal?fices attirant l'infor
tune contre le d?biteur ind?licats. D'une fa?on g?n?rale, le

1. Je range le manque de parole du d?biteur qui n'ex?cute pas son


obligaron parmi les d?l Is, car on sait que la convention primitive n'a
pas, comme telle, de sanction resti tu tive ; elle n'entra?ne que des r?actions
p?nales. Nous avons d?j? pu assi mil- ? un vol le refus de resl?uer un
d?p?t ou un commodat \supra, p. 14, n. 2). Ad de Dareste, Etudes d'histoire
du droit, 1889, p. 79 ; 84.
'
2. Fontrier, To e , p. 85 ; Perdrizet, Men,, p. 59.
3. The laws of Manu, tr. B?hler, 1886, Vili, 49.

4. Voy. surtout Post, Ethnol. 1ari sprude nz, II, p. 561-562 ; Gaidoz, Les
trois clercs et le chat Melusine, IV ( 18X8). p. n-11 : Nino Tamassia, Il Dharna
in Germania e in Grecia. Hiv. scientif. del diritto, f?vr. 1897, p. 79 ; Stein
metz, Gli antichi scongiuri giuridici contro i debitori. Riv. ital. di sociolo
gia, li (1898), fase. 1 ;. Glotz, Solidarit?, IX; p. 60 et sqq.
5. 1/interpr?tation que Steinmetz donne du dh?rna (op. cit., p. 14 et
sqq ) ne diff?re pas compl?tement, et quoi qu'il dise p. 26), de celle que
j'adopte ici. Steinmetz voit dans le dh?rna une forme de suicide par ven
geance : le cr?ancier se tue pour devenir fanl?me. larve, spectre, et tour
menter plus efficacement son d?biteur. ? Mais il est bien ?vident que
ce tie v??gean?e d'Outre^tombe, oui: ne se trad uit pas per des repr?sailles
mat?rielles^ ne neut s'assimiler ? ia vert?anle vengeance du sang ; elle
n'agit que comme un rite magique, sur l'esprit de celui quelle vise et
de ceux qui l'entourent. Susciter, les ombres des morts contre les vivants
est chose essentiellement magique (Hubert, Vo Magia, p. 1512; Hubert et

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P. HUVEL?N. ?? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 23

? souvent pr?c?d? d'impr?cations et de mal?dic


suicide,
?
tions1, appara?t comme un des moyens les pins forts dont
1on dispose pour d?cha?ner le malheur contre uu adversaire
impuni
Aiusi le rite magique remplace une vengeance qui ne pou
vait s'exercer. On n'arrive pas toujours d'ailleurs ? s?parer,
dans la vengeance, l'intervention magique de l'intervention
mat?rielle, tant elles sont intimement unies. Tel est le cas
pour la curieuse coutume de Villapurinja, observ?e par
MM. Spencer e? Gillen dans le centre de l'Australie. La femme
pour venger son. mari, part en campagne, la nuit, tenant
qui.
dans la main droite un b?i ou magique (Churinga), dans la
gauche une massue ornement?e, parvient elle ? tuer son
ennemi par le choc mat?riel de l'arme, ou par l'effetmagique

? de Steinmetz devient in
Mauss, Magie, p. 81). D'ailleurs l'explication
suffisante lorsque l'int?ress? se substitue, pour le suicide ou le je?ne, un
repr?sentant : l'ombre du repr?sentant mort devrait, ce semble, se tourner
plut?t contre le repr?sent?, cause directe de sa mort, que entre un tiers
inoffensif. Dans ce cas, il ne reste qu'? expliquer le dh?rna comme un
rite d?votoire. ? Enfin si le je?ne ne vaut que cornine menace de suicide,
pourquoi le cr?ancier ne lui substituerait-il pas toute autre menace ?qui
valente ? Pourquoi au lieu de se soumettre pr?alablement aux lentes tor
tures de la faim, ne pas affirmer ses intentions de suicide par d'autres
moyens, faciles ? imaginer selon les cas paroles: armes brandies ; poisons
etc ) ? Il est ?vident que e je?ne du dh?rna ne -ut s'expliquer
pr?par?s
ainsi ; nous avons bien plut?t affaire ici ? un je?ne magique. Le je?ne
magique, bien connu d ms l'Inde (V. Henry, Magie, p. 110: -24; ?30) et
dans d'autres milieux (Hubert et Mauss Magie 20), tend ? m ttre le
sorcier dans l'?tat anormal n?e ssaire pour qu'il puisse ex?cuter son rite.
Certains t?moignages,, dont Steinmetz reconna?t pr?cis?ment l'existence
(p. 21 et 26), assignent au je?ne contre le d?biteur le caract?re en question
(Gaidoz La proc?dure du je?ne. M?lusine, IV (1888). p. 41-42, ? 1). Ajou
tons une derni?re observation. Certuins traits accessoires du dh?rna ont
pour but de mettre une barri?re magique ? la porle du d?biteur. Aussi
Kohler [Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, W?rz burg, 1883,
p. 15, 4) a-t il parfaitement raison de rapprocher, ? cet ?gard, le dh?rna
d'une institution dont Marco Polo avait s gnal? l'existence chez les Hindous
de la c?te voisine de Ceylan : le cr?ancier trace un cercle autour de son
d?biteur (Cf. cercle magique. Hubert et Mauss Magie, p. 44; Skeat, Malay
Magic, p. 521 2), et celui-ci ne peut le franchir, sous peine de mort, tant
qu'il n'a pas pay?.
1. Hopkins, On the hindu custom of dying to redress a grievance. Journ.
of the American oriental Society, 1901 1. p. 156 Cf. Xen. Hellen.. VI, 4, 7:
'
Diod., XV, 54, 3 : a xr? e , ? a a a a ? e a ,
"
a e a a e a , ?oph., Ajax. 8?3-844 : ', a e a
? '
'e , | e e e, ?e e e a a _ Cf.
Horat.. Epod., V, 91-91: Quin, ubi perire iussus exspiravero. Inocturnus
occurram furor, | petamque vultus umbra curvis unguibus, | quse vis
deorum est Manium...
2. Exemples dans Steinmetz, p. 16 et sqq. ; Glotz, Solidarit?, p. 64-65.

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24 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

du charme? Sans doute les deux explications ne se disso


cient gu?re, usais pour les int?ress?s, c'est la seconde qui
pr?vaut. On dit que le G haringa, p?n?trant clans le corps de
l'ennemi, s'y brise en une infinit? de petits morceaux, qui,
sans l'intervention d'un sorcier, am?nent la
magiquement
mortJ. L'?l?ment mat?riel de la vengeance est lui-m?me
con?u comme aussi que les concerts
magique. Remarquons
fun?bres de lamenta lions et. de menaces les
qu'org;inisent
femmes autour du cadavre d'un parent assassin? (ihr?ne hel
l?nique, vocero corse, etc.) ne constituent pas seulement une
pratique religieuse tendant ? rappeler les hommes de la
famille ? leur devoir, ils sont aussi uu tissu de mal?dictions
appelant le malheur sur le meurtrier 3 ; ils sont d?j? une
vengeance.
La mal?diction vengeresse des torts a pouss? des racines
si profondes dans les m urs qu'il en est rest? quelque chose
jusque dans des civilisations o? on ne la comprend plus :
souvent elle a surv?cu ? titre de motif litt?raire. Il suffit de
rappeler ces impr?cations, fr?quentes dans la po?sie ?pique
ou la trag?die, que prof?re un personnage outrag?, pers?
cut?, trahi (?pouse ou amante abandonn?eproches parents
d'un h?ros etc. son malheur7.
assassin?5, 6) contre l'auteur de
Avant de s'affaiblir jusqu'? n'?tre plus que pr?textes ? ampli
fications vides, ces mal?dictions traditionnelles ont eu leurs
mod?les dans la r?alit? ; elles ont eu une efficacit? r?pressive
dont nul ne doutait.

1. Spencer et Gillen, The native tribes of central Australia, London, 1899,


p. 485-4^9.
2. Glotz, Solidarit?, p. 83-84.
3. Cf. Eschyl., Choeph ,v. 476 et sqq. : a e , a e , |
'
e a e e 'a e
| a , ...
4. Impr?cations de Didon. dans Verg., liv. IV ; impr?cations de
Can idie : Hor., Epod., V, v. 51-H3; incantation de M?d?e : Sen., Med., 703 :
Val. Flacc, Vili, 74 ;Ovid., Met., VII, 198, etc.
5. Impr?cations d'Electre Esch y 1., Choeph., p. ex. v. 142 et sqq.
Impr?
cations de Camille, dans Horace, de Corneille, etc.
6. Je ne cite pas ici, bien entendu, ce qu'on appelle, un peu impropre
ment, les mal?dictions paternelles lanc?es par un p?re contre son enfant
(p. ex. mal?diction de Th?s?e appelant sur son fils la col?re de
Neptune,
dans VHippolyte d'IOuripide, dans' 'Hippolyte de S?n?que. et dans la Ph?dre*
de Racine) : ce n'est, me semble-t-il, qu'un souvenir du d?cret religieux
d'excommunication retranchant de la famille un enfant coupable.
7. Souvent avant de se suicider, ce qui fait alors rentrer ce motif dans
le type des mal?dictions . 1.
signal?es supra, p. 23,

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P. H?VELIN. ? ET DROIT
MAGIE INDIVIDUEL 2a

Ainsi, au lieu de recourir ? la violence mat?rielle, ou avant


d'y recourir, la vidi me d'un tort peut satisfaire son ressen
timent par des pratiques migiques. La magie a fourni une
contribution encore reconnaissante
importante, aujourd'hui,
? la technique juridique du d?lit priv?.
Mais son influence a ?t? pr?pond?rante, exclusive m?me,
sur une autre branche de la technique juridique : l'art de for
mer et de d?nouer des conventions obligatoires. La conclu
sion des contrats et l'extinction de leurs effets n'ont ?t? ori
ginairement assur?s que par des forces magiques. A la
diff?rence de ce qui se passait au cas de d?lit- lorsqu'il
s'agissait de r?primer les atteintes ? certaines croyances, il ne
s'agit ici que de d?finir et de fixer d'avance les effets des
droits; la forc? physique ne peut concourir avec le rite
magique.
Cherchons ? justifier, au moins sommairement, notre
assertion, dont la d?monstration compl?te, en l'absence de
tous travaux ant?rieurs \ n?cessiterait de tr?s longues recher
ches de droit compar?.
L'accord de volont?s a beaucoup de peine, ? l'origine, pour
se faire admettre et sanctionner comme source
d'obligations.
Cela tient ? deux causes : dans les soci?t?s peu diff?renci?es,
il n'y a pas de place r?guli?re pour la volont? individuelle.
Mais, alors m?me qu'on lui en accorde une, on ne lui faitpro
duire que des effets imm?diats, c'est-?-dire des effets qui se
r?alisent d?finitivement d?s que cette volont? se manifeste.
On ne lui fait pas pro luire d'effets pour l'avenir. Ainsi, dans
tous les droits, le troc, puis la vente au comptant, existent
longtemps avant la vente ? cr?ditJ; dans tous les droits, l'acte

1. L'histoire comparative du droit contractuel est relativement beaucoup


moins avanc?e que celle du droit familial ou du droit d?lictuel par exem
pie. Dans les deux volumes (I, 473 p., et 11, 744 p.? de Y Ethnologische Juris
prudenz, de Post, 74 pages seulement (t. Il, p. 514-688) sont consacr?es au
droit contractuel, contre 27? pages (t. il, p. 210-451) consacr?es au droit
d?lictuel ! si Ton ajoute ? ces derni?res les 131 pages consacr?es ? la pro
c?dure ? tout enti?re p?nale {p. 45?-IW3),
? la disproportion est encore plus
forte.
2. Post, Ethn. Jurispr., II. p. 617 et sqq. ; Schr?der, Lehrbuch*, p. 287;
Girard, Manuel S p. 5 53 ; Brissaud, Manuel^ p. 1377 et sqq. ; Franken, Das
franz?sische Pfandrecht, I, 1879, p. 213.

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26 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 19054906

au comptant est l'a?n? de l'acte de cr?dit. L'entr?e de la con


vention g?n?ratrice d'obligations dans le droit ne s'obtient
qu'au prix d'un long apprentissage.
Dans beaucoup de civilisations, la premi?re convention
g?n?ratrice d'obligations est la promesse de payer la ran
?on due pour un d?lit flagrant1. Je prends un exemple. Un
voleur est saisi en flagrant d?lit. Le vol? s'empare de lui,
et va se venger. Mais le voleur ol?re une ran?on assez forte
pour tenter son adversaire, qui consent ? lui faire gr?ce.
Malheureusement cette ran?on, le voleur ne la porte pis sur
lui ; il demande un peu de temps pour rassembler des fonds,
et solliciter, s'il y a lieu, ses parents et ses amis. Le vol? com
mettra t-il l'imprudence de le laisser aller? 11 ne le pourra
qu'? la condition de disposer d'une garantie. La nature de la
garantie qu'il exige varie selon les ?poques. Tr?s ancienne
ment, il demande un otage2 : quelque am i ou q uelque parent
du voleur consent ? rester prisonnier jusqu'au paiement de la
composition convenue3. Le pacte par lequel une personne se
met comme otage (on dira plus tard : comme caution) ? la dis
cr?tion de la victime d'un tort, pendant que le coupable va
qu?rir sa ran?on, constitue la premi?re convention obligatoire.
Mais le coupable ne trouve pas toujours d'otage. Aussi tiuit
on, pour lui ?viter les rigueurs de la vengeance imm?diate,
par l'autoriser ? don er en sa propre personne, tout
garantie
en conservant la libert? mat?rielle de ses mouvements k\on

?. Droit grec. Esmein. Un contrai dans l'Olympe hom?rique M?i. d'ar


ch?ologie et d'hist. publi?s par l'Ec. fran?aise de Rome, Vili, l<s83, p. 428.
Cf. Glotz, Solidarit?, p. 414? . t sqq.; p. I?i. Droit romain. Gusakov, D?lits
et Contrats ien russe), Moscou, 1X1)6 ; Uuvclin, Vu ex urn. Diet de Darem
berg et Saglio, p. *3. Droit germanique. Heusler, Institutionen des deuts
chen Privat rechi s [Handbuch de Binding, II, 2,1), 1885, II, p. 230 et s iq. ;
PunLschart, Schuldverlrag und Treugel?bniss des s?chsischen Rechts, 1896;
Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi primitive, p. 111 et sqq. ; Bris
saud, Manuel p. 1380-1381.
2. Voy. notamment Horn., Odyss., VIII, 266 et sqq; Esmein, op. cit.,
p. 430 etsqq.
3. Le Cap. leg. add de 803, c. 8 (Boretius, I, 114) d?finit l'otage : liber
qui se loco wadii in alterius potestatem commise ri t. L'otage est enferm?,
parfois charg? de cha?nes. Si le d?biteur ne paie pas, le cr?ancier se venge
sur l'otage. D'o? le proverbe : B?rgen soll man w?rgen [On. doit ?trangler
les cautious). Brissaud, Manuel, p. 1476-1*77.
4. Cette faveur, qui n'?tait indispensable que pour le d?linquant, a d?
s'?tendre ensuite ? la caution. Mais originairement la caution-otage devait
rester captive jusqu'au paiement de la ran?on. Sinon on ne conprendrait
pas pourquoi le d?linquant ne pouvait pas, d?s l'origine, s'engager lui
m?me pour le paiement de sa ran?on.

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P. HUYE LIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 27

lui permet, dit-on, de s'engager personnellement1. (Remar


quons, en passant, le sens concret originaire de ces expres

sions). Il ne reste plus alors qu'un dernier pas ? fa ire : c est


d'?tendre ce syst?me aux pactes portant sur autre chose
qu'une ran?on (par exemple, pactes de pr?t, de vente ? cr?
dit, etc.). Ce dernier pas franehi, l'obligation conventionnelle
existe, avec une port?e d'application g?u?rale.
Ainsi l'obligation contractuelle, ? toutes les ?tapes de ce
d?veloppement primitif, suppose rengagement volontaire du
corps du d?biteur. Comment assurer cet engagement, du
moment o? l'on renonce ? ma?triser le d?bileur par la force
mat?rielle, et ? une ?poque o? la force juridique n'existe pas
encore? On doit recourir ? la force magique. Rien de plus
naturel, et l'on passe sans ? coup, par une transition insen

sible, de lamal?diction p?nale ? lamal?diction contractuelle.


Pour ma?triser le d?linquant qui ?chappait ? la vengeance,
on se servait de liens magiques; il est logique de s'en servir
aussi pour encha?ner le d?linquant qui veut se soustraire au
paiement de la ran?on. Il n'y a, d'un cas ? l'autre, que deux
diff?rences, qui d?coulent de la nature des choses : Io Tandis
que, dans le d?lit, le rite ni agi que est souvent pur et simple,
parce qu'il vise ? r?primer un tort d?j? r?alis?, dans le con
trat ce m?me rite est toujours conditionnel, paree qu'il ne
fonctionne que comme une menace de r?pression pour un
tort ?ventuel. Le mal?fice ne doit agir que si le d?biteur man
que ? sa parole. 2? En outre le lien magique devient conven
tionnel. Dans le temps o? le pacte se conclut, le d?biteur se
soumet lui-m?me ? l'emprise magique, d'accord avec le cr?an
cier. Il accepte d'avance d ?tre maudit par lui ; ou bien il se
maudit lui-m?me sous coudition.
Les mal?dictions conventionnelles figurent souvent dans
les conventions2. Les chartes de l'?poque franqueet du Moyen
Age, entre le vie et le xie si?cles, fournissent notamment des
catalogues complets d'?nath?mes et d'impr?cations destin?s
? renforcer des actes juridiques 3. Pour n'en donner qu'un

1. G?. la manus inieotio romaine, l'intervention du vindex, et la loi Vallia


cr?ant la manus inieclio pura dans laquelle le d?fendeur peut ?tre son
propre vindex. Girard, Manuel \ p. 978-983.
2. Voy. p. ex. Kohl<T, Shakespeare, p. 64; Rechtsvergleichende Studien,
3. 237 ;R ani uree ht. p. 49 ; pert et M?nant, Documents juri tiques de l'As
syrie et de la Chald?e, 1877, p. 123 ; R?villout, La cr?ance et le droit com
mercial dans Vantiquit?, 1897, p. 210-211.
3. Giry, Manuel de 1894, p. 562 et sqq. ; Brissaud, Manuel,
diplomatique,

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28 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

exemple simple, je citerai une donation de 693, qui s'exprime


ainsi : ? si quis contra h a ne deliberationem.., infrangere
tollere mina re... in perpetuo analhema
praesumpserit
percuciatur, et ma led ictus cu in Juda Scariolh in i fernus
inferiori usque ad diem advenlus Domini nostri Jesu Christi
? l. Les ?
cruciandus, etc. trait?s internationaux,
iguem
?
contiennent fr?quemment
v?ritables conventions priv?es \
aussi des mal?dictions de ce genre : les anciens trait?s grecs
nous fournissent de bons exempies du recours ? a a divine
servant h garantir certaines conventions 3.

Sans doute des clauses pareilles, devenues de style, et


transmises de scribe en scribe par routine professionnelle,
ne correspondent plus ? un ensemble de croyances vivantes ;
leur pouvoir d'intimidation a fl?chi, ou bien elles se sont
transform?es eu clauses p?nales v.Mais il n'en a pas toujours
?t? ainsi. Il y a eu une ?poque o? elles ont ?t? des impr?ca
tions conditionnelles, et l'obligation a t ir? d'elles toute sa
force. Dans certains milieux, elles ont subi une att?nuation
curieuse : elles ont pris la forme de clauses ( injures. Ainsi
d'anciens contrats allemands ou polonais si ipu lent que le
cr?ancier pourra injurier impun?ment son d?biteur, si celui
ci ne le satisfait pas6. Ce sysl?me s'explique difficilement si
l'on ignore que ce qui passe pour une injure ? une ?tape
avanc?e de la civilisation n'a ?t? anciennement qu'une mal?
diction6. La clause d'injures est une clause impr?catoire

p. 4396, 2 : p. 1463.2. L?ning, Der Vertragsbruch im deutsehen Bechi, Stras


bourg, 1X76. p. 558 et sqq.. pense que l'usage de ces mal?dictions est d? ?
l'influence de l'?glise chr?tienne. 11 r?suile au contraire de l'ensemble de
notre travail que. si cette influence 8 pu se marquer dans le choix des
formules employ?es la pratique elle-m?me correspond ? des id?es tr?s
g?n?rales et fort anciennes.
1. Br?quigny-Pardessus, Diplom., II, n? 413.
2. Ci-dessus, p. 6, n. 6.
3. Ziebarth, Der Fluch im griechischen Recht. Hermes, XXX (1895), p. 57
et sqq.
4. C'est ainsi que j'expliquerais la force obligatoire des clauses p?nales, et
ce caract?re de disposition priv?e (ind?pendante de toute source l?gale)
que Sj?gren, entre autres, leur rveonn.i?t ? juste titre, mais qu'il a tant de
peine ? expliquer. Sj?gren, ?eher die r?mische Conven tionalstrafe, und die
Straf'klausein der fr?nkischen Urkunden, Berlin, 1896.
5. Grimrn, Deutsche R,A*., Il, p. 161-163 : L?ning, Vertragsbruch, p. 517.
n. 7 ; Kohler. Skakespeare. p. 62-63 : p. 69-70 : Rundstein, Aechtungs- und
Schm?hunjsklauseln im polnischen Obliyationenrecht. Zeitschr. f?r ver
gleich. Rechtswissenschaft, X VII ( 1v*0'?). p. 23 et sqq.
6. Sur la transformation de la mal?diction en injure, voy. Huvelin, la

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P. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL
H?VELIN. 29

transform?e et adoucie \ qui ne tend plus qu'? d?shonorer le


d?biteur insolvable, il fallait mentionner en premier lieu ces
clauses impr?catoires explicites, et les clauses d?riv?es, a ree
que ce sont celles qui nous frappent le plus, et que nous con
naissons le mieux. Elles s'imposent d'abord ? notre attention.
Mais il n'y a pas lieu d'y insister davantage, car elles ne sont
ni les plus importantes, ni probablement les plus anciennes.

VI

Les conventions primitives ne devaient pas contenir de


mal?dictions expresses. Mais l'emprise magique accept?e par
le promettant avait sa source dans des rites plus rudimen
tales, fond?s sur la seule sympathie.
Je trouve un rite de ce genre dans la forme peut-?tre la
plus archa?que de contracter, celle qui r?sulte de la remise
d'un objet mat?riel appel? gage. Pour assurer au cr?ancier sa
mainmise, ? l'?ch?ance fix?e, sur la personne de son d?biteur,
on lui donne souvent un gage 2.Dans le droit germanique, o?
ce syst?me, ayant pris un large d?veloppement, est assez
bien connu, le gage (qu'on nomme loadium) consiste en un
objet de peu de valeur : g?n?ralement un gant, quelquefois
un anneau, une arme, une pi?ce de monnaie3. Eu contrac

tant, le d?biteur remet le ivad?um au cr?ancier, qui le retient

notion de Viniuria dans le tr?s ancien droit romain (Exfr. des M?langes
Appleton), passim, notamment p. SO-81 : K4 85. De m?me la po?sie
satirique tire ses origines de certaines formes d'incantations magiques.
D'?rbois de Jn bain vi lie. Etudes sur le Se chus. Mor. Now. Rev. H ist. de
Droit, V il HS S), p. 2-4. . 3-5; Cours de litt?rature T. p. -\r>9et sqq.:
celtique,
VII, p. 329. Le fameux duel au chant des Kskimos et des Tasmaniens,
(Steinmetz, Studien zur ersten
qui sert ? trancher certaines contestations
En'wichelung der Strafe, II. p. 69-75) est-il, com me on le dit parfois, un
duel d'injure*, ou bien est-ce un duel de mal?dictions ? Cf. la Mufachara
des anciens Arabes (Steinmetz, IL p. 76 et les d?fis insultants que s'adres
sent, avant de combattre, les guerri rs primitifs.
1. De m?me la clause permettant au cr?ancier d'insulter son d?biteur
par des dessins et peintures dus picturue cont umeliosae) s'explique comme
la .survivance d'une pratique magique. On sait quels liens de sympathie
magique unissent un homme ? son image. Cf. Sidney 11arti and. II, p. 28;
Hubert. Vo Magia, p. 1518.
2. Seidel. Pfandwesen und Schuldhaft in Togo. Globus. LXX?X, 309 et
sqq. Kovalewsky. Coutume contemporaine et loi ancienne, p. III et sqq.
3. Th ?ven in. Con tribu'ions ? V ?tude du droit germanique. Nouv. Rev.
Hist, de Droit, IV (1889), p. 72; Schr?der, Lehrbuch3. p. 292, n. 137 ;
Grimm, Deutsche R. A\, I, p. 209-213; 246 : etc.

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30 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

jusqu'au paiement, et le restitue ensuite. Le d?sir de retirer


le wadium pousse le d?biteur ? s'acquitter. Mais je viens de
1 : on ne
dire que le wadium a peu de prix comprend pas
pourquoi le d?biteur tient tant ? le racheter. R?duit ? ces
?l?ments, le syst?me du gage para?t fragile. Eu vain dit-on
que le cr?ancier pris en flagrant d?lit ne peut donner comme
gage de sa parole que ce qu'il a sous la main, c'est ?-dire un
des objets qu'il porte habituellement sur lui : car on se
demande alors pourquoi le cr?ancier consent ? lib?rer un
prisonnier contre de si faibles garanties. N'est-ce pas l?cher
la proie pour l'ombre? Ou dit aussi que le wadium, s'il n'a
pas de valeur p?cuulaire, a tout au moins une valeur d'affec
tion et de convention, de sorte que son abandon d?finitif doit
r?pugner, ou passer pour peu honorable\ En r?alit?, c'est
faire bien de l'honneur ? un gant, ? une pi?ce de monnaie, ?
un couteau, que de leur attribuer a priori, dans tous les cas
possibles, tant de valeur d'affection ; quant ? leur valeur de
convention, elle d?peud de la valeur de la convention elle
m?me, qui pr?cis?ment n'a d'efficacit? que par le wadium : on
tombe ainsi dans un cercle vicieux.
Il me semble qu'il faut chercher ailleurs la clef de ce sys
t?me, et s'attacher surtout ? ce fait que le wadium touche
toujours de pr?s au corps du d?biteur. C'est toujours, ? l'ori
gine, un meuble corporel ; et, plus tard, c'est au moins un
objet que le promettant a tenu dans ses mains et qu'il aban
donne au stipulant. Ou peut croire que l'efficacit? d'un pareil
wadium d?rive de la magie sympathique. On a collectionn?
de nombreux t?moignages relatifs ? la sympathie magique
qui na?t de la contigu?t?, et notamment ? celle qui unit cer
tains meubles corporels (bagues, colliers, mouchoirs, v?te
ments, armes, etc.) ? la persoune qui lesa port?s3. Ils consti

1. Ce qui ecarte absolument la th?orie, soutenue par Franken, Das fran


z?sische Pfandrecht im Mittelaller, Berlin, 4879, et adopt?e par Heusler. Ins
titutionen, II, p. 229 et sqq., et Egger. Verm?genshaftung und Hypothek nach
fr?nkischem Hecht (Untersuchungen de Gierke, LXIX), 1903, p. 47 etsqq.,
d'apr?s laquelle le gage aurait ?t? un gage r?el, de valeur en rapport avec
la dette ? garan'ir. Cf. Wodon, La forme et la garantie dans les contrats
francs, 1893, p. 99.
2. Brissaud, Manuel, p. 1381 ; p. 1390, 6. Franken, I, p. 216-217.
3. J<?me borne ? renvoyer ici ? Sidney Hartland, Legend of Perseus, II,
eh ix et ; Crawley. The mystic rose, 1902. ch. et sqq.; Hubert. Vo Magia,
p. 1506 et sqq.; Hubert et Mauss. Mayie. p. 62 et sqq On expliquerait peut
?tre par l'id?e de la contagion du contact certaines particularit?s incom
prises dans les rites juridiques. Ainsi plusieurs t?moignages montrent que

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P. HU VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 31

tuent, dit-on parfois, des gages de vie, et tout mal advenu ?


leur ma?tre les atteint; s'ils d?p?rissent, c'est que leur ma?tre
court un danger ; iuversemeut, en agissant sur eux, on agit
sur leur ma?tre. Par eux ou peut l'envo?ter, le dominer, le
poss?der. Laisser un de ces objets aux mains d'un ennemi,
c'est s'exposer aux pires mal?fices. Aussi le d?biteur s'ef?or
cera-t-il de le d?gager en temps utile pour ne pas se livrer ?
la puissance de son cr?ancier. On comprend que peu ? peu
l'opinion publique1 s'habitue ? regarder comme peu hono
rable l'homme qui, faute d'avoir lib?r? un gage librement
donn?, s'expose aux mal?dictions les plus fond?es.
Ainsi, dans le contrat qui se forme par la remise d'un gage,
il n'y a pas de rite joint ? la convention; la sympathie
magique suffit ? renforcer la parole donn?e, en permettant un
mal?fice ult?rieur. Mais cette forme de contracter simple n'est
pas la seule. 11 en na?t d'autres, plus complexes, dans
lesquelles une mal?diction est contenue implicitement ou
explicitement. Ce sont les modes de contracter par le serment
et par l'?criture.
Souvent la convention tire sa force d'un serment. Il y a plu
sieurs sortes de serment. Le serment affirmatoire, le plus
ancien, par lequel ou se borne ? attester la v?racit? d'une all?
gation relative ? un fait pass?, a un caract?re religieux. Il
comporte des rites complexes, souvent un sacrifice. On se le
repr?sente comme un jugement de Dieu : si celui qui le pr?te
se parjure, Dieu peut le frapper sur le champ-. Le serment
promissoire, par lequel on se lie pour un acte futur, appara?t
? une date plus r?cente8, et n'est plus religieux que pour

la festuca, qui joue souvent le r?le de wadium, est jet?e vers le cr?ancier,
? terre ou dans son sein (in lai sum) et ne lui est pas reni?e de la main ? la
main. N'est-ce pas un souvenir du temps o? le creane-er voulait ?viter tout
contact mat?riel avec le d?biteur, pour ne pas lui donner ? son tour prise
contre lui?
1. Nous trouvons ici un second exemple (supra, p. 28, n. 6) de la trans
formation et de l'att?nuation qu'ont subies parfois les repr?sentations col
lectives suscit?es par le rite magique. On se r?pr?sentait surtout originai
rement l'eifot nocif du rite sur l'individu vis?; la repr?sentation de l'inf?
riorit? sociale o? et individu se trouvait par la plac? ne passait qu'au
second plan dans la conscience collective Un jour est venu o? la seconde
repr?sentation a pris la pr?pond?rance. Les notions sociales de d?shon
neur et d'infamie se rattachent ainsi ? des repr?sentations d?g?n?r?es des
effets de la magie.
2. Hirzel. Der Eid, p. 176 et sqq.
o3. Remarquons que presque tous les serments sont devenus avec le
temps, des serments promissoires (p. ex. serments de fid?lit? ; serments des

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32 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-J90?

partie. A c?t? de l'attestation des dieux, et parfois du sacrifice,


il comprend eu effet une mal?diction conditionnelle (expresse
ou tacite) qu'on prononce contre soi-m?me pour le cas d'un
parjure1. Cette mal?diction donne au serment promissoire un
aspect plus magique que religieux : d'autant que, certaines
pi?ces du rite complet ayant finipar dispara?tre, la mal?dic
tion qui subsiste lui communique sa physionomie d?finitive.
On ignore pas que, dans beaucoup de civilisations, le serment
la?cise, et pourvu de sanctions juridiques, a donn? naissance
? des formes contractuelles importantes. Ainsi ? Rome les
cou trats verbaux cou us sous le nom de iusiurandum liberti,
spomi , stipulai to1; chez les peuples germaniques, le contrat
formel de fuies facta'0 et peut ?tre celui qui se r?alisait par la
dation d'arrhes*; dans notre droit coutumier m?di?val, le con

magistrats, des jur?s, etc.). Le serment des t?moins lui m?me n'a plus que
ce caract?re, du moment o? les t?moins cessent d'?tre des cojureurs appor
tant par leur attestation un appui s.ins conditions au d?fendeur, mais
seulement des Urkundspersonen, des hommes qui promettent pour l'avenir
de dire la v?rit?, quelle qu'elle soit.
1. Nombreux exemples. Kn g?n?ral, Dcclareuil, La justice dans les cou
tumes primitives. Nouv. liev. Hist, de Droit, XI II (1889), p. 164 ; Post, Et hno I.
Jurispr., 11, p. 620, n. 3 ; Crawley, Mystic Rose, p. 123-124. Cf. liobbes,
Leviathan, I, 14. Droit des n?gres du Cameroun et d'autres peuplades afri
caines. 11utter, Der Abschluss von Blutsfreu dschaft und Vertr?gen bei
den Negern des Graslandes in Nordkamerun. Globus, LXXV . 1 et
(l899j,
sqq. ;Mary 11. Kingsiey. Travels inWest Africa, 1 97, . 4i>5 ; Velten, Sitien
und Gebr?uche der Suaheli, p. 33*. Droit dos Gallas, des Javanais, des
Ostiaks. des Oss?tes. Kovalewsky. Cout. cont. et loi ancienne, p. 427-428 ;
p. 430 ; p. 432-433, etc. Malaisie : fekeat, Malay magic, p. 52.*), 2. Peuples
indo-germaniques. Schr?der. Reallexikon der indo,ermanischen Alter
thumskunde, 1901, p. 165 et sqq. Inde ancienne. Victor Henry, Magie dans
l'Inde antique, p. 2'*5 et sqq. Inde contemporaine. Klemm, Or dal und Eid
in Hinlerindien. Zeitsc/ir. f. vergi. Rechts Wissenschaft, XI11 (I89v?), p. 129
1 to, surtout p. 130-132. Egypte ancienne. K?villout, Les obligations en droit
?gyptien. Paris, 1886, p. 34-36 ; La cr?ance et le droit commercial dans
V antiquit?, p. 44 et sqq. Gr?ce ancienne. D? minier, Delphika, Bile, 1894 ;
Hirzel, Der Eid, p. 137-1 si ; Glotz, VJ Jusjurandum dans le Dictionnaire
de Daremherg et Saglio : Solidarit?, p. 154 (et 156) ; p. 572-575. Ancien droit
romain. Danz, Der sakrale Schutz, lena, 1857, p. 19 et sqq. ; Lehrbuch der
Geschichte des r?mischen Rechts*, 1873, II, p. 36, n. 16. lluvelin, Tablettes
magiques, p. 4 i. Ancien droit germanique. Schr?der, Lehrbuch*, p. 61,
. 13 ; Grimm. Deutsche R. A.?, 11,
p. 544 et sqq. Folklore. S?billot, Le fol
klore de France, 1, 1904, p. 211.
2. Banz, Safer. Schulz, p. 142 et sqq. ; Girard, Manuel *, p. 484 ; Huve
lin, S lip ala lia, slips et sacramentum (Extr. des S ludi in onore di Carlo
F adda), 1905 (et les citations).
3. L?ning, Vertragsbruch, p. 3 et sqq. ; Brissaud, Manuel, p. 1384 et
sqq. ; hsmein, Eludes sur les contrais dans le tr?s ancien droit fran?ais.
Nouv. Rev. Hist de Droit, VI (1832), p. 38 et sqq. ; p. 63 et sqq.
4. On dit d'ordinaire que le contrat par dation d'arrhes est un contrat

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P. H ? VE LIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 33

trat de fiance ou foi jur?e1 d?rivent du serment promissoire.


Dans d'autres milieux, le serment vient s'ajouter aux autres
modes de contracter, et les renforcer2.
La mal?diction contenue dans le serment promissoire s'ex
prime parfois dans des formes sp?ciales, ou dans des gestes
symboliques particuliers. Le jet d'une pierre, d'un b?ton,
d'une arme, a eu fr?quemment une signification ex?cratoire
dans le serment contractuel3. On conna?t par exemple la for
mule du serment romain per Iovem lapident que nous rapporte
Paul Diacre4 : ? Lapidem silicem tenebant iuraturi per Iovem,
haec verba dicentes : Si s cien s fallo, tumme Dispiter, salvi urbe
? Chez les Germains
arcoque bonis eiiciat, ut ego hune lapidem.
le charme obligatoire s'exprime en runes grav?es sur une arme
ou sur un petit b?ton (baguette marqu?e, festuca notata*). En
formulant son engagement en paroles solennelles, le d?biteur
tient ? la main le b?ton runique; puis il le jette du c?t? du

r?el d?g?n?r? ; ou bien que les arrhes jouent le r?le d'un gage (Brissaud,
Manuel, p. 1398. n. 5-8) ; ou m?me qu'elles n'ont aucune fonction obliga
toire (Ileusler, Institutionen, I, p. 80-83). Je ne puis qu'indiquer ici l'hy
poth?se qui me para?t la plus vraisemblable. 11faudrait montrer comment
le denier ? Dieu {Gottespfennig du droit germanique, sacramenlurn et slips
du droit romain. Cf. Franken, Das franz?sische Pfandrecht im Mittelaller,
I, 1879, p. 61, n. 2; Huvelin, Stipulation, slips et sacrament um, p. 22 et
sqq.), qui n'est originairement que la pi?ce de monnaie sacrifi?e ? la divi
nit? comme garantie d'un serment, a pu se transformer en une avance
faite par l'une des parties ? l'autre, pour fournir un moyen de preuve ou
un moyen de d?dit ; comment la remise de cette prestation, qui avait un
caract?re religieux dans le serment affirmatoirc, a servi, dans le serment
promissoire, ? symboliser la mal?diction ? laquelle se soumettait la partie
qui l'effectuait ; comment enfin les arrhes se sont plus ou moins compl?te
ment s?par?es du serment pour prendre la valeur d'un mode ind?pendant
de contracter, d'une sorte de contrat r?el ou formel.
1. Esmein, p. 65 et sqq. ; Brissaud, Manuel, p. 1400-1402.
2. Seu?Tert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertr?ge, 1881 ; Pollock et
M aiti and, The history of the e tigli sh law before the time of Edward I, 11,
1898, p. 190 et sqq.
3. Michelet, Origines du droit fran?ais, p. 260, 95. Grimm, Deutsche II.
A 4., ii, p- 546; V. Henry, Magie, p. 227, 4; Kohler, Rechtsvergleichende
Studien, p. 237 (Candiotes) ; S?billot. Le folklore de France, I, 1904,
p. 345 et sqq. ; Chauvin, Le jet des pi?rides au p?lerinage de la Mecque,
p. 276 (Jet.de pierres accompagnant une ex?cration) ; p. 278 (Serment ? par
la pierre de telle tribu ? ) : p. 281 (Jet de pierres marquant la r?probation
qu'on ?prouve pour un criminel), etc. Cf. supra, p. 20, n. 2-3.
4. Vo Lapidem Silicon (Ed. M?ller, p. 114 ; ?d. Thcwrcwk de Ponor,
p. 82). Polyb., III, 25. Dan , Sakr. Schutz, p. 13 et sqq.
5. Michelsen. Ueber die festuca notata und die germanische Tradition ?
symbolik, 1856 ; Ileusler, Institutionen, I, p. 76 et sqq. Contra ! Iom eye r,
Haus- und Hof marken, 1870, p. 233 et sqq. Cf. Pineau, Les vieux chants
Scandinaves, I, 1898, p. 52 et sqq.
E. D?rkheim. ? Ann?e sociol., 190o-1906. 3

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34 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1900

cr?ancier, symbolisant dans ce geste l'ex?cration ? laquelle il


se soumet1 ; ou bien il le remet au cr?ancier corame il lui
remettrait un gage2. Gela ne doit point surprendre : l'?criture ,
elle aussi, est sympathiquement li?e ? celui qui l'a trac?e ; le
b?ton est sympathiquement li? ? celui qui a port?.
Nous arrivons ainsi, par une transition naturelle, ? une
troisi?me forme d'emprise magique mise au service des con
ventions. C'est celle de Y ?criture. Les hommes incultes ne
regardent pas l'?criture comme une simple r?union de signes
conventionnels, qui n'ont de valeur qu'autant qu'ils sont inter
pr?t?s; frapp?s du caract?re myst?rieux de la lettre, ils lui
attribuent une puissance surnaturelle1. L'?criture a une force
-
agissante ; ce qui est ?crit est ou doit ?tre \ Le fatalisme o rie
tal s'exprime dans la formule : C'?tait ?crit? Pour les S?mites
la loi se nomme Y?criture. On ?crit donc tout ce qui doit ?tre
respect? : la loi, la formule liturgique, la mal?diction, la con
vention. Les peuples germaniques" inscrivent de pr?f?rence

1. En ce sens fieusier, Institutionen, I, p. 78 :Was darauf (i. e. auf der


festuca notata) eingeschnitten wurde, war vielleicht urspr?nglich eine
>- oder Fluehformol f?r den Fall dos Wortbruches, oder
Verw?nschung
aucli blos ein Zeichen hierf?r, wo dann dis Wegwerfen der festuca von
dem Aussprechen der Formel bogleitet war... Und wollen wir einen Schritt
weiter gehen, so d?rfen wir vielleicht sagen : diese patria verba (i. e. die
Fiuchformeln) waren die Vorg?nger joner Formeln, welche zu ihrem Er
s?tze von den Dienern der christlichen Kirche redigiert, alle Strafen des
Diesseits und des Jenseits ?ber den gegen kirchliche Vergabungen u. dgl.
Frevelnden herabrufen. ? Gela ne semble gu?re contestable.
Beaucoup
d'autours (entre autres Th? venin, N. Rev. Hist,. IV, 1880, p. 82, et ris
sami, Manuel, II, p. 1389), qui admettent ? juste titre le caract?re sacra
mentel de la festucatio, et qui y voient une forme de serment par les armes,
n'arrivent pas ? expliquer le jet de la festuca, parce qu'ils ne tiennent pas
compte du geste ex?cratoire souvent joint au serment.
2. Supra, p. 30, n. 3.
3. Cf. Gootho, Faust, lre part. (Studierzimmer) :
Allein ein Pergament, beschrieben und be pr?g l,
1st ein Gespenst, vor dem sich alle scheuen.

4. Pli. Berger, Histoire de r?criture dans l'antiquit? *, Paris, 1892,


p. 3?S et sqq. W?nsch, Defixionum tabell?? atticae (App. au C. Inscr
Attic), 1897, p. Ill ; Matignon, Superstition, crime et mis?re en Chine
Lyon, 1909 ; Pineau, Les vieux chants populaires Scandinaves, I, p. 22 et
sqq. ; Dieterich, ABC Denkm?ler. Rhein. Museum, LVl (1901), p. 87 et sqq. ;
10J et sqq. ;Uuvelin, Tablettes magiques, p. 11-12 ; p. 19, n. 1 ; p. 29; p. 45,
n. 3; Hubert, Vo Magia, p. 1518, n. 15-16; Fossey, La magie assyrienne,
p. 105 ; Brissaud, Manuel, p. 1395 ; Au lollent, Defixionum tabell??, p.
XLlll. Je ne parle pas ici des marques de propri?t?, des signatures, des
sceaux, etc. Cf. les ex libris, prophylactiques du vol et marques de pro -
pri? t? (Supra, p. 19, n. 1-2).
5. Et peut-??re d'autres aussi. Voy. dans Pap. magique de Paris, 2844

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P. H? VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 35

les runes obligatoires sur des b?tons et sur des armes (?pieux,
lances, etc.1). Les runes pr?tent leur forcemagique ? l'arme, et
i'arme pr?te aux runes sa force mat?rielle. De l? peut-?tre le
syst?me des contrats dits litt?raux, dans lesquels des obliga
tions naissent, en dehors de toute condition de volont?, de
l'?criture seule2 : la r?daction engendre le droit3. Bien

(Wessely, Griechische Zauberpapyri. Denkschriften der K?n. Akademie zu


Wien, XXXVI, 2 (1888), p, 116), la formule magique grav?e par Kronos
sur le sceptre d'Art?mis. Huvelin, Tablettes magiques, p. 35.
1. De l?, dans la T?tralogie de Richard Wagner, le motif juridique des
contrats grav?s sur la lance de Wotan. La puissance divine repose sur
ces contrats ; la lance bris?e, la magie de la lettre -s'?vanouit, les pactes
n'ont plus de force, et c'est la G?tterd?mmerung. Cette conception ?
issue
?videmment d'un milieu social tr?s diff?renci? ? d'un monde qui tire sa
coh?sion de liens contractuels, et que la rupture des contrats peut an?antir,
se retrouve dans d'autres soci?t?s. Cf. Senchus Mor [Ancient laws of Ireland.
III), p. 13 : ? There are three periods at which the world is worthless : the
time of a plague ; the time of a general war ; the dissolution of express
c3ntracts. ?
2. J'ai ?mis, pour le droit romain, l'hypoth?se de l'origine magique du
contrat litt?ral [Tablettes magiques, p. 28 et sqq.), en m'appuyant sur la
terminologie m?me de ce contrat. Peut-?tre pourrait on l'appuyer aussi
sur des arguments de droit compar? . 3), et sur des
(Cf. infra, arguments
de droit interne que je ne puis qu'indiquer ici. Il convient d'?tudier les
livres de raison romains, non point en les comparant ? ou en les confon
?? avec les registres des banquiers,
dant qui n'ont avec eux que des ana
logies superficielles et r?centes, mais en les rapprochant des registres du
cens. Les uns et les autres ont un caract?re religieux (pour les livres fami
liaux, voy. Cic, Pro. Rose. Com., 2 : ? illae sunt aeternae ; ... illae perpe
tuae existimationis fidem et religi onem amplectuntur... ?). Le livre de
raison familial fixait p?riodiquement la consistance de la res famili?ris
(Cf. Karlowa, R?m. R. G., II, p. 748) et la situation juridique de chacun de
ses ?l?ments, comme les registres du cens fixaient la consistance de la res
publica et la situation juridique de chacun de ses ?l?ments. Si, dans les
temps historiques, un homme libre qui ne se fait pas inscrire au cens
devient esclave, et si un esclave inscrit au cens devient libre au regard du
droit civil, les inscriptions sur le registre familial pouvaient r?aliser peut
?tre des r?sultats analogues au regard du droit intrafamilial. Le p?re de
famille pouvait par exemple ajouter, retrancher ou changer certains nomina
dans la liste des nexi ou des personnes in mancipio (je dirais m?me, n?gli
geant des diff?rences qui ne sont ni ?galement certaines, ni ?galement
anciennes : ajouter, retrancher ou changer certains nomina ? la liste des
< scia ves) de la famille. L'inscription d'un nomen dans cette liste fournit un
moyen d'assujettir magiquement le titulaire de ce nomen (de m?me que
prononcer la damnatio dans le nexitm fournit un moyen d'assujettir le
damna tus). Cf. Danz, Lehrbuch *, II, p. 43-64 ; Voigt, lieber die Bankiers,
die Buchf?hrung und die Litteralobligation der R?mer (Abhandl. der K?n.
Sachs. Gesell, der Wissensch. Ph. hist. Kl., (1887), p. 515 et sqq. ; Cuq,
List, jurid., I2, p. 217-220 ; Girard, Manuel *, p. 494-499.
3. Le caract?re magique du contrat litt?ral germanique a ?t? soup?onn?
par lleusler, Institutionen, I, p. 89. Je cito textuellement le passage :
((Will man entweicher Phantasie Spielraum lassen, so k?nnte man die
Gleichheit von Urkunde und wadia, das Aufgehen der wadia in der Ur

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36 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

entendu une institution marqu?e de traits aussi archa?ques


ne peut se perp?tuer dans les civilisations avanc?es. Le contrat
litt?ral tombe dans l'oubli lorsque r?criture se vulgarise et
perd de son myst?re. L'acte ?crit se transforme, et devient un
simple moyen de prouver une obligation n?e en dehors de
lui.
Ainsi la force magique du gage, de la mal?diction sacra
mentelle et de l'?criture a servi ? sanctionner les premi?res con
ventions. Parfois leur emploi a donn? naissance ? des formes
contractuelles assez diff?renci?es, comme ? Rome, o? le nexum
(contrat form? par engagement du corps du d?biteur, joint ?
une mal?diction conditionnelle (damnatio) prononc?e par le
cr?ancier) \ la stipulation (contrat form? par serment) et le
contrat litt?ral (contrat form? par l'?criture) se distinguent par
des caract?res tranch?s2. D'autres fois, les diverses pratiques
magiques se confondent plus ou moins, pour cr?er des formes
contractuelles composites, o? plusieurs interventions ma
giques concourent dans un m?me acte, comme en droit
germanique, o? les formes de la ivadialio (contrat form? par
remise d'un gage), de la festucatio (contrat form? par serment),
de la traditio cartae (contrat form? par la remise d'un ?crit),
se rapprochent au point qu'on a de la peine ? les s?parer %?

kun do... so erkl?ren, class... der Deutsche die Urkunde als etwas Geheim
nisvolles, fast als ein Zauberding aufgenommen habe, und daher mit ihr
im Rechtsverkehre umgegangen sei wie mit dem geheimnisvoll zauber
haften Runenst?bchen, so dass die Begebung der Urkunde mit dem Zuwer
fen der festuca gleicher Bedeutung gewesen w?re... ? Les rapprochements
que nous avons faits permettent de pr?senter avec moins d'h?sitalions cette
conjecture. Voy. aussi Brunner, Carla und notiti a. Comm. in honorem
Mommsen., 1877; Brissaud, Manuel, p. 1393-1396; 1411 et sqq.
1. Le nexum peut se d??inir comme je le fais, s'il est vrai, en d?pit de
controverses nombreuses et r?centes dans les sens les plus divers (depuis
l'article de Mitteis, Zeitschr. der Sav. Stiftung, XXII (1901), R. A., p. 96
125. Voy. en dernier lieu, Huvelin, Vo Nexum, Diet, de Daremberg et
Hist, de Droit, 1905, p. 49-95; Girard,
Saglio, VII, 1, 1904; Senn, Nouv. Rev.
Manuel \ p. 476-482) qu'il se ram?ne ? une auto-mancipation fiduciaire du
d?biteur, ? laquelle s'ajoute une damnatio prononc?e par le cr?ancier. Sur
le caract?re ex?cratoire de la damnatio, voy. Huvelin, Tablettes magiques,
p. 33 et sqq.
2. On pourrait encore mentionner ici certaines formes archa?ques de
contracter, sur lesquelles nous sommes mal renseign?s : p. ex. l'?nigma
tique vadimonium, qui, d'apr?s une conjecture de Lenel, correspondrait ?
la wadiatio fran que, et pourrait par cons?quent repr?senter, dans la s?rie
contractuelle romaine, le contrat par remise de gage. Lenel, Zeitschr. der
Savigny Stiftung, XXIII (1902), R. A.; p. 97 et sqq.
3. La festuca et la carta servent souvent de wadium; la festuca notala
est devenue une sorte de caria. L?ning, Vertragsbruch, p. 8, . 17 ; Heus

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P. H UVE UN. MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 37

ou dans divers droits jeunes', o? la paum?e (Handschlag) fonc


tionne ? la fois comme symbole de la dation d'un gage et
comme symbole d'une mal?diction sacramentelle2.

VII

J'arrive ainsi ? la justification de mon all?gation premi?re.


Tout en admettant facilement que plusieurs des interpr?ta
tions propos?es ci-dessus puissent ?tre corrig?es ou renver
s?es, ilme para?t certain que la formation des premi?res con
ventions obligatoires et la r?pression des premiers d?lits doi
vent beaucoup ? la force magique.
Bien ?videmment, ce caract?re magique originaire ne se
maintient pas int?gralement dans les soci?t?s avanc?es : et
cette transformation n?cessaire ne contribue pas peu ? rendre
nos recherches malais?es.
Suivant les circonstances, l'?volution peut se r?aliser dans
deux directions oppos?es. Tanl?t le caract?re illicite de la pra
tique employ?e s'accentue, et l'on aboutit ? une prohibition
absolue sanctionn?e par des peines publiques. Tant?t au con
traire le caract?re illicite de la pratique s'att?nue, et elle passe
dans la technique juridique. Nous avons la bonne fortune de
pouvoir constater parfois comment, dans des milieux diff?
rents, un rite au fond identique incline vers un ou l'autre
sens. Tel est le cas pour le rite du dh?rna. Il y a des civilisa
tions o? son caract?re magique dispara?t, et o? on lui attache
des sanctions juridiques : en Irlande, le demandeur qui a
je?n? obtient une condamnation au double, et, s'il meurt de
faim, son adversaire doit le prix du sang, comme tout meur
trier3. Le dh?rna devient donc une proc?dure proprement

1er, Institutionen, I, p. 79 et sqq. ; p. 89 et sqq. ; Th?venin, Ioc?, p. 90, 3o ;


Esmein, Nouv. Rev. Hist, de Droit, VI (1882), p. 36, 2 ; p. 46, etc. ; Brissaud,
Manuel, p. 1391, 1; 1395, 5.
1. Grimm, Deutsche R.A.4, I, p. 191 et sqq. ; Dareste, Etudes, p. 104 ;
314 , 350 ; Post, Ethn. Jurispr., II, p. 621, 1 ; Kovalewsky, Coutume con
temp, et loi ancienne, p. 113 et sqq.
2. Esmein, Eludes sur les contrats. Nouv. Rev. Hist., IV (1880), p. 680 et
sqq. ; Brissaud, Manuel, II, p. 1401, n. 5-7. L'id?e de mal?diction sacra
mentelle est bien mise en relief par Pollock et M aiti and, The history of
english law, II. 1898, p. 188.
3. D'Arbois de Jubainville, Revue celtique, VII, p. 246 ; Dareste, Etudes,
p. 360-361 ; Steinmetz, Scongiuri giuridici, p. 24. De m?me chez les Can
diotes, K?hler, Rechtsvergl. Studien, p. 238 ; en Afrique, chez les n?gres de
la C?te-dOr, Waitz, Anthropologie der Naturv?lker, II, p. 144, etc.

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38 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

dite, et entre dans le droit. ?Mais ailleurs il devient un d?lit


public. Ainsi l'ancien droit romain connaissait un rite assez
voisin du dh?rna : quiconque avait ?t? l?s? pouvait assi?ger
la porte de son ennemi, et y prof?rer des impr?cations venge
resses. C'est ce ostium accentare1. Voccentatio,
qu'on appelait
comme beaucoup de ritesmagiques, s'effectuait lanuit. De nos
jours encore, dans certaines parties de la France, ou attache
une certaine id?e de justice priv?e ? ces charivaris nocturnes
qu'on organise devant la maison de personnes d?cri?es (veufs
ou personnes de mauvaise vie qui se marient). Le tr?s ancien
droit romain les tol?rait, Mais lorsque l'organisation sociale
se d?veloppa, et que la justice publique suffit ?
r?primer les
torts, on consid?ra Yoccentatio comme un tapage injurieux
contraire ? l'ordre public, et on la punit comme un d?lit2.

VIII

Je viens ?e constater que l'intervention magique la plus


nettement caract?ris?e se rencontre dans la mati?re des d?lits
priv?s et dans celle des conventions. Puisque je ne m'occu
pais, jusqu'ici, que de collectionner et de classer des faits, je
pouvais consid?rer les deux notions du d?lit priv? et de la
convention 3 comme suffisamment claires. 11 convient main
tenant, pour parvenir ? une formule explicative, de d?finir
ces deux cat?gories de faits g?n?rateurs de droits, et, sur
tout, d'examiner la nature des rapports juridiques qui en
naissent.
Le d?lit priv? peut se d?finir, semble-t-il, par cette id?e qu'il
proc?de essentiellement d'une r?action de individu contre un
fait d'autrui qui l'atteint4. Par l? il s'oppose au d?lit
public.

1. Usener, Italische Volksjustiz. Rhein. Museum, LYI (1901), p. 1-28 ;Huve


lin, La notion de Viniuria dans le tr?s ancien droit romain, p, 39 et sqq.
2. H?vclin, Iniuria, p. 81.
3. Je parle ici intentionnellement de convention, et non de contrat, pour
ne pas cr?er de confusion : en effet, dans les droits formalistes, le mot con
trat d?signe le rite obligatoire, et non l'accord de volont?s.
4. Je ne puis utiliser ici les d?imitions courantes du d?lit priv?, qui ne
rel?vent pas suffisamment le caract?re individuel de la r?action dont il
proc?de. Cf. pourtant Saleilles, ?tude sur la th?orie g?n?rale de
l'obligation
d'apr?s lepremier projet de Code civil pour l'empiile allemand, 2e ?d., ^901,
p. 356 : ? Le d?lit p?nal ?tant caract?ris? par une violation de l'ordre public,
Fautre (le d?lit civil) au contraire supposant violation d'un int?r?t priv?... ?

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? ET
P. HU VELIN. MAGIE DROIT INDIVIDUEL 39

? M. Durkheim l'a forte


On sait qu'on nomme d?lit public,
ment d?montr?1 ? ? tout acte qui froisse des ?tats forts et
d?finis de la conscience collective ?. Tel est, par exemple, de
nos jours et dans nos soci?t?s, le meurtre; il constitue un
d?lit public parce que tous les individus normaux le r?prou
vent. Le caract?re social de la r?action contre le d?lit public
entra?ne certaines cons?quences carat?ristiques : la soci?t?
poursuit elle-m?me le coupable; la soci?t? applique elle-m?me
le ch?timent, et, s'il y a lieu, en profite. ? Le d?lit priv?, au
contraire, d?rive d'une r?action individuelle. J'entends d'ail
leurs par l?, faute d'un mot plus clair, la r?action d'un groupe
diff?renci? (une famille par exemple) aussi bien que la r?ac
tion d'un homme isol?. Le d?lit priv? est l'acte qui froisse un
?tat fort et d?fini de la conscience individuelle, et contre
lequel, par suite, l'individu seul r?agit. J'emprunte un
exemple ? l'ancien droit romain. Un homme coupe un mem
bre ? un autre homme. Dans la civilisation romaine primitive,
on regarde ce fait comme une affaire priv?e. La conscience
collective ne r?agit pas, ou r?agit tr?s faiblement; la justice
sociale, s'il en est une, n'intervient pas. Mais la conscience de
la victime (et peut-?tre du groupe diff?renci? auquel elle appar
tient, clan ou famille) r?agit, et la victime se venge, aid?e de
ses proches. Cette vengeance priv?e, ces repr?sailles, sans
r?gles et sans limites, n'ont aucun caract?re juridique2. Mais
un jour vient o?, dans l'int?r?t de la paix publique, la cons
cience sociale r?agit plus fortement contre les faits suscep
tibles de la troubler; une contrainte sociale, d'abord diffuse,
puis organis?e, s'exerce pour mod?rer les recours ? la violence,
e m p?cher la vengeance de d?passer l'offense, assurer des satis
factions ? la victime m?me si elle est physiquement la plus
faible3, puis pour interdire la vengeance, et imposer des tran

1. Durkheim, Division ~, surtout p. 35 et sqq. ; R?gles de la m?thode socio


logique3, 1904, p. 49 et sqq.
2. Et, par cons?quent, aucun caract?re religieux. La vengeance est bien
religieuse dans Vint?rieur du groupe diff?renci? qui se venge (p. ex. le devoir
de vengeance rentre bien, au sein du clan ou de la famille, dans les devoirs
religieux) ; mais elle n'a point ce caract?re, au moins originairement, dans
les rapports des groupes entre eux. L'id?e religieuse appara?t ? mesure que
la conscience sociale s'int?resse ? cette affaire priv?e. Je n'accepte donc
qu'avec une restriction importante la th?se d?fendue par Steinmetz, Studien
zur ersten Entwickelung der Strafe.
3. Gato, Orig., IV, 5 (?d. Jordan, p. 17) : Si quis membrum rupit aut os
fregit, talione proximus cognatus ul ci sci tur. Festus, ?d. Thew. de Ponor,
p. 550 : Si membrum rapit (ou rupit), ni cum eo pacit, talioesto.

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40 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

sactions1. D?s lors le d?lit priv? et sa r?pression deviennent


quelque chose de juridique, gr?ce au concours de la conscience
collective. Mais le caract?re priv? (ou individualiste) de l'ins
titution continue ? se manifester par certains traits qui con
trastent avec les traits correspondants du d?lit public : c'est
la victime du d?lit, et elle seule, qui met enmouvement l'appa
reil de la force sociale ; c'est par elle, et ? son profit, que la
condamnation est ex?cut?e. Aujourd'hui encore, et bien que
l'id?e de vengeance s'att?nue, ?clips?e par l'id?e de r?paration,
les m?mes principes dominent le syst?me de la responsabilit?
(dite quasi-d?lictuelle), tel que l'a fa?onn? notre jurisprudence,
? ou trahissant ? l'article 1382 du Gode Civil ;
traduisant
aujourd'hui encore, c'est la r?action de la victime du dom
mage, corrobor?e par une r?action sociale conforme, qui fonde
son droit ? une indemnit?2. Toutes les th?ories qui cherchent
la source de ce droit dans le fait du d?biteur (ancienne th?orie
de la faute commise, ou th?orie r?cente du risque cr??) restent
impuissantes ? expliquer tous les cas de responsabilit?.
M. Emmanuel L?vy a eu le grand m?rite de d?gager le premier
cette id?e, que c'est la croyance de la victime d'un tort qui
met en mouvement la responsabilit?, pourvu que cette
croyance soit l?gitime, c'est-?-dire qu'elle trouve un ?cho
dans la croyance sociale3.
En va-t-il diff?remment dans la convention obligatoire? On
la d?finit, aujourd'hui comme autrefois, l'accord de deux ou
plusieurs volont?s, en vue de produire des r?sultats juri
k
diques, sp?cialement des obligations ; les volont?s en ques
tion sont con?ues d'ailleurs comme des volont?s indivi'

1. Gell., .Al?., XX. 1, 38: Si reus, iudici tallo


qui depecisci noiuerat,
ne m imperanti non pare bat, aestimata lite iudex hominem peeuniae dam
nabat. Syst?me compl?t?, plus tard, par Faction iniuriarum aestimatoria
du pr?teur. Sur ces textes, et leurs rapports chronologiques, voy. Huvelin,
Iriiuria, p. 9 et sqq.; 12,3.
2. De l? la g?n?ralit? de conception du d?lit civil : le caract?re d?lictuel
du fai tr?s ulte, on l'a remarqu? (Saleilles, op. cit., p. 355), non de disposi
tions l?gales strictes, mais de conditions g?n?rales qui trouvent leur
expression dans la formule large de l'art. 1382. N'est-ce pas parce que les
manifestations de la conscience collective, ayant toujours quelque chose
de diffus, ont besoin, pour se pr?ciser, d'?tre cristallis?es dans un texte
l?gislatif, tandis que les r?actions individuelles ont par elles-m?mes toute
la d?termination n?cessaire ?
3. Ein m. L?vy, Responsabilit? et contrat (Extr. de la Revue critique de
l?gislation et jurisprudence, 1899), notamment 18 et sqq.
4. Dig., II, 14, fr. 1 ? 2 (Ulpien) : Est pactio duo rum pluriumve in idem
piaci tum et consensus. Aubry et Rau, Cours de droit civil fran?ais 5, IV

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P. HUVELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 41

duelles M?me ce qu'on appelle aujourd'hui le contrat collectif


ne met en pr?sence que les croyances de groupements diff?
renci?s : le contrat collectif est l'arme d'une lutte de classes.
Qui dit contrat dit force individuelle. Il faut m?me se garder
d'une erreur o? tombent encore beaucoup de juristes, et que
favorisent certaines m?taphores courantes, dangereuses pour
qui en est dupe. On parle de volont?s qui se rencontrent, de
volont?s qui concourent ou qui s'accordent sur un objet unique
etc.2, et l'obligation conventionnelle passe pour le fruit du
rapprochement en quelque sorte mat?riel de deux volitions.
En r?alit?, si l'on y r?fl?chit, ces fa?ons de parler n'offrent
aucun sens acceptable3. L'?volution historique et la logique
nous conduisent pareillement ? chercher la source de la
cr?ance conventionnelle dans une volont? unique. Nous savons
que dans la convention originaire (convention de payer une
ran?on) le cr?ancier est un vainqueur, donc un ma?tre, le
d?biteur un vaincu, donc un esclave. Par la force mat?rielle
ou l'emprise magique, la contrainte de l'un s'impose ? l'autre.
La volont? dominatrice du cr?ancier fait son droit. Mais si
cette conclusion semble ?vidente tant que le rapport d'obli
gation donne au cr?ancier une prise sur le corps du d?biteur,
peut-?tre s'obscurcit-elle aujourd'hui qu'il ne lui donne plus
qu'une prise sur sou patrimoine. Gependaut il para?t bien
qu'on se trompe en disant que les deux parties au contrat
veulent l'obligation. Paul pr?te cent francs ? Pierre : tout le
monde sent bien que Pierre ne veut pas l'obligation de resti
tuer qu'il assume ; il ne veut que recevoir cent francs ; il ne
veut, diraient les Romains, que la res du contrat. En r?gle
g?n?rale, le d?biteur ne veut que l'avantage (p?cuniaire ou
moral) qu'il peut retirer de la convention, il ne veut pas
l'asservissement qui le frappe. Gela s'entend m?me des con

(1902), p. 466 : une convention est l'accord de deux ou de plusieurs per


sonnes sur un objet d'int?r?t juridique.
1. Perozzi, Le obbligazioni romane, Bologne, 1903, a remarquablement
d?gag? des id?es analogues. Voy. notamment p. 56 et sqq.
2. Dig., II, 14, fr. 1 g 3 (Ulpien) : Nam sicuti convenire dicuntur qui ex
diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis
animi motibus in unum consentiunt, id est in un am sententiam decur
runt.
3. Voy. la critique faite du concept de ? rencontre de volon
p?n?trante
t?s ? et du concept de ? transfort de droits ? par Emm. L?vy, Sur Vid?e
de transmission de droits (? propos de la preuve de la propri?t? immobi
li?re), Paris, 1896, p. 99 et sqq.

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42 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

veillions o? l'avantage attendu se lie le plus ?troitement ?


l'obligation (p. ex, conventions ? titre gratuit). M. Emm. L?vy,
qui arrive ? la m?me conclusion par des voies diff?rentes de
celles que j'ai suivies, montre bien commeut ? ce qui fait le
lien contractuel, c'est la confiance qu'inspire au cr?ancier la
promesse du d?biteur1 ?. Le cr?ancier fait confiance au d?bi
teur, c'est-?-dire, aujourd'hui, ? son patrimoine. Sa volont?
de domination sur ce patrimoine, en supposant qu'elle soit
de nature ? entra?ner l'adh?sion sociale, cr?e son droit. Dans
toute convention, il y a une libert? qui s'exerce, et qui est le
droit, et une libert? qui se restreint, pour subir le droit.
Toute obligation, d?lictuelle ou conventionnelle, exprime
donc une volition individuelle unique. L'obligation repose
sur l'activit? diff?renci?e, ou, pour employer une expression
plus courante, sur l'activit? individuelle du cr?ancier. Rien
d'?tonnant ? ce que la notion du droit personnel, ainsi con
?ue, ait encore, pour nous quelque chose de magique. En pr?
tant ? l'activit? individuelle sa force propre, la magie a pr?
par? la voie aux sanctions juridiques; elle a fait entrer
l'activit? individuelle dans le droit.

IX

Ce premier r?sultat que nous fournit l'histoire de l'obliga


tion pourrait se confirmer par l'?tude d'autres rapports juri

1. Emm. L?vy, Responsabilit? et contrat, p. 28 et sqq. Je transcris ici


les p. 101-102 de la th?se du m?me auteur sur Vid?e de transmission de
droits : ? Si on peut donner un objet, on ne peut pas donner un droit.
Manifestation du moi, le droit n'est pas plus susceptible de transfert que
notre personnalit? m?me. Et pourtant on ach?te, on vend 1 Sans doute,
mais on ach?te et on vend la valeur qui r?sulte des choses ou de l'activit?
humaine, on n'ach?te point, on ne vend point de droits. Si je veux acqu?
rir un bien de quelqu'un, c'est parce que je veux jouir d'une fa?on quel
conque de ce bien et que la pr?sence sur lui d'un tiers m'en emp?che. Si
le fonds n'appartenait ? personne, individu ou ?tat,, je pourrais certaine
ment en prendre possession, en jouir par ma seule volont?. Le droit que
j'ai de faire tout ce qui n'est pas d?fendu, ma libert? en un mot, serait
pour moi un titre suffisant d'acquisition. Ce qui me g?ne, c'est la posses
sion l?gitime d'autrui. Le contrat me permet de lever cet obstacle. Que le
possesseur me c?de sa chose, c'est-?-dire qu'il y renonce ? cedere ? et je
pourrai agir librement sur elle. Mais mon titre ici, c'est comme en mati?re
d'occupation, ma volont? l?gitime d'acqu?rir. Le contrat n'est que l'acte
qui permet ? mon droit de se manifester. Ce droit, je le tiens de moi-m?me,
et de la loi, de ma telle que la soci?t? l'a cr??e. Ce n'est pas
personnalit?
un droit transmis, c'est un droit ?
acquis.

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? ET
P. HUVEL?N. MAGIE DROIT INDIVIDUEL 43

diques. Partout o? l'on rencontre des croyances et des droits


individuels, on a chance de rencontrer des traces d'une
intervention magique primitive. Je ne puis pas prouver com
pl?tement cette all?gation ici : il faudrait ?tudier notamment
toute l'histoire de l'individualisation du droit de propri?t?
(dans ses sanctions restitutives)1 ; l'histoire du testament2 ;
l'histoire de la proc?dure en mati?re individuelle (proc?dure
priv?e)3. Les d?monstrations ? fournir dans des questions de

1. Puisque nous n'avons, en parlant du vol, touch? qu'aux sanctions


r?pressives, les plus anciennes, de -la propri?t?. Il faudrait s'attacher ?
l'histoire des marques de propri?t? individuelle, qu'on rencontre d'abord
sur les objets mobiliers (armes, t?tes de b?tail, etc.), et qui ne sont pas
des tabous, quoi que dise Van Gennep, Tabou et tot?misme ? Madagascar,
p. 187 et sqq. : elles ont un caract?re magique, comme le remarque jus
tement Mauss, Essai sur les variations saisonni?res des soci?t?s Eskimos,
Ann., soc, IX (1906), p. 117, n. 5-8. Cf. supra, p. 19, n. 1-2. Or ces marques
de propri?t? paraissent avoir ?t? li?es au d?veloppement des sanctions
restitutives d'e la propri?t? (revendication, et actions possessoires). P. ex.,
sur les rapports entre les marques germaniques de propri?t? et la saisine,
voy. Homey er, Haus- und Hofmarken, 1870 ; Ghampeaux, Essai sur la ves
titura ou saisine, 1898. Mais ces auteurs ne cherchent pas les sources loin
taines et g?n?rales des institutions qu'ils ?tudient. D'ailleurs la propri?t?
rimiti ve est li?e au syst?me to t?rnique. Dans beaucoup de milieux, c'est
le totem qui conf?re aux individus qui le portent des pouvoirs vari?s sur
di verses esp?ces de choses. Pour ?tudier le passage de la propri?t? collective
? la propri?t? individuelle, il faudrait conna?tre exactement les rapports du
to tem de clan et des totems individuels, des tabous avec les rites n?gatifs
individuels, etc.
2. Tandis que la succession ab intestat, institu? ion de d?volution collec
tive, a des bases religieuses, le testament, acte de volont? individuelle,
affecte une couleur magique. Si je n'ai pas cru devoir ?tudier sp?cialement
cette question, c'est que le testament, dans ses formes originaires (adop
tion, affato mie, institution contractuelle, etc.) est un contrat (Lambert,
La fonction du droit civil compar?, p. 411 et sqq.) ; ce que j'ai dit des rites
magiques joints aux conventions s'applique ici sans difficult?. Quant aux
formes d?velopp?es et r?centes de dispositions testamentaires {en enten
dant par l? des dispositions unilat?rales et r?vocables de derni?re volont?),
il suffira de signaler bri?vement la place que la mal?diction y. tient. Assy
rie : Fossey, Magie, p. 120 ; Chald?e : R?villout, Les obligations en droit
? gyp tien. Appendice sur le droit de la Chald?e, p. 337 ; Gr?ce : Ziebarth,
Der Fluch im griechischen Recht. Hermes, XXX (1895), p. 09, n. 5; Rohde,
Psyche *, 1898, II, p. 340 ; Rome : Merkel, Sepulcralmulten (Extr. de la
Gott. Festgabe f?r Jhering), 1892. p. 43 et sqq. ; Huvelin, Tablettes magiques
p. 45-48.
3. Supra, . 1. Nous savons que la vengeance
p. 8, peut ?tre pr?par?e
par des mal?dictions. On peut s'attendre ? trouver des traces de mal?dic
tions jusque dans des phases plus relev?es de la justice priv?e, et m?me
dans des phases d?j? publiques de la proc?dure. Ainsi dans des actions
proprement dites (actions port?es devant des arbitres), on rencontre par
fois le curieux syst?me d'une instance s'ouvrant par une mal?diction que
le demandeur lance contre le d?fendeur. Le Gode d'Hammourabi nous en
fournit un bon exemple. Dareste. Le Code babylonien d'Hammourabi. Nouv.

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44 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

ce genre, que personne, ? ma connaissance, n'a envisag?es


sous cet angle, d?borderaient les cadres dont je dispose. D'ail
leurs, j'ai dit l'essentiel. L'obligation ?tant le droit individuel
le plus pur de tout alliage, on peut tirer de sou histoire des
conclusions plus fermes, moins sujettes ? ?quivoque, que
celles qu'on tirerait de l'histoire de droits qui ne se sont
jamais individualis?s pleinement. Je ne voudrais ajouter
qu'une id?e ? celles qui pr?c?dent : c'est que la notion m?me
des sources du droit individuel, telle que l'ont lentement ?la
bor?e les philosophes et les juristes, se confond avec la
notion des sources de l'activit? magique, telle que l'ont con
?ue les sorciers et les alchimistes.
Je fais allusion ? la conception du droit naturel. On sait
que l'on entend par droit naturel (au moins depuis l'antiquit?
grecque)1 un droit id?al, immuable, universel2, qui, ? raison
de sa sup?riorit? intrins?que, domine les lois positives, et
s'impose ? elles comme mod?le. Ce droit est toujours con?u
comme un droit de l'individu, inn? en lui, et ind?pendant de
la soci?t?3. Bien avant Jean-Jacques Rousseau, on s'est plu ?

Rev. Hist. de Droit, XXVII (4903), p. 8 : ? Il semble r?sulter des termes de


la loi qu'en mati?re de crime (lisons*, de d?lit priv?), l'action intent?e par
le plaignant... d?butait par une impr?cation, un anath?me, qui se retour
nait contre le poursuivant, lorsque l'accusation n'?tait pas fond?e. ? (Dans
le m?me sens Kohler et Peiser, Hammurabi's Gesetz, Leipzig, 1904, I, p. 9
? 1 et 2. Autre interpr?tation dans M?ller, Die Gesetze Hammurabis und
ihr Verh?ltnis zur mosaischen Gesetzgebung sowie zu den XII Tafeln, Wien,
1903, p. 9 et 73). Peut-?tre, si Fon adopte une interpr?tation tr?s vraisem
blable de M. Glotz (Solidarit?, p. 247 et sqq.), faut-il citer dans le m?me
sens une vieille loi ?l?enne (Gauer, Delectus inscr. graec. -, n? 253), qui
tend ? r?primer les abus de la vengeance priv?e. Le demandeur y est
'
d?sign? par les mots : Al a a a e e si quelqu'un lance une im
.
pr?cation-..
1. Burle, Essai historique sur le d?veloppement de la notion de droit natu
rel dans antiquit? grecque, Tr?voux, 1907.
2. J'emprunte les termes m?mes de l'art. 1 1. tit. I, du livre pr?liminaire
? Il existe" un droit universel
qui devait figurer en t?te du Gode Civil : et
immuable, source de toutes les lois positives ; il n'est que la raison natu
relle en tant qu'elle gouverne tous les hommes ?. Appeler droit naturel
(comme veut le faire M. Saleilles, ?cole historique et droit naturel. Rev.
trim, de droit civil, 1902, p. 80 ; cf. Le Code Civil et la m?thode historique.
Livre du centenaire du Code Civil, 1904, p. 107-108) un id?al de droit fond?
sur l'interpr?tation par analogie, sur la conscience juridique collective, et
sur le droit compar?, c'est abuser un peu des mots, et, pour sauver une
notion aujourd'hui compromise, essayer d'en sauver l'?tiquette, en l'appli
quant ? une notion bien diff?rente, celle d'un droit ?voluant, et conditionn?
par le milieu.
3. Voy. p. ex. B?sch, Stirner et l'individualisme anarchiste, Paris, 1904,
p. 187 ; Saleilles, Livre du centenaire, p. 107.

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P. H U VELIN. MAGIE ET DHOIT INDIVIDUEL 45

?voquer cette ?poque de f?licit? premi?re o? l'homme n'avait


pas ali?n? sa libert? par le contrat social, et o?, vivant ?
l'?tat de nature, il poss?dait en lui-m?me la pl?nitude du
droit. Tout droit lui venait de la nature, et non de la soci?t?.
La nature se comportait comme un r?servoir de forces, ant?
rieur et sup?rieur au monde des ?nergies sociales, o? l'indi
vidu puisait librement. Elle constituait ainsi la source com
mune des activit?s et des droits individuels. Telle ?tait d?j?
la des Grecs, bien que cette notion, d?pouill?e d'une par
tie de son contenu mystique, fut devenue chez eux ? demi
1 tel est
scientifique ; aussi, de nos jours, chez les peuples peu
cultiv?s, ce monde d'effluves superpos? ? la r?alit? qu'on
nomme mana chez les M?lan?siens, orenda chez les Hurons,
hasina chez les Malgaches, etc.2, auquel le magicien em
prunte la force qui agit. Lorsque les philosophes sto?ciens
reprirent et coordonn?rent des syst?mes d?j? anciens pour
formuler leur syst?me individualiste du droit naturel fond?
sur la commune raison, ils agirent ? peu pr?s comme les
a
alchimistes lorsqu'ils ?labor?rent leur th?orie de la ,
action de la . encore, n'est-ce dans l'ac
Aujourd'hui pas,

ception profonde du mot, un ph?nom?ne magique que sollici


tent inconsciemment les th?oriciens du droit naturel, lors
qu'ils demandent ? la seule raison individuelle de r?v?ler le
droit pur?

De ce qui pr?c?de se d?gagent les ?l?ments d'une th?orie


de la magie dans ses applications au droit.
Le droit est une r?gle de vie sociale ; sa sanction est
sociale ; il repose sur la croyance commune ; ? ses origines
il se confond avec la religion. Il semble donc ne laisser
aucune place aux activit?s individuelles : et en effet,dans les
soci?t?s peu diff?renci?es, toute manifestation d'individua
lisme est rare, insolite, d?nu?e de sanction, quand elle ne
constitue pas un d?lit3. Lorsque les soci?t?s s'organisent par
la division du travail, l'activit? individuelle grandissante ne

1. Hubert et M aus s, Magie, p. 72 ; p. 103 ; p. 118.


2. Hubert et Mauss, Magie, p. 108-122.
3. Durkheim, Division 2,passim, notamment p. 103. Cf. Nietzsche, Werke,
I, p. 404 et sqq.

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46 L'ANN?E SOCIOLOGIQUE. 1905-1906

peut, pendant longtemps encore, atteindre ses fins, et obtenir


la protection sociale, qu'en se couvrant de formes religieuses.
La technique des droits individuels s'impr?gne ainsi du for
malisme religieux ; et ce formalisme r?agit sur leur interpr?
tation : puisque les rites seuls provoquent la sanction sociale,
il n'y a de juridique que ce qui est incorpor? aux rites, tout
le reste ne compte pas : les premiers droits individuels sont,
dit-on, de droit strict.
Somme toute, cet emploi des forces religieuses par l'indi
vidualisme peut passer pour un subterfuge ou pour une
exploitationl. Non pas cependant que les int?ress?s aient
pleine conscience du d?tournement de pouvoirs qu'ils commet
tent : le magicien qui emploie un rite de sacrifice ? d?truire
son ennemi croit son acte ? peu pr?s aussi l?gitime que le
propri?taire qui ?l?ve sur son toit une fausse chemin?e pour
g?ner la vue de son voisin2; l'un et l'autre ne peuvent abuser
de leur droit que parce qu'ils croient effectivement avoir un
droit. N?anmoins, comme toute cette mati?re est pleine de
contradictions, l'un et l'autre sentent obscur?ment qu'ils
n'agissent pas selon le rythme de la croyance commune, et
qu'en ce sens leur croyance individuelle verse dans l'anormal,
l'antireligieux, l'antisocial. L'individualiste et le magicien
n'osent pas avouer les buts auxquels ils tendent. Le myst?re
de la magie s'explique ainsi, et peut-?tre aussi certaines bizar
reries et inversions de formes dont elle s'entoure parfois.
Ma conclusion est donc la suivante : dans le domaine du
droit, le rite magique n'est qu'un rite religieux d?tourn? de
son but social r?gulier, et employ? pour r?aliser une volont?
ou une croyance individuelle. Ainsi se r?soud l'antinomie qui
nous avait d'abord arr?t?s. Le rite magique est religieux dans
toute sa teneur ext?rieure ; il n'est antireligieux que dans ses
fins.
Peut-on ?tendre cette conclusion hors du domaine du droit,
et tirer de l? quelques pr?cisions sur le sens g?n?ral de la
magie dans toutes ses applications ? Peut-on dire, par

1. Hubert et Mauss, Magie, p. 3 : Gomment... la magie peut-elle proc?der,


en derni?re analyse, d'une notion collective comme la notion de sacr?, et
l'exploiter ? De m?me, p. 4 ; p. 142.
2. C'est, de nos jours, un exemple d'abus du droit (Arr?t de Colmar,
2 mai 1855. Dalloz, 1856, II, 9) ; seulement l'acte abusif accompli ancien
nement par le magicien a souvent p?n?tr? dans le droit, tandis qu'aujour
? le principe ?
d'hui individualiste reculant devant le principe social
l'acte abusif tend au contraire ? sortir du droit.

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P. HU VELIN. ? MAGIE ET DROIT INDIVIDUEL 47

exemple, que la magie est ? la fois le premier instrument et


le premier produit de la division du travail et de la diff?ren
ciation? Sans doute, puisqu'aussi bien il semble que, dans
toutes les branches d'activit?, le magicien se comporte
comme un isol?\ ? dirais un anarchiste ? et
je presque qu'il
poursuit des fins particuli?res. Mais il faut attendre, pour
?tayer cette hypoth?se, de nouvelles recherches pouss?es plus
avant dans un champ plus vaste.

i. I [nb 31-tet M m s.s. Magie, passim, notamment p. 88-89; p. 141-142;


p. 4 : ? Dans la magie, Y individu isol? travaille sur des ph?nom?nes so
ciaux. ?

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