Capitulo I

El Derecho Procesal y los Desafíos del Milenio.

I. La Teoría del Conflicto.

El mundo se vuelve cada vez más independiente y es por eso que más a menudo
surgen enfrentamientos entre individuos. La solución al conflicto de hoy puede
llegar a ser obsoleta para el mañana.
No se concibe una sociedad humana sin conflictos de interés o de derecho, porque
las normas jurídicas que la reglamentan son susceptibles. Ante un conflicto solo
existen dos posibilidades, permitir que la solución del conflicto quede en manos de
los particulares o atribuir dicha obligación al Estado.
Los sistemas judiciales tiene como fin último la paz social, fundamento de la
justicia. El asesor o consultor al individuo debe indicarle los pasos a seguir para que
pueda prosperar la paz, los derecho humanos y la democracia, conforme a una
realidad vivida.
Los conflictos se manejan mal, se tiende a reaccionar ante la acción del otro, en vez
de actuar mirando hacia delante para alcanzar sus propios objetivos.
Los órganos designado por el Estado para resolver un conflicto se inclinan a una
actitud que garantice la aplicación de la norma jurídica, garantizando los derechos
constitucionales, con fundamento en derecho, para lograr resultados beneficiosos.
El garantismo impide la actividad creadora, no surgen muchas teorías de cómo
hacer frente al conflicto y además existe una falta de actividad práctica para que esa
teoría se aplique en el mundo actual.
Lo importante desde nuestro ámbito es cómo se puede influir en los
acontecimientos, evitando la pasividad o la violencia, que son instintos primitivos
de los animales ante una situación conflictiva:”la huida o la agresión”

Conflicto dentro del ámbito del abogado: cobro de honorarios, cómo mantener la
relación futura con su cliente, cómo mejorar el servicio profesional que le brinda,
cómo hace para enfrentar la burocracia de la justicia. El cliente accede al operador
del derecho para que contribuya a solucionar su problema, pero a la vez él mismo se
ve involucrado en el problema.

Las situaciones de conflicto aparecen cuando se alteran equilibrios reconocidos por

los seres humanos.
El conflicto trae una sensación de incertidumbre, porque nada es predecible. El
resultado final nos ocasiona un estado de preocupación, puede ocurrir que el
resultado sea predecible porque hubo conflictos similares, pero nunca tendremos la
certeza. Todo conflicto es bilateral, requiere de una propuesta y oponente.
Los mismo pasa en los procesos jurídicos. Éstas pueden tener alguna predicción
estadística por casos similares pero no significa certeza.
Los profesionales de abogar tienen el derecho de abogar, por imposición de su
mandante “clientes”, para que resuelva el conflicto en el que están inmersos. Ej. de
conflictos: separación de patrimonio, divorcios, separación de bienes, tenencia de
hijos, etc.

Las definiciones de conflicto son variados, pero todas demarcan cierta idea de
factor de cambio, de fuerza creadora, que se suscita y a la vez provoca nuevos
problemas. La existencia del mismo no implica una sociedad enferma sino por el
contrario una sociedad con fuerza para poder sobrellevar el conflicto. (Visión
positiva del conflicto)
Para resolver el conflicto falta la propuesta-oposición que necesariamente es
bilateral.

II. El conflicto: concepto y clasificación.

Los conflictos se clasifican:

Por los sujetos involucrados:

Individuales/ Grupales o gremiales/ Sociales/ Regionales/ Empresarios/

Interempresarios/ Municipales/ Provinciales/ Nacionales/ Internacionales/
Mundiales.

Por el objeto:
Raciales/ Religiosos/ Políticos/ Judiciales/ Legislativo/ Objeto Divisible/ Objeto No
Divisible/ De Intereses/ De Necesidades.

Por su naturaleza:

Naturaleza: No previsible por el hombre, como la muerte, los terremotos, etc.

Artificiales: Provocados por el hombre.
El juzgador tiene la obligación de resolver los conflictos de las personas que
acceden a la justicia, conforme al derecho vigente, regulador de la conducta del
hombre para convivir pacíficamente en sociedad. La falta de determinación hace
surgir al conflicto. Para lograr negociar es necesario buscar información, para la
oferta y la propuesta. Aparece la necesidad de la teoría de la comunicación.

Origen del conflicto: Concepto.

La interacción humana en busca de productos limitados, y la necesidad o interés de

un producto entre varios hace nacer el conflicto y la idea o necesidad de imposición
requiere de un Estado protector.
El conflicto se puede dividir en dos categorías: intrapersonal (dentro del individuo)
e interpersonal (entre dos personas o grupos de individuos).
La desavenencia (desacuerdo) es un conflicto interpersonal que se comunica a
otros, un conflicto no pede llegar a ser desavenencia sino se comunica con el otro
en forma de reclamación.

Kenneth Boulding definió al conflicto como “una situación de competencia en que

las partes están conscientes de la incompatibilidad de futuras posiciones
potenciales, y en las que cada una de ellas desea ocupar una posición que es
incompatible con los deseos de la otra”. Divide los conflictos en simples (persona
que actúan por sí mismas), de grupo y de organizaciones.

Dollar y Miller establecen tres categorías de conflictos:

1. Aceptación/aceptación: las opciones son atractivas, pero una de ella quiere las
dos.
2. Aceptación/rechazo: este conflicto lleva a la represión, deformación de la
realidad, el conflicto surge por el deseo de obtener algo, pero se une la necesidad de
evadir un tema.
3. Rechazo/rechazo: Aversión de ambas opciones, pero debe elegir una de ellas.

Rummel define al conflicto como “el choque del poder que se manifiesta en la
búsqueda de todas las cosas”, y dice que es el proceso de poderes que se encuentra
y se equilibra, Si bien el conflicto tiene un período de tiempo y luego se disuelve no
siempre ese tiempo es deseable, por eso una de las técnicas del mediador es bajar la
ansiedad de los participantes.
Divide el ciclo de vida del conflicto en cinco fases:
1. Conflicto latente.
2. Iniciación del conflicto.
3. Búsqueda de equilibrio de poder.
4. Equilibrio de poder.
5. Ruptura del equilibrio.

La mediación es un proceso de búsqueda de equilibrio de poder en las formas no

coercitivas, que conduce a ajustes y desemboca en un convenio o no.
El conflicto puede generar una energía creativa y mejorar las situaciones
comprobando la creatividad del hombre ante el conflicto.
El conflicto debe ser manifiesto (abierto y explícito)

III. Teoría de la Negociación.

La teoría de la negociación nace ante la necesidad social de un cambio, evitar la

lucha, la guerra o el pleito judicial. Goldschmidt al referirse al proceso lo explica de
la siguiente forma: “Las partes están en el proceso en una situación análoga a la que
tienen las naciones en estado de guerra.”
En plano cotidiano, el conflicto tiene su origen en la incertidumbre, creadora de
numerosos conflictos conformados por dos elementos: subjetivo y objetivo.

Concepto.
La negociación es una técnica y arte de comunicación y comportamiento de las
personas. El negociador es un especialista para obtener una decisión favorable para
cada uno de los integrantes, que es preventiva, porque intenta impedir un conflicto
futuro.

La negociación es muy utilizada en el ámbito comercial, donde se capacita a

empresarios, quienes creen estar aptos para concluir y llevar a buen término
negociaciones sin la intervención de un abogado.

Naturaleza de la negociación.

La negociación, como método para resolver conflictos, por su naturaleza utiliza

como medio la palabra, o más precisamente el lenguaje, que está conformado por
signos. El lenguaje es indispensable para el intercambio de información. El proceso
de negociación, a diferencia del proceso judicial, no utiliza normas rígidas.

IV. Teoría de los Juegos.

Para algunos la negociación se fundamenta en reglas de la teoría de los juegos, y da

como ejemplo el juego de ajedrez, si bien las partidas posibles son finitas, tiene
reglas fijas, cada figura en el ajedrez tiene su movimiento táctico, para conformar
una partida posible. Según Roger Caillois, la competividad es una de las
características comunes a los juegos y a la negociación.

V. Teoría de la Comunicación.

El poder de tener más información que los demás no escapa a nuestro

conocimiento. La información está formada por ideas y no sólo es necesaria antes
de resolver el conflicto sino que la misma debe ser rápida, también aun después del
combate para lograr la menor pérdida posible.
El profesional del derecho deberá dar el mejor consejo dirigido al objetivo de su
cliente; para lo cual no sólo debe estar preparado para desarrollar efectivamente un
proceso judicial, sino que a la vez deberá brindar un servicio eficiente, que se
complementa con el consejo profesional.
El conflicto a resolver o por lo menos manejar requiere de un trabajo previo al
asesoramiento. Por lo cual es necesario:
La búsqueda de información: Requiere de ciertos elementos y conocimiento de la
teoría de la comunicación, para poder comprender cómo se logra el diálogo, para
lograr información, qué tipo de preguntas realizar, cómo manejar la información
obtenida, en definitiva abrir los canales comunicaciones entre las partes en
conflicto.
¿En qué consiste el trabajo previo?: En elaborar una lista de pasos para analizar el
conflicto, para descubrir por qué no se ha resuelto aún y desarrollar un nuevo
enfoque, un plan de acción.
Es la mejor manera de trabajar sobre los problemas difíciles, elaborando hipótesis.
La tarea práctica de generar consejos: Nos permite considerar individual o
colectivamente ideas con mayor precisión.

VII: La Mediación.
Introducción.

La mediación es un proceso de resolución de conflictos. Este proceso esta a cargo

de un tercero “el mediador” que deberá ser objetivo e imparcial, su función es
asistir a las partes para que ella resuelvan el conflicto. Conduce el proceso, logrando
un ámbito propicio para la resolución, utilizando técnicas como la teoría de los
juegos, de la comunicación, etc.

Caracteres.

Es un proceso voluntario: si bien la ley 24.573 lo implementa como obligatorio, el

proceso e sí mismo es voluntario, las partes pueden retirarse en cualquier momento
del mismo y aun en la primera audiencia sin intentar el proceso.
Es un proceso confidencial: La confidencialidad implica que lo expuesto no se
podrá ventilar en los estrados judiciales.
Es un proceso cooperativo o colaborativo: Las partes no se encuentran enfrentadas,
una de las habilidades del mediador es lograr que ambas partes se enfrenten al
conflicto para colaborar en su resolución, la técnica consiste en despersonificar el
conflicto. El conflicto objetivizado permite el compromiso y la participación de los
sujetos para resolverlo, obteniendo beneficios mutuos.
Es un proceso flexible: Implica creatividad, no es rígido como el proceso judicial.
Es un proceso económico: La economía se refiere a la relación tiempo-costo.

Elementos.

Subjetivo: a) Las partes del conflicto, el requirente y el requerido son los

protagonistas del proceso, los sujetos activos, a diferencia del proceso judicial, el
protagonismo implica la participación activa y colaborativa, y ser ellos mismos los
que resuelvan el conflicto, asistidos por el mediador, sujeto pasivo del proceso.
b) Los letrados asesoran a las partes, es el que analiza ventajas y
desventajas del acuerdo, y defiende los intereses de las partes para evitar el
menoscabo de un interés en beneficio de la otra..
c) El mediador: Es el director del proceso, cuyo fin es poder lograr un
proceso acorde a las necesidades de los intervinientes.

Objetivos: El elemento objetivo en el proceso de mediación lo conforman las

técnicas que facilitan descubrir el interés que se encuentra oculto detrás de las
posiciones (posturas tomadas por cada una de las partes).

Concepto.

La mediación es una negociación asistida, donde las partes llegan al acuerdo, y el

mediador es el que maneja el proceso. Es el director del proceso.
El mediador es un negociador capacitado, en teoría de los juegos, estrategia,
inteligencia, comunicación.
El mediación es un proceso de resolución de controversias, donde el tercero neutral
“el mediador” conduce un proceso de negociaciones. La función del mediador es
asistir a las parte con el fin de lograr que aquéllas puedan manifestar sus verdaderos
intereses o necesidades, para poder ellas mismas arribar a un acuerdo.
Algunos autores consideran que el objetivo de la mediación no es la resolución del
conflicto, sino el manejo del mismo, ya que se puede llegar a acuerdos parciales,
que tornan manejable al conflicto, en cuyo caso el objetivo se habrá cumplido. Esta
postura dependerá de si la mediación es considerada como una obligación de
medios o de resultado.
Si se trata de una obligación de medios, los autores consideran que siendo un
servicio no tiene por fin el acuerdo, porque solo restablece la comunicación entre
las partes.
Si se trata de una obligación de resultado, el acuerdo será la meta indispensable para
legitimar al mediador.

Estructura del proceso.

El proceso se divide en siete etapas:

1. Inicial: Creación de confianza y estructura.
2. Localización de hecho y aislamiento de problemas.
3. Creación de opciones y alternativas.
4. Negociación y toma de decisión.
5. Esclarecimiento y relación de un plan.
6. Revisión legal y procesamiento.
7. Puesta en práctica, análisis y revisión.

La mediación sostiene como principio la mínima intervención del Estado en los

conflictos personales, cuyo argumento o fundamento es el valor de la autonomía de
la voluntad de ser humano.

Rol de mediador.

- Es un tercero neutral, es objetivo.

- Las partes son las que deciden, no es juez, no es árbitro, no toma decisiones.
- Los partes deben concurrir con sus letrados porque el mediador no asesora
legalmente.
- Facilita la comunicación entre las partes.
- El proceso de mediador requiere de mediadores capacitados, respetables y dignos
de confianza.
- El proceso de mediación influye en la cultura permitiendo el respeto mutuo,
escuchar al otro, evitar agredir al otro, separa las personas del conflicto.
- El conflicto es el objeto a abordar, por ende es un proceso colaborativo, ya que
ambas partes tratan de resolver el problema, y tiende a crear un impacto social de
transformación cultural.

La mediación, diferencias con la conciliación.

Para resolver los conflictos se utilizan métodos distintos. La conciliación se realiza
cediendo posiciones. Es tripartita, porque el conciliador es un tercero que tiene
autoridad a diferencia de la mediación donde se puede llegar a un acuerdo
negociando los intereses y el mediador sólo es un conductor del proceso, donde las
partes son dos, es bipartita y no existe el ejercicio de autoridad.
El rol del mediador es participar logrando o no un acuerdo de intereses al que
arribaron las partes y es el director y administrador del proceso.
En la conciliación el rol del tercero, juez, autoridad competente, “es pasivo”, no
profundiza en las necesidades de las partes.
En conclusión, en la mediación se negocia pero teniendo en cuenta las necesidades
o los intereses, no las posiciones como sería el caso de la conciliación.

Métodos de resolución de conflicto:

1) Heterocompositivos: La resolución del conflicto la realiza un tercero imparcial.
Ej. Juez (sentencia), Árbitro (Laudo).
2) Autocompositivos: El conflicto se resulte sin la intervención de terceros. Ej.
Negociación, Conciliación y Mediación.

Características específicas de la mediación:

- Ley 24.573: Si bien esta ley implementa a la mediación como obligatorio, el
proceso en sí es voluntario, las partes pueden retirarse.
- Siendo una justicia, no se puede hablar de la mediación como proceso alternativo,
la forma correcta sería proceso complementario.

- Es autocompositivo porque las partes deciden la forma de resolver el conflicto,

atendiendo a sus necesidades.
- El mediador realiza una labor de planificación y diagnóstico a partir de la
información obtenida por las partes, y utiliza herramientas que le permiten obtener
la información necesaria o la omitida por las partes.
- El proceso de mediación no descarta otras formas de resolver el conflicto, en caso
de no lograr el acuerdo tendrá abierta la vía judicial.
- En la etapa de desarrollo, el mediador está facultado para realizar reuniones
privadas con cada una de las partes porque él es el director del proceso, la
confidencialidad es respetada por el mediador quien no podrá transmitir a la otra
parte lo expuesto, salvo que ésta releve al mediador de la confidencialidad y le
permita transmitir lo dicho a la otra parte. Con lo cual la participación sería activa.

El conciliador se centra en las posiciones, logrará el acuerdo cediendo, lo que se

denomina en derecho “transacción”. A diferencia del mediador donde las partes son
quienes resulten conforme a intereses.

Ventajas de la mediación: es voluntaria, es flexible, es más económico, no

adversarial y es autocompositivo.

VIII. El proceso de arbitral.

El arbitraje es el método alternativo con mayor desarrollo en el mundo de los

negocios.
Levinger y Rubin identificaron seis posibles formas de abordar el conflicto:
La dominación: una parte intenta imponer su voluntad por medios físicos o
psicológicos. Ej. Empujar a una empresa fuera del mercado, embargo sobre un país.
La capitulación: una parte se dispone unilateralmente ceder ante una demanda o
expectativa de la otra (ya sea por falta de opción o a la espera de otra capitulación
por la contraparte, etc.)
El abandono: una parte se aleja del conflicto para dejar de ser parte. Ej. Abandono
del hogar.
La inacción: una parte decide hacer nada y dejar que el tiempo ponga las cosas en
su lugar. Ej. La comunidad que no combate la contaminación ambiental.
La negociación: dos o más partes interdependientes utilizan ofertas y contraofertas,
en un esfuerzo por construir un acuerdo mutuamente aceptable.
La intervención de un tercero: un individuo o un grupo, alejado del conflicto ayuda
a las partes a identificar la cuestión y llegar a un acuerdo.

Caracteres.

Principios que lo sustentan:

- Oralidad e inmediatez, prevalece la palabra oral, siendo indispensable buena
comunicación y la vinculación del árbitro en el procedimiento acercando y
escuchando a las partes.
- Audiencia en la exposición verbal libre y sin formalismo.
- Principio de adquisición de las pruebas.
- Marco edilicio propicio para el avenimiento, es indispensable la elección del lugar
para realizar el arbitraje, facilita y predispone para el interrogatorio, aclaraciones
inmediatas, la revisión e documentos y el mejor marco para que las partes presenten
sus conclusiones y que los árbitros valoren los elementos y el razonamiento
expuesto.
- Mayor rapidez, menor solemnidad y formalismo, mayor privacidad.
- Economía de tiempo y trabajo.
- Favorece a la transacción y disminuye la litigiocidad.
- Disminuye los abusos en los medios de defensa.
- Contribuye a una relación menos conflictiva, porque no habría vencido sino una
resolución acorde con lo expuesto por las partes.
El profesional actuante logra contribuir con sus esfuerzos a la prevención de la
disputa y a mejorar la sustanciación del procedimiento.

Clasificación de los árbitros.

Árbitros de iure: Según la normativa procesal son los árbitros jueces que aplican el
derecho como lo haría un juez. Son abogados, por lo tanto conocedores de las leyes,
con un régimen de elección por antecedentes. Resuelven la verdad sabida, buena fe
guardada, aplicando en su resolución del conflicto por medio del laudo, el derecho
tal cual lo haría el juez.

Árbitros de equidad: No son abogados. Se caracterizan por resolver los conflictos

según la equidad, es decir, con mayor flexibilidad, suavizando el rigor de la ley, las
partes se someten a su leal saber y entender. No aplican la norma legal en forma
textual, pero preferentemente deberán conocerla para poderla morigerar conforme a
la equidad.

Arbitradores/árbitro-perito: Son aquellas personas llamada a entender en un

conflicto por su saber específico, por su profesión, atento a que el conflicto sólo
requiere una especie de asesoramiento específico en la materia.

Principios esenciales del arbitraje.

Principios del arbitraje:

1.Autonomía de la voluntad.
2. Efectividad.

Los intereses que se desprenden de los principios que sustentan la institución son:
1. Favorecer el arbitraje.
2. Garantizar su autonomía
Las diferencias radican, cuando debe tratar el tema sobre la revisión del laudo, si se
aplicó la ley del país donde se dictó el laudo, o en cambio puede que el laudo se
dictó en nuestro país pero aplicándose otra norma, rige del lugar de emisión del
laudo o la ley que se tuvo presente al dictarlo.

Ejecución del laudo arbitral.

Las sentencia extranjeras en nuestro país son asimiladas con los laudos arbitrales en
el Código Procesal. Por consiguiente el procedimiento de reconocimiento de la
sentencia extranjera sigue la misma suerte que el laudo dictado en otro país.
Los laudos extranjeros por tratados o convenios internacionales son aceptados en la
mayoría de los países que admiten la posibilidad de ejecutarlos en el territorio, pero
requiere de un trámite previo denominado exequátur.
El exequátur es la declaración en cuya virtud se acuerda a una sentencia extranjera
o laudo arbitral en su caso. Es un proceso previo de reconocimiento cuyo objetivo
es verificar si se cumplieron con los siguientes requisitos al dictar la sentencia o
laudo extranjero:
Requisitos intrínsecos: si la sentencia o laudo dictado en el extranjero se ajusta a las
reglas fundamentales del orden público y a la vez respeta las garantías del debido
proceso.
Requisitos extrínsecos: si reúne los requisitos de legalidad y autenticidad que debe
reunir todo instrumento extranjero

Una sentencia extranjera puede ser necesario en tres casos:

1. Como fundamento de una pretensión de ejecución.
2. como fundamento de una excepción perentoria de cosa juzgada.
3. Como elemento probatorio.

En los laudos dictados en nuestro país las partes no sólo pueden elegir los árbitros
sino también el idioma y el lugar de emisión, que podría ser distinto al del
ejecución.
El laudo dictado conforme la ley del lugar de emisión no tendrá mayores
problemas, pero distinto es cuando las partes intentan deslocalizarlo, y esto ocurre
cuando el lugar de emisión discrepa de la ley aplicable.
Considerando estos inconvenientes y las situaciones planteadas y que los
profesionales del derecho deberán resolver son los siguientes:
A) Laudo dictado en Argentina: según la ley argentina, de llegar a la fase posarbitral
los tribunales argentinos serían competentes, la anulación en el tercer estado no
produciría ningún valor sobre el laudo.
B) Laudo dictado en la Argentina pero de acuerdo con la ley de otro país: existe una
voluntas tácita de deslocalización del laudo, en este caso los tribunales argentinos
podrán considerar no válida la anulación del laudo en un tercer Estado. Pero sólo
procede si se realizó el exequátur.
C) Laudo dictado en la Argentina pero de acuerdo con la ley de un tercer estado

Las cláusulas arbitrales.

Cláusulas patológicas:
Las cláusulas deben ser claras: si la cláusula no atribuye competencia al tribunal
arbitral institucional, no podrá interpretarse por deducción.
La importancia de la amplitud: las cláusula amplias, impiden conflictos de
competencia y logran que no se discuta al respecto sobre dicha materia.

La cláusula compromisoria.

Es una cláusula que se agrega a los contratos para que las partes por imperio de ley,
le otorguen jurisdicción a los árbitros.
Cuando los árbitros actúan, lo hacen por el imperio de las partes. Las partes son
miembros de una sociedad que se organizó en forma de Estado y los miembros de la
sociedad delegaron algunos poderes en el Estado como por ejemplo resolver el
conflicto (función jurisdiccional).
Los árbitros realizan una función jurisdiccional por imperio de las partes, a
diferencia del juez que lo realiza por el imperio del Estado.
Aunque el Estado se guarda para sí la función jurisdiccional, no invalida dicho
poder cuando la cuestión no pone en juego el orden público o el interés general de
la sociedad y es resuelta por árbitros.
La forma de someterse las partes al arbitraje es por medio de una cláusula
contractual denominada “cláusula compromisoria”, de la cual surgen las facultades
y obligaciones de los árbitros.
El arbitraje y la mediación.

Es novedoso, el procedimiento combinado: la mediación seguida de arbitraje,

dentro de los medios alternativo de resolución de controversias, la mediación es un
método autocompositivo, esto significa que las partes componen sus propios
intereses, el mediador es un facilitador de la comunicación, que conduce el
procedimiento según su estilo pero respetando ciertas reglas de ética y moral, aplica
técnicas para poder restablecer la comunicación y poder llegar a acuerdos más
duraderos; muchas veces los intereses y necesidades de las partes, no se miden sólo
en dinero, detrás de la posición existe otro interés, que el mediador puede lograr
reconocer por medio de técnicas específicas, que surja entre las partes y de esa
forma aliviar el problema que los perturba, porque todo conflicto acarrea un tiempo
útil y lo transforma en improductivo.

Facultades de los árbitros.

Los árbitros tienen todas las facultades inherentes a la jurisdicción, en especial los
árbitros de derecho, pero les falta el imperium que si tienen los jueces, no pueden
ejecutar lo dicho en el laudo, para lo cual requieren la colaboración de los jueces.
Sus características son la confidencialidad, la imparcialidad, la independencia y la
celeridad.
El juez está obligado a prestar el auxilio judicial, porque la jurisdicción no es
solamente un poder sino también un deber. Por lo tanto está obligado a prestar
colaboración judicial para lograr la resolución de un conflicto conforme lo
solicitaron las partes.

Las medidas cautelares y el auxilio judicial.

Bajo este concepto se comprende a las medidas cautelares como una serie de
sentencias tendientes a evitar la modificación de la situación de hecho existente al
tiempo de deducirse la pretensión, o la desaparición de los bienes del deudor que
aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en ése o en
otro proceso.
Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de regulación
específica, como el embargo preventivo, la inhibición general de bienes y anotación
de la litis, el secuestro, etc., sino que son aún mayores las facultades del juez, que se
extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar innominadas.
Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en
el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo,
asegurando en forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia
principal recaída en un proceso de conocimiento o de ejecución.
Mas que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el
cumplimiento eficaz de su cometido.

Los reglamentos arbitrales institucionales apelan a la colaboración judicial, se

incorpora el auxilio judicial para el fin del cumplimiento de los laudos judiciales,
por esa falta de imperium y que lo diferencia de los jueces.

Recursos: actos impugnativos.

El principio de irrecurribilidad (no es posible apelar) ante la justicia del laudo

asimilado a la sentencia tiene como fin evitar las dilaciones innecesarias,
fundamento que surge de los principios que sustentan el arbitraje.
En el caso de arbitraje de equidad, sólo se admite el recurso de apelación si las
partes convinieron una ulterior instancia, y en el de derecho si pactaron lo contrario,
es decir se deja a consideración de las partes el recurso de apelación, como una
facultad de recurrir o no, a diferencia de la legislación vigente, que sólo admite la
apelación por nulidad del procedimiento ante el juez de primera instancia si los
árbitros son de equidad, y ante la Cámara de Apelación si lo árbitro son de iure.
El recurso de nulidad es irrenunciable y se habilita por laudo definitivo.

El proceso de conciliación.

La conciliación como la transacción son institutos que se conciben dentro del

proceso adversarial, es decir, de aquel que tienen en cuenta las posiciones de las
partes, en consecuencia se trata de resolver una controversia pasada para que las
secuelas sea menores.
La transacción se realiza sobre derechos litigiosos, es decir podrá ser judicial o
extrajudicial.
Sólo podrá realizarse en casos de derechos patrimoniales.
La característica principal es que las partes realizan concesiones recíprocas, es decir
cada uno disminuye en su posición para lograr el acuerdo transaccional.
La conciliación: para que se configure la institución es necesario un tercero, por eso
se dice que tripartita, el tribunal convoca a la conciliación, para evitar el desmedro
del derecho considerado de orden público o personal.
El conciliador realiza propuestas o acuerdos, también denominados acuerdos de
propuesta en el proceso de mediación evaluativa. El conciliador como tercero
imparcial es un evaluador de las pretensiones de las partes y formaliza propuestas
conciliatorias conforme al derecho, que éstas podrán aceptar.

Diferencia entre arbitraje y mediación.

El arbitraje: es un proceso reglado con características similares al judicial, pero las

partes han elegido libremente a los árbitros para que resuelva su conflicto, se
asemeja a la mediación en la confidencialidad.
La diferencia más notoria con la mediación es que las partes son responsables, la
responsabilidad no se traslada a la autoridad o al abogado, porque nadie les impone
una solución, la comunicación y el manejo del procedimiento las asiste
En la mediación permite participar en la resolución del conflicto, adquiriendo
conciencia de su responsabilidad.
El rol del letrado de las partes en la mediación: El mediador tendrá amplia libertad
para sesionar con las partes, cuidando de no favorecer con su conducta a una de ella
y de no violar el deber de confidencialidad.
A las mencionadas sesiones deberán concurrir las partes personales y no podrán
hacerlo por apoderado.

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