MÓDULO 2 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL.

AUTOR: DANIEL DOMÍNGUEZ HENAÍN

LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DISTINTOS DEL DOLO:

Para la configuración de la tipicidad activa dolosa, se requiere una congruencia entre el aspecto objetivo y subjetivo.

Normalmente la congruencia es, además, simétrica, en el sentido de que el dolo recae sobre los componentes objetivos

del tipo. Pero ocurre que, ciertos tipos se integran en su faz subjetiva con algo más que el dolo: Exigen cierto

contenido subjetivo en el obrar del agente. A tales elementos se los denomina: elementos subjetivos del tipo distintos

del dolo.

En tales supuestos, la tipicidad sólo podrá afirmarse si en el caso el autor obró con un contenido subjetivo que

responda a lo exigido en el tipo penal.

Ejemplo: Art. 80, inc. 7 del C.P. En este tipo penal (homicidio calificado: homicidio críminis causa), el dolo del agente

se agota en el conocimiento de que se está matando a un hombre. Que se mate “Para” preparar, facilitar, consumar u

ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro, constituyen todos elementos

subjetivos del tipo distinto del dolo.

Por lo que, para afirmar la configuración de este tipo penal calificado, se requiere que además del dolo de homicidio se

actúe con tal objetivo, de lo contrario sólo habrá homicidio simple (art. 79 del C.P.). Por otra parte, no será necesario

que el autor logre el fin propuesto (por ejemplo, asegurar su impunidad), basta conque haya actuado con tal

componente subjetivo, aunque objetivamente no se logre lo por él buscado (por ejemplo, porque igualmente es

descubierto y sometido a proceso).

Como la explicación de este tema y la clasificación y ejemplificación de estos elementos, está muy bien tratada en el

manual de Zaffaroni, remito a la lectura de la referida obra.

EL TIPO ACTIVO CULPOSO.

Como vimos, los tipos penales pueden ser activos u omisivos y cada uno de ellos, a su vez, dolosos o culposos. Al

igual que lo que ocurre con el concepto de dolo, nuestra ley penal no define al accionar culposo, correspondiendo a la

doctrina y jurisprudencia la delimitación conceptual de esta forma delictiva. Una clara caracterización del accionar

culposo (materia de prohibición del tipo culposo), resulta imprescindible en sistemas como el nuestro, en los que la

responsabilidad objetiva (por la simple causación del resultado) está vedada, por lo que, si el accionar no puede ser

catalogado al menos como culposo, no habrá responsabilidad penal. En otras palabras, el ámbito del delito imprudente

constituye una de las fronteras de la responsabilidad penal, pues un hecho puede ser imputado a su autor a título de

dolo, a título de culpa o bien se considerará desgracia, y esto último ya no forma parte del derecho penal. 1
1
Se podría pensar que una adecuada caracterización del accionar culposo es también necesaria para su delimitación conceptual del
comportamiento doloso. Pero en verdad, esa frontera queda precisada por una adecuada conceptualización del dolo. Esto es así, pues
también los delitos dolosos son a la vez conductas altamente imprudentes. ¿Alguien dudaría que disparar intencionalmente con un arma
de fuego a zonas vitales de un hombre constituye una acción infractora de elementales deberes de cuidado?. Lo que ocurre es que en los
delitos dolosos se da todo ello más la voluntad realizadora por parte del autor, con plena conciencia del riesgo concreto que genera su
acción.. Como se verá en su oportunidad al tratar el concurso aparante de tipos penales, lo señalado no debe interpretarse en el sentido
de que quien mata dolosamente a otro deba ser considerado autor de un delito de homicidio doloso y simultáneamente autor del delito

1
 Por otra parte, nuestro ordenamiento positivo ha seguido el modelo legislativo denominado “númerus clausus” o

número cerrado en materia de delito culposo. El sistema de número cerrado se contrapone a la modalidad legislativa

seguida por otros países en materia de delitos culposos, consistente en establecer en forma expresa la tipificación de

los delitos sólo en su forma dolosa e incorporar en el código penal, dentro del título correspondiente a los principios

generales del delito, una cláusula general ampliatoria de punición para abarcar las afectaciones producidas mediante

comportamientos imprudentes o negligentes: Este sistema recibe el nombre de “numerus apertus” o número abierto en

materia de delito culposo y era el modelo que seguía el código penal español con anterioridad a la reforma de 1995 2.

La diferencia de tal sistema con el que sigue nuestro código es evidente. En nuestra legislación penal, no tenemos una

cláusula general de punición para las formas imprudentes. Por el contrario, en el código penal argentino, las únicas

conductas culposas que pueden ser consideradas delictivas son aquellas que han sido captadas en forma expresa por un

tipo penal. Si respecto a ciertos delitos sólo se tipificó el accionar doloso, las afectaciones que pueda sufrir el bien

jurídico a consecuencia de un obrar negligente o imprudente, serán atípicas por falta del correspondiente tipo penal

(principio de legalidad, art. 18 de la C.N.). Así, por citar sólo un ejemplo, si un sujeto se lleva un bien ajeno en la

creencia de que es propio, aún cuando el error en que incurrió (se trataría de un error de tipo que excluye el dolo) sea

producto de la falta de diligencia en su obrar (error vencible), no podría considerarse que tal sujeto ha cometido un

hurto “culposo”, en razón de que nuestra legislación no ha contemplado el apoderamiento imprudente de una cosa

ajena como delictivo, al no existir el respectivo tipo penal culposo. La única modalidad delictiva prevista para el hurto

(al igual que para muchos otros delitos3), es la dolosa (art. 162 del C.P.).

Por lo tanto, y como necesaria consecuencia del sistema de “numerus clausus” seguido por nuestro código penal, en

consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de la C.N. (principio de legalidad), para que podamos hablar de delito

culposo será imprescindible comprobar en la ley penal la presencia del tipo culposo correspondiente a esa clase de

delito, pues, de estar tipificada sólo la conducta dolosa, la solución para el comportamiento imprudente será siempre la

misma: atipicidad .

Ahora bien, siendo que todo tipo penal contiene la materia de prohibición, y recordando que el tipo activo doloso

individualiza la conducta prohibida tomando en consideración cuál ha sido la finalidad del autor (dolo es finalidad

prohibida), una aproximación a la noción del tipo penal culposo podría ser la siguiente:

de homicidio culposo, pues en estos casos se produce una subsunción en la forma más grave (en la dolosa), quedando desplazada la
forma más leve de ilicitud. Lo contrario significaría una flagrante violación al principio del “non bis in idem” material.
Esta circunstancia es muy importante en materia procesal, particularmente en la cuestión de si una acusación fiscal por un hecho doloso
habilita al tribunal a condenar-si considera que no se configuró el dolo-por un delito culposo, cuando en la acusación se contempló tal
delito en forma alternativa. Conforme a lo expuesto consideramos perfectamente posible-no habría afectación a la defensa en juicio ni
faltaría la necesaria congruencia entre acusación y sentencia- que un tribunal en la condena impute a título de culpa un hecho a su autor
aún cuando el ministerio público sólo haya formulado acusación por el delito doloso.
2
En el sistema de número abierto, se contempla una cláusula genérica de punición de las conductas imprudentes, funcionando esta
disposición como ampliatoria de punición de los delitos expresamente contemplados en el código penal. Algo similar a lo que ocurre en
nuestro ordenamiento con la fórmula de la tentativa (art. 42 del C.P.) o de la participación criminal (arts. 45 y sig. del C.P.). En virtud de
la primera de ellas (tentativa) se amplía la punición (aunque con una pena reducida) de los delitos previstos en forma expresa en el libro
segundo del código penal, a momentos anteriores a su consumación (ya resultan punibles, en virtud del art. 42, desde el comienzo de
ejecución del delito). Por su parte, por las disposiciones en materia de participación criminal, se extiende la responsabilidad penal a los
que han instigado o prestado algún tipo de auxilio o cooperación a los autores de alguno de los delitos tipificados en el libro segundo.
El problema que presenta el sistema de número abierto en materia de delitos culposos, es la inacabable discusión que genera respecto a
cuáles de los delitos previstos en la ley penal, alcanza la fórmula ampliatoria de responsabilidad a título de culpa. Ello ha llevado a un
paulatino abandono de este sistema y su reemplazo por el de la previsión específica o número cerrado.
3
Así, no hay aborto culposo; injuria culposa; robo culposo, estafa culposa, usurpación culposa; falso testimonio culposo; falsedad
ideológica culposa, etc.; siempre por la misma razón: no está previsto en la ley penal el correspondiente tipo culposo para tales delitos.

2
 El tipo activo culposo es aquél que contiene como materia de prohibición, comportamientos en los que su autor no

persigue ni quiere la afectación del bien jurídico penalmente tutelado, estando individualizados como prohibidos no

por su finalidad-la que puede ser incluso irreprochable-, sino por la forma en la que el sujeto pretende alcanzarla,

provocando, a consecuencia de la falta del cuidado requerido en su obrar, una lesión al objeto de la acción (resultado

típico).

Un importante sector doctrinario caracteriza al delito culposo como un supuesto de “error de tipo vencible”, por la

señalada razón de que el sujeto no quiere el resultado, y obra por lo tanto desconociendo-por imprudencia o

negligencia- que realiza el tipo.4

Bacigalupo, siguiendo a Jakobs, expresa que: “se debe apreciar imprudencia cuando un resultado típico es

objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su producción, a pesar de la posibilidad de

conocer tal riesgo”.5 La menor punición del delito culposo respecto al doloso tiene su razón de ser en la referida falta

de voluntad en la producción del resultado, lo que significa un menor contenido de ilicitud (menor desvalor del acto)

respecto al accionar doloso y que en virtud del principio de proporcionalidad se materializa en una menor sanción.

Conforme a ello, las conductas subsumibles en un tipo culposo se caracterizarían por un cierto déficit o defecto que

presentan en su realización, al infringir elementales deberes de cuidado que para esos comportamientos se establecen

en la vida de relación, y ser determinantes en la producción de resultados lesivos para bienes jurídico- penalmente

tutelados.

Ejemplo: ”X”, preocupado por el poco tiempo que dispone para ver a su pequeño hijo, sale del trabajo y se dirige a su

domicilio transitando a una velocidad muy por encima de la legalmente permitida no pudiendo, por tal circunstancia,

frenar a tiempo para evitar colisionar a un peatón. Si éste muere como consecuencia de las lesiones recibidas al ser

atropellado, se dirá que la acción del conductor “X” es típica del delito de homicidio culposo (art. 84 del C.P.).

Esta caracterización del tipo activo culposo y de su contenido (la acción imprudente), podría ser aceptada como válida

en la medida en que se expliciten algunos aspectos, lo que haremos a continuación.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO ACTIVO CULPOSO:

En su momento, al analizar el tipo activo doloso, señalamos que el mismo se integra con dos aspectos que deben

guardar entre sí una cierta congruencia: Una faz objetiva, más un aspecto subjetivo cuyo núcleo lo integra el dolo, el

cual se configura a partir de la representación por parte del autor de todos aquellos elementos que componen la faz

objetiva del tipo (en ello radica la necesaria congruencia entre los aspectos objetivo y subjetivo del tipo penal, la cual,

como vimos, no siempre es simétrica: elementos subjetivos del tipo distinto del dolo).

En los tipos culposos es posible también diferenciar ambos aspectos. Sin embargo, tal distinción carece de mayor

relevancia en razón de que, a diferencia de lo que ocurre en los delitos dolosos, el componente subjetivo no se integra

con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, siendo precisamente la falta de tal representación la

característica esencial del delito culposo (error de tipo vencible). Ello no significa que el accionar culposo carezca de

componentes subjetivos, ya que en toda conducta encontramos junto a la faz externa otra interna. Ya dijimos que la

finalidad es parte integrante de cualquier acción. Lo que pretendo es advertir sobre la innecesariedad de proceder

4
En este sentido, Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. pp. 243.
5
Idem, pp.247.

3
 analíticamente delimitando en primer lugar los componentes objetivos del tipo culposo para luego averiguar si el autor

tuvo, al momento de actuar, una cabal representación de ellos, pues el disvalor de acto en los delitos culposos no

radica en la finalidad que se propuso el autor, sino en la deficiente realización de la acción llevada a cabo por éste,

generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Si bien es cierto que nuestra ley penal no caracteriza en forma expresa al delito culposo, con los tipos imprudentes

específicamente legislados (sistema de número cerrado), tenemos la base necesaria para inferir los componentes de

todo tipo activo culposo. En efecto, el análisis de los distintos tipos penales imprudentes nos muestra una estructura

que siempre se repite: “el que por imprudencia o negligencia...causare x resultado...”.

Por lo tanto, y teniendo en consideración los principios generales que rigen la imputación penal, estos serían los

elementos, circunstancias y relaciones que expresa o implícitamente integran todo tipo activo culposo:

a) La referencia a una acción humana, aunque no se precise qué clase de acción es; b) un determinado resultado típico;

c) una relación causal entre la acción y el resultado producido; d) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (

conducta infractora a elementales deberes de cuidado); e) la materialización del riesgo en el resultado (relación de

determinación entre la infracción del deber de cuidado y el resultado producido o también denominada “relación de

riesgo”). Analizaremos brevemente cada uno de estos componentes, no sin antes realizar algunas precisiones

terminológicas.

Si bien es cierto que la expresión “infracción al deber de cuidado” puede llevar a pensar que los delitos imprudentes

son siempre omisivos (se estaría omitiendo adoptar los cuidados debidos) lo que sería erróneo, y a pesar de considerar

que los criterios que brinda la teoría de la imputación objetiva son los correctos para delimitar el accionar culposo,

mantenemos aquella expresión por la gran difusión que ha tenido en la dogmática penal. 6 Con esta salvedad, y

teniendo presente que, como certeramente destaca Jakobs, el derecho penal no impone realizar conductas cuidadosas

sino prohíbe la realización de comportamientos descuidados 7, la expresión “infracción a deberes de cuidado” lo

utilizaremos en el texto con un alcance equivalente al del “riesgo prohibido”.

a) La acción humana. Ya hemos visto que el comportamiento humano tiene una faz externa y otra interna. Respecto a

esta última, la particularidad que la diferencia del accionar doloso estaría dada en que la finalidad del agente no es la

de producir el resultado lesivo. Pero ello no debe interpretarse en el sentido de que las acciones imprudentes carezcan

de finalidad, pues ya sabemos que no hay acción sin finalidad. 8 Más aun, conocer cuál ha sido el fin del agente resulta

esencial para determinar qué clase de acción es la que ha realizado y en base a ello poder saber cuáles eran los

6
Esta expresión fue utilizada por el Código Civil alemán para caracterizar a la culpa al establecer en su parágrafo 276, (actualmente
parágrafo 276 I 2 del BGB) que, obra imprudente quien no observa el cuidado exigido en el tráfico. Pasó luego a constituir el concepto
de culpa en materia penal generalizándose su uso en la doctrina moderna. Así, en la doctrina alemana, Jescheck sostiene que “Esta
fórmula del derecho civil, como norma fundamental del criterio objetivo de la imprudencia, debe emplearse también para completar el
tipo de los delitos por imprudencia.” Jescheck, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, 4ta. Edición, traducida por
José Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 525.
7
En igual sentido, Roxin, Claus. “Derecho Penal-Parte General”, Tomo I, pp.1.000.
8
En su momento se criticó al finalismo diciendo que el concepto de acción con el que trabajaba (concepto óntico-ontológico) no era
apto para todas las modalidades delictivas, debido a que el propio Welzel hablaba de una “finalidad potencial” en los delitos culposos.
En efecto, en esta primera etapa del finalismo, el accionar culposo no aparecía caracterizado por la finalidad real sino por una finalidad
potencial, la cual estaba en relación a la capacidad de la persona y era la que debía haber aplicado -y que en el caso no aplicó-para
evitar los riesgos creados. Así, quien dobló sin poner el guiño para advertir al ciclista que circulaba detrás suyo, no habría puesto en
práctica la “finalidad potencial” (la finalidad de encender la luz de guiño) que disponía el agente, siendo el riesgo creado una
consecuencia de su no puesta en acto. Esta caracterización del delito culposo a través de la “finalidad potencial” fuertemente criticada,
fue posteriormente abandonada por Welzel y el finalismo en general.
Un análisis crítico de este primer momento del finalismo en la conceptualización del delito imprudente, puede verse en: Bustos
Ramírez, Juan “El Delito Culposo”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1995, pp. 25 y ss.

4
 recaudos que debió adoptar el sujeto al realizar la acción, pues cada comportamiento (manejar, cocinar, intervenir

quirúrgicamente, elaborar un producto alimenticio, manipular elementos inflamables, etc.) exige observar

determinados cuidados específicos en su realización. 9

Es dable observar que, en el tipo penal culposo- a diferencia de lo que ocurre con los tipos dolosos- frecuentemente no

aparece individualizada la clase de acción (navegar, fumar, limpiar, operar, manipular un arma, etc.) que causa el

resultado lesivo, sino que se referencia a una forma defectuosa de realización de cualquier comportamiento

(imprudencia o negligencia en el obrar del agente). Así, por ejemplo, el tipo penal del homicidio culposo dice

textualmente: “...el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los

reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte.” (Art. 84, primer párrafo, del C.P.).

Es decir que, cualquier acción que causare la muerte a otro será típica del delito de homicidio culposo, en la medida

en que haya sido realizada en forma imprudente, negligente o imperita y que la muerte sea consecuencia directa de

ello. Esta circunstancia es la que ha llevado a la doctrina a destacar el carácter “abierto” del tipo culposo, siendo el

juez quien deberá cerrarlo determinando si el proceder del sujeto fue o no cuidadoso y si el resultado fue o no producto

del obrar imprudente del autor, lo que dependerá de la acción y de las concretas circunstancias de realización de la

misma.

b) Un determinado resultado típico: Los delitos culposos contemplados en nuestra ley son, en su enorme mayoría,

delitos de resultado.10 11
Por lo tanto, por más que el comportamiento del agente fuese groseramente descuidado, no

habrá delito culposo si-aún por mero azar-el resultado no se produjo. Ejemplo: Quien circula a alta velocidad, dobla

sin poner el guiño y circula de contramano, no podrá ser responsabilizado de delito alguno si no causa un resultado

lesivo.12

c) La relación de causalidad: Nexo de carácter físico (causa-efecto) que media entre la conducta desplegada y el

resultado producido. En este sentido, sería causante cualquier condición que haya sido imprescindible para la

producción del resultado (teoría de la equivalencia de las condiciones). Conforme a ello en un accidente de tránsito

vehicular hasta la propia víctima sería causante, pues de no hallarse allí en ese momento, el accidente no se hubiera

producido. Ejemplo: “A” circula en una carretera de doble mano, por su carril, a una velocidad adecuada a las reglas

de tránsito, manejando cuidadosamente su rodado. “B”, que circulaba en sentido contrario, se adelanta a un vehículo
9
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-Parte general; pp.429 y ss.
10
Tipos penales culposos en los que no se requiere la producción de un resultado (serían tipos culposos de pura actividad) lo
encontramos en el capítulo 4 (Delitos contra la salud pública) del Título 7 (Delitos contra la seguridad pública). Allí tenemos a los
siguientes delitos:
a) el contemplado en el art. 203 del C.P.- Allí se establece pena de multa para quienes por imprudencia o negligencia o impericia en el
propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, cometieren alguno de los hechos previstos en los tres
artículos anteriores (arts. 200, 201 o 202). De ello resulta un tipo penal culposo de pura actividad. En efecto, uno de los delitos referidos
por el art. 203, es el contemplado en el art. 201 que sanciona al que vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere medicamentos o
mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter de nocivo. Al estar captado este supuesto por el art. 203, en su forma
culposa, tenemos un tipo penal en el que la realización imprudente o negligente de la acción riesgosa sin más, es suficiente para la
configuración típica, no requiriéndose la producción de resultado alguno.
b) El art. 204 bis que castiga a quien estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, negligentemente la suministrare en
especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o sin la presentación y archivo
de la receta de aquellos productos que según las reglamentaciones vigentes no pueden ser comercializados sin ese requisito (contenido
del art. 204 bis, del C.P. como resultado de la remisión a las conductas del art. 204 sancionándolas cuando se cometieren por
negligencia).
11
Un sector de la doctrina ha puesto en duda la pertenencia del resultado al tipo penal, catalogándolo como una condición objetiva de
punibilidad. Conforme a ello, el ilícito se configuraría con la conducta riesgosa, requiriéndose la producción del resultado sólo para la
punición.
12
Algunas legislaciones contemplan como delito de peligro la conducción riesgosa en el tránsito vial, pero nuestro código penal no tiene
un tipo penal equivalente. Más bien, en la Argentina, tal comportamiento de conducción riesgosa, constituye normalmente una
infracción a las leyes contravencionales legisladas en las respectivas provincias.

5
 que lo antecedía, invadiendo la banda de circulación contraria por donde venía transitando “A”. Como consecuencia

de un mal cálculo realizado, “B” no tiene tiempo de retomar su carril y embiste a “A”, causándole graves lesiones.

Si tuviéramos que determinar quien o quienes son los causantes del accidente, veríamos que -conforme a la teoría de la

equivalencia de las condiciones-tanto “A” como “B” son causantes del mismo, pues si alguno de ellos no se

encontraba en ese momento, en ese lugar del camino, la colisión no se hubiera producido. Con ello se evidencia la

absoluta insuficiencia de la casualidad como criterio de atribución jurídica de un resultado a la conducta del agente.

Como veremos, el ser causante constituye una condición mínima indispensable, pero no suficiente, para atribuir

(imputar) jurídicamente a un sujeto un determinado resultado. Se requerirá además-y este es el núcleo de los delitos

culposos- que el causante haya creado con su acción un peligro que supere el riesgo permitido.

d)La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (infracción a los deberes de cuidado) como elemento estructural

del tipo activo culposo.

Veamos algunos criterios que pueden servir para la determinación de los límites del riesgo permitido.

Es interesante la propuesta de Jescheck de diferenciar los deberes de cuidado en internos y externos 13.

El deber de “cuidado interno” se relaciona con la exigencia de un “examen previo” de la situación antes de actuar, de

manera tal que se puedan percibir y merituar adecuadamente los riesgos del comportamiento a emprender. Esto es

esencial, pues este examen previo constituye el presupuesto necesario para que el agente pueda adoptar las medidas

de precaución que las circunstancias del caso lo requieran, a fin de evitar afectaciones a bienes jurídicos de terceros.

El deber de “cuidado externo”: Dependerá de las particulares circunstancias en que se llevará a cabo la acción (y por

ello es esencial el examen previo) los deberes de comportamiento externo apropiados para reducir los riesgos de lesión

dentro de los límites permitidos.

En algunos casos, si el riesgo no puede controlarse dentro de ciertos límites, el deber de cuidado exigirá la abstención

de la acción. Así, quien no tiene las condiciones físicas para conducir (por ejemplo, si carece de una buena visión), su

deber será no conducir. Si a pesar de ello realiza el comportamiento para el cual no tiene la capacidad requerida,

estaría incurso en lo que se denomina “culpa por asunción”.

En otras situaciones, el deber exigible consistirá en capacitarse técnicamente e informarse adecuadamente antes de

emprender la acción. Así, para poder salir a navegar en un velero, el sujeto deberá tomar, previamente, un curso que lo

capacite en el manejo de la embarcación e informarse sobre los posibles accidentes geográficos de la región, vientos

de la zona, previsión meteorológica, etc.

Dice Stratenwerth que las reglas de cuidado son experiencias decantadas. “Con ella se caracteriza la técnica y las

medidas de prudencia que una persona ‘cuidadosa y prudente’ aplicaría para excluir peligros innecesarios (por

ejemplo, no frenar abruptamente cuando hay hielo sobre la carretera). Pero esta particularidad no limita la medida del

conocimiento y capacidad que el obligado tiene que aplicar”. 14

Precisamente sobre ello -cuál es la capacidad y el conocimiento que se tendrá en cuenta para definir si el accionar fue

o no culposo- existe en doctrina una importante controversia.

Jescheck, Hans-Heinrich, ob. cit., pp.525 y ss.

13

Stratenwerth, Günter. Derecho Penal-Parte General, I., traducción al castellano de la segunda edición alemana (1976) a cargo de
14

Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982, pp. 325, con cita de Welzel.

6
 Una primera cuestión es la referente a cuál es la perspectiva desde la que se efectuará el juicio para decidir si se ha

generado un riesgo prohibido. Al respecto es predominante la concepción que entiende que debe hacerse desde una

perspectiva “ex ante”, esto es, ubicándose mentalmente el juzgador en el momento del comienzo de la acción.

También es mayoritario el criterio que sostiene que, para formular tal juicio de determinación, se debe tomar como

modelo ideal a comparar, el comportamiento que, en tales circunstancias, habría asumido una persona razonable y

cuidadosa perteneciente a la esfera de tráfico en que actuó el sujeto. Esto es si, por ejemplo, un automovilista sufre un

reventón de neumático mientras transita por una carretera, para saber si actuó correctamente ante tal imprevisto, se

deberá tomar en consideración el comportamiento que hubiera adoptado un “hombre ideal” (también se habla de un

hombre razonable o inteligente) correspondiente al contexto social de actuación del agente (en este caso, se deberá

considerar qué hubiera hecho un “conductor ideal” en las circunstancias del caso). Y en base a tales parámetros se

concluiría que el “conductor ideal” no frenaría abruptamente, sino que trataría de mantener el control del vehículo sin

apretar los frenos. Si en el caso, el sujeto frenó y, a consecuencia de ello, el vehículo volcó sufriendo heridas de

gravedad su acompañante, se debería concluir en que el sujeto actuó imprudentemente (generó un riesgo prohibido).

Pero es el caso que, como acertadamente advierte Roxin, puede suceder en el caso concreto que las capacidades del

autor sean menores o mayores que las que corresponden a las exigencias generales. 15 “...en muchas ocasiones el autor

concreto no se corresponde con ese sujeto ideal”. Las divergencias pueden darse en dos direcciones: puede que sepa

más: El sujeto “ideal” desconoce que el ruido que hace el volante se debe al desgaste de una pieza que hará perder la

dirección del vehículo; el sujeto concreto lo sabe por haberlo aprendido en un curso de mecánica. Puede que tenga

mayores facultades: Un conductor de turismo de carretera, por su especial capacitación, si transita por una calle de la

ciudad puede frenar allí donde el “conductor ideal” (que tiene la capacidad estándar) no puede hacerlo. Puede que

sepa menos: un médico que desde que egresó de la facultad no ha hecho cursos de actualización y desconoce los

avances científicos que se dieron sobre un tema; el “médico ideal” sí lo sabría; o, finalmente, puede que tenga

facultades disminuidas: por una esclerosis que padece, los reflejos se han disminuido y no puede accionar los frenos

con la premura requerida; en cambio el “conductor ideal” sí puede realizar a tiempo la maniobra.

Ante estas posibles diferencias, ¿debe seguirse un “criterio objetivo” teniendo en cuenta sólo al hombre ideal o, por el

contrario, debe adoptarse un “criterio individual”, haciendo jugar un rol determinante a las capacidades y

conocimientos especiales del sujeto? No existe acuerdo al respecto.

La doctrina mayoritaria considera que los parámetros deben ser objetivos. Conforme a ello, a nivel típico, se debe

determinar el deber de cuidado ajustado a criterios generales, mientras que la cuestión de si el agente podía cumplir

con tales deberes es una cuestión que debe analizarse en el ámbito de la culpabilidad. ( Teoría de los dos peldaños o de

la doble posición)16

Así, si un sujeto presenta una capacidad disminuida que le impide comportarse conforme al cuidado debido, causando

por ello un resultado lesivo, para esta posición, aquél habría actuado típicamente (accionar culposo), y las

particularidades de su situación (la menor capacidad) sólo se tendrán en consideración en el nivel de la culpabilidad.

15
Roxin, Claus, Derecho Penal- Parte General, I, pp. 1013. En igual sentido, Cancio Meliá, Manuel. “Líneas Básicas de la Teoría de la
Imputación objetiva”, ediciones jurídicas cuyo, Santiago de Chile, 2001, pp. 82.
16
Roxin, Claus. ob, cit., pp.1.013.

7
 Esta situación se resolvería de la siguiente manera: Si el sujeto no conocía su inferior capacidad (por ejemplo,

desconocía que padece una enfermedad que le disminuye los reflejos), ello se tendrá en cuenta en el nivel de

culpabilidad para disminuir o excluir el reproche. En cambio, si el sujeto era consciente de su minusvalía, habría un

delito culposo17 en el que no habría nada que descontar al merituar su culpabilidad. Se daría la situación denominada

“culpa por emprendimiento o asunción”.

De igual manera, si presentara una aptitud superior al promedio, bastaría para el accionar diligente con que haya

puesto en acto la capacidad del estándar correspondiente al ámbito profesional o de actividad respectiva. Así, no

actuará imprudentemente (y por lo tanto su conducta no sería culposa), el cirujano con extraordinaria aptitud que al

intervenir quirúrgicamente a su paciente, pusiera en acto la idoneidad de un cirujano promedio, aunque a causa de ello

produjera una lesión que, de haber actuado con toda su capacidad, lo hubiera podido evitar.

También es dominante en doctrina la posición, que toma en consideración, a los conocimiento especiales para definir

la conducta cuidadosa (riesgo permitido), pero no toman en cuenta, por el contrario, los supuestos en los que el

conocimiento es inferior.

Por lo tanto, si un sujeto sabe que el chófer del autobús está bajo los efectos de un sedante al momento en que va a

emprender un viaje de larga distancia (porque, por ejemplo, es enfermero y le inyectó la sustancia horas antes), por

más que él sea el único que conocía tal circunstancia (conocimiento especial), su accionar será generador de un riesgo

prohibido, si a pesar de ello, embarca a su pequeño hijo en tal medio de transporte.

Distinta es la manera en que resuelve la doctrina mayoritaria, las situaciones en las que se dá un déficit en el saber del

autor. Así, quien sin ser médico suministra a su pequeño hijo medicamentos que no debían ser suministrado a menores

de cierta edad, lo que por su falta de formación él lo desconocía, habrá creado un riesgo jurídicamente desaprobado.

Otras posiciones, consideran que siempre se deberán tener en cuenta tanto los conocimientos especiales como las

capacidades individuales del autor. Sostienen que, al igual que en el delito de omisión, en los delitos culposos el

comportamiento correcto se debe determinar en relación a las posibilidades de acción del autor. Se tomarían en cuenta

la lesión de un deber de cuidado no general, sino que le incumbe al autor individual (criterio individual)18. También

para esta posición-al igual que la del “doble baremo”-, en el caso en que el sujeto presente una capacidad inferior, debe

diferenciarse la situación en la cual él es consciente de su minusvalía, en la que habrá que considerar a su accionar

como culposo (a pesar de no haber podido realizar una conducta cuidadosa ), pues se configuraría la culpa por

emprendimiento o asunción, pues en estos casos el sujeto debe abstenerse de realizar la acción.(al no ser apto para

mantener el riesgo dentro del ámbito de lo permitido). Recuérdese que el derecho no exige actuar diligentemente, sino

que prohíbe actuar imprudentemente. Si no se puede actuar con el cuidado debido, se deberá desistir de llevar a cabo la

acción.

Una postura si se quiere intermedia, es la que sigue Roxin, para quien se debe generalizar hacia “abajo” e

individualizar hacia “arriba”. Conforme a ello, las capacidades inferiores a la media no pueden excluir el tipo y la

antijuridicidad, (sólo se tomará en consideración en el nivel de la culpabilidad), por lo que en estos casos se debe

17
Será culposo en la medida en que el riesgo que se represente el agente sea un riesgo abstracto; de lo contrario (representación de un
riesgo concreto) su comportamiento sería doloso.
18
Stratenwerth, Günter, ob, cit., pp.324.; Bacigalupo, Enrique. “Principios...”, pp. 240/241.

8
 utilizar un baremo general (objetivo); mientras que las capacidades superiores a la media deben ser empleadas por el

sujeto al momento de actuar para que pueda ser lícita su acción, debiendo seguirse a su respecto un criterio individual.
19

Como síntesis de esta exposición, podríamos decir que, en verdad, las distintas concepciones no están tan distantes

unas de otras, como podría pensarse. Así, dentro del criterio objetivo se han hechos ciertas precisiones que la

aproximan al individual. Esto es lo que ocurre cuando desde la concepción objetiva se sostiene que ello no excluye, en

su caso, atender a las capacidades y circunstancias especiales estandarizadas. Ejemplo, si se trata de un conductor de

camión de gran porte y de largos recorridos habrá que considerar al “conductor ideal” incorporando tales

circunstancias no bastando un conductor ideal de automotor urbano; lo mismo en el caso de un médico jefe de

residentes, etc.20

Veamos ahora, el criterio que se ha desarrollado para su aplicación en las actividades compartidas.

e)La realización del riesgo en el resultado (relación de antijuridicidad o de determinación entre la infracción al deber

de cuidado y el resultado producido).

Una acción que genere un riesgo que supere el permitido es necesaria para la configuración del delito culposo. Sin

embargo, ello sólo no es suficiente. En los delitos de resultado, tal riesgo tuvo que haberse materializado en el

resultado lesivo. En otras palabras, deberá comprobarse el carácter determinante de la conducta imprudente en la

producción del resultado típico. Esto está admitido por la doctrina ampliamente mayoritaria, aunque la refieren con

terminologías diferentes. Así, algunos denominan a esta exigencia “la relación de determinación entre la infracción al

deber de cuidado y el resultado producido”; otros (los partidarios de la teoría de la imputación objetiva) requieren “la

materialización del riesgo prohibido en el resultado producido”; también se lo denomina “relación de antijuridicidad”.

Más allá de las distintas denominaciones, se debe destacar que el accionar imprudente y el resultado lesivo no son por

sí suficientes para la tipicidad culposa, requiriéndose una conexión de determinación: ese riesgo prohibido- y no otro

-es el que debió haberse materializado en el resultado, de manera tal que podamos decir que el resultado típico es

consecuencia del accionar imprudente. Obsérvese, que no se trata de una relación física de causa-efecto. La relación

es de carácter normativa.

El procedimiento para determinar si un resultado típico es consecuencia directa de la conducta imprudente, es

imaginar una “conducta alternativa conforme a derecho”.

Se debe reemplazar mentalmente la conducta imprudente por otra cuidadosa e imaginar qué hubiera ocurrido en tal

caso. Si, como resultado de tal procedimiento, llegamos a la conclusión que aún habiéndose realizado un

comportamiento correcto, el resultado igualmente se hubiera producido, es porque el riesgo prohibido generado por la

conducta del agente no ha sido determinante del resultado típico. Y entonces, no habrá delito culposo.

Cuando sólo se verificó el comportamiento prohibido, pero no existe un resultado típico o existe un resultado pero el

mismo no es la materialización del riesgo creado por el sujeto, se daría una situación equivalente a una “tentativa

19
Roxin, Claus. ob. Cit., pp.1.015
20
Jescheck, Hans. ob. Cit., pág. 513, nota 16.

9
culposa”, pues tendríamos la acción disvaliosa (riesgo prohibido) pero no podríamos imputar el resultado a la conducta

del sujeto. Al estar contemplado como delito sólo la tentativa dolosa, aquellos hechos serían atípicos.

Por lo tanto, no habrá delito culposo, a pesar de haberse creado un riesgo prohibido si:

a) No se produjo el resultado típico, y se trata de un delito de resultado. Ejemplo: Quien circula por encima de la

velocidad permitida, y se adelanta peligrosamente en una curva, sin que haya ocasionado lesiones o muerte a otras

personas, no podrá ser considerado autor de un delito culposo.

b) Si habiéndose producido el resultado típico, el mismo no es la consecuencia directa del riesgo prohibido generado

por el sujeto, sino la resultante de un riesgo diferente. Ejemplo: “A” circula por encima de la velocidad permitida. El

ciclista “B” sufre un repentino desvanecimiento y cae delante del vehículo de “A” que no puede hacer nada para evitar

colisionarlo. “B” muere por las heridas recibidas. Las pericias accidentológicas demuestran que aún cuando “A”

hubiera circulado a la velocidad permitida, igualmente no hubiera podido evitar colisionar a “B” por la imprevista

caída de éste bajo las ruedas de aquél. Tendríamos entonces, por un lado, la conducta creadora de un riesgo prohibido

(“A” circulaba por encima de la velocidad máxima), y también un resultado previsto en el tipo penal del homicidio

culposo (la muerte de “B”). Sin embargo, no puede afirmarse la tipicidad culposa de la conducta de “A” pues el

resultado muerte no es la materialización del riego por él creado.

A esta conclusión se arriba mediante el procedimiento de comparar la acción analizada, con una “conducta alternativa

conforme a derecho”: Si imaginamos la conducta de circular a la velocidad permitida el resultado igualmente se

hubiera producido (falta la evitabilidad del resultado).

Las discrepancias se manifiestan al momento de tomar partido por la siguiente disyuntiva:

¿Se requiere tener una seguridad rayana con la certeza respecto a que la acción imprudente fue determinante en la

producción del resultado, o bastaría con que quedara demostrado que tal acción ha incrementado el riesgo de que el

resultado se produzca? Este interrogante se ha respondido de manera no uniforme: Para unos el autor deberá haber

generado el riesgo, como condición esencial para que se le pueda imputar el resultado. En cambio otros, se satisfacen

con que tal acción haya aumentado el riesgo, aunque no se pueda descartar que el resultado igualmente se hubiera

producido con la realización de la acción cuidadosa. (Teoría del incremento del riesgo).

Ejemplo: Un camión con acoplado se adelanta a un ciclista que circula en su mismo sentido sin guardar la distancia

lateral (que el reglamento de tránsito establece con el objeto de evitar que el desplazamiento de la masa de aire le haga

perder el equilibrio). El ciclista cae y muere al ser arrollado por el acoplado del camión. La pericia concluye en que,

por el estado de ebriedad del ciclista, no se puede descartar que, aún cuando el conductor del camión se hubiera

adelantado guardando la distancia debida, el ciclista igualmente hubiera perdido el equilibrio cayendo bajo las ruedas

de aquél. Pero también informa que en si se guardaba la distancia lateral reglamentaria, las chances de perder el

equilibrio por parte del ciclista eran menores.

Este caso sería considerado atípico por quienes consideran que la imputación objetiva requiere la creación de un riesgo

jurídicamente desvalorado, constituyendo la evitabilidad del resultado con una conducta alternativa conforme a

derecho una condición esencial para la imputación. Por el contrario, los partidarios del aumento del riesgo se satisfarán

10
con la demostración de que la acción aumentó el riesgo de lesión del bien para imputar el resultado al agente, sin que

sea segura la relación de determinación.

Ya manifestamos nuestra opinión en favor de la concepción que exige una demostración de una probabilidad rayana

con la certeza de que la conducta imprudente fue determinante del resultado para poder imputar el mismo al autor

(concepción mayoritaria en doctrina), señalando las razones por la que no consideramos correcta la posición del

aumento del riesgo.

Es importante no confundir los supuestos en los que no se tiene certeza respecto a la causación de un resultado (es

decir, respecto a que tal acción haya sido una circunstancia determinante en la producción del resultado), con aquellos

en los que la causalidad está acreditada y sólo existe duda respecto a si el riesgo creado se materializó o no en el

resultado . Respecto a la primera situación (dudas sobre la causalidad) la respuesta será la atipicidad. En cambio la

segunda, variará en función del criterio que se siga en torno a las condiciones para imputar un resultado a la conducta

del agente: creación del riesgo únicamente, o también aumento del riesgo. Veamos dos ejemplos que ilustran las dos

situaciones que estamos tratando de diferenciar.

Ejemplo en el que la causalidad está acreditada, y sólo hay dudas respecto a la materialización del riesgo en el

resultado: Si un fabricante de pinceles entrega a sus operarios pelos de cabra sin previa desinfección y a consecuencia

de ello dos trabajadores mueren afectados por el bacilo de carbunco, no habrá dudas respecto a que el fabricante causó

tales muertes (si no les hubiera entregado los pelos sin desinfectar, los operarios no hubieran contraído la enfermedad

y tampoco muerto por tal causa). Ahora bien, si la pericia determina que, aún cuando se hubiera desinfectado no hay

certeza respecto a que el desinfectante hubiera destruido al bacilo, la duda recaerá sólo respecto a si el riesgo se

materializó o no en el resultado (pues imaginando una conducta alternativa conforme a derecho-en el caso proceder a

la desinfección previa del material- no podemos saber si el resultado se hubiera evitado).Nuevamente dependerá de si

se admite el incremento del riesgo como suficiente para la imputación del resultado.

Ejemplo en el que la duda recae sobre la causación del resultado: Una mujer quiere abortar y realiza determinada

práctica abortiva, estando en el octavo mes de gestación. Como consecuencia de ello el feto es expulsado, pero vive

fuera del seno materno. A los cuatro días el niño muere a consecuencia de una dolencia que es común en los

prematuros, pero que también puede presentarse en niños nacidos en término. La pericia no puede determinar si la

dolencia se debe al carácter prematuro o a otras circunstancias orgánicas que padecía el niño.

En este último caso, lo que se desconoce es el carácter causal de la acción debido a que aún cuando no se hubiese

realizado la práctica abortiva, igualmente podría haber nacido con tal deficiencia orgánica. En estos casos, la solución

es siempre la atipicidad (respecto al delito consumado, pero puede caber responsabilidad por la tentativa).

En síntesis, en los delitos culposos de resultado-que son la enorme mayoría- sólo la existencia del resultado típico y su

relación con la acción imprudente, de forma tal que se pueda afirmar que el riesgo prohibido generado por el agente

con su acción, se ha materializado en el mismo (con una probabilidad rayana con la certeza), permitirá afirmar la

tipicidad culposa, todo ello en la medida en que el resultado esté dentro de la esfera de protección de la norma. De esto

último nos pasamos a ocupar.

f) Cuando el resultado producido pertenece al ámbito de protección de la norma.

11
Si el resultado no pertenece al ámbito de protección de la norma infringida, no habrá delito culposo.

Ejemplo: Quien cruza un semáforo en rojo y atropella a un ciclista causándole la muerte, no responderá por la muerte

de la madre de la víctima-que padecía una dolencia cardiaca- que fallece al recibir la noticia, pues la norma que

impone respetar las señales lumínicas de un semáforo no tienen por finalidad evitar las muertes de un enfermo

cardíaco que recibe una noticia angustiante.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO CULPOSO

Se distingue en doctrina entre la llamada culpa con representación y culpa sin representación. La primera presenta la

particular dificultad de su diferenciación con el dolo eventual.

Algunos autores niegan la categoría de culpa con representación, afirmando que si el sujeto se representó el riesgo

concreto e igualmente actuó, sería dolo eventual (teoría de la representación).

En verdad, podría mantenerse la denominación de “culpa con representación”, entendiendo por tal aquella en la que el

autor se representa el riesgo abstracto. Habría dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como no

improbable y culpa con representación cuando el resultado se le representa como de improbable o de remota

producción.

EN EL ÁMBITO PENAL, NO EXISTE LA COMPENSACIÓN DE CULPAS.

A diferencia de lo que podría sostenerse en el ámbito civil, en el derecho penal no cabe compensar culpas. Por lo tanto,

si dos automovilistas colisionan entre sí por el exceso de velocidad a la que circulaban ambos, causándose lesiones

recíprocas, cada uno de ellos responderá por las lesiones que le causó al otro. El injusto es personal, y cada uno

responderá sin que quepa compensar las culpas respectivas.

EN EL ÁMBITO PENAL NO ES ADMISIBLE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Si falta cualquier condición para la configuración del obrar culposo o para imputar objetivamente el resultado a título

de culpa, no habrá responsabilidad penal.

Como advierte Jakobs, un suceso puede atribuirse al autor, a la propia víctima, a un tercero o será considerado

desgracia. No hay responsabilidad por la mera causación del resultado.

Los tipos complejos, y en particular, los llamados tipos preterintencionales, deben siempre interpretarse en función de

esta limitación de raigambre constitucional. Si en un tipo penal la producción de un resultado no doloso está prevista

como un supuesto de incremento de pena, no podrá considerarse que la pena mayor corresponda aplicar por el simple

acaecer del resultado, si éste no es posible imputar, al menos, a título de culpa.

Ejemplo: Homicidio preterintencional: (art. 81, inc. 1, b): “Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o

en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la

muerte.

Se trata de un tipo complejo (dolo-culpa), en razón de que contiene un supuesto en que el autor actúa con dolo de

lesiones y causa una muerte no querida. Este resultado muerte no abarcado por el dolo sólo habilitará la aplicación de

la pena prevista en el art. 81, inc. 1, b, si al menos puede imputárselo a título de culpa. Por el contrario, si alguien

pretende lesionar a otro y causa fortuitamente la muerte de su víctima, tal resultado no querido no podrá ponerse a

12
 cargo del agente, por no darse una de las condiciones necesarias para imputar a título de culpa: La previsibilidad del

resultado muerte.

Se deberá tener especial cuidado en no permitir filtrar la responsabilidad objetiva a través del “versari in re illícita”, en

virtud del cual, bastaría que el sujeto haya realizado una conducta ilícita para que tenga que responder por todo

resultado vinculado causalmente con tal acción. Esto ocurriría si por la sola razón de que el sujeto actuó con voluntad

lesiva, se pretendiera responsabilizarlo penalmente por la muerte fortuitamente causada.

Ejemplo: “N” hurta un automóvil. Mientras circula al volante del vehículo hurtado, se le cruza repentinamente un niño

que se soltó imprevistamente de la mano de la madre no dándole tiempo a “N” a realizar maniobra alguna que impida

colisionar al menor. Si el niño muere, no podría considerarse a “N” autor de un homicidio culposo en razón de que no

ha generado ningún riesgo prohibido, pues al circular correctamente, estaba dentro del riesgo permitido. Pretender

imputar a “N” la muerte del menor, sería admitir la responsabilidad objetiva por vía del “versari in re illícita”, ya que

por la sóla circunstancia de haber cometido un hurto (conducta ilícita), se pretende responsabilizarlo por todas las

consecuencias que tengan una vinculación causal con el mismo aunque no haya habido respecto a estos resultado

ninguna ilicitud en el obrar del sujeto. Esto-responsabilidad objetiva-está expresamente vedado del ámbito penal.

C . - TIPO OMISIVO DOLOSO

El delito de omisión sólo puede caracterizarse correctamente haciendo referencia a una acción: El ilícito estará

constituido por un comportamiento distinto al debido. Para poder afirmar una omisión jurídica penalmente relevante,

será necesario entonces, vincular un determinado comportamiento (ser) al mandato jurídico (deber ser): cuando el

autor realiza una acción distinta a la debida, estaremos en presencia de una omisión. Esto es lo que justifica el

tratamiento de la omisión en el nivel sistemático de la tipicidad, al no existir las omisiones en el ámbito pre-típico,

donde sólo pueden encontrarse acciones.

Los tipos omisivos se caracterizan por captar en su materia de prohibición a todo comportamiento diferente al

legalmente impuesto. Por ello, la tipicidad de la acción se averiguará mediante un proceso inverso al seguido en los

delitos de comisión: en éstos hay que constatar la plena identidad entre lo realizado por el autor y aquello que aparece

descrito en el respectivo tipo penal; en cambio, la adecuación típica en los delitos omisivos, se comprobará al verificar

que la acción realizada por el sujeto es distinta a la legalmente impuesta .

La omisión jurídico-penal no es un simple “no hacer”, sino un “hacer diferente” al debido. También en la omisión se

da un comportamiento disvalioso. La acción, como primer componente del delito, es un elemento esencial tanto en los

delitos de comisión como en los de omisión. Por ello, las circunstancias generadoras de ausencia de conducta son las

mismas para los delitos activos y para los omisivos. En palabras de Bacigalupo: “ La fórmula que define la omisión

desde v. Liszt, como un ‘no hacer determinado’, debe cambiar de sentido: omitir es ‘un hacer que no es el

determinado’, con lo que se afirma que el objeto valorado es también una acción.” 21

La regulación legal de conductas puede darse a través de la prohibición de comportamientos que afecten - por peligro

o por lesión - bienes jurídicos ajenos (tipos activos), o bien, mediante la imposición, bajo ciertas circunstancias, de un

21
Bacigalupo, Enrique. Delitos impropios de omisión. Ediciones Pannedille. Bs.As., 1970, pp. 72.

13
 accionar tendente a la preservación del bien o al control de fuentes generadoras de peligro que ponen en riesgo a

bienes jurídicos (tipos omisivos). La estructura de los tipos penales variará según contemplen comportamientos que

trasgredan normas prohibitivas (tipos activos) o normas imperativas (tipos omisivos).

En su momento señalamos la advertencia de no confundir ley penal con tipo penal. La necesidad de tener presente esta

diferenciación adquiere particular relevancia en materia de delitos omisivos, debido a que la conducta prohibida

normalmente no está individualizada en la ley sino que se la obtiene por exclusión. En efecto, lo que aparece descrito

en la ley penal es el único -o los únicos- comportamientos debidos. A “contrario sensu”, se podrá saber cuáles son las

acciones prohibidas: Todas aquellas que no sean las señaladas en la ley penal como de obligatoria realización en una

concreta situación.

Ejemplo: El art. 108 del C.P., impone la prestación del auxilio necesario a quien encuentre perdido o desamparado a un

menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera. Si no pudiera hacerlo sin

riesgo personal, deberá dar aviso inmediatamente a la autoridad.

Lo trascripto no es el tipo penal, pues lo que aparece expresado en la ley son las acciones debidas en cierto contexto

situacional, mientras que el tipo penal, como ya sabemos, contiene la acción prohibida. Conforme a ello, será

subsumible en el tipo penal de omisión de auxilio, cualquier acción distinta a la de prestar el auxilio necesario o -en

caso de no ser posible la prestación del auxilio, sin tener que correr un riesgo personal- la de dar inmediato aviso a la

autoridad.

Como consecuencia de ello, la estructura de los tipos omisivos será diferente a la de los activos, tanto en su faz

objetiva como en su aspecto subjetivo. Por otra parte, no todos los tipos omisivos presentan igual configuración,

reconociéndose en doctrina distintas clases de omisión.

Clases de omisión.

Se distingue entre la denominada “omisión propia” o “pura” y la “omisión impropia”, también denominada “comisión

por omisión”. Sin embargo, no hay acuerdo sobre cuál es la circunstancia que vuelve “impropia” a la omisión. Para

algunos, la característica diferencial del delito impropio de omisión viene dada por su no escritura 22, denominando

delitos de omisión propios a los que están expresamente tipificados en la ley penal y reservando la denominación de

omisión impropias, para aquellas omisiones que presentan la particular y muy problemática situación de no tener una

expresa consagración legal. Los delitos impropios de omisión, por no estar expresamente contemplados en la ley,

serían elaborados por la doctrina y la jurisprudencia, a partir de lo establecido en los correspondientes tipos penales de

los delitos decomisión, por lo cual es problemática su compatibilidad con el principio de legalidad.

La especial situación requerida para ser autor (posición de garante) no sería- para esta posición- un aspecto

característico de la omisión impropia, dado que esta circunstancia también se podría encontrar en algunos de los tipos

omisivos expresamente previstos en la ley penal. En palabras de Kaufmann: “Estas lesiones de un mandato de garante

son ‘impropias’, en tanto no están tipificadas por la ley y su comprensión es problemática tanto jurídico-
22
Este fue el criterio diferenciador sostenido por Armin Kaufmann y también por Welzel. Dice este último: “Los delitos de omisión
impropios, se diferencian de los otros dos grupos de delitos de omisión... solamente en que no están tipificados por la ley misma. Por
consiguiente, la diferencia no es de carácter material, sino meramente de derecho positivo”. Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp.
279. En la dogmática argentina la adoptó Enrique Bacigalupo en Delitos impropios de omisión. Actualmente sostiene Bacigalupo:
“...los delitos impropios de omisión son aquellos en los que el mandato de acción requiere evitar un resultado que pertenece a un delito
de comisión y son, por lo tanto, equivalentes a los delitos de comisión. Los delitos propios de omisión, sólo requieren la realización de
una acción, y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo”. Principios de derecho penal-parte general. pp. 392/393.

14
 filosóficamente como desde el punto de vista del derecho constitucional”. 23 Esta falta de escritura del tipo penal (se lo

elabora a partir de un tipo de comisión escrito) ha generado que cierta parte de la doctrina objete su constitucionalidad,

al cuestionar la compatibilidad de los delitos impropios de omisión, con la exigencia de escritura que, para toda forma

delictual, emerge del principio constitucional de legalidad penal.(art. 18 de la C.N.). 24

A tal clasificación de carácter puramente formal se agregan los criterios de distinción material que centran su atención

en la diferencia estructural que presentarían entre sí ambas formas omisivas. Así, un sector de la doctrina considera

que los tipos de omisión propia serían el equivalente a los tipos activos de pura actividad: Se configuran con la no

realización de la acción debida independientemente de si, a consecuencia de ello, acaece o no un resultado lesivo. De

allí la denominación de delitos de pura omisión.25

Ejemplo: Art. 108 del C.P.: Quien no presta el auxilio necesario a quien se encuentra amenazado de un peligro

cualquiera, ya realiza el delito de omisión de auxilio, independientemente de cuál haya sido la suerte final de aquél

(por ejemplo, que haya muerto, se haya salvado por sí mismo o gracias a la intervención de un tercero, o sufrido

lesiones de consideración, etc.) Todo ello sería irrelevante, al no ser un delito de resultado sino de simple omisión. En

otras palabras, en la pura omisión, la producción de un resultado no es esencial para la configuración del delito en su

forma consumada, ni, correlativamente, su producción desmejora la situación del omitente. Es suficiente que el autor

realice una acción distinta a la debida para que el delito quede consumado

En cambio, en los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, se requerirá -conforme a este criterio- la

no evitación del resultado típico para la consumación del delito.

En estos últimos, además, un sector de la doctrina exige que el injusto de la no evitación del resultado contenga un

disvalor equivalente al de la causación del mismo, lo que justificaría la aplicación de las mismas sanciones previstas

para la forma comisiva.

Ejemplo: La enfermera que habiendo sido contratada para suministrar una medicación imprescindible para la vida del

paciente, deliberadamente omite hacerlo, a pesar de lo cual aquél sobrevive.

En este caso, por tratarse de un delito de resultado, en su forma omisiva se requiere la “no evitación del resultado”.

Como el mismo no se produjo, tampoco cabría a hablar del delito de homicidio doloso en su forma de omisión

impropia . (sí, en cambio, de tentativa de homicidio en omisión impropia). Por el contrario, si el paciente hubiera

muerto, la enfermera- que si bien es cierto no causó su muerte, no la impidió cuando debía hacerlo- respondería por la

23
Kaufmann, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte. Göttingen, 1959, pp. 277. Citado por Enrique Bacigalupo en Delitos
impropios de omisión. pp. 45.
24
Veamos el siguiente ejemplo: Si por desidia una madre no alimenta suficientemente a su pequeño hijo y éste muere por desnutrición,
al querer subsumir este supuesto en el tipo penal del homicidio culposo nos encontraremos con la siguiente dificultad: El mencionado
artículo refiere “...el que por imprudencia, negligencia....causare a otro la muerte”. Pero es el caso que, la madre no causó la muerte de
su hijo, sino que no evitó que éste muriera: la muerte se produce por una causa no generada por la madre; la desnutrición es un proceso
que debía ser interrumpido por la madre del niño alimentándolo. Conforme a ello se podrá sostener que tal comportamiento no es típico
del delito de homicidio culposos porque la única hipótesis contemplada en este tipo penal es la de la causación de la muerte pero no está
prohibida su no evitación.
Esta argumentación es válida en la medida que se entienda la expresión “causar” en un sentido físico, porque nadie podrá discutir que
desde el punto de vista natural la madre no causó la muerte. No obstante, algunos autores sostienen que la expresión no debe
interpretarse naturalísticamente sino normativamente pretendiendo por esa vía captar estas situaciones, argumentando que desde un
punto de vista normativo, se podría sostener que la madre causó la muerte, aunque físicamente ello no sea posible entenderlo así. Esta
es una discusión que sigue vigente en doctrina, y conforme cuál sea el criterio que se adopte en la interpretación (normativista u
ontologicista) será válido decir que estos supuestos no están contemplados en el tipo por lo que pretender su punición significaría una
interpretación analógica prohibida.
25
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 550/551. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7ª
Edición, Bdef, Montevideo-Bs.As., 2004, pp. 312/313, optando por las denominaciones ‘omisión pura’ y ‘comisión por omisión’.

15
 no evitación del resultado, de la misma forma que si lo hubiera provocado: Homicidio doloso en su forma de omisión

impropia, por lo que la pena aplicable sería considerablemente mayor a la prevista para la simple omisión. 26

Obsérvese la importante consecuencia que tiene en materia de pena, el considerar configurado un delito impropio de

omisión, respecto a sostener que sólo se materializó un delito de pura omisión. En este último caso, la pena que le

correspondería sería la multa contemplada en el art. 108 del C.P.

Esto demuestra la necesidad de establecer criterios que permitan determinar cuándo la no evitación de un resultado

(delito impropio de omisión), va a ser equivalente a la causación del mismo (delito de comisión).

Algunas legislaciones establecen expresamente las condiciones para que la omisión de impedir que un riesgo

jurídicamente desaprobado se materialice en un resultado lesivo, sea tratada de manera equivalente al haber causado

tal resultado típico mediante la generación de un riesgo prohibido.

El código penal alemán, dispone lo siguiente: “Comisión por omisión”. Parágrafo 13 I: “Quien omita evitar la

consumación de un tipo penal será penado, según este Código, sólo si jurídicamente tiene que responder de que no se

produzca la consumación, y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo penal a través de un hacer. II. La

pena, de acuerdo al parágrafo 49, apartado I, podrá ser atenuada”.

Por su parte, el código penal español, luego de consagrar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o

imprudentes penadas por la ley (art. 10), establece en su artículo 11: “Los delitos o faltas que consistan en la

producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir

un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se

equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando

el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión

precedente.”

También el moderno código penal paraguayo prevé expresamente, en su artículo 15, las condiciones de punición de la

omisión de evitar un resultado: “Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de

acción, se aplicará la sanción prevista para éstos sólo cuando: 1. Exista un mandato jurídico que obligue al omitente a

impedir un resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan

específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.”

A diferencia de las referidas legislaciones, nuestro código penal no contiene ninguna norma expresa de carácter

general, que permita la aplicación de la pena prevista para los delitos de comisión contemplados en el libro segundo,

cuando el resultado típico no haya sido evitado por el sujeto obligado, y no exista el correspondiente tipo omisivo

26
Definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemática en la ley penal argentina, discrepando la doctrina en torno a la
sanción que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales
hechos son típicos del art. 106, último párrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena de 8 a 25 años contemplada en el art. 79
del C.P. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestión central pasa por dilucidar cuál es el la vinculación subjetiva que se requerirá para tener por configurado el tipo penal del
abandono de persona con resultado de muerte. En otros términos, si la muerte del último párrafo del art. 106 debe ser imputable a título
de dolo o de culpa. De entenderse que la pena prevista en el art. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable sólo a
título de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situación de garante, seguirían siendo
subsumibles en el art. 79 del C.P. Se entendería así que, el último párrafo del art. 106, es un tipo complejo integrado por: una conducta
con dolo de abandono y un resultado muerte atribuible a título de culpa.
Por el contrario, si se considera que la imputación subjetiva del resultado muerte previsto en el párrafo final del art. 106, es a título de
dolo, ya no será válido sancionar con la pena del 79 sino con la prevista en el art. 106, in fine (5 a 15 años de prisión o reclusión). De
aceptarse este último criterio, ya no se podría sostener que al omitente le corresponde una pena equivalente al causante del resultado, al
ser inferior la pena prevista en el 106 in fine, respecto a la del homicidio doloso del art. 79.

16
 específico para esa clase de delito. Esta situación ha llevado a un importante sector de la doctrina argentina a

cuestionar la pretensión de sancionar estos comportamientos, al considerar que los mismos no están captados en los

tipos penales escritos, por lo que su punición sería la consecuencia de una integración analógica in malam partem, que

afectaría al principio de legalidad (art. 18 C.N.)

En la dogmática argentina, es Zaffaroni quien de manera más enfática advierte sobre esta situación, cuestionando toda

propuesta de considerar delictivo estos comportamientos por una vía diferente a la previsión expresa en tipos penales

específicos. La objeción de Zaffaroni comprende a las cláusulas generales establecidas por algunas legislaciones

(como las ya referidas, del código alemán, español y paraguayo) en base a las cuales se determinaría el ámbito de

prohibición en los delitos de omisión impropia no escritos (cláusulas de equivalencia, y en algunos casos también

cláusulas de correspondencia) por no respetar el principio de estricta legalidad. 27 En opinión del mencionado autor,

esta previsión genérica presenta la misma imprecisión que el sistema legislativo de número abierto en materia de

delitos culposos, lo que motivara su abandono y el reemplazo por el sistema de número cerrado.

Considera Zaffaroni, que el contenido de ilicitud de los delitos de comisión siempre es mayor que el ilícito de los

delitos omisivos.28, y que en la legislación argentina no existe la alegada laguna en base a la cual se pretende justificar

la sanción de omisiones no escritas, pues “...al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurídicos de

cuya existencia depende la de los restantes bienes jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del estado, no se

presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues estas se evitan con la mera aplicación de los tipos escritos.” 29

Conforme al criterio expuesto, los casos de omisión no podrían subsumise en los tipos escritos que sancionan la

comisión de ciertos comportamientos, al existir una diferencia ontológica entre el hacer y el omitir, por lo que su

equiparación constituiría una analogía in malam partem, procedimiento integrador expresamente vedado en el ámbito

penal por disposiciones constitucionales.

La aplicación de este criterio llevaría a las siguientes consecuencias. En el supuesto de la madre que no amamanta a su

hijo dejándolo morir por desnutrición, no sería correcto aplicar el art. 80, inc. 1 del C.P. (homicidio calificado por el

vínculo, en su forma de omisión impropia), sino el art. 106 (abandono de persona con resultado de muerte), con la

pena agravada del art. 107 del C.P. En cambio, si un pediatra no vacuna a un niño contra la poliomelitis, y el menor

contrae la enfermedad, no se podría aplicar pena al facultativo al no estar tipificado en forma expresa el delito de

lesiones culposas en su forma omisiva, ni tampoco la forma culposa del delito de abandono de persona.

En la doctrina extranjera, hay quienes se manifiestan contrarios a estas ideas, al entender que los casos de no evitación

de un resultado son encuadrables en los tipos penales que prohíben la causación del resultado típico, considerando que

también los supuestos de omisión están comprendidos en la materia de prohibición. En este sentido, Silva Sánchez

entiende que ni semánticamente ni normológicamente existirían inconvenientes para sostener que los tipos penales

previstos en la parte especial de los códigos penales comprenden no sólo actos de comisión sino también de omisión

27
Zaffaroni, Eugenio Raúl. En Zaffaroni/Alagia /Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar, Bs.As., 2000, pp.548 y ss.
28
Ídem, pp. 553. En algunas legislaciones se contempla una atenuación facultativa para la omisión impropia (código alemán, parágrafo
13, II), mientras que en otras no se admite tal atenuación (código penal paraguayo, art. 15, primer párrafo). En nuestro ordenamiento
jurídico, los delitos de omisión escrito frecuentemente tienen una pena menor que la prevista para el delito de comisión equivalente. Por
seguir con el mismo delito que utilizamos de ejemplo, el art. 144 cuarto, sanciona al funcionario público que no evita la imposición de
torturas, (omisión impropia) con prisión de tres a diez años, mientras que, para el funcionario que impusiere tortura a una persona
privada de su libertad (delito de comisión), el art. 144, tercero, contempla una pena de reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
29
Ídem, pp.553/554.

17
 (comisión por omisión). Por lo tanto- sostiene- el principio de legalidad no sufriría menoscabo alguno resultando

innecesario legislar en forma expresa tipos penales omisivos, o consagrar una cláusula genérica de conversión,

pudiendo incluso reportar su incorporación, más inconvenientes que ventajas.

Dice Silva Sánchez que la afirmada “supralegalidad” de la comisión por omisión es, como mínimo, discutible. “Ésta

sólo se sostiene sobre la base de premisas que son, en sí mismas, muy cuestionables. La primera de ellas es la de

entender que los verbos típicos de los preceptos de la Parte Especial del CP deben entenderse como verbos

descriptivos de procesos físicos de causación, quedando por ello vedados en principio a la omisión, en la que, como se

ha dicho, falta un movimiento corporal causal. Según esto, el propio tenor literal de dichos tipos legales excluiría la

modalidad omisiva de realización. Pues bien, en realidad cabe decir que los verbos típicos, como en general los

predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir adquieren sobre

todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad. Decir ‘el que matare’

significa, pues, por un lado, mucho más que ‘el que causare la muerte’ y, por otro lado, algo menos o, mejor, algo

diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario, significar a ‘aquel a quien se le

pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro’. Y para eso la causalidad no sólo no es

suficiente (son precisas, además, una relación de imputación objetiva y una relación de autoría- constatación del

dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria. Para constatar esto último, basta con

pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso clásico de la madre que deja morir de inanición a su hijo

recién nacido por no amamantarle: no parece posible pensar que el ámbito de sentido posible del término español

‘matar’ no abarque estos casos, que no se le pueda llamar a eso ‘matar’ sin vulnerar las reglas semánticas del español.

La interpretación reduccionista-descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado entendimiento del

criterio gramatical semántico como marco de la construcción dogmática de los tipos, sino que constituye una mera

secuela de la influencia desplegada en su día por las tesis del causalismo naturalista y del concepto unitario de autor;

superadas éstas –superación que parece indiscutible- es perfectamente posible prescindir de aquella desde las

perspectivas contemporáneas.” 30
Y- refiriéndose a la cuestión normológica- agrega: “Por lo que se refiere a si un

mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica, esto es, en definitiva, bajo una única

norma secundaria, también parece posible una respuesta normológica adecuada. La norma primaria que subyace a los

tipos de la Parte Especial del CP es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos

relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo pueden adquirir una

configuración ontológica doble: por un lado, la de creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad

eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la de asunción del compromiso material de actuar a modo de

barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena, unida a la vulneración del

compromiso adquirido.”31

Cabe destacar que, tanto en España antes del código penal de 1995 32, como desde siempre en la Argentina, los

principales reparos a la constitucionalidad de los delitos de omisión no escritos se han limitado, en la jurisprudencia de
30
Silva Sánchez, Jesús María. “La comisión por omisión y el nuevo código penal español”, publicado en Consideraciones sobre la
teoría del delito. Ad-Hoc, Bs.As., 1998, pp. 85/86.
31
Ídem, pp. 87/88.
32
El código penal español carecía antes de la reforma de 1995, de una cláusula de conversión como la que actualmente contiene el art.
11.

18
 ambos países, a los delitos dolosos de omisión 33. Los delitos culposos de omisión impropia, prácticamente no han sido

problematizados en su aplicación por los tribunales de nuestro país.

Ahora bien, expuestas las posiciones antagónicas existentes en doctrina sobre la posibilidad de aplicar la pena de los

delitos de comisión a los de omisión impropios no escritos, estimo conveniente la incorporación, por vía de una

reforma penal, de los correspondientes tipos omisivos para aquellos delitos en los que se considere necesario sancionar

no sólo la causación del resultado lesivo, sino también, su no evitación por parte de quienes se encuentren en una

especial relación de estrecha vinculación con el bien. El principio de legalidad exige –entre otras cosas- una

delimitación de lo prohibido con el mayor grado de precisión que le sea posible al legislador (mandato de certeza: “lex

certa”). Sólo la incorporación expresa de tipos penales omisivos - o, al menos, de una cláusula genérica de conversión-

permitirá superar la objeción de que actualmente se está realizando una interpretación integradora de los tipos penales

afectando el principio de lex stricta (prohibición de la analogía) 34.

A modo de síntesis. En la legislación argentina, se da la siguiente situación. En el libro primero no existe, como vimos,

una cláusula general para la omisión impropia. En el libro segundo,donde se contemplan los delitos en particular

(desde el art. 79 en adelante), se han tipificados expresamente varios delitos de omisión en los que la misma equivale a

la comisión Si estos son supuestos de omisión impropia o no, dependerá de la posición teórica que se adopte, esto es,

si la circunstancia que permite denominarla omisión impropia es su no escritura, o, si lo determinante es que se traten

de delitos en los que no se evita un resultado cuando se estaba obligado a ello. Así, por citar sólo algunos: art. 106, al

sancionar a quien abandona a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que

el mismo autor haya incapacitado, si a consecuencia del abandono se pone en peligro la vida o la salud (pena de dos a

seis años de prisión), si resulta un grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima (tres a diez años de prisión) o si

ocurriera la muerte (cinco a quince años de prisión o reclusión) ; art. 176, inc. 3, que pena al comerciante declarado en

quiebra que en fraude de sus acreedores no justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener, equiparándolo,

en cuanto a la sanción, al hacer positivo de sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; art. 248, que

sanciona al funcionario público que no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere, puniéndolo con la misma

pena que si dictare una resolución contraria a la constitución o a las leyes; art. 268, (3), última parte, que sanciona a

quien, en razón de su cargo estuviere obligado a presentar una obligación jurada patrimonial y maliciosamente

omitiere insertar los datos que las declaraciones juradas deban contener de acuerdo con las leyes y reglamentos

aplicables, penándolo de igual manera que si hubiese insertado datos falsos; art. 275, en la parte que contempla el
33
La situación en España es referida por Mir Puig al destacar que en los delitos imprudentes el Tribunal Supremo español, “...no ha
encontrado nunca obstáculo alguno para admitir indistintamente la comisión positiva y la omisiva, sin detenerse ni siquiera a discutir
qué circunstancias son precisas para que el autor se halle en una ‘posición de garante’, concepto éste en absoluto elaborado ni
diferenciado por la jurisprudencia del resto de deberes jurídicos de actuar. Contrasta, pues, la resistencia a admitir la comisión por
omisión en delitos dolosos con la amplitud, carente de límites definidos, que se concede a la estimación de aquella figura en los delitos
imprudentes.” Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7ª Edición., pp.314. Coincidentemente, comprueba Sancinetti igual
situación en la jurisprudencia argentina “...el hallazgo de una condena por delito impropio de omisión es, en el ámbito del delito doloso,
una rara avis, mientras que los tipos penales activos –sobre todo el homicidio y las lesiones-, en caso de imprudencia, son aplicados sin
más ni más a hechos omisivos, sin siquiera tomar consciencia de que se trata de situaciones de hecho que, en rigor, no cumplen el ‘tipo
del texto’ y con frecuencia sin tomar consciencia siquiera que se trata justamente de una omisión”. Sancinetti, Marcelo A. Dogmática
del Hecho Punible y Ley Penal. Edición bilingüe.Ad-Hoc,, Bs.As., 2003, pp. 111.
34
Sancinetti se manifiesta también a favor de la incorporación al código penal de una cláusula de conversión. Si bien considera que el
lenguaje natural permite incluir en el significado de las expresiones “matar” y “causar la muerte” a la no evitación de la muerte de una
persona cuya vida se está obligado a preservar, a pesar de ello cree “... que el estado actual de la dogmática sobre el delito de omisión
permite generar tantas dudas sobre la legitimidad de penar una omisión bajo la descripción legal de un verbo de causación que, al
menos desde la puridad de los principios, es preferible establecer legalmente la cláusula de conversión. Lo contrario lleva o bien a una
interpretación analógica de los tipos penales o bien a la admisión de una causalidad en la omisión que no se puede defender”.
Sancinetti, Marcelo A. Dogmática del Hecho Punible y Ley Penal, pp. 109/111.

19
callar una verdad en todo o en parte por un testigo, perito o intérprete en su deposición, informe, traducción o

interpretación hecha ante la autoridad competente, equiparando estas omisiones a las conductas activas de afirmar una

falsedad; etc.

Hay otro grupo de omisiones en los que la sanción no es equiparable a la pena establecida para la comisión del hecho.

Ejemplos: art. 144, cuarto, 1, que castiga con pena de prisión de 3 a 10 años e inhabilitación especial perpetua para

desempeñarse en cargos públicos, al funcionario que omitiese evitar la comisión de imposición de torturas a personas

privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello; (obsérvese que la pena no es la misma que la prevista

para el funcionario público que impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido

por el art. 144 tercero, inciso 1, es de reclusión o prisión de 8 a 25 años e inhabilitación absoluta perpetua); art. 143,

inc. 6, al sancionar con pena de uno a tres años de prisión o reclusión e inhabilitación por doble tiempo, al funcionario

competente que teniendo noticias de una detención ilegal omitiere hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que deba

resolver (en este caso tampoco hay una equiparación con la pena establecida para la detención ilegal cometida por un

funcionario público, del art. 144 bis, inc. 1, que sanciona con reclusión o prisión de uno a cinco años).

Las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de tipos omisivos son las que hemos señalados:

algunos son de simple omisión (es típica la realización de una conducta distinta a la debida), en cambio otros exigen

impedir un resultado (no basta para la tipicidad que la acción realizada sea diferente a la impuesta, sino que se

requiere, además, la producción de un cierto resultado típico); algunos tipos omisivos prevén una pena equivalente a

los comisivos y otros no; algunos tipos omisivos están escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo.

Me inclino por seguir un criterio de clasificación material para las distintas formas de omisión, considerando que la

diferencia estructural más importante se da entre los tipos omisivos que agotan su materia de prohibición en la

realización de una acción distinta a la debida (omisión propia), y aquellos en los que se requiere además la producción

de un resultado típico, al exigirse al autor un comportamiento tendente a evitar dicho resultado (omisión impropia).

Sólo en las omisiones impropias no escritas, se requeriá comprobar las condiciones de equivalencia que permitan tratar

a la omisión de manera similar a la causación del resultado no evitado

Conforme a ello, el aspecto objetivo de los delitos de simple omisión se integra con los siguientes elementos: a) La

situación típica; b) la realización de una conducta diferente a la debida; c) la concreta posibilidad de realizar la acción

impuesta. Por su parte, los tipos omisivos que imponen el deber de evitar un resultado, se integran con los mismos

componentes objetivos señalados para la omisión simple, a los que se agregan: d) el resultado típico; e) nexo de

evitación; f) posición de garante.

EL ASPECTO OBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Como vimos, existen diferencias en la configuración del aspecto objetivo del tipo de pura omisión respecto a la de los

tipos omisivos que exigen evitar un resultado típico:

TIPOS DE PURA OMISIÓN:

ASPECTO OBJETIVO:

a) La llamada “situación típica”:

20
Los tipos omisivos son en general tipos contextualizados en el sentido de indicar un contexto, dado el cual, surge el

deber de actuar. A ello se denomina “situación típica” y consiste en la situación de peligro existente para uno o más

bienes jurídicos. Por lo general, esta situación aparece descrita en la ley. Así, por ejemplo, la situación típica del delito

de omisión de auxilio (art. 108 del C.P)., es la de encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una

persona perdida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera. Esta descripción faltará en los delitos de omisión

impropios no escritos.

b) La realización de una conducta diferente a la debida.

Para poder subsumir una acción en un tipo omisivo será necesario comprobar que no pertenece a la clase de actos

legalmente impuestos. Es un error pensar que los delitos de omisión se caracterizan por un no hacer. En verdad, de lo

que se trata es de un hacer diferente. No es que el sujeto no actúe (pues en tal caso estaríamos ante un caso de ausencia

de acción), sino que realiza una conducta distinta a la debida.

Ejemplo: Quien no presta el auxilio a una persona en riesgo, igualmente actúa (se quedará observando; se marchará

del lugar; etc., y esa es la conducta que él realiza) Sólo que tal comportamiento, por no ser el legalmente impuesto,

constituye un accionar prohibido.

Faltará, entonces, la tipicidad, cuando se trate de la misma acción que la ley exige realizar a quien se encuentre ante la

situación típica: Coincidencia entre la acción realizada por el sujeto y la que impone la ley.

Al respecto cabe hacer la siguiente aclaración. La acción debida, es la mejor conducta de salvamento posible para el

agente, por lo que si realiza la ayuda en forma deficiente, no se podrá entender que ha dado cumplimiento al mandato.

Ejemplo: Quien al ver que alguien se está ahogando le arroja un salvavidas sin considerar la dirección de la corriente

de agua, por lo que el flotador no llega a manos del nadador muriendo éste asfixiado.

Como el deber impone la realización de la mejor de las conductas de salvamento posible, no se podrá considerar

cumplimentado el deber. Ahora bien, la tipicidad de esta conducta dependerá de la existencia expresa de un tipo

omisivo culposo para esa clase de delito. En nuestro ordenamiento, el comportamiento del ejemplo dado, no podría ser

considerado delictivo al no haberse tipificado la omisión de auxilio en su forma culposa; sólo está prevista como delito

la omisión dolosa (art. 108 del C.P.).

.c) Posibilidad material de realización de la conducta legalmente impuesta.

Sólo se podrá considerar infringido el mandato, en la medida en que la acción exigida haya sido de posible realización

para el sujeto. Se requerirá que éste haya tenido la posibilidad física y técnica de cumplir con el mandato, como

condición necesaria para poder afirmar que ha omitido, en un sentido jurídico penal.

Ejemplo: Quien circulando en su automóvil se encuentra con una persona que ha sufrido un paro cardíaco, y no sabe

realizar masajes cardíacos, no podrá considerársele autor del delito del art. 108, porque el no haber prestado la ayuda

necesaria se debió a la falta de conocimientos técnicos. En tal caso, sólo le será exigible solicitar el auxilio de otras

personas o dar aviso a la autoridad.

Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de acción debe determinarse a partir de un baremo de

hombre normal o tomando en consideración al sujeto concreto (el omitente), en los casos en que éste presente una

capacidad superior o inferior al de aquél.

21
 En principio, respecto a las capacidades, la consideración del poder de evitación debe ser individual en los delitos de

omisión pura y simple, se trate de capacidades inferiores o superiores. En cambio, en los delitos de omisión impropia o

de comisión por omisión, se tendrá que exceptuar de este criterio a los casos de garante por asunción voluntaria del

riesgo, en los cuales habrá que generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba.

En esto hay una diferencia importante en el criterio a seguir en los delitos de omisión propios respecto al sustentado

para los delitos comisivos en los que, como se recordará, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia

arriba (capacidades superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades inferiores al estándar). La

razón de esta variación en la pauta a seguir, está en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un

comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones no aptas (culpa por asunción). En cambio, el

omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir en una situación no buscada ni generada por él. Ello es

evidente en la omisión propia, en la que no existe un colocarse en la situación de salvamento, y no podría hacerse

pesar sobre el sujeto las posibles incapacidades o minusvalía que padece.

Ejemplo: Quien teniendo dificultades de locomoción tarda en llegar hasta la persona necesitada de auxilio, como

consecuencia de lo cual ésta perece. Si se tomara como criterio la capacidad objetiva de un hombre medio, habría que

considerar que en el caso existió posibilidad de realizar el comportamiento debido, lo que a todas luces resulta

axiológicamente inconveniente.

Pero también ello será así, en ciertos casos de omisión impropia.

Ejemplo: La madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomoción.

En verdad, el único caso en el que no deberá considerarse la capacidad ni los conocimientos inferiores, será en la

asunción voluntaria del riesgo.

Ejemplos: Quien sin tener los conocimientos adecuados, haciéndose pasar por enfermero, asume el compromiso de

asistir a un enfermo durante la noche; Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa, para

socorrer a los bañistas que puedan encontrarse en dificultades.

Para la capacidad de realizar la acción no es preciso que el sujeto conozca efectivamente la situación típica, como lo

requiere cierta doctrina35 , sino que será suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la

conclusión de que se da tal situación típica. El conocimiento efectivo de tal situación sólo será necesario para afirmar

el actuar doloso36.

Algunos autores consideran un supuesto de falta de posibilidad material de realización de la acción debida los casos en

los que el sujeto se encuentra en el deber de prestar ayuda, simultáneamente, a más de una persona, siendo que sólo

puede hacerlo respecto de una de ellas. Si brinda el auxilio a uno de ellos –afirman- no habría omisión con relación a

los restantes, al faltarle la posibilidad física de realización de la acción. 37

Ejemplo: “A” observa como “B” y “C” luchan por salvarse en medio del río, y sólo puede nadar en dirección a uno de

ellos, optando “A” por salvar a”B”, pereciendo ahogado el sujeto “C”.

35
En tal sentido, Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp. 277 y 291; Jescheck ob. cit, pp.561; entre otros.
36
Advierte esta situación, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edición, 1998, pp. 304, nota 25, con cita de
Stratenwerth.
37
Para Zaffaroni, estos son casos de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber. Quien realiza la acción de salvamento,
cumple con su deber si materialmente sólo puede salvar a uno, porque su deber era realizar lo humanamente posible.
Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp. 474/475.

22
 Se sostiene por tal sector doctrinal que “A” no tuvo la posibilidad física de realizar la acción de salvamento de “C”. En

verdad, de lo que se trata es de un conflicto de deberes. En tales supuestos el sujeto debe cumplir con el deber

preponderante. Si los deberes son de igual entidad la solución más aceptable es la de considerar “estado de necesidad

justificante” por colisión de deberes, como lo explicaremos al tratar este tema.

Esta “capacidad de acción” requerida como elemento constitutivo del aspecto objetivo del tipo omisivo, debe existir en

el momento en el cual es necesaria la intervención del obligado a actuar.

Al respecto debemos recordar que, al igual que en los tipos de comisión, el sujeto puede, de manera intencional o

imprudentemente, incapacitarse para la realización de la acción debida en un momento anterior a la configuración de

la “situación típica”. Cabe distinguir distintas hipótesis.

En algunos casos el sujeto puede realizar un comportamiento que le coloque en la imposibilidad de realizar en el

futuro el acto de salvamento o de evitación del resultado (omissio libera in causa).

Ejemplo: Quien siendo garante, destruye su teléfono en un momento en el cual no es imprescindible aún llamar al

médico, pero sabiendo que la persona a su cargo empeorará por la falta de atención, de manera tal que cuando sea

necesario efectuar el llamado se encontrará en la imposibilidad de hacerlo. En estos supuestos, se producirá un

adelantamiento temporal del deber de actuar al momento en que realiza el comportamiento que lo coloca en

imposibilidad futura de realizar la acción debida. 38

Decía al respecto Armin Kaufmann: “...el deber de evitar el resultado, por ejemplo, también tiene como contenido

conservar la capacidad de acción hasta el momento de la intervención; esto es una parte de la conducta final mandada

(...) esto rige también cuando el inactivo ejecuta una acción con la cual se hace imposible a si mismo el cumplimiento

del mandato...”39 . Struensee aclara que “... conservar la capacidad de acción lingüísticamente cubre tanto los casos en

los cuales se debe hacer algo para seguir siendo capaz de realizar la acción (por ejemplo, salir al aire libre para no

dormirse), como también aquellas en las cuales, con el mismo objetivo, se debe omitir algo (por ejemplo,

embriagarse)”.40

Hay casos en los cuales el omitente se ha imposibilitado para la acción mandada, no por un hacer precedente sino por

un omitir precedente: a estos supuestos se denominan “omissio libera in omittendo”.

También se los incluye dentro de los llamados delitos de omisión por omisión 41

Ejemplo: El médico que omite sacar su automóvil del garaje, sabiendo que es inminente la llegada de una

manifestación que impedirá circular por el lugar, en el conocimiento de que necesitará su vehículo para llegar a tiempo

a la operación de urgencia a la que debe asistir.

Struensee cita una esclarecedora frase de Armin Kaufmann: “... en la omisión es suficiente no poner una única

condición de las necesarias para la producción de un resultado deseado o para la evitación de uno no deseado (las

cuales, dadas las circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisión total”. 42

38
Struensee, Eberhard. “Actuar y omitir. Delitos de comisión y de omisión”., traducción al castellano de Patricia S. Ziffer, publicación
de la Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, 1996, pp. 31.
39
Kaufmann, Armin. Citado por Sruensee en obra referida en el punto anterior, pp.32.
40
Struensee, Eberhard, ob. Cit, pp. 32/33.
41
Ídem, autor y obra citada, pp.34/35,
42
Ídem, pp. 36

23
 Los criterios que rigen la omissio libera in causa y la omissio libera in omittendo no pueden aplicarse para resolver la

situación en que falta la acción de salvamento por parte de un no garante, ni aún cuando éste tenga el “monopolio” de

tal acción de salvamento.

Ejemplo: El único médico de la comunidad puede salir de vacaciones sin que se le pueda imputar omisión de auxilio

en la muerte que se produzca durante su ausencia, por más que la misma se hubiera podido evitar con una oportuna

intervención del galeno.

No se puede imponer a un no garante la obligación de encontrarse en perfecto estado y siempre listo para intervenir en

auxilio de terceros en situaciones que ni siquiera se sabe si van a suceder o cuándo van a ocurrir.

TIPOS OMISIVOS EN LOS QUE SE REQUIERE EVITAR UN RESULTADO: OMISIÓN IMPROPIA.

Junto a los delitos de omisión pura y simple - en los que se castiga la realización de una acción distinta a la debida, sin

importar cuál es la consecuencia de tal omisión- están los llamados delitos de omisión impropios (o de comisión por

omisión), en los que se exige al sujeto una actuación tendente a evitar un resultado.

En algunos casos, estos supuestos están expresamente contemplados en tipos penales escritos, y en ellos se especifican

las condiciones bajo las cuales tal omisión es delictiva. Así, por ejemplo, el art. 144 cuarto, inciso 1º, que impone pena

de tres a diez años de prisión al funcionario que omitiese evitar la imposición de torturas a personas legítima o

ilegítimamente privadas de su libertad, cuando tuviese competencia para impedirlo. Estos delitos no presentan

cuestionamiento alguno respecto a su constitucionalidad, porque el círculo de posible autores, como el

comportamiento delictivo se encuentra precisado en el tipo penal.

Pero hay otro grupo de omisión en los que la situación es muy distinta. Sólo encontramos en forma expresa el tipo

penal correspondiente a la forma comisiva (causación de un resultado típico) y a partir de él, se elabora el respectivo

tipo omisivo (no evitación del resultado). Es por tal razón que, como vimos, un importante sector de nuestra doctrina

considera que no han sido captados en el tipo los supuestos en los que el autor no evita la lesión del bien, y que la

pretensión de subsumir tales omisiones en los tipos activos, constituirían una integración analógica incompatible con

el principio de legalidad (art. 18 de la C.N.). Esta cuestión ya fue analizada por lo que corresponde ahora determinar el

aspecto objetivo del correspondiente tipo omisivo impropio.

TIPO OMISIVO IMPROPIO: ASPECTO OBJETIVO.

Observa con razón Jescheck, que “los deberes de evitación de un resultado se basan en la idea fundamental de que la

protección del bien jurídico en peligro depende de una prestación positiva de una determinada persona y los

interesados confían y pueden confiar en le intervención activa de la misma”. 43

Al igual que en los tipos de pura omisión, el aspecto objetivo se integra con: a) la situación típica; b) la realización de

una conducta distinta a la debida; c) la posibilidad material de realización de la acción debida, a los que se suman los

siguientes componentes:

d) La producción del resultado típico: Esto es esencial para la consumación del delito. Si a pesar de haberse omitido la

realización de la acción debida por parte del obligado, el resultado igualmente no se produce (por ejemplo, porque otra

43
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-Parte General., pp. 564.

24
 persona realiza el salvamento), no podría considerarse típica del delito consumado, pero sí de la forma tentada, si es

que se dan todas las demás condiciones para la configuración de la tentativa 44.

La exigencia del resultado típico como condición para la consumación de los delitos impropios de omisión, debe

entenderse en el sentido de que no es suficiente su producción física, sino que es necesario que se den las condiciones

de imputación de tal resultado al autor de la omisión. Una de ellas es el denominado “nexo de evitación”.

e) El nexo de evitación: Es el equivalente al nexo de causación en los tipos comisivos. En la omisión no hay causación

del resultado45. El ilícito está constituido por la no realización de una acción tendente a la evitación del resultado

típico. Pero la norma sólo impone salvar o evitar lo que sea posible. Por lo tanto, si conforme a las circunstancias del

caso, el resultado no hubiera podido ser evitado ni aún cuando el sujeto hubiese realizado la acción debida, no pude

imputarse el resultado al omitente por faltar el nexo de evitación. En todo caso, sólo cabría responsabilizar al sujeto

por una tentativa inidónea.

Por ello, es necesario comprobar el nexo de evitación, esto es, poder afirmar que, de haberse realizado el

comportamiento debido el resultado no se hubiera producido. Esta constatación debe realizarse desde una perspectiva

de análisis “ex post” tomando en cuenta incluso, aquellas circunstancias sólo conocidas con posterioridad a la

realización típica (cualquier conducta diferente a la debida).

El procedimiento a seguir es exactamente inverso al que se utiliza para comprobar la existencia del nexo de

causalidad. En efecto, si, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, para constatar la relación de

causalidad entre una acción y un resultado, había que valerse de la fórmula del procedimiento de supresión mental

hipotética (si suprimida mentalmente la acción, el resultado desaparece en su concreta forma de producción, entonces

tal acción es causa del resultado) sin incorporarse al análisis cursos de acción no ocurridos (cursos causales

hipotéticos); para constatar la existencia del nexo de evitación, lo que debe hacerse es, precisamente, imaginar un

curso de acción no acontecido: Suponer la realización de la acción debida, y si con ello el resultado se hubiera evitado,

entonces existiría el nexo de evitación.

Discute la doctrina respecto a cuál es el grado de seguridad requerida –de que el resultado se habría evitado con el

comportamiento debido- para dar por configurado el nexo de evitación. Para la doctrina mayoritaria se necesitará una

comprobación que permita afirmar con una probabilidad rayana con la certeza, que, de haberse realizado la acción

omitida, el resultado se hubiera evitado. Si, por el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, la

cuestión debe decidirse en base al principio “in dubio pro reo” negándose en consecuencia, la relación de imputación:

No se imputaría el resultado a la conducta del agente. En todo caso, si la omisión fue dolosa, sólo cabrá la posibilidad

de sancionar al omitente como autor de un delito tentado.

44
En particular, que la omisión haya sido dolosa, en razón de que no en nuestro ordenamiento- al igual que en la legislación extranjera-
no está contemplada como delictiva la tentativa culposa.
45
Si bien ello está discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisión impropia y la
llamada “omisión por comisión”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, en particular el capítulo II, “La relación de (cuasi)causalidad en el
delito de omisión impropia” pp.9/52. También, Bacigalupo, Enrique.Delitos impropios de omisión. pp. 76 y ss.
En verdad, la cuestión se ha oscurecido en razón de que muchas veces se utiliza la expresión “causalidad” haciendo referencia a dos
conceptos diferentes, lo que no siempre es explicitado en la discusión.
Observa Silva Sánchez que para abordar la cuestión atinente a la virtualidad causal de las condiciones negativas, es preciso proceder a
la diferenciación de dos concepciones de la causalidad. “Se trata de la concepción de la causalidad como relación de naturaleza real u
ontológica y de aquélla que la concibe como relación mental, lógica o epistemológica. Discrepancias sobre esta cuestión han dividido y
dividen no sólo a los penalistas, sino también a los filósofos de la ciencia y filósofos en general. Y, sin embargo, la opción por una de
las citadas alternativas tiene repercusiones esenciales en la determinación de la causalidad de las condiciones negativas...”. Silva
Sánchez, Jesús María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 233/234.

25
 Pero también en este ámbito- de igual manera a la discusión que se plantea en materia de imputación en los delitos de

comisión - están quienes sostienen que bastaría con demostrar que de haberse realizado la acción debida, hubieran

disminuido las posibilidades de producción del resultado típico, para imputar tal resultado al omitente. Así, como en

los delitos de comisión un sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la imputación del resultado,

en los tipos omisivos se satisfacen con una “disminución del riesgo” ya existente. Para afirmar el nexo de evitación

sería suficiente- conforme a este criterio- con un aumento de las posibilidades de evitación del resultado.

Con razón observa Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la “disminución del riesgo” y el de la “seguridad rayana

con la certeza” no media una diferencia cualitativa sino sólo cuantitativa. 46 Por lo que es posible objetar a ambas, la

afectación al principio del “in dubio pro reo” y la aplicación a delitos de resultado de criterios de imputación propios

de los delitos de peligro.

Es por ello que, otro sector doctrinal, también minoritario, exige para poder imputar el resultado en los delitos de

comisión por omisión, que la acción debida -y en el caso omitida- hubiera evitado de manera segura -y no sólo

posible- el resultado típico. Esta concepción, sostienen sus seguidores- es la única que respeta el principio “in dubio

pro reo” al mantener la simetría en el ámbito de los delitos omisivos, de la llamada “relación de riesgo”: Así como se

exige certeza, en los delitos de comisión, de que el riesgo generado por el autor es el que se materializó en el resultado

típico como condición de imputación del resultado, de igual manera, en los delitos omisivos se requiere certeza de que

la acción debida hubiera podido evitar el resultado.

Sin embargo, la exigencia de certeza en la evitación de la lesión que se debe atribuir al comportamiento omisivo,

resulta inconveniente desde un punto de vista axiológico por los resultados a que lleva su aplicación: Un elevado

número de impunidad en supuestos en los que tal solución aparece como injusta. Ello en razón de que en muchos

casos es extremadamente difícil poder afirmar con certeza sobre la capacidad de evitación de una acción que en los

hechos no ha ocurrido47.

Esto lleva a que, muchas veces se siga sosteniendo discursivamente que se requiere una seguridad rayana con la

certeza para poder imputar el resultado al omitente, pero al momento de acreditar que la conducta omitida tenía tal

aptitud, los tribunales se valgan de distintas fórmulas para presumir iure et de iure que tal situación se dió, aunque

resulte evidente que no está debidamente acreditada tal circunstancia 48. Lo reconoce Gimbernat, al sostener: “La

posición de estos autores que requieren, para condenar por una omisión consumada, certeza -y no solamente

probabilidad rayana en la seguridad- de que la acción exigida hubiera evitado el resultado es tan comprensible como

inviable”.49

Esto lleva a Gimbernat a proponer la supresión de esta condición como elemento constitutivo del aspecto objetivo en

los delitos de omisión impropia: “Si la aplicación del principio-supuestamente esencial- de la omisión impropia de que

46
Gimbernat Ordeig, Enrique. La causalidad en la omisión...., pp.51.
47
“El problema es, sin embargo, que no cabe decidir con absoluta seguridad si la acción omitida hubiera o no impedido el resultado.
Se trata de un juicio hipotético sometido inevitablemente a un margen de error. La doctrina dominante se contenta, por ello, con la
constatación de que la realización de la conducta debida hubiese evitado el resultado con una ‘probabilidad rayana en la seguridad’.”
Mir Puig; Santiago. Derecho Penal- Parte General. 7º edición. pp. 329.
48
Al respecto resulta paradigmático la forma en que resolvió el BGH el caso “Lederspray”. Destaca Gimbernat que el tribunal alemán,
luego de reconocer las dificultades para comprobar que el comportamiento debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad
rayana con la certeza, concluye que todos los acusados deben responder porque es evidente que su absolución no puede ser ajustada a
derecho.(Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
49
Ídem., pp. 44.

26
 la acción exigida debería haber evitado el resultado dejaría impune la práctica totalidad de las inactividades a las que

actualmente - y con razón- se las consideran supuestos de comisión por omisión, si, en consecuencia, ese principio no

opera para nada en la resolución concreta de los casos concretos que se presentan en la vida real, habrá que olvidarse

de aquél principio, y concluir realísticamente, que la circunstancia de que el hacer debido hubiera evitado o no el

resultado no desempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de una comisión por omisión. La solución

habrá que buscarla, [... ] en el nivel de riesgo permitido de los focos de peligro, y en si el correspondiente garante -o

garantes- ha cumplido o no con su obligación de mantener en ese nivel -o de reconducirlo a él, en el supuesto de que

hubiera sido ya sobrepasado- el foco de peligro causante del riesgo típico, independientemente de si el cumplimiento

de dicha obligación hubiera podido impedir o no la producción de ese resultado.” 50

En la jurisprudencia de nuestro país, es predominante la concepción que se contenta con exigir la “probabilidad rayana

con la certeza” para dar por cumplido el requisito objetivo del “nexo de evitación”.

f) La posición de garante: No cualquier persona sobre quien pese la obligación de realizar un determinado

comportamiento va a responder -si omite la realización de la acción impuesta- de la misma forma que si hubiera

causado el resultado típico. Sólo un limitado círculo de sujetos podrá ser considerado autor de estos delitos de omisión

(los de evitar un resultado). Serán los que se encuentren en una especial relación de estrecha vinculación con un bien o

con una fuente generadora de riesgos, de manera tal que pueda afirmarse que depende del sujeto la incolumidad del

bien o el control de que el riesgo no se materialice en lesión. A esta especial situación se denomina “posición de

garante”. Por ello es correcto afirmar, que los delitos impropios de omisión son siempre “delitos especiales propios”,

en el sentido de que, para ser autor, se requiere reunir ciertos requisitos típicos 51.

Que no todo omitente con capacidad para realizar la acción debida deba responder por el resultado no evitado de igual

manera a que si lo hubiera provocado, puede ya lógicamente inferirse de la existencia de los delitos de pura omisión:

Si todo no evitar un resultado típico hiciera al omitente acreedor de la pena prevista para el respectivo delito en su

forma comisiva, los delitos de pura omisión carecerían de razón de ser. 52

Nuestra ley penal, a diferencia de otras legislaciones, nada establece sobre las condiciones requeridas para considerar a

un sujeto como “garante”. En los delitos impropios de omisión no escritos, sólo el comportamiento prohibido puede

deducirse del correspondiente tipo de comisión, pero no el círculo de autores. Generalmente los delitos de comisión, a

partir del cual se va a elaborar el correspondiente tipo omisivo, son delitos comunes, en los que autor puede ser

cualquiera. En ello radica la dificultad- y la razón de ser del cuestionamiento a su constitucionalidad- para delimitar la

autoría, tarea ésta que corresponde al juzgador.

La doctrina ha elaborado a pautas para ser aplicadas en la determinación de la posición de garante. Esto fue deducido,

en parte, de las propias disposiciones jurídicas, en especial, de la regulación de la autoría en los delitos impropios de

omisión escritos y de los delitos especiales, en los que se pudo observar que autores son sólo aquellos que se

encuentran en una relación estrecha con el bien o tienen especiales deberes de fidelidad o custodia. A partir de allí, se

50
Ídem, pp.52/53.
51
Welzel, Hans. Derecho Penal Alemán. pp. 287.
52
Ídem, pp. 286.

27
 han planteado dos criterios clasificatorios de la posición de garante, una de carácter formal y otra que atiende a

aspectos sustanciales o materiales.

Una primera concepción de carácter formal, sostiene que las fuentes generadoras de la posición de garantía serían

básicamente tres: a) la ley; b) el contrato y c) la conducta precedente del sujeto. 53 A los que se agregan otras como...

Frente al criterio reseñado, en el que las fuentes de garantía tienen un origen formal, se sostiene que el criterio debe ser

funcional o material. Según la función defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico la posición de

garante puede estar fundada en:

1. La posición que ocupa el omitente de protección de uno o más bienes jurídicos contra todos los posibles ataques que

pudieran sufrir. La posición de garantía estaría dada por haber asumido el agente la función específica de protección de

personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia.

Ejemplo: El cuidado de los hijos menores (niños) por parte de los padres, respecto a los posibles peligros que puedan

afectarlos; el cuidado de la maestra en la guardería, de los niños dejados a su custodia.etc;

b) O bien, la posición de garante puede surgir a partir del deber de vigilancia de determinadas fuentes de peligro que

se hallan dentro del dominio propio, respecto a cualquier bien jurídico que pueda ser afectado (función de vigilancia

de una fuente de peligro), debiendo velar por que tal riesgo no se materialice en lesión. 54

Ejemplo: El dueño de un perro dogo, respecto al posible ataque que el animal pueda realizar ante cualquier persona; el

dueño de una curtiembre por las emanaciones contaminantes que de la misma pudieran salir; etc.

La clasificación formal se muestra muy necesitada de precisión, y no ha podido dar fundamento adecuado a

situaciones tales como la obligación por injerencia, como lo veremos al tratar este tema. No obstante, se aclara, estas

fuentes son sólo indicativas, dado que no cualquier exigencia legal, compromiso contractual o actuar precedente

convierte al sujeto en garante. Lo determinante será, entonces, que por alguna de estas fuentes el bien haya quedado

prácticamente en manos del agente, de manera tal que de él dependa la intangibilidad del mismo. En esa estrecha

vinculación radicaría la razón del trato equivalente a haberlo causado, que se brinda al sujeto que no evita el resultado

lesivo.

Por todo ello, es preferible un criterio material que tome en consideración la situación en que se encuentra el sujeto a

quien se lo considerará garante, más allá de cuál sea el origen formal de la obligación cualificada que pesa sobre el

mismo. Esta clasificación no se contrapone a la tradicional, más bien las fuentes formales pueden ser reconducidas a

alguna de estas dos situaciones que expresan de mejor forma lo que caracteriza al garante: la estrecha vinculación con

bienes a su cargo o el deber específico de vigilar fuentes de riesgo que se encuentran dentro del ámbito de dominio

propio.

Así, se ejemplifica la posición de garante emergente de una disposición legal con la obligación de los padres de

proteger y alimentar a sus hijos menores (art. 265 del Cód. Civil). Pero en verdad, con decir que se puede ser garante

53
El origen de esta concepción formal se encuentra en Feuerbach: “Dado que siempre la omisión surge de una obligación originaria del
ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad de la
comisión. Sin esto no puede haber ningún crimen por omisión.” Feuerbach,Paul J.A.R. Tratado de Derecho Penal común vigente en
Alemania. Traducción al castellano de la 14ª. edición alemana (1847), por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Criminalistas
Perennes 1. Hammurabi, Bs.As. 1989, pp.66.
54
La concepción material es ampliamente dominante en Alemania, y es seguida en nuestro país por destacada doctrina. Entre otros,
Bacigalupo, Enrique., “Principios...”, pp.399/400. En España, el art. 11 del código penal refiere a fuentes formales (ley, contrato,
creación de una ocasión de riesgo para el bien jurídico) lo que ha generado la crítica de un importante sector de la doctrina española.

28
 por disposición legal cuando ésta pone a cargo del sujeto la realización de ciertas acciones, no se gana demasiado,

porque hay muchos casos en los que la ley impone el deber de actuar y su omisión no habilita a responsabilizar al

omitente por el resultado típico de manera equivalente al haberlo causado. Basta recordar la exigencia impuesta por el

art. 108 del C.P., de auxiliar a un menor de diez años perdido o a quien se encuentre en situación de desamparo, para

comprobar que de la sola circunstancia de ser la ley la que impone la realización de la acción, no es posible concluir en

que, ya por ello, se es garante. Lleva razón Zaffaroni cuando expresa que todo garante tiene el deber de actuar, pero no

todo aquél que tiene el deber de actuar es un garante. 55 El garante tiene un deber cualificado de actuar.

Ocurre lo mismo con la referencia al contrato. Es verdad que un sujeto puede obligarse por vía contractual a proteger

ciertos bienes o personas. Ejemplo: La enfermera que asume el compromiso de cuidar a un enfermo durante la noche y

suministrarle la medicación adecuada.

También es cierto que determinadas obligaciones de garante pueden trasladarse a terceras personas por celebración de

un contrato o convenio. Ejemplo: Las obligaciones de cuidado de los padres pueden ser trasladadas a los encargados

de una guardería de niños durante cierto horario.

Pero en verdad la posición de garante no tiene necesariamente una directa relación con el contrato, sino más bien con

la asunción voluntaria del riesgo por parte del sujeto. Se es garante por asumir la función específica de protección de

personas o bienes contra riesgos que amenacen su integridad o existencia. Por lo tanto, aún cuando el contrato presente

vicios de formalidad que lo vuelvan nulo, si el sujeto asumió el compromiso quedando a cargo del cuidado de cierto

bien, será igualmente garante. De igual forma, no cualquier incumplimiento contractual responsabiliza a título de

garante por los resultados acaecidos.

Ejemplo: Si un alpinista es contratado para guiar una expedición, y, momentos antes de iniciarse el mismo, exigen una

suma mayor de dinero para guiar al grupo, por más que ello constituya la violación de un compromiso contractual, no

generará más que responsabilidades civiles. Por lo tanto, si el grupo no acepta la ilegítima pretensión de alpinista y

decide iniciar la excursión por su cuenta, aquél no responderá a título de garante si alguien sufre un accidente por falta

de los conocimientos adecuados. Ello por la referida razón de que los bienes deben quedar en manos del sujeto para

considerarlo garante, lo que no aconteció en el ejemplo dado. Distinta sería la situación si una vez iniciada la

expedición, en medio de la misma, al no ser satisfecho en su reclamo de mayor remuneración, el instructor abandona a

su suerte al grupo. Allí sí estas personas estaban a su cargo y dependían de él, pues los riesgos que asumieron lo

hicieron en la confianza de que contarían con el auxilio y guía de un experto en caso de ser necesario, en manos de

quien estaba la incolumidad de tales bienes.

Puede concluirse, entonces, que la posición de garante se adquiere por la asunción voluntaria del cuidado, que puede

provenir de un contrato o no.

Ejemplo de esta última situación sería el caso siguiente: Si el sujeto “A” asume el compromiso de acompañar en su

embarcación a su amigo “B” durante un ejercicio de natación, será garante por asunción voluntaria del riesgo, desde el

momento en que se inicia la práctica deportiva, aunque no exista ningún contrato entre ambos.

55
Zaffaroni/Slokar/Alagia. Derecho Penal-Parte General, pp. 549.

29
La asunción voluntaria del riesgo puede darse no sólo en casos como el expuesto, en que una persona (la víctima)

decide realizar un comportamiento riesgoso ante el compromiso de que será asistido o custodiado por otro (garante).

También puede suceder que quien necesita el auxilio no se encuentre en tal situación por haber confiado en el cuidado

de un tercero y éste igualmente pase a ser garante por asunción voluntaria. En este sentido, constituye un criterio

general que, cuando una persona evita con su acción otras posibles conductas de salvamento, queda a partir de

entonces en posición de garante, aunque hasta ese momento sólo habría de responder a título de un simple omitente,

porque ningún vínculo especial lo unía con aquél.

Ejemplo: Quien al ver a una personal lesionada a la vera del camino, se detiene y comienza a atenderlo manifestando a

otros socorristas que él se encargará del herido. El sujeto que se hizo cargo de la persona lesionada será garante, y si

luego lo abandona o no lo lleva con la premura del caso a un centro de salud, responderá por el resultado no impedido.

La razón de ello radica en que, con su accionar, ha evitado otras conductas posibles de salvamento, adquiriendo desde

ese momento la condición de garante del bien, por voluntaria asunción.

No hay que confundir situaciones de evitación de posibles conductas de salvamentos, con la interrupción de una

acción de salvamento ya iniciada. A su vez, esta interrupción puede ser de la propia acción de auxilio o bien, la

neutralización de un comportamiento salvador ajeno..

Analicemos la primera de estas situaciones, esto es, cuando un no garante, inicia la acción de salvamento y luego la

interrumpe, pero sin haber neutralizado posibles ayudas de terceros. Tal interrupción puede consistir en no continuar

realizando la prestación del auxilio iniciado o en deshacer o neutralizar lo ya realizado.

Ejemplo: Quien pasa por un paraje desolado y al encontrar a una persona herida comienza a atenderla, no será garante

porque con ello no evita que otros presten el auxilio necesario ni desmejora la situación de quien se encuentra en

riesgo. Por lo tanto, si en un determinado momento decide interrumpir la acción de salvamento que había iniciado y

marcharse del lugar abandonando al herido, no podrá ser responsabilizado por el resultado (muerte, o agravamiento de

las lesiones) a título de garante. Será un simple omitente (art, 108 del C.P.). No es justo que quien inicia una ayuda que

luego no continúa, sea tratado más severamente que aquél que ni siquiera se detiene a auxiliar. No hay ninguna razón

para imponer a un no garante, la continuidad de un comportamiento samaritano bajo amenazas de hacerlo responder

por los resultados no evitados de la misma manera que si lo hubiera causado. Siempre, claro está, que con su acción no

haya evitado otras prestaciones de ayuda posible o desmejorado de alguna forma la situación precedente del necesitado

de auxilio. La interrupción de la acción de salvamento debe ser tratada de igual forma que si el sujeto nunca dio

comienzo al comportamiento debido. Recordemos que la acción debida es la mejor de las acciones posibles para el

sujeto, por lo que iniciar la acción y no concluirla- pudiendo hacerlo- no puede considerarse cumplimiento del deber.

Pero también se puede interrumpir la propia acción de salvamento ya no, como en el ejemplo dado, desistiendo de

continuar con tal comportamiento, sino a través de un hacer positivo que neutralice lo hecho hasta entonces. Esta

situación es resuelta de manera dispar por la doctrina.

Ahora bien, hay un momento límite hasta el cual el sujeto puede interrumpir su acción sin que por ello deje de ser un

simple omitente, pero superado ese instante, pasará a responder por el resultado a título de autor.

30
 Estas cuestiones suelen ser objeto de un análisis específico por parte de la doctrina, agrupándolos bajo la

denominación común de “omisión por comisión”. Creo conveniente ocuparme aquí de estas situaciones, por su

vinculación con la temática relacionada a cuándo la conducta precedente del sujeto lo coloca en posición de garante.

Las discusiones versan sobre dos aspectos: a) Cuál es ese momento a partir del cual desistir de la propia acción de

salvamento iniciada lo hace responsable por el resultado no evitado b) Una vez definido el momento hasta el cual se

puede interrumpir la prestación del auxilio y ser tratado como un simple omitente, surge el siguiente interrogante;

¿superado tal límite, se es autor de un delito de “comisión” o de omisión (impropia)?

Respecto a estas cuestiones, Roxin considera que “en la ruptura de la causalidad salvadora puesta en marcha por uno

mismo (...) hay un momento a partir del cual el cambio de resolución ya no aparece como omitir por hacer sino como

puro delito de comisión”. Y luego, refiriéndose a tal momento, advierte que el límite estará dado por un criterio que no

es lógico sino teleológico, por lo que la línea delimitadora no se podrá establecer con exactitud matemática,

proponiendo el siguiente criterio: “Si se quiere formular la idea de modo abstracto, se puede decir que el omitir por

hacer se transforma en un delito de comisión tan pronto como el cumplimiento del imperativo ha pasado del estado de

la tentativa al de la consumación, es decir, tan pronto como el curso causal salvador ha alcanzado la esfera de la

víctima.”56

Estimo preferibles las soluciones que para estas situaciones brinda Silva Sánchez 57 diferenciando tres situaciones:

1.Interrupción de un curso causal salvador que se encuentra en grado de tentativa inacabada del cumplimiento del

mandato. Es decir, el sujeto no ha hecho todo lo que debía hacer y decide no continuar con la acción de salvamento.

Ejemplo: Quien encuentra a una persona mordida por una víbora, comienza a suministrarle el suero antiofídico, pero

interrumpe voluntariamente el suministro antes de llegar a la dosis necesaria.

Estos, en opinión de Silva Sánchez, son casos de incumplimiento del mandato, por lo que, si el omitente no era

garante responderá a título de autor de un delito de simple omisión; siempre, claro está, que con su acción no haya

impedido otras acciones de salvamento o desmejorado la situación anterior del necesitado de auxiliado.

2. Interrupción de un curso causal que se encuentra en grado de tentativa acabada del cumplimiento del mandato: En

estos casos el sujeto ya realizó todo el comportamiento que, según su plan, debía efectuar personalmente para salvar a

la víctima. “Alcanzando dicho estadio, dicha salvación efectiva dependerá, bien de cursos naturales, bien de la

conducta de terceras personas o de la propia víctima. En todo caso, el sujeto ha creado una posibilidad objetiva de

salvación para la víctima y desiste activamente de su pretensión” 58.

Ejemplo: Un sujeto obligado a actuar con base en el deber de solidaridad mínima (no garante), retira el salvavidas que

había arrojado a quien se estaba ahogando, antes de que éste la tome.

Serían para Silva, supuestos que colocan al autor en posición de garante, por lo que éste, si luego de interrumpir no

vuelve a realizar la acción de salvamento necesaria, responderá por el resultado (comisión por omisión).

56
Roxin, Claus. Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción al castellano por Diego-Manuel Luzón Peña. Reus. Madrid. 1976,
pp. 231/232. No obstante aclara Roxin, que para considerar que el curso salvador ha alcanzado la esfera de la víctima, no es necesario
que la persona en peligro tenga “en la mano”de modo físico el medio salvador, ni tampoco hay que exigir que la persona obligada a
socorrer se haya liberado ya de toda cooperación ulterior.
57
Silva Sánchez, Jesús María. El Delito de Omisión. Concepto y Sistema. Bosch. Barcelona, 1986. pp.221 y ss.
58
Ídem. pp. 222.

31
 3. Cuando la víctima ya ha alcanzado el medio salvador, es decir, se encuentra en una situación segura, si en tal caso

se interrumpe el curso salvador propio, privando a la víctima del mencionado medio: Responderá no por omisión sino

por un delito de comisión59. Ejemplo: El agente toma al náufrago y cuando llega a cubierta lo arroja nuevamente al

mar.

Distinta es la situación en la que el sujeto interrumpe, no ya su propia acción salvadora, sino la acción de salvamento

de un tercero (Ejemplo: “A” pasa en su lancha y toma el salvavidas que “B” había arrojado en dirección a “C”) o algún

curso causal natural salvador (Ejemplo:.”A” impide que “B” se prenda de un madero que viene flotando en el río hacia

él y que hubiera evitado su muerte por asfixia por inmersión).

Estos casos, son considerados por un amplio sector doctrinal como delitos de comisión. Silva Sánchez, por el

contrario, resuelve de igual manera que la interrupción de la propia acción de salvamento cuando la víctima ya alcanzó

el medio salvador: Comisión por omisión. 60Y para ello, es irelevante si la acción de salvamento que se interrumpe

pertenece a un sujeto obligado como garante o no. En ambos casos, quien interfiere responde a título de autor por el

resultado.

c)El hacer precedente (responsabilidad por injerencia): El accionar precedente del sujeto como fuente de posición de

garante es altamente problemático cuando el agente con su conducta anterior generó o aumentó un riesgo de lesión

para un bien quedando, por ello, obligado a neutralizarlo. Esta situación recibe el nombre de responsabilidad por

“injerencia”.Quien con su acción provoca una situación de peligro para un bien, tiene el deber de evitar que el mismo

se materialice en lesión; de lo contrario, responderá penalmente por el resultado típico no evitado, a título de autor.

Son situaciones de injerencia tanto la generación o aumento por parte del sujeto de un peligro para el bien como

también la neutralización de acciones de salvamento de la propia víctima 61 o de la de un tercero dispuesto a auxiliarla.

La injerencia, siempre resultó problemática para la concepción tradicional de las fuentes formales de garante.

Fundamentar la posición de garante en el hacer previo, mereció la objeción de que no es explicable cómo de un puro

hacer puede surgir un deber: “...el deber ser- como lo sabemos desde Kant- no es derivable de un mero ser”. 62 Por otra

parte, la pretensión de fundamentar la posición de garante en la presunta “causalidad” del accionar precedente no pudo

sortear la objeción de un dolus subsequens, cuando se quiere imputar el resultado no evitado a título de dolo: El dolo

del omitente, surge con posterioridad a la realización del comportamiento riesgoso. 63

La injerencia no pasa de ser un subcaso de responsabilidad penal por el deber de vigilancia sobre fuentes generadoras

de riesgos, y responde a la idea central de que todo aquél que tiene a su cargo tal deber de custodia, tiene asimismo, el

59
Ídem. pp 226.
60
En verdad, como destaca Silva Sánchez, dependerá del concepto de causalidad del que se participe la determinación de si la
interrupción de un curso salvador ajeno es o no causante del resultado; de serlo, estaríamos ante un supuesto de comisión. La causalidad
puede entenderse como una relación de naturaleza real u ontológica o como una relación mental, lógica o epistemológica. En este
último sentido, sí podría afirmarse la causalidad de las condiciones negativas, y de la interrupción de cursos salvadores ajenos, pero no
en el primero. Al respecto, Silva Sánchez, Jesús María. Obra citada. pp. 233 y ss.
61
Los desgraciados sucesos ocurridos en el supermercado “Ycua Bolaños” en Asunción del Paraguay, y en la disco “República
Cromagnon” en Buenos Aires, tienen en común- según los informes periodísticos- la circunstancia de haberse neutralizado acciones de
salvamento de las víctimas al clausurarse las salidas de emergencia. De comprobarse judicialmente la veracidad de tal información,
quienes impidieron la utilización de estas vías de salvamento se colocaron en posición de garantes por injerencia, por lo que los
resultados (muertes y lesiones) pueden serles imputados penalmente. Responderían como autores de los delitos de homicidios y lesiones
en su forma de omisión impropias.
62
Roxin, Claus. “Injerencia e Imputación Objetiva”. Traducción al castellano de Gabriel Pérez Barberá. Publicado en Nuevas
Formulaciones en las Ciencias Penales. (Homenaje a Claus Roxin). Lerner, 2001, pp. 142.
63
Ídem. pp.142. Ver también, en Bacigalupo, Enrique. “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal”, publicado en
Problemas Actuales de las Ciencias Penales y la Filosofía del Derecho. En homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa. Pannedille.
Bs.As., 1970, pp. 106/107 y 116.

32
 de prevenir las consecuencias dañosas que puedan provenir de aquellas. Ahora bien, ¿cualquier riesgo creado por el

sujeto es apto para obligarlo como garante a evitar el resultado vinculado al mismo, o cabe hacer algún tipo de

restricción?

Quien conduce un automóvil genera riesgos para otras personas (peatones, ciclistas, automovilistas). Si, conduciendo

correctamente, y por puro infortunio, el conductor del vehículo colisiona a un peatón ocasionándole graves heridas,

¿queda a partir de entonces en posición de garante por injerencia, de forma tal que si se produce la muerte del

colisionado por falta de atención deberá responder por homicidio en su forma de omisión impropia? En otras palabras,

¿sólo un riesgo prohibido resulta idóneo para posicionar como garante o también el riesgo que se mantuvo dentro del

nivel permitido es apto para la responsabilidad por injerencia? Depende de la respuesta que se dé a este interrogante, el

conductor de nuestro ejemplo responderá por un homicidio en su forma de comisión por omisión.

Otro ejemplo: Quien, en legítima defensa de su persona, hiere gravemente a su agresor dejándolo inconsciente,

¿responde como garante o como simple omitente si luego, y cuando ya no es posible que se reinicie la agresión, en

lugar de socorrerlo se queda observándolo cuando muere desangrado por falta de atención? ¿La circunstancia de que el

accionar precedente haya estado justificado, es un impedimento para considerarlo garante por injerencia? No hay

coincidencia sobre la solución que corresponde dar a estas situaciones, aunque sí existe unanimidad en que no

cualquier comportamiento peligroso coloca a su autor en posición de garante.

Un sector de la doctrina considera que ni el automovilista del primer ejemplo, ni quien se defiende legítimamente,

puede ser considerado garante, al exigir que el comportamiento precedente sea antijurídico como condición para la

responsabilidad penal por injerencia64. Desde esta posición se sostiene que toda creación de un riesgo no prohibido,

sólo puede responsabilizar a su autor por la omisión posterior, a título de simple omitente.

Para Roxin las propuestas que ha elaborado la doctrina para limitar la responsabilidad penal por el accionar precedente

han sido parciales, estimando necesario desarrollar un criterio general que permita situar en su justo límite a la

responsabilidad por el obrar precedente. Y para ello se vale de los principios desarrollados por la teoría de la

imputación objetiva, los que considera plenamente aplicables al ámbito de la injerencia. Conforme a ello, sólo a quien

ha creado (o aumentado) un riesgo prohibido se lo podrá considerar garante por su acción precedente (injerencia),

quedando obligado a evitar los daños que de tal riesgo puedan derivar. 65

Advierte, no obstante, que no significa ello exigir que el comportamiento precedente sea contrario a derecho

(antijurídico) como lo requiere cierta doctrina, pues, admite –si bien como excepción-, que actos legítimos pueden

generar posiciones de garantía. Concretamente, quien en estado de necesidad justificante se ve en la necesidad de

afectar bienes de terceros para salvar a otro de mayor valor, actuará justificadamente, bajo la condición de que el

perjuicio ocasionado se mantenga en el nivel más bajo posible. Fundamenta Roxin esta obligación en la circunstancia

64
Exigen para la responsabilidad penal por injerencia que el comportamiento precedente sea antijurídico, Jescheck, Hans-Heinrich.
Tratado de Derecho Penal. pp.568; Jiménez de Asúa, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, editorial Losada, Tercera edición,
Bs.As., 1965, pp 426; Bacigalupo, Enrique. “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal” publicado en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho. pp.116.
65
Roxin, Claus. Injerencia e Imputación objetiva. En “Nuevas Formulacione...”pp. 145. Como derivación lógica de este postulado,
Roxin no considera garante a quien: con su comportamiento precedente no creó un riesgo jurídicamente relevante para la víctima; o si
el comportamiento precedente se mantiene dentro del riesgo permitido; o si falta una relación de fin de protección entre el
comportamiento precedente y el resultado; tampoco habría responsabilidad por injerencia si el peligro provocado por el
comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabilidad de la persona puesta en peligro; y, finalmente, no hay
responsabilidad de garante, si la creación de peligro está justificada por legítima defensa.

33
 de que en las situaciones de necesidad el autor interviene en la esfera de libertad de una persona que no tiene ninguna

responsabilidad por la situación de necesidad creada y en virtud de la cual tuvo que sacrificar sus bienes. De allí que

sea legítimo imponer a quien actúa en estado de necesidad justificante la obligación de – una vez salvado el bien de

mayor valor- asistir o socorrer al bien sacrificado, evitando, en la medida de sus posibilidades, todo resultado dañoso

que tenga vinculación con su intervención lesiva anterior. 66

Estas posturas que consideran, de manera general, que sólo el accionar generador de un riesgo prohibido es idóneo

para generar un deber cualificado de salvamento (garante), son objetadas por Jakobs por reducir en demasía el deber,

en razón de que acciones que se mantienen dentro del marco del riesgo permitido, pueden, no obstante, generar un

deber especial de salvamento, si constituyen “riesgos especiales” generados en el ejercicio de “libertades especiales”.

“Bien es verdad que el que obra antijurídicamente – o el que omite contrariamente a su posición de garante- pretende

hacer un uso especial de su libertad, de modo que el empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias pesan sobre él

antes que sobre la víctima potencial en cuyo ámbito de organización él irrumpe por medio del uso de la libertad

especial. Pero esta situación no está limitada al comportamiento antijurídico, pues también hay un uso permitido de la

libertad especial, es decir, de aquella que sobrepasa la libertad general de acción, y la sola autorización no constituye

motivo para exonerar al destinatario de la libertad del empleo de esfuerzo para limitar las consecuencias y gravar con

este empleo de esfuerzo a la víctima potencial, que por su parte no se ha movido en el marco de riesgos especiales.” 67

El alcance que Jakobs da a la expresión “riesgos especiales” queda claro en los párrafos siguientes: “ A partir de

acciones previas en el marco del riesgo permitido se deriva deber de salvación si se dan dos requisitos: El riesgo

permitido no debe referirse a un comportamiento ejecutado por cualquiera comúnmente; así pues, debe ser un

comportamiento con mayor riesgo que el existente en el comportamiento cotidiano ineludible. Además, la persona

puesta en peligro debe haber adoptado las prevenciones de seguridad de su incumbencia. Indicio de la existencia de un

riesgo especial son la responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio jurídico civiles. Riesgos

especiales existen, p. ej., en el tráfico aéreo y ferroviario, en la caza, en la producción y uso de numerosas sustancias

peligrosas (veneno, explosivos, material radiactivo, etc.) y en los experimentos con los medicamentos. También el

funcionamiento de un vehículo se podrá graduar aún como riesgo especial, aun cuando este riesgo se ha ido

aproximando a los riesgos cotidianamente inevitables; pero con todo, el Derecho carga sobre el propietario una

responsabilidad por la puesta en peligro y un seguro obligatorio, y no deja que la víctima potencial tenga por su parte

que velar de su protección contra accidentes. De ahí se deduce que los peligros de la actividad no se valoran

jurídicamente como peligros de la vida de todos, por eso, la actividad, aunque se mantenga en el marco del riesgo

permitido, no sólo comporta deberes de aseguramiento, sino en caso de accidente también deberes de salvación, p. ej.,

a favor de implicados en el accidente heridos, que necesiten asistencia médica. Otro tanto cabe afirmar de la puesta en

circulación de productos...” 68 69

66
Ídem.
67
Jakobs, Günther. Derecho Penal-Parte General. pp. 982/983.
68
Ídem, pp. 984/ 985.
69
También Bacigalupo admite- en base a lo dispuesto por el código penal español en su art. 195- que acciones peligrosas realizadas
dentro del ámbito del riesgo permitido, pueden generar deberes de salvamento (garante),” siempre que se trate de un riesgo
especialmente elevado superior a los riesgos permitidos cotidianos, y respecto de los que el afectado por el peligro haya, en su caso,
tomado las medidas de seguridad necesarias que le incumban en relación a su autoprotección...” Bacigalupo, Enrique. Principios de
derecho penal. pp. 407.

34
 En mi opinión, la cuestión debería resolverse de la siguiente forma. Considero correcto limitar la responsabilidad por

injerencia a la creación de un riesgo prohibido como lo hace Roxin. No obstante, no comparto la limitación de carácter

general que efectúa el mencionado autor, para los casos de “estado de necesidad justificante”. Entiendo que las razones

que permitirían poner a cargo de sujeto el posterior deber de acción tendente a limitar en la medida de lo posible el

daño al bien de menor valor, sólo se dan en los casos de “estado de necesidad agresivo” pero no en el “defensivo”.

Poro otra parte, no siempre este deber pesará sobre el sujeto que afectó al bien de menor entidad, pudiendo

corresponder al titular del bien jurídico salvado, si éste se encuentra en condiciones de hacerlo.

Ahora bien, la exigencia de que el hacer precedente supere el riesgo permitido es al sólo efecto de responsabilizar a su

autor por la posterior omisión de evitar el resultado de manera equivalente a su causación; pero no es óbice para

exigirle el salvamento bajo amenaza de una sanción menor. En otras palabras, considero que los casos del obrar

precedente “legítimo” que generen un “riesgo especial” podrían fundamentar una responsabilidad penal por un delito

de omisión de “gravedad intermedia”, que tenga una pena superior a la omisión simple e inferior a la omisión

impropia. En verdad, la propuesta de estos tipos penales de gravedad intermedia suele vincularse por cierta doctrina a

los casos en que el comportamiento precedente fue imprudente y la posterior omisión es dolosa 70. No obstante ello,

creo que habría que agregar a aquellos supuestos, el accionar precedente legítimo generador de un “riesgo especial”,

en el sentido ya indicado.71

Ejemplo: Quien conduciendo correctamente lesione a un peatón -que también se condujo prudentemente- dejándolo

morir por falta de atención, debería ser sancionado con una pena superior a la prevista en el art. 108, pero inferior a la

que correspondería por un homicidio doloso (art. 79). ¿Pero es esto posible en el derecho penal argentino? ¿Existen en

nuestro derecho tipos de omisión de gravedad intermedia?

Podría pensarse que el artículo 106 es uno de ellos, ya que para el abandono seguido de muerte se contempla una pena

de cinco a quince años de reclusión o prisión, el cual es inferior a la pena de 8 a 25 años prevista para el homicidio

doloso en su forma activa. Esto permitiría afirmar que se trata de un supuesto en el que se atenuó la pena que

correspondería a la comisión por omisión por no darse las condiciones para tratar la omisión de manera equivalente a

la causación. Y, la razón podría estar dada en que el art. 106 no contemplaría casos de verdadera injerencia (en los que

se requiere que la acción precedente a la omisión haya generado un riesgo prohibido) sino, de comportamientos que se

han mantenido dentro del riesgo permitido, luego de lo cual, cuando el riesgo se concreta en lesión, el autor omite

dolosamente prestar la ayuda necesaria para evitar el resultado. Sin utilizar la expresión “delitos de omisión de

gravedad intermedia”, esta era la interpretación que realizaba Enrique Bacigalupo del art. 106 del C.P. 72
En la dogmática argentina, Sancinetti también considera inapropiado limitar la responsabilidad por injerencia a los casos de creación de
un riesgo reprobado: “..ello es así, porque, en casos de creación de riesgos especiales, la posición de garante puede surgir a pesar deque
el sujeto haya actuado dentro de los límites del riesgo permitido: no permitido sería, justamente, omitir el salvamento posterior.”
Sancinetti, Marcelo A.Dogmática del Hecho Punible y Ley Penal. Ad-Hoc. Bs. As. 2003, pp.117.
70
Observa Mir Puig, que los delitos omisivos de gravedad intermedia pueden legislarse agravando la pena de la omisión pura o
atenuando la comisión por omisión del delito de resultado correspondiente, destacando que, durante la vigencia del anterior código
penal español (el vigente antes de la reforma de 1995), un sector importante de la doctrina española consideraba suficiente la primera
vía (omisión pura agravada). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 7º edición. Bdef, Montevideo-Buenos Aires. 2004. pp.
326.
71
El código penal español contempla en su artículo 195, inc. 3, un caso de omisión simple agravada: “Si la víctima lo fuere por
accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce
meses, y si el accidente se debiera a imprudencia, la de prisiónde seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses”. Ambos
supuestos tienen previstos una pena mayor a la omisión de auxilio del inciso primero (omisión pura y simple) sancionado con multa de
tres a doce meses.
72
Bacigalupo, Enrique. Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal. En Problemas Actuales de las Ciencias Penales
y la Filosofia del Derecho. pp.116.

35
 Lo cierto es, que si se considera afectatorio del principio de legalidad la aplicación de pena de los tipos comisivos a los

casos de no evitación del resultado (omisión impropia), el art. 106 no podría ser considerado un tipo omisivo de

gravedad intermedia en sentido estricto, ya que no habría otro tipo penal que establezca una sanción mayor que la del

art. 106 para la no evitación del resultado muerte por parte de un garante. Sería precisamente la pena prevista en el

párrafo tercero del art. 106 la que correspondería aplicar al homicidio en comisión por omisión. La circunstancia de

que la sanción contemplada sea menor a la prevista para el homicidio en su forma activa 73, ubica al código penal

argentino en una decisión legislativa diferente a la contemplada en otros códigos, en los que existe una paridad en la

sanción74 o sólo se prevé una atenuación facultativa para los delitos impropios de omisión 75.

Los casos de injerencia se diferencian de los demás supuestos de responsabilidad por un accionar precedente, en

que .....

La no evitación de la lesión del bien por omisión del agente, se dirá que es constitutiva de un delito de omisión

impropia, al ser garante por su conducta precedente.

Ejemplo: Transito a alta velocidad con mi automóvil lo que me lleva a colisionar con un ciclista, causándole lesiones.

Si me alejo del lugar sin auxiliarlo, y el ciclista muere desangrado por falta de atención médica, se dirá que el

resultado debe ser puesto a mi cargo a título de garante (art. 106, in fine del C.P.), por mi actuar precedente (fui quien

generó un riesgo que luego debía evitar).

Se discute si el obrar precedente debe ser necesariamente ilícito o si también comportamientos conformes a derecho

pueden colocar en posición de garante a su autor.

Ejemplo: Si conduzco mi vehículo respetando todas las normas de tránsito y un ciclista en estado de ebriedad pierde el

equilibro cayendo delante de mío, por lo que no puedo evitar su colisión. ¿Responderé a título de garante si habiéndolo

lesionado me alejo del lugar sin auxiliarlo y muere por falta de atención médica oportuna? De igual manera, podemos

preguntarnos si responde a título de garante quien en legítima defensa de su persona lesiona al agresor, y sin que éste

pueda reiniciar la agresión por estar gravemente herido, se queda contemplándolo mientras se desangra sin hacer nada

para evitar su muerte. En ambas situaciones la conducta precedente fue lícita.

Coincidimos con el sector doctrinario que exige el carácter ilícito, en general, del comportamiento precedente para ser

considerado garante (excepto el caso del estado de necesidad agresivo).

En algunas legislaciones, se contemplan especialmente las situaciones en las que la generación del peligro se debe a un

accionar no intencional, previendo “tipos de omisión de gravedad intermedia”. Esto es, se los trata más severamente

que a un “simple omitente” y menos severamente que si se tratara de una “comisión por omisión”. Nuestra ley penal

no contempla estos supuestos de omisiones de gravedad intermedia, lo que debería ser contemplado en una futura

reforma del código penal.

73
Para Zaffaroni dejar morir tiene un contenido de injusto menor que el matar. Argumenta que no puede asignarse igual desvalor al que
pone en funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien sólo se limita a no interrumpirla, por lo que no
podría equipararse la sanción de la omisión impropia a la prevista para el delito en su modalidad comisiva.
Es pro ello que considera un acierto legislativo haber establecido en el tercer párrafo del art. 106, una pena inferior para el homicidio
en su modalidad omisiva, respecto a la prevista en el art. 79 para el mismo delito en su forma activa: “Dada la escala penal prevista la
solución sería idéntica en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de
que en el texto argentino no se viola la legalidad.” Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. Ediar. 2000, pp. 553.
74
Art. 11 del C.P. español; art. 15 del C.P. paraguayo.
75
Parágrafo 13 del código penal alemán.

36
 Designar a estos supuestos como tipos de omisión en los que se requiere evitar un resultado típico puede ser engañoso,

si no se realiza la siguiente aclaración: En verdad el mandato no es el de lograr impedir el resultado, sólo se exige

hacer todo lo necesario que esté al alcance del sujeto para evitarlo, por lo que si a pesar del esfuerzo realizado

igualmente acaece, no podrá considerarse típica tal acción.

LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIÓN NO ESCRITOS.

Para poder aplicar un tipo activo a situaciones de omisión no escritas, la doctrina 76 exige la constación de las

condiciones de equivalencia entre la acción y la omisión. El primer criterio de equivalencia está dado por la posición

de garante, por lo cual, como vimos, sólo puede imputarse el resultado no evitado cuando el omitente se encontraba

obligado por un deber jurídico de cierta intensidad.

El segundo criterio de equivalencia requiere que, además de la posición de garante en que se tiene que encontrar el

autor, la omisión se corresponda con la modalidad de la conducta típica omitida. Es ésta, como señala Bacigalupo,

“una equivalencia valorativa especialmente operativa en aquellos delitos en los que no cualquier acción es apta para la

producción del resultado típico”77.

Hay delitos en los que el tipo penal no exige una forma determinada de lograr el resultado típico. Ejemplo de ello, es el

delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.), en el que la expresión “matar” es comprensiva de una amplísima gama de

comportamientos homicidas (ej: matar por medio de un disparo de arma de fuego; golpeando a la víctima con un

elemento contundente; atropellándola con un vehículo; arrojándola al precipicio; empujándola al mar, sin no sabe

nadar; etc.) En estos delitos basta la posición de garante como condición de equivalencia.

Pero están también aquellos otros delitos en los que, se individualizan en el tipo penal, determinadas formas de acción

o cierta secuencia sin la cual no puede considerarse típico el comportamiento. Así, en los llamados “delitos de

comportamientos tasados”, se indica en el tipo penal una determinada modalidad de la acción, no siendo aptas para la

tipicidad otras formas de causar el resultado que no sean las específicamente indicadas.

Ejemplo: El delito de estafa, del art. 172, es un delito de comportamiento tasado, en el que la afectación del patrimonio

se tiene que dar en una secuencia especialmente prevista. El autor, con su accionar engañoso o ardidoso, debe provocar

un error en la víctima que la lleve a realizar una disposición patrimonial de carácter perjudicial. La falta de cualquiera

de estas circunstancias o una alteración en la secuencia señalada, impedirá la configuración de este delito. ¿El silencio

del sujeto que no brinda determinada información (omisión), en qué casos será equivalente a haber causado el error en

la víctima por medio de un comportamiento activo engañoso?

Estas son cuestiones que habrá que analizar en cada delito en particular.

EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO OMISIVO DOLOSO.

Al igual que en los tipos activos-aunque con las particularidades propias de una distinta estructura típica-en los tipos

omisivos también será necesario la configuración de la faz subjetiva y la existencia entre ambos aspecto (objetivo y

subjetivo) de una cierta congruencia típica. En los delitos dolosos, el dolo en la omisión tendrá como contenido la

76
Como vimos, el código penal argentino- a diferencia de otras legislaciones- carece de una cláusula general en la que se establezca
legalmente las condiciones de equivalencia, habiendo sido elaboradas por la doctrina y jurisprudencia.
77
Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal-Parte General. pp. 400.

37
necesaria representación de todos los elementos que integran el aspecto objetivo del tipo. Es decir, que si se trata de un

tipo de omisión pura, el agente deberá haberse representado en el momento en que surge su deber de actuar las

siguientes circunstancias: a) la situación típica; b) que está realizando una acción distinta a la debida; y c) el tener la

posibilidad física de realización de la acción mandada. Por su parte, si el delito de omisión es uno de aquellos que

exige evitar un resultado, además de los ya referidos, se deberá representar: d) el resultado típico; e) el nexo de

evitación; f) las condiciones de las que emerge su condición de garante.

Depende de la teoría del dolo de la que se participe, se entenderá que basta con esa representación (teoría de la

representación) o que se requiera además una voluntad de realización del hecho típico (teoría de la voluntad). Ya

hemos manifestado nuestra adhesión a la teoría de la representación por lo que consideramos que habrá dolo con la

efectiva representación por parte del agente de todos los elementos del tipo objetivo.

El error o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo generará atipicidad dolosa por error de tipo

(sea el error vencible o invencible).

A manera de síntesis veamos algunos supuestos de atipicidad dolosa de un determinado tipo omisivo.

Los siguientes ejemplos son supuestos de atipicidad dolosa (en su forma de omisión impropia) del delito de homicidio

simple:

1.-Por ausencia de un elemento objetivo:

a) Por faltar la situación típica : el bañero “N” ve a “Z” pidiendo auxilio en el medio del río. “N” no hace nada por

ayudarlo pues desea que “Z” muera ahogado. En realidad “Z” estaba bromeando.

Al respecto se han dado dos soluciones en la doctrina nacional: Por una parte, Zaffaroni entiende que, al no haber

peligro para el bien jurídico que el garante (“N”) tiene el deber de proteger (la vida de los bañistas), no se puede

configurar ni siquiera la tentativa de homicidio, pues al faltar la situación típica de la que emerge el deber de actuar, la

conducta es atípica. Para Bacigalupo y Sancinetti, se podría hablar de una tentativa inidónea, es decir, falta el aspecto

objetivo del tipo penal del homicidio por ausencia de la situación típica, pero habría dolo (error de tipo al revés). Esta

es la posición que considero correcta, como lo explicaré al tratar el tema de la tentativa.

b) Por realizar la conducta debida: “N” padre de “X”, ve cómo su hijo es arrastrado por la corriente. Ante ello se

arroja al río para socorrerlo pero no logra salvarlo.

En este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta diferente a la impuesta (esa es la conducta

prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza la conducta debida. El tener éxito en su accionar no es una exigencia que

pese sobre el obligado a actuar.

c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida : “A” observa que su hijo “B” corre peligro de ahogarse. En

el lugar se encuentra atada una canoa con sus respectivos remos. “A”, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por

lo que no puede auxiliar a “B”, quien muere ahogado.

Atipicidad por imposibilidad física de realizar la conducta debida.

d) Por no producción del resultado típico: “X” observa como “N” se hunde en el río, y no hace nada para salvarlo. “N”

consigue milagrosamente asirse a un madero y logra salvarse.

38
Al tratarse de un delito de omisión de evitar un resultado, si el resultado no se produce, no será típica la omisión al

menos del delito consumado. Sólo cabrá castigar a título de delito tentado.

e) Por ausencia del nexo de evitación : “N” quien no sabe nadar, observa que “Z”, su esposa, se está por ahogar al ser

arrastrada por un remanso. “N”, no hace nada por ayudar a “Z”, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que podía

arrojar. “Z” muere ahogada. Luego se comprueba que aunque “N” hubiese arrojado el salvavidas a “Z”, ésta igual

hubiese muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y “Z” pesaba noventa kilos.

Como la conducta impuesta en el caso en cuestión (arrojar el salvavidas, ya que “N” no sabía nadar), no era idónea

para evitar el resultado, la conducta es atípica de homicidio doloso, por faltar el nexo de evitación. Sólo cabría la

posibilidad de sanción a título de tentativa.

f) Por no estar en posición de garante respecto al bien jurídico: en un espectáculo deportivo, solicitan por los

parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un médico.

“A”, quien es médico, hace caso omiso al llamado. “N”, la persona necesitada de auxilio, muere por falta de urgente

atención.

La conducta de “A” es atípica del delito de homicidio doloso, pues no está en posición de garante respecto de “N”.

(Su conducta será típica del delito de omisión de auxilio, art. 108 del C.P.).

2.- Veamos ahora algunos ejemplos de atipicidad dolosa por ausencia de dolo :

1) Por error de tipo: (por desconocimiento o falso conocimiento de alguno de los elementos del aspecto objetivo del

tipo)

a) Error sobre la situación típica: “A” cree que “B” está bromeando al gritar auxilio. En realidad la solicitud de

auxilio es veraz.

b) Error en la elección de la conducta debida: “A” quiere salvar a “B” que se está ahogando. Para ello, toma una

canoa y se dirige al lugar, llegando demasiado tarde. “B” muere ahogado. “A” no se había dado cuenta que en dicha

circunstancia era mucho más rápido y efectivo, arrojar el salvavidas que tenía al lado suyo.

c) Error sobre la posibilidad física de realizar la conducta debida : “A” observa como “B”, su hijo de cinco años se

está ahogando en la laguna. Como “A” no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad en lugar donde estaba

“B”, era lo suficientemente playo, como para permitir a “A” llegar hasta ese lugar caminando y salvar a su hijo. “B”

muere ahogado.

Atipicidad del delito de homicidio doloso por mediar error sobre la posibilidad física de realizar la conducta debida.

d) Error sobre el nexo de evitación : “A” se está ahogando. “B”, padre de “A”, cree que el madero que tiene a su lado

no servirá para mantener a “B” a flote; en realidad, dicho madero soportaría perfectamente el peso de “A”. “A” muere

ahogado.

e) Error sobre la posición de garante: “A”, bañero, no sabía que ese día estaba de guardia en el balneario municipal.

En virtud de ello no auxilia a “B” que es arrastrado por la corriente. “B” muere ahogado.

El error sobre la posición de garante es un error de tipo, que genera la atipicidad dolosa, del respectivo tipo omisivo

(omisión impropia).

39
No confundir el error sobre la posición de garante (que es un error de tipo que genera atipicidad dolosa, sea el error

vencible o invencible), con el error que versa sobre el deber emergente de una posición de garante conocida (que

constituye un error de prohibición, lo que tiene incidencia a nivel de culpabilidad).

EL TIPO OMISIVO CULPOSO.

Si la conducta analizada no encuadra en un tipo omisivo doloso, deberá averiguarse su posible tipicidad culposa. Para

afirmar la tipicidad omisiva culposa de una acción, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

1.- La existencia del respectivo tipo omisivo culposo para el delito de que se trate : Éste puede estar expresamente

previsto en la ley penal (tipos omisivos escritos), o bien puede, a partir de un tipo culposo activo escrito, inferirse el

respectivo tipo culposo omisivo, siempre que se den en el caso todas las exigencias elaboradas por la doctrina y la

jurisprudencia respecto a la configuración de las llamadas omisiones impropias (omisión impropia culposa no escrita).

La constitucionalidad de esta última clase de omisión está sumamente discutida al ponerse en duda su

compatibilización con lo dispuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.

2.- Además de ello, se deberá constatar en el caso, la presencia de los siguientes elementos constitutivos del tipo

omisivo culposo :

a) Situación típica de la que emerge el deber de actuar.

b) Realización de una conducta diferente a la impuesta, o bien, realización deficiente de la acción debida (que en

verdad es una distinta a la debida).

c) Posibilidad material de realización de la conducta debida.

d) Nexo de evitación.

e) La producción del resultado típico.

f) Si se trata de una omisión impropia, que el autor de la conducta esté en posición de garante respecto al bien

jurídico afectado.

3.- Siendo lo nuclear de las conductas culposas el ser infractoras a deberes de cuidado, deberá comprobarse que en el

caso analizado el autor de la conducta haya cometido tal infracción: esta violación del deber de cuidado surgirá

especialmente en las siguientes circunstancias:

a) En la errónea apreciación de la situación típica : “A” cree, sin poner la debida atención, que “B” está bromeando al

solicitar auxilio. En realidad, el pedido de auxilio de “B” es veraz.

b) En la errónea apreciación de la posibilidad física de realizar la conducta debida: sin poner la debida diligencia se

cree que no es posible realizar la conducta debida. Ejemplo : “A” observa como “B”, su hijo de cinco años, se está

ahogando en la laguna. Como “A” no sabe nadar, cree que no puede salvarlo. En realidad el lugar donde estaba “B”

era lo suficientemente playo como para permitir que “A” llegara hasta ese lugar caminando y salvara a su hijo. “B”

muere ahogado.

c) En la errónea apreciación del nexo de evitación : “A” se está ahogando. “B”, padre de “A” cree que el madero que

tiene a su lado no servirá para mantener a “B” a flote. En realidad, dicho madero soportaría perfectamente el peso de

“A”. “A” muere ahogado.

40
d) En la errónea apreciación respecto a su posición de garante : “A” bañero, sin verificar en su agenda, supone que

hoy no estaba de guardia en el balneario municipal. En virtud de ello no auxilia a “B” que es arrastrado por la

corriente. “B” muere ahogado.

En todos estos casos, el sujeto en virtud del error vencible en el que se halla, no realiza la conducta debida, o al

menos, no lo hace oportunamente.

e) La violación del deber de cuidado puede darse además en la realización misma de la conducta debida : Ejemplo :

“A” quiere salvar a “B” que se está ahogando. Para ello, toma una canoa, y se dirige al lugar llegando demasiado

tarde. “A”, por atolondrado, no se percató que era mucho más rápido y efectivo arrojar el salvavidas que tenía a su

lado.

OBSERVACIÓN : Deliberadamente hemos dado los mismos casos que utilizamos para ejemplificar los supuestos de

atipicidad omisiva por falta de dolo, para que el alumno tenga presente que los errores vencibles, si bien generan

necesariamente la ausencia de dolo, pueden configurar un delito culposo (como en los casos dados), si se reúnen todos

los requisitos del respectivo tipo culposo.

g) Finalmente, la infracción al deber de cuidado puede manifestarse en el olvido en el que incurra el sujeto, de

realizar la acción debida : Ejemplo : “Z”, quien estaba cocinando, se olvida de cerrar la garrafa antes de irse al cine.

Esto produce una explosión ocasionando la muerte de un vecino (culpa sin representación).

4.- La infracción al deber de cuidado debe ser determinante de la producción del resultado.

5.- El resultado debía ser previsible para el sujeto.

La ausencia de cualquiera de estos cinco requisitos, generará la atipicidad culposa de la conducta analizada.

ACCIÓN CULPOSA Y OMISIÓN CULPOSA:

CRITERIO DIFERENCIADOR.-

IMPORTANCIA DEL TEMA.-

Si el determinar si un hecho dado es subsumible en un tipo activo doloso o en un tipo omisivo doloso resulta a

menudo una tarea compleja, la dificultad se acentúa aun más en los hechos negligentes en razón de que en ellos la

infracción al deber de cuidado-o en expresión de la “teoría de la imputación objetiva”, la creación del riesgo

jurídicamente desvalorado- consiste en no adoptar las debidas precauciones de seguridad que el caso requiere, lo que

puede llevar al dilema de tener que resolver si estamos ante un hacer encuadrable en un tipo activo o , por el contrario,

se trata de una omisión punible. Veamos algunos ejemplos:

a) Un farmacéutico expende un medicamento que sólo puede venderse bajo receta archivada, sin solicitar al cliente la

receta médica.

b) El dueño de una fábrica entrega a sus operarios pelos de cabra chinos sin desinfectar, para la producción de pinceles

lo que produce la muerte de varios trabajadores por bacteria de carbunco.

41
 c) El conductor de un camión se adelanta a un ciclista sin guardar la distancia lateral necesaria, ocasionando la caída

del ciclista bajo el remolque y su muerte instantánea.( 78 )

Las preguntas que surgen antes tales casos son las siguientes: a) el farmacéutico del primer caso ¿realizó la acción

imprudente de vender el medicamento en tales condiciones, u omitió pedir la receta como era su deber?; b) el

empresario ¿realizó la acción imprudente de entregar los pelos de cabra contaminados o debemos entender que omitió

la acción debida de desinfectar los mismos antes de entregarlos a sus empleados?; c) el conductor del camión ¿actuó

imprudentemente, o bien, el no guardar la distancia necesaria es el elemento determinante a los efectos de considerar

configurada la omisión culposa?.

La dificultad para dar una respuestas a tales interrogantes es la consecuencia de verificar que en tales casos es

posible encontrar, por un lado, un hacer positivo causante del resultado típico, como también la no realización de una

conducta que el deber de cuidado en tales circunstancias imponía realizar.( 79) Cuál de tales aspectos es el relevante a

efectos de determinar si estamos en presencia de una acción culposa o ante una omisión culposa: ¿la acción negligente

causante del resultado típico, o la omisión de realizar aquella acción que exigía el deber objetivo de cuidado?

Disponer de un criterio que nos permita determinar si el caso es encuadrable en un tipo activo culposo o bien se

configura la tipicidad omisiva culposa, tiene decidida importancia por las siguientes razones:

1.- Al estar cuestionada la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia no escritos, en razón de que nuestro

código penal- a diferencia de otras legislaciones (por ejemplo, el Código Penal alemán, parágrafo 13),( 80) o de lo que

establecían algunos de los proyectos de reforma al código penal argentino (proyectos de 1960 y 1974)( 81)- carece de

una disposición general referente a la punición de la no evitación de un resultado típico, por lo que las omisiones no

tipificadas, se sancionan “...por derecho consuetudinario según las penas previstas para el correspondiente delito de

comisión. La constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categoría con el principio de legalidad, no está

totalmente fuera de duda.” (82). De allí, la trascendencia que adquiere el determinar si el caso encuadra en un tipo

activo culposo, o si, por el contrario, se debe recurrir a las pautas que doctrinaria y jurisprudencialmente se han

78
Casos de la jurisprudencia alemana, citados por Hans Heinrich Jeschek, en su “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Volumen
segundo, Pág. 804/805.Traducida al castellano por Mir Puig y Muñoz Conde, Editorial Bosch.
79
Al respecto dice Gimbernat, refiriéndose a estos comportamientos con aspectos activos y omisivos: “En muchas ocasiones, sin
embargo, el comportamiento humano no se presenta de una manera tan aproblemática como estricta omisión, sino que aparece con una
estructura compleja en la que se entremezclan en un mismo sujeto actividades causantes del resultado con inactividades no impedientes
de éste”. Gimbernat Ordeig, Enrique. “Causalidad, omisión e imprudencia”, publicado en el libro de homenaje al profesor David
Baigún “El Derecho Penal Hoy”, Editores del Puerto, 1995, pág.196.
80
El Código Penal Alemán en su parágrafo 13 establece: “Comisión por omisión” 1)Quien omite evitar un resultado perteneciente al
tipo de una ley penal es punible conforme a esta ley, sólo cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y
cuando la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante un hacer.
2)La pena puede disminuirse conforme al parágrafo 49, párrafo 1”.-
81
Entre nuestros antecedentes legislativos el proyecto de código penal de 1960, contenía una disposición al respecto en su artículo 10:
“El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias debía y podía evitar, responde como si lo hubiera producido.
El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento
precedente creó el riesgo, y a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo
fuera afrontado”.
En la nota a dicho artículo señalaba el proyectista que “no es correcto dejar a la doctrina la tarea de fijar los límites de la
responsabilidad en los casos de comisión por omisión, que son bastante delicados. Las leyes modernas regulan y limitan, por lo tanto,
esta forma de responsabilidad: C.griego,15; P. alemán (1958), 13”.-
Por su parte el proyecto de código penal, parte general, de 1974 para la República Argentina, establecía :Art.14: “El que omitiera
impedir el resultado de un hecho punible será sancionado con la pena prevista para su comisión si le incumbía el deber jurídico de
cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con el comportamiento
precedente”.
82
Bacigalupo, Enrique. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Temis-Ilanud, 1984, pág.233; “Derecho Penal-Parte General”,
Hammurabi, 1987, pág. 382.

42
 elaborado para delimitar el ámbito de los delitos de omisión impropia no escritos, cuya constitucionalidad-como lo

hemos expresado-está cuestionada.

2.- De la decisión de si estamos ante un hacer o ante una omisión depende que deba o no concurrir un deber especial

de garante y si para la imputación del resultado, basta un juicio causal hipotético (elementos éstos que se requieren

para la configuración de la omisión impropia culposa)( 83).(84). De igual forma, si se trata de un supuesto encuadrable

en un tipo omisivo, se deberá verificar la “capacidad de acción” en el sujeto obligado, respecto a la realización del

comportamiento impuesto, lo que no es necesario en los tipos de comisión.

En la dogmática argentina, Enrique Bacigalupo fue uno de los autores que más se ocupó del tema que estamos

tratando, por lo que analizaremos críticamente la respuesta dada por el maestro argentino.

El actual profesor de Madrid, en un trabajo que integrara el libro de homenaje a Luís Jiménez de Asúa, luego de

señalar que el carácter omisivo de los delitos culposos no deriva de la inobservancia del deber de cuidado exigido sinó

de la no realización de una acción, seguidamente agrega: “Cuando se realice una acción sin la debida observancia del

cuidado se tratará siempre de un delito de acción positiva”( 85). Más recientemente, en su manual, reitera el mencionado

autor que “...el tipo del delito culposo de omisión sólo se diferencia del de comisión en que el autor no infringe el

cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo”(86).

Es decir que, para Bacigalupo, lo determinante a los efectos de la configuración de un delito activo culposo u

omisivo culposo, es la forma en que se produjo la infracción al deber de cuidado objetivo: Si el deber de cuidado se

infringe mediante una acción, se tratará de un hacer encuadrable en un tipo activo culposo. Por el contrario, si el autor

infringe el cuidado debido al omitir la realización de una acción debida, el hecho se subsumirá en un tipo omisivo

culposo.

Sin embargo, el criterio señalado por Bacigalupo, presenta algunos inconvenientes por lo que resulta oportuno

realizar las siguientes observaciones:

a) Si bien es cierto que en los delitos activos culposos, se infringe el deber de cuidado mediante un hacer positivo,

de ello no es válido inferir que cuando se realiza una acción sin la debida observancia del cuidado debido se tratará

siempre de un delito de acción positiva, pues, existen casos en los que, a pesar de que se realice una acción en forma

descuidada por el sujeto, se tratará de una omisión y no de una acción culposa. Nos estamos refiriendo a los casos en

que, estando el sujeto en posición de garante respecto a un determinado bien jurídico, realiza la conducta tendiente a

interferir el proceso causal no puesto en marcha por él, y que amenaza el bien bajo su custodia, pero tal acción la

83
Jescheck, obra citada, Volumen Segundo, pág. 832.
84
Dice Gimbernat: “A pesar de las dificultades que existen para determinar si un comportamiento ha de ser considerado activo u
omisivo, la solución-o, al menos, y teniendo en cuenta los limitados objetivos de este artículo: el planteamiento de la solución-del
problema parece que no se puede eludir, dado que, según la doctrina dominante, los presupuestos de imputación del resultado son
distintos en cada uno de las dos clases de comportamiento. Mientras que en comportamiento activo doloso o imprudente para la
imputación del resultado se requeriría (y bastaría con) que aquél hubiera causado científico-naturalmente éste (con las limitaciones
naturalmente, que impone el criterio de la imputación objetiva), en la omisión, en cambio, los presupuestos de la responsabilidad por un
resultado serían otros: por una parte, que el omitente tuviera una posición de garante, y, por otra, que la acción omitida, con una
probabilidad rayana con la certeza, hubiera evitado el resultado (o según otra tesis, minoritaria, hubiera disminuido el riesgo de
lesión)”.- Gimbernat Ordeig, Enrique, artículo citado, publicado en El Derecho Penal Hoy, pág. 199.
85
Bacigalupo, Enrique en “Conducta precedente y posición de garante en el derecho penal” publicado en “Problemas actuales de las
ciencias penales y la filosofía del derecho”, Ediciones Pannedille, 1970, pág. 109.
86
Bacigalupo, Enrique. “Manual de Derecho Penal-Parte General”, Temis-Ilanud, 1984, pág. 233; “Derecho Penal-Parte General”,
Hammurabi, 1987, pág. 396.

43
 realiza deficientemente al actuar en forma descuidada, produciéndose en consecuencia el resultado lesivo. Veamos un

ejemplo:

“X”, médico de guardia en un hospital público, recibe a un paciente que presenta un shock alérgico requiriendo

inmediata medicación. “X” le inyecta un antihistamínico en una dosis que para el cuadro alérgico que presenta el

paciente resulta notoriamente insuficiente, por lo que se produce la muerte de éste.

Como se podrá apreciar, en el caso dado a pesar de que el sujeto “X” realizó una acción sin la debida observancia

del cuidado debido (dato éste que para Bacigalupo determina la configuración del tipo activo culposo), sin embargo,

ello es configurativo de un delito de omisión impropio culposo. En efecto, no puede sostenerse que se trata de un

delito activo, en razón de que el autor no causó el resultado muerte.( 87). En el caso analizado, “X” responderá por

homicidio culposo en su forma omisiva (omisión impropia), no por haber causado la muerte-pues entonces se trataría

de un tipo activo-sino por no haberla evitado, al estar obligado a ello y ser posible la evitación. El deber de cuidado lo

infringe al realizar la conducta debida en forma descuidada.

Es precisamente esta circunstancia-la realización deficiente de la acción debida- la que deber ser debidamente

aclarada.

La situación de quien estando en posición de garante respecto a determinado bien jurídico amenazado de un peligro

no generado por el garante, realiza una acción tendiente a neutralizar el peligro ejecutándola en forma deficiente, no

logrando a consecuencia de ello evitar la afectación del bien bajo su custodia, puede ser interpretada como:

a) que la infracción al deber de cuidado se produce con el accionar negligente del garante. En este caso se diría que

la conducta debida fue realizada en forma deficiente. Este es el sentido que atribuye a tales actos Zaffaroni, cuando

refiriéndose a las omisiones culposas enuncia como una de las cuatro instancias en que puede surgir la culpa por

infracción al deber de cuidado: “falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego

arroja gasolina en lugar de agua)” (88).

b) Pero también se podría sostener que, en realidad, en tales casos no se realiza la acción debida en forma

deficiente, sino que, lisa y llanamente, se ejecutó una conducta diferente a la normativamente impuesta. En efecto, la

norma no sólo exige la realización de una acción de salvamento, sino que impone que tal acción se lleve a cabo en

forma cuidadosa, es decir, tomando todos los recaudos que las circunstancias del caso lo exigen. Por lo tanto, desde

esta perspectiva, no se habría realizado la acción debida en forma deficiente, sino que se trataría de una acción distinta

a la impuesta por la norma. En palabras de Bacigalupo, el autor habría infringido el cuidado debido omitiendo: su

negligencia lo lleva a no realizar la acción debida, sino una conducta diferente y por lo tanto, prohibida.

Si a la expresión “...el autor no infringe el cuidado debido con un acto positivo sino omitiendo” se la interpreta en

el sentido que expusiéramos en el apartado “b”, no tendríamos reparos que formular al referido criterio de deslinde

entre los supuestos subsumibles en un tipo culposo activo y los que se deben incardinar en un tipo omisivo.( 89)
87
Véase al respecto, la redacción del artículo 84 del Código Penal argentino, que exige para la configuración del delito de homicidio
culposo, además de la infracción al cuidado debido, que se causare a otro la muerte.
88
Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal-Parte General” Ediar, 1987, T:III, pág. 482.- También Hans Welzel habla de
“Falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada y correctamente planeada” en “Derecho Penal Alemán-Parte General”, 11°
edición. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Segio Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pág. 285.
89
Sin embargo, albergamos dudas que éste sea el sentido que el insigne penalista da a la expresión. En efecto, en su obra “Lineamientos
de la teoría del delito” luego de precisar que el tipo de omisión culposo no se diferencia del de omisión doloso sino en que la omisión
tiene lugar por negligencia del omitente” agrega luego “...Esta negligencia se tendrá por acreditada cuando el omitente no tuvo
conocimiento de la situación generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de

44
 NUESTRA OPINIÓN.

En primer lugar, queremos destacar ,en plena coincidencia con lo sustentado por Bacigalupo, que el carácter

omisivo no deriva de la simple inobservancia del cuidado debido por parte del autor, pues, de entenderse así, todos los

delitos culposos-al ser la infracción al deber de cuidado un elemento esencial en su configuración-serían a la vez

siempre omisivos. (90 ).

Ahora bien, si la sola omisión de adoptar los recaudos necesarios, constitutivos de la violación al deber de cuidado

no es el elemento caracterizante de las omisiones culposas, y habiendo considerado insuficiente como criterio

diferenciador el que se asienta en la forma en que se infringió el deber de cuidado: si es por medio de una acción=tipo

activo; si lo fue en razón de haberse omitido la acción debida=tipo omisivo, surge el siguiente interrogante: ¿Cuáles

serían los datos a considerar para que un hecho pueda ser subsumido en un tipo activo culposo que lo diferencian del

que se encuadra en un tipo omisivo culposo?.

Entendemos que, para que un hecho pueda ser encuadrado en un tipo activo culposo, será necesario verificar la

presencia conjunta de las siguientes circunstancias:

1.- Que el autor haya realizado una acción.

2.- Que tal acción sea en sí misma infractora de algún deber de cuidado(o, lo que es lo mismo, haya generado el riesgo

jurídicamente desvalorado).

3.-Que tal acción infractora del cuidado debido haya sido causante del resultado típico.

4.-Que el riesgo creado se haya materializado en el resultado.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedirá la configuración de la tipicidad activa culposa, pudiéndose

configurar entonces la tipicidad omisiva culposa.

Así, por más que el sujeto despliegue una acción que en si misma sea infractora del cuidado debido, no se

configurará la tipicidad activa culposa si, a su vez, tal acción no es causante del resultado. Por ejemplo: “N” ve que su

hijo se está ahogando, por lo que desde la costa le arroja un salvavidas; pero al no tomar en cuenta “N” la dirección de

la corriente del río, el salvavidas no llega a manos de su hijo quien perece ahogado.

Por su parte, por más que en un caso verifiquemos que el sujeto causó el resultado prohibido con su conducta, y

comprobemos, además, que el autor violó un deber de cuidado determinante del resultado, no se configurará la forma

típica activa culposa si la acción causante del resultado no es ella en si misma descuidada, sino que tal infracción al

deber de cuidado es la consecuencia de la no realización de una acción debida. Analicemos los siguientes ejemplos:

“A”, empleado en una empresa, realiza una excavación para arreglar unos cables subterráneos. Terminado el trabajo,

regresa a su casa sin cerrar la zanja que había abierto, ni señalizarla adecuadamente como advertencia del peligro que

ello significaba para los que transitaban por el lugar. Durante la noche un niño cae desprevenidamente en la zanja y

perece por el golpe recibido.

diligencia, es decir, por no haber empleado el cuidado debido”.- 2da. Edición, 1986, pág. 129.
Como podrá apreciarse, Bacigalupo no incluye el supuesto de realización deficiente del mandato en la enumeración que formula de las
omisiones negligentes.
90
El equívoco en que cayeron algunos autores, se debió en gran medida a que no tuvieron en cuenta esta observación. Al respecto,
véase Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal-Parte General”, Tomo III, pág. 415, donde bajo el título “Excursus
complementario ¿Es la culpa una omisión?, cita a varios autores que ven en la culpa un momento omisivo.

45
 Si bien es cierto que “A” causó la muerte del niño- pues, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones

si “A” no hubiera abierto la zanja el niño no hubiera muerto al caer en ella-,sin embargo la conducta causante del

resultado no violó deber de cuidado alguno. El resultado muerte del niño, no podría serle imputado a título de

homicidio culposo en su forma activa debido a que el accionar de “A” consistente en abrir un pozo en su carácter de

operario, para arreglar los cables subterráneos, al ser una conducta socialmente adecuada, no constituye la cración de

un riesgo jurídicamente desaprobado, como lo exige la teoría de la imputación objetiva.

En otras palabras, en el caso dado, la infracción al deber de cuidado se produjo no en la conducta de hacer la

excavación sino al no realizar la acción debida que en este supuesto sería el cerrarla adecuadamente o colocar

indicadores de la existencia del zanjón.

EL TRAMO DE CAUSACIÓN FUE GENERADOR DE UN RIESGO PERMITIDO, POR LO QUE EL

RESULTADO PROVOCADO NO PUEDE IMPUTARSE OBJETIVAMENTE A LA CONDUCTA DEL AGENTE,

AL FALTAR LA CREACIÓN DEL RIESGO PROHIBIDO.

Otro ejemplo: “Z”, médico cirujano, interviene quirúrgicamente a “N”.- La operación resulta exitosa. “Z” se

demora en quitarle los puntos a “N” lo que le ocasiona a éste una infección que le causa la muerte.

Al igual que en el caso anterior, la conducta causante del resultado muerte (el haberle suturado la herida), fue

generador de un riesgo permitido; la infracción a elementales deberes de cuidado se produce recién al no realizarse a

tiempo la conducta debida (retirarle los puntos en tiempo oportuno).

En síntesis, para la configuración de un accionar culposo, es necesario q7ue exista una coetaneidad entre la

realización de la acción causante del resultado y el momento en que se infringe el deber de cuidado. SÓLO ASÍ TAL

COMPORTAMIENTO SERÁ GENERADOR DE UN RIESGO PROHIBIDO, CONDICIÓN ESENCIAL PARA

IMPUTAR UN RESULTADO A LA CONDUCTA DEL AGENTE.

Así, quien arroja una colilla de cigarrillo en un lugar en el que existen elementos inflamables, en el mismo momento

en que realiza tal acción infringe el deber de cuidado, generando un riesgo prohibido. En otras palabras, la ejecución

de la acción en la forma en que se la realiza, implica una violación al cuidado debido y genera un riesgo jurídicamente

desvalorado.

Al respecto cabe hacer la siguiente observación. Frecuentemente, para poder llevar a cabo lícitamente ciertas

acciones, el deber de cuidado exige la realización precedente de otras conductas, para mantener el riesgo dentro del

ámbito permitido. Así, por ejemplo, para proceder a limpiar un arma de fuego frente a otras personas, el deber de

cuidado impone el descargarla previamente; para conducir un vehículo que presenta problemas en el sistema de frenos,

el cuidado debido exige la anterior reparación del sistema.

Si el sujeto no realiza tales acciones (descargar el arma, arreglar los frenos) con ello todavía no infringe el cuidado

debido, sino que tal violación se produce recién al llevarse a cabo las acciones que requerían la realización precedente

de aquellas. Por lo tanto, si al sujeto de nuestro primer ejemplo, se le escapa un tiro al limpiar el arma y mata a una

persona, se habrá configurado el tipo activo culposo, pues la infracción al deber de cuidado se produjo (fue coetánea)

al realizarse la acción causante del resultado. Es decir, que la acción causante del resultado fue en si misma una

conducta imprudente.

46
 Compárese estos supuestos con el siguiente delito de olvido y se entenderá mejor lo que queremos decir: “A”

enciende la hornalla de su cocina. “A” recibe una llamada telefónica en la que le solicitan que concurra en forma

urgente a su trabajo. “A” sale presurosamente de su casa sin cerrar la llave del gas. El fuerte viento apaga el fuego de

la hornalla lo que produce una importante perdida de gas y una posterior explosión que causa la muerte de un vecino.

En el caso se puede apreciar nítidamente que no existe un coetaneidad entre el momento en que se desarrolla la

conducta causante del resultado (el encender el fuego de la hornalla) y la infracción al deber de cuidado (el no cerrar la

llave del gas). El encender el fuego de la hornalla es la conducta causante de la explosión y de la muerte de la persona.

Sin embargo, tal acción no es infractora de deber de cuidado alguno, ya que se trata de la generación de un riesgo

permitido, y por ello, de una conducta socialmente adecuada. La violación al deber de cuidado se produce con

posterioridad al no realizar la acción debida (apagar el fuego y cerrar el gas antes de salir). En estos casos, la acción

causante, sólo colocó en posición de garante al sujeto realizador de la misma, al poner a su cargo el cuidado de una

fuente generadora de riesgos. Por lo tanto, la no realización posterior de aquellas acciones que la circunstancias

exigían para neutralizar el riesgo de afectación de bienes jurídicos de terceros, será configurativo de un delito de

omisión impropia culposa.

EL CRITERIO EXPUESTO TIENE BASE LEGAL.

El criterio expuesto es compatible con las disposiciones legales de nuestro código penal.

Que la acción causante del resultado sea en sí misma una acción imprudente o negligente, es una exigencia legal en

razón de que los tipos activos culposos exigen para su configuración que por una conducta imprudente o negligente se

cause el resultado típico. Así, por ejemplo, el art. 84 del C.P., requiere para la configuración del delito de homicidio en

su forma activa culposa, que por imprudencia, negligencia...causare a otro la muerte. Una estructura similar presentan

los demás tipos culposos contemplados en nuestro código penal.

Como conclusión, citamos lo que Jescheck denomina el criterio de la causalidad: “Si alguien ha causado el

resultado mediante un hecho objetivamente adecuado al tipo y positivo, éste será el punto de vinculación decisivo para

el derecho penal.” (91). Sólo nos resta agregar que, en los delitos culposos para que el hecho sea objetivamente

adecuado al tipo activo, debe tratarse de una acción causante del resultado y que sea en sí misma infractora del deber

de cuidado y que el riesgo por él creado se haya materializado en el resultado típico.( 92)

LA ANTIJURIDICIDAD.

91
Jescheck, ob, cit., Volúmen Segundo, pág. 830.
92
La falta de adecuación típica de la conducta causante del resultado puede deberse a cualquier circunstancia limitadora de la tipicidad
de la acción. Así, por ejemplo, el principio de confianza en las actividades compartidas: Si el médico cirujano confiando en la adecuada
esterilización del instrumental quirúrgico utiliza un bisturí inadecuadamente esterilizado ocasionando al paciente una infección; y si
luego el mismo médico, al detectar la infección receta equivocadamente una medicación inocua por lo que la infección avanza
ocasionando la muerte del paciente, el médico responderá a título de homicidio culposo en su forma omisiva.Y ello en razón de que si
bien la infección fue causada por él (conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, si el médico no hubiera aplicado el
bisturí infectado en el cuerpo del paciente, éste no se hubiera enfermado), sin embargo tal conducta activa no es infractora a deberes de
cuidado pues le ampara el principio de confianza: En las actividades compartidas es lícito confiar en que cada sujeto realizará
adecuadamente su acción, siempre que no existan razones objetivas que permitan pensar lo contrario. Por lo tanto sólo responderá a
título de homicidio culposo en su forma omisiva por la realización deficiente de la conducta de salvamento que en su carácter de
garante (médico particular del paciente) le incumbía.

47
 Que una conducta sea típica no implica, necesariamente, su antijuridicidad. La tipicidad de una acción es sólo un

indicio de su antijuridicidad (teoría del tipo indiciario). 93 Por lo tanto, luego de afirmar el carácter típico de un acto, se

debe averiguar, en un nivel de análisis posterior, si tal comportamiento es o no antijurídico.

Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Mientras la tipicidad sólo demuestra la antinormatividad de la conducta, la antijuridicidad requiere de un proceso de

verificación mayor, en razón de que se debe confrontar tal comportamiento con todo orden jurídico. Por lo tanto,

cualquier autorización o permiso establecido en el derecho positivo- ya sea que se encuentre en leyes de naturaleza

material94, o procesal95- para la realización de una acción, impedirá considerarla antijurídica, pues su conformidad a

derecho es lo contrario a la antijuridicidad.

Con ello, estamos manifestando nuestra adhesión a la concepción ampliamente mayoritaria en doctrina, que considera

a la antijuridicidad de manera genérica y no específica. Es decir, no hay una antijuridicidad específicamente penal,

sino que la misma resulta de la consideración del ordenamiento jurídico como un todo: Será antijurídica aquella acción

que siendo típica, no está autorizada por ninguna disposición jurídica. En este sentido el procedimiento de

averiguación de la antijuridicidad de la acción, es en cierta manera inverso al que se realiza en la determinación de la

tipicidad: La tipicidad es la resultante de la subsunción de un comportamiento en un tipo prohibitivo; mientras que

para afirmar la antijuridicidad de la acción, se deberá haber descartado su encuadre en un tipo permisivo.

Ejemplo: Quien da muerte a su enemigo asestándole una puñalada, habrá actuado típicamente, en razón de que tal

comportamiento se subsume en el tipo penal del homicidio simple del art. 79 del C.P.(“el que matare a otro”); y

también antijurídicamente, debido a que su acción no encuadra en ningún tipo permisivo, al no haber sido

ilegítimamente agredido por la víctima (descartándose la subsunción en el tipo permisivo, legítima defensa , art. 34,

inc. 6 del C.P.)

Por lo tanto, para la doctrina dominante, la justificación de un comportamiento significa su conformidad con el

derecho en general. Una conducta no podría estar justificada sólo para el derecho penal permaneciendo antijurídica

para el derecho civil o comercial. De igual manera, cualquier autorización o permiso consagrado por el derecho civil,

laboral, administrativo, etc, impedirá considerar antijurídico el comportamiento, aún cuando el mismo sea típico

(teoría de la unidad del orden jurídico).

93
Por el contrario, para la teoría de los elementos negativos del tipo, la tipicidad de una conducta implicará la simultánea afirmación de
su antijuridicidad, en razón de que para esta concepción las condiciones objetivas de las causas de justificación forman parte del tipo
objetivo, como elementos negativos.
Es decir que, para la teoría de los elementos negativos del tipo, el tipo penal se integra con elementos positivos (todos lo que nosotros
consideramos parte del aspecto objetivo del tipo ) más las circunstancias objetivas de las causas de justificación que constituyen
elementos negativos, en el sentido de que no deben estar presentes en el caso para poder afirmar su tipicidad. Ejemplo: Quien se
defiende de una ilegítima agresión no provocada, y utiliza en su defensa un medio necesario y racional, causándole lesiones a su
agresor, habrá actuado atípicamente, en razón de que se dan todos los elementos positivos del tipo -en el caso, del tipo de lesiones-pero
están presentes elementos que debían estar ausentes: las condiciones objetivas de una causa de justificación-en el caso, legítima
defensa-por lo que no se podría afirmar la tipicidad del comportamiento.
Como se podrá apreciar, para esta concepción, la tipicidad de una conducta implica necesariamente su antijuridicidad. Los efectos de
adoptar una concepción de tipo indiciario-como la que seguimos aquí-o la teoría de los elementos negativos del tipo, se manifiestan al
momento de asignar las consecuencias sistemáticas al error sobre las circunstancias objetivas del tipo pemisivo, como lo veremos en su
oportunidad al tratar esta cuestión..
94
Derecho penal, civil, comercial, laboral, administrativo, etc.
95
Como ocurre con la autorización a particulares que establecen los códigos de procedimiento penal, para privar de la libertad-bajo
ciertas condiciones-a quienes son sorprendidos in fraganti en la comisión de un delito de acción pública que merezca pena privativa de
libertad, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la autoridad policial (art.278 del código procesal penal del Chaco; art. 290
del C.P.P. de Corrientes;)

48
 No obstante, esto que señalamos como la posición ampliamente mayoritaria, es objeto de cuestionamiento por algún

sector de la doctrina extranjera. En particular, se discute si no sería posible considerar, en ciertas circunstancias, a una

conducta “justificada” sólo para el derecho penal, manteniendo su ilicitud en otros ámbitos del derecho (antijuridicidad

específicamente penal). Se alega que no cualquier magnitud de injusto es merecedor de pena (carácter fragmentario

del derecho penal), sino sólo aquél que presente una cierta entidad. De aceptarse esto, no debería haber dificultad para

admitir que, excepcionalmente, considerando al derecho en su conjunto, un comportamiento no sea lícito, pero que la

reducción del nivel del injusto permita considerarlo “justificado” sólo en el ámbito penal.

Lleva razón Roxin, al advertir que en la determinación unitaria de la antijuridicidad, se hallan implicados dos

interrogantes que deben diferenciarse cuidadosamente:

1.-¿Las autorizaciones o derechos de intromisión del derecho civil o el derecho público excluyen en todos los casos y

circunstancias la antijuridicidad de una conducta típica?

2.-¿Significa la prohibición de una conducta en Derecho civil o público en todos los casos y circunstancias que esa

conducta, si encaja simultáneamente en el tipo de una ley penal, también supone un injusto penal?.

Y agrega: a la primera pregunta hay que responder afirmativamente; pues siendo el derecho penal fragmentario (sólo

algunas ilicitudes pueden ser consideradas delictivas) sería intolerable que, comportamientos permitidos por el derecho

en general, puedan ser considerados delictivos. En este sentido, cabe afirmar la “unidad” del ordenamiento jurídico.

“En cambio la segunda pregunta no se puede responder, como lo hace la doctrina dominante, casi siempre sin especial

problematización, uniformemente con un sí; pues ni es conceptualmente necesario, ni tan siquiera conveniente siempre

político-criminalmente, castigar también una actuación prohibida civil o administrativamente cuando simultáneamente

encaje en un tipo penal”. Roxin utiliza un argumento de peso para fundamentar su posición. Luego de señalar que

normalmente si una conducta es típica y contraría, además, disposiciones de otras ramas del derecho, será antijurídica,

advierte que ello no excluye que, excepcionalmente, comportamientos que encuadran en un tipo penal y no están

avalados por disposiciones de otras ramas del derecho, puedan no obstante no ser consideradas configurativas de un

injusto penal: Una prohibición procedente de otro campo del Derecho pretende primariamente originar consecuencias

jurídicas específicas de ese campo jurídico (p. Ej. la reparación del daño o consecuencias del derecho público) y el

Derecho penal no tiene que adherirse incondicionalmente a esto con sus sanciones muchos más graves” 96.

El ejemplo del que se vale Roxin es muy clarificador: “ Aunque (de acuerdo con las reglas que rigen el

consentimiento) el consentimiento presunto de un menor en unos daños causados en su propiedad, debido a su limitada

capacidad de obrar, no es posible jurídico-civilmente y esa medida es por ello antijurídica y obliga a la reparación del

daño, eso no le impide al Derecho penal admitir una causa de exclusión del injusto en caso de efectiva capacidad de

comprensión.97 Concluye Roxin afirmando que no cabe negar la posibilidad de una específica exclusión del injusto

penal, aunque reconociendo que tales supuestos son excepcionales, ya que las causas de justificación, en su gran

mayoría, proceden de otros campos del derecho y son válidas sin más en derecho penal. 98

96
Roxin, ob., cit., pp. 570.
97
Ídem. pp. 571.
98
Ídem, pp.572.

49
Esta interesante construcción, no ha logrado, sin embargo, aceptación en la dogmática argentina, y sólo consiguió

escasos adherentes en la doctrina extranjera.

ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL

No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico)

con el injusto penal (la acción típica y antijurídica).

La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.

Antijuridicidad objetiva: El carácter objetivo de la antijuridicidad está dado por circunstancia de que para considerar

antijurídica una acción, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Los dementes, los menores, los ebrios, y

en general, quienes no tienen capacidad para comprender la criminalidad del acto, igualmente pueden actuar

antijurídicamente, pues para la afirmación de la antijuridicidad no se requiere un sujeto con capacidad como para

poder cumplimentar los mandatos o prohibiciones legales.

Quienes carecen de tal capacidad, si realizan un comportamiento típico que no está justificado, habrán actuado

antijurídicamente, sólo que, inculpablemente.

Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurídica) es de carácter personal. Esto significa

que el comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para

determinar si tal acción es o no antijurídica. Conforme a ello, si un resultado lesivo es provocado por la intervención

de varios sujetos en el suceso, alguno de ellos podrán haber actuado antijurídicamente y otros justificadamente, pues

no es el resultado o el hecho el que se considera jurídico o antijurídico, definiendo a partir de ello, como jurídica o

antijurídica la conducta de todos los intervinientes en el mismo (teoría del injusto objetivo), sino que corresponde

merituar el comportamiento de cada sujeto en particular (teoría del injusto personal)

Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocación, ayuda a defenderse al provocador suficiente y entre ambos

causan lesiones al ilegítimo agresor, la conducta del suficiente provocador será antijurídica (se habría configurado el

injusto de lesiones), en cambio, quien lo ayudó habría actuado legítimamente (legítima defensa de tercero, art. 34, inc.

7 del C.P.).

ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL

En un sentido formal, una conducta típica será antijurídica, cuando sea contraria a derecho. En este sentido, la

antijuridicidad formal refiere a la relación de contradicción de un comportamiento con el ordenamiento jurídico: Si la

acción es típica y no está captada por ningún tipo permisivo, tal acción es, además, formalmente antijurídica.

A esta concepción formal de la antijuridicidad se la criticó en razón de que nada dice sobre el contenido que ha de

tener un hecho para que se lo pueda considerar antijurídico. ¿Cúal ha de ser el contenido de disvalor propio de un

hecho antijurídico? A este interrogante no puede contestar la concepción puramente formal de la antijuridicidad, que

se agota en la simple confrontación del comportamiento con el orden jurídico.

Un importante sector doctrinal, entiende que no es suficiente con la comprobación de que no existe ninguna

autorización legal (causa de justificación) para la realización de la acción típica. Consideran que para calificar de

antijurídica a una acción, será necesario que la misma presente ciertas características -ya no sólo formales sino

materiales- que permitan catalogarla como tal. Esta propiedad de la acción que permitiría que se la tilde de

50
 antijurídica, fue para von Liszt, su dañosidad social, por afectar a bienes jurídicos de una forma socialmente

inaceptable. En palabras de von Liszt, la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico sólo es materialmente

antijurídica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurídico regulador de la convivencia. 99

Esta construcción de la antijuridicidad material, si bien surgió a raíz de cierto vacío legal que presentaban algunos

ordenamientos jurídicos, como el alemán, que no permitían justificar ciertos hechos no merecedores de ser tildados de

antijurídicos por su falta de dañosidad, presenta, más allá de las razones que la originaron, un interés actual.

Sobre la antijuridicidad material expresa Roxin lo siguiente: “La importancia práctica de la antijuridicidad material es

triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente; proporciona medios auxiliares de

interpretación para la teoría del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmáticos; y hace posible formular

los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance.” 100

En verdad, solamente con una concepción material de la antijuridicidad se podrá individualizar, entre los distintos

supuestos de no punición, cuáles pueden ser considerados causas de justificación, distinguiéndolas de las

exculpaciones, de las meras exenciones de pena, etc.

En efecto, de la lectura de nuestro artículo 34 del C.P., puede colegirse una característica común a todos los supuestos

allí contemplados: su no punición. Del referido precepto no surge el por qué de la no punición, lo que puede deberse a

distintas razones, como ser: ausencia de conducta; atipicidad; justificación; inculpabilidad o simplemente a una

circunstancia de exención de pena. De igual manera, en el libro segundo se contemplan circunstancias especiales de no

punición (Ej: la no punición del aborto realizado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta,

con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre; como también si el embarazo proviene de una

violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente; la impunidad para el imputado de

injurias por la excepción de la verdad (prueba de la verdad) en determinados supuestos, (art. 111 del C.P.); la

posibilidad de eximir de pena a las partes o a alguna de ellas cuando las injurias fueren recíprocas; por citar sólo

algunos). La pregunta que surge es la siguiente: ¿Todos los supuestos señalados son causas de justificación?; ¿sólo

algunos?-y en su caso ¿cuáles?-, ¿o las razones de la no punición se deben a otras circunstancias (exculpación,

innecesariedad de la pena, etc.)? Nada de esto se puede responder sin atender al contenido del acto antijurídico, es

decir, sin seguir un criterio de antijuridicidad material.

De todas maneras, resulta de muy difícil concreción la pretensión de sistematizar todas las causas de justificación a

partir de un único o de varios principios rectores “pre legales” 101. Estos principios no están consagrados en forma

expresa en la ley, sino que la preceden lógicamente, y de los cuales se pueden deducir cuáles son las circunstancias con

aptitud justificante.

Las llamadas teorías monistas pretenden operar con un único criterio rector. Para ello han debido recurrir a un alto

grado de abstracción que les permita condensar en un sólo principio los distintos supuestos justificantes. En este

sentido es monista el criterio de von Liszt conocido como “teoría del fin”, en base al cual se considera justificada la

99
Citado por Roxin, Derecho Penal-Parte General, I, pp.559
100
Roxin, ob.cit, pp.559.
101
Bacigalupo, Enrique, “Principios...”, pp.253.

51
 acción que constituye un medio adecuado para lograr un fin reconocido por el derecho; como también el sostenido por

Sauer, de que el principio justificante estaría dado por la circunstancia de constituir más beneficio que perjuicio.

Pero precisamente tal grado de abstracción conspira contra su utilidad, pues son de tal amplitud que terminan

convirtiéndose en fórmulas vacías.

Por su parte, las teorías pluralistas aceptan más de un principio justificante, reconociéndose los siguientes: el principio

de la “ausencia de interés” (que serviría para fundar el carácter justificante del consentimiento presunto) y el del

“interés preponderante”(que explicaría la justificación de la “defensa propia o de tercero” y de la actuación en “estado

de necesidad”).

Al respecto, señala con acierto Roxin que si se quiere establecer un principio omnicomprensivo, éste reside en la idea

de que todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que coliden,

agregando que la acción que se pretende justificar ha de ser como regla general necesaria desde una perspectiva ex

ante, para la protección del bien jurídico en conflicto. 102

Se trata entonces de una decisión del intérprete o del juzgador, referente a que ciertas circunstancias merecen ser

tratadas de acuerdo con las reglas de las causas de justificación por entenderse que ello constituye una regulación

socialmente correcta de intereses en conflicto. 103

CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DE LA JUSTIFICACIÓN DE UNA ACCIÓN

La justificación de una conducta, produce, en general, los siguiente efectos:

1) El reconocimiento de su conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto. De manera tal que una

conducta justificada no podría tener consecuencias jurídicas adversas, como ser sanción administrativa, o

indemnización por la comisión de un hecho ilícito, etc.

b) Implica la imposibilidad jurídica para terceros de repeler la acción justificada. En este sentido se dice que pesa

sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la ingerencia en sus intereses o bienes. El efecto de tal deber

se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de que no podrán interferir o repeler el acto de quien actúa

justificadamente (interferencia de cursos causales salvadores)

Ejemplo: Si se considera que “N” actúa en estado de necesidad justificante al ingresar a un domicilio ajeno para evitar

ser mordido por un perro, el dueño de casa no puede impedir el ingreso de “N” a su domicilio, pesando sobre él, un

deber de tolerar tal conducta (deber de tolerancia). Pero el deber no sólo pesa sobre él, sino también sobre los terceros

que deberán respetar el derecho de ingerencia de parte de quien obra justificadamente, por lo que no podrían salir en

defensa del titular del bien inmueble impidiendo el ingreso de quien pretende evitar ser mordido por el can.

c) La justificación de un comportamiento, impide considerar como participación criminal al aporte de quienes

colaboran con el autor de la conducta justificada.

Ejemplo: Quien entrega un garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresión, no podrá ser considerado

cómplice de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actuó en legítima defensa de su persona.

Roxin, ob. Cit., pp. 574.

102

Reconoce que el tratar a ciertos supuestos como justificantes es la resultante de una decisión axiológica, Enrique Bacigalupo,
103

“Principios...”, pp.254/255.

52
Cabe destacar que las causas de justificación se aplican tanto a comportamiento típicos activos u omisivos, dolosos o

culposos.

LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O TIPOS PERMISIVOS

Los permisos o autorizaciones- que pueden encontrarse en la propia ley penal como en cualquier otra disposición del

ordenamiento jurídico- reciben el nombre de “causa de justificación” o “tipos permisivos”. Esta última expresión es

muy gráfica, pues transmite correctamente la idea de que los permisos tienen una estructura similar a las

prohibiciones: Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz

subjetiva, de cuya configuración integral depende la justificación de un comportamiento. Por lo tanto, si sólo se da el

aspecto objetivo (faltando el subjetivo) o, únicamente se cumplimenta el aspecto subjetivo sin que estén presentes los

componentes objetivos, no se podrá considerar justificado el comportamiento típico.

Sin embargo, la presencia parcial de alguno de estos aspectos ya tendrá consecuencias sistemáticas importantes, que

son diferentes según se trate de la materialización de sólo el aspecto objetivo o únicamente el subjetivo. Y ello es así,

debido a que el injusto penal se conforma con un desvalor de acto y un desvalor del resultado. La consideración de

ambos disvalores determina la magnitud del injusto, ya que no todos tienen la misma entidad. El injusto penal es

eminentemente graduable.

El tipo penal prohibitivo, contiene ya el total disvalor de la acción como del resultado. Sin embargo, ello constituye

sólo una desvaloración provisoria. Únicamente cuando el comportamiento no sea subsumible en un tipo permisivo,

quedará definitivamente configurada la entidad de disvalor del injusto. De manera tal que, para la justificación de un

comportamiento típico será necesario que el disvalor de acción y el disvalor del resultado producto del

comportamiento típico (antinormativo) sea “neutralizado” por un “valor de acción” y un “valor del resultado” propio

de un tipos permisivo.

Apliquemos lo expuesto en el análisis del siguiente caso: El sujeto “X” arroja una piedra sobre la vidriera de su

vecino, rompiéndola. “X” lo hizo con el objetivo de salvar a una persona que yacía desvanecida en el lugar, para evitar

que muera asfixiada ante un escape repentino de gas.

La conducta de “X” de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en el tipo del delito de daño (la

destrucción de una cosa totalmente ajena, art.183 del C.P.), por lo que su tipicidad está fuera de duda. Al contener el

tipo penal el total disvalor -tanto del acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de acción (“X”

actuó con dolo de daño), y un disvalor del resultado (la destrucción de la cosa mueble ajena). Con ello quedan

cumplimentados todos los requisitos para la tipicidad de la acción y corresponde pasar a un posterior nivel de análisis:

la antijuridicidad.

En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningún nuevo disvalor (ni de acción ni de resultado) que se agregue al

comprobado a nivel típico, de manera tal que si no encontramos en alguna parte del ordenamiento jurídico una

autorización que faculte al sujeto “X” a actuar de ese modo, el injusto quedará definitivamente configurado (acción

típica y antijurídica) En el estrato analítico de la antijuridicidad, lo que en todo caso podrá verificarse, será la

existencia de un cierto “valor” en el comportamiento y un “valor” en el resultado que, en el caso en que se den (ello

está determinado por el derecho al contemplar expresamente las causas de justificación), neutralizará el disvalor del

53
acto y del resultado propio del actuar típico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la tipicidad es provisorio, ya

que, si la conducta es subsumible en una causa de justificación, habrá un valor de acción y de resultado contemplado

en el tipo permisivo que elimina a los anteriores y justifica el comportamiento.

Esto es lo que ocurre en el caso que estamos analizando. El art. 34, inc. 3 del código penal argentino, autoriza a causar

un mal, si resulta necesario para evitar otro mayor inminente (estado de necesidad justificante) Conforme a ello, quien

causa un mal, actúa con un disvalor de acción y de resultado propio del mal causado, pero si lo hace para evitar otro

mayor de inminente producción, aquellos males aparecen compensado por el “bien” que representan axiológicamente,

tanto la acción de auxilio, como la preservación del bien de mayor valor. Vinculándolo con el ejemplo: El disvalor de

acción que contiene el dolo de romper la vidriera, es neutralizado por el valor de acción de quien quiere salvar una

vida; por su parte, el disvalor del resultado ínsito en la cosa destruida, se compensa con el valor de la vida salvada (la

que sin dudas, es más valiosa que un bien patrimonial).

De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta típica estará justificada únicamente si ambos

disvalores (de acción y resultado) ínsito en el actuar típico, son neutralizados o compensados por un valor en la acción

y en el resultado, propio del tipo permisivo (causa de justificación)

Pero también se inferirá de lo expuesto, que no parece justo considerar de igual manera un comportamiento en el que

ni el disvalor de acción ni el del resultado propio del actuar típico están compensado, respecto a la situación en que al

menos se dé una compensación parcial, por neutralización de alguno de los dos disvalores.

La compensación parcial puede darse en alguna de estas situaciones:

1) Puede ocurrir que el disvalor de resultado se mantenga, y sólo se haya neutralizado el disvalor de la acción: Estos

supuestos, en los que el sujeto supone falsamente la presencia de los elementos objetivos de un tipo permisivo, han

recibido en doctrina la denominación de “error sobre las condiciones objetivas de una causa de justificación”.

2) La segunda posibilidad, es que el disvalor de acto permanezca intacto y sólo se haya compensado el desvalor del

resultado: Esta situación, en la que el agente logra un resultado axiológicamente valioso sin haber conocido las

circunstancias justificantes de su acción, se trata bajo el nombre de “la ausencia del componente subjetivo del tipo

permisivo”.

Tanto la constelación de casos que se ubican bajo el rótulo de “error sobre las condiciones objetivas de un tipo

permisivo”, como los supuestos de “ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo” constituyen, a mi entender,

hechos con un menor contenido de injusto , al darse sólo una configuración parcial de los dos disvalores que integran

el injusto penal, mereciendo en consecuencia un tratamiento diferente y también -en consonancia con el principio de

proporcionalidad- una respuesta punitiva distinta, respecto a los casos en los que aparecen plenamente configurados

ambos disvalores. No obstante, estas situaciones han recibido en doctrina un tratamiento dispar, manifestándose

importantes consecuencias prácticas de sus diferentes soluciones.

Analizaré a continuación las causas de justificación en particular, para luego pasar revista a las soluciones que se

propugnan en doctrina respecto a las situaciones de configuración parcial del injusto: el error sobre los elementos

objetivos de un tipo permisivo; y la ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo.

54
 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR

Como ya lo he expresado, las causas de justificación pueden encontrarse en cualquier parte del orden jurídico. Así, por

ejemplo, en el derecho civil está legislado el “derecho de retención” que es la facultad que corresponde al tenedor de

una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (art.

3.939, C. Civil) En el ejercicio de este derecho, una persona puede mantener en su poder una cosa que le ha sido

entregada bajo la obligación de devolver, hasta tanto el dueño de la cosa le abone el importe del trabajo realizado sobre

la misma. De ocurrir esta situación, quien retiene la cosa realizaría la conducta típica “retención indebida” (art. 173,

inc. 2 del C.P.), pero justificada, al ejercer un derecho otorgado por el ordenamiento civil.

La ley penal también contempla varios supuestos justificantes, alguno de ellos con carácter general (previstos en el

libro primero) y otros establecidos específicamente para ciertos comportamientos típicos (en el libro segundo del C.P.).

Ejemplo de estos últimos, lo constituye el aborto terapéutico (art. 86, inc. 1 del C.P.)

Ahora bien, de todas las causas de justificación reconocidas por nuestro derecho positivo, sólo me ocuparé en

particular, de dos de ellas: El “estado de necesidad justificante” (previsto en el art. 34, inc. 3 del C.P.) y la “legítima

defensa” (defensa propia, art. 34, inc. 6; defensa de tercero, art. 34, inc. 7 y legítima defensa privilegiada,

contemplada en el art. 34, inc. 6, segundo párrafo, del C.P.)

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El “estado de necesidad” puede producir efectos sistemáticos diferentes: La justificación (estado de necesidad

justificante, art. 34, inc. 3 del C.P.) o la exculpación (estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2,

segunda parte, del C.P.), de quien actúa en situación de necesidad.

Del estado de necesidad exculpante (“el que obrare violentado... por amenazas de sufrir un mal grave e inminente”,

Art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), me ocuparé al analizar las causales que excluyen la culpabilidad.

El estado de necesidad justificante, está contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., estableciendo que no es punible :

“El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”;

La naturaleza justificante de esta causal, es reconocida en forma unánime por la doctrina nacional. El fundamento

legitimante radica en “el interés preponderante”: Hay un mayor interés en la evitación de un mal de cierta entidad que

en la de uno de menor significación, siempre que no sea posible evitar ambos.

Por una parte, es posible distinguir entre el estado de necesidad agresivo y estado de necesidad defensivo (ambos

supuestos contemplados, de manera indiferenciada, en el inc. 3, art. 34 del C.P.)

El estado de necesidad es “agresivo” cuando la conducta del agente se proyecta sobre bienes o personas que nada

tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar.

Ejemplo: Para escapar de un perro rabioso, “X” ingresa al domicilio de “N”.

En el caso, “N” sufre el menoscabo de su intimidad (violación de domicilio, art.150 del C.P.) al ingresar un tercero a

su domicilio sin su consentimiento, siendo que él ha sido totalmente extraño al mal que “X” quiere evitar (la

55
 mordedura de un perro rabioso). La acción de “X” que se proyecta sobre el interés de “N”, afectándolo, es en este

sentido “agresiva”.104

En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o interés sacrificado es la fuente generadora del mal que se

quiere evitar.

Ejemplo: “X” es perseguido por un dóberman del cual “N” es propietario. “X” para evitar ser mordido por el animal,

lo mata de un disparo.

En este caso, el bien sacrificado constituyó la fuente de peligro que amenazaba afectar al bien de mayor valor

(integridad física de “X”), por lo que su destrucción (muerte del animal) fue la resultante de una conducta “defensiva”

que se proyectó sobre el bien del que emergía la amenaza del mal.

También cabe distinguir entre estado de necesidad por colisión de bienes (o intereses ) y estado de necesidad por

colisión de deberes.

ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE BIENES O INTERESES

Conforme a la transcripta disposición legal, los requisitos estructurales de este tipo permisivo son los siguientes:

1. ASPECTO OBJETIVO

a) Situación de peligro inminente para un bien jurídico.

La primera condición esencial para que pueda considerarse configurado el estado de necesidad justificante, es la

inminencia de un peligro de afectación a un bien jurídico.

Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido generado por una conducta humana.

Ejemplo: “X” prende fuego a pastos secos, y el imprevisto cambio de viento proyecta el fuego hacia una casilla de

madera donde yace un niño durmiendo.

También el mal puede provenir de un acto de decisión humana.

Ejemplo: “A”, bajo amenazas de muerte, conmina a “B”-administrador de los bienes de “C”, a que firme la

transferencia de un inmueble de éste a su favor.

Pero el peligro puede ser también atribuible a la naturaleza.

Ejemplo: La caída de un rayo produce un incendio que se proyecta sobre una vivienda habitada, no quedando otro

camino que sacrificar unas mantas ajenas para salvar al morador.

Cualquiera de estas situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si para neutralizar la amenaza del

mal, resulta necesario causar un hecho típico que, comparativamente con el evitado, constituye un mal de menor

entidad.

El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que está pronto a ocurrir. Todo dependerá de las especiales

circunstancias y del tipo de riesgo que amenace al bien. En algunos casos no podrá determinarse con seguridad el

momento inicial, pero cuando la producción del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que ya

hay inminencia.

104
Téngase presente, que se trata de una “agresión” legítima, al actuar en estado de necesidad justificante, por lo que el sujeto titular del
bien sacrificado, nunca podría repeler la agresión al pesar sobre él un deber de tolerancia. Cuando analicemos la legítima defensa, se
verá que una de las condiciones de configuración de esta causa de justificación, es que una persona , para poder defenderse
legítimamente, debe ser objeto de una agresión ilegítima. Las agresiones legítimas, no habilitan la repulsa en legítima defensa

56
 El bien amenazado que se quiere salvar, no es necesario que esté penalmente protegido; cualquier interés es

susceptible de fundamentar la justificación de la acción tendente a su conservación o salvamento.

b) La situación de necesidad.

Se da una situación de necesidad, cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza al bien, sea necesaria-como

única forma de salvamento, o como la alternativa menos lesiva- la afectación de otro bien o interés de un tercero.

Para que pueda justificarse la conducta típica del agente, ella debió haber sido necesaria en el sentido expresado, lo

cual se define tomando en consideración el contexto en el que se produjo su realización.

Ahora bien, no basta la circunstancia de que el agente haya tenido la posibilidad material de realizar otra acción de

salvamento que sea inocua o menos lesiva para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder

efectividad o disminuir las chances de preservación del bien amenazado. No habrá obligación por parte del agente de

tener que optar por una acción menos lesiva si simultáneamente es menos efectiva.

Ejemplo: Así, si para apagar el incendio que amenaza una vivienda, el sujeto dispone de mantas de las cuales valerse,

alguna de las cuales son de un gran valor por su confección y material, y otras son más rudimentarias y económicas,

deberá tomar aquellas de menor valor (por ser la conducta menos lesiva) si ello no incide produciendo una merma en

la efectividad de la conducta de salvamento. Pero si, vebi gracia, las mantas de mayor valor las tenía a su alcance,

mientras que las otras se encontraban en una habitación más alejada y el tiempo que insumiría en ir a buscarla

significaría una extensión del incendio que haría más dificultoso su control, el sujeto actuaría justificadamente si toma

las mantas de mayor valor, por ser las éstas las que le garantizan una mayor efectividad.

La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implícito el requisito de que la acción desplegada debe ser apta para la

salvación del bien amenazado. No será necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo

justificarse su conducta aunque no haya tenido éxito en su cometido. Pero sí se requiere que la acción emprendida sea

idónea para neutralizar el riesgo que amenaza el bien.

c)La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal que se causa.

Se exige para la justificación del comportamiento, que el mal que se quiere evitar sea de mayor entidad que el que se

provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificación:

1) la evitación de un mal de igual magnitud que el que se evita.

Ejemplo: En medio de un naufragio, “N” lucha con “B”, por un madero que sólo puede soportar el peso de una

persona. “N” da muerte a “B” y logra asirse al madero con el que salva su vida.

El mal que “N” causó (destrucción de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su propia muerte), por lo que

no habrá actuado justificadamente por no ser mayor el mal evitado. 105

2) Con mayor razón aun, no habrá justificación si el mal causado es mayor respecto al impedido. Ejemplo: La caída de

un rayo produce un incendio que amenaza destruir un vehículo de “N”, quien lo salva desviando el fuego hacia la

vivienda deshabitada de “X”, de mucho mayor valor que el automotor de “N”.

Si bien se lee, nuestra ley no compara “bienes” sino “males”; por lo que, requerir que el bien salvado sea más

importante que el sacrificado, puede no siempre ser correcto. La situación de necesidad por conflicto de bienes o

105
Luego veremos, que este hecho, si bien antijurídico, no será culpable, por haber actuado en “estado de necesidad exculpante”

57
 intereses, puede darse en circunstancias en que la afectación de un “bien” de mayor valor que el que se salva, pueda

significar la causación de un “mal” menor. Esto nos lleva a la necesidad de analizar los criterios en base a los cuales se

determina la entidad de los males.

En verdad, el análisis comparativo de los bienes en conflicto, será la primera de las circunstancias a considerar en la

definición de la magnitud de los males. Así, en los ejemplos dados, en los que el fuego se proyecta sobre un lugar

habitado poniendo en riesgo las vidas de los que allí se hallan, parece claro que el sacrificio de un bien material para

evitar la muerte de cualquiera de los habitantes, significará un mal de menor entidad que la pérdida de una vida

humana. Sin embargo, no siempre resulta sencillo determinar cuál es el mal menor. Y ello es así, pues bienes que en

abstracto pueden tener una determinada diferencia axiológica en su favor, en la situación particular tal diferencia

puede desaparecer, o incluso alterarse, considerándose más importante la preservación de aquel bien que, en la

consideración general, aparecía como el menos valioso.

Ejemplo: En abstracto, la integridad física tiene un mayor valor que bienes patrimoniales. Pero, en el caso en

particular, una insignificante lesión puede constituir un mal menor, respecto a la destrucción de bienes de gran valor.

Por todo ello explicitamos a continuación algunos criterios que pueden servir de base para la comparación de los

males.

1.- Como decíamos, se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien amenazado y el bien que se necesita

sacrificar en aras del salvamento de aquél. La importancia que se asignará a cada uno no puede ser antojadiza, sino que

vendrá definida normativamente. Al respecto, el orden jurídico establece la gradación axiológica de los bienes. En la

Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país con jerarquía constitucional, se

reconocen a los bienes personalísimos- y entre ellos, la vida, la dignidad, la libertad- como más importantes que otros.

El propio código penal, al establecer las sanciones correspondientes a la afectación de los distintos bienes, está

indicando el valor que se asigna a cada uno. Así, por ejemplo, la sanción más severa prevista para la conducta de matar

a otro, en relación a la establecida para el apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena, es claramente indicativa del

mayor valor otorgado a la vida en relación con la propiedad. De todas formas, ello no pasará de ser una mera

indicación necesaria de complementación.

2.-La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. Así, probablemente no esté justificado matar a un perro de raza y

de gran valor económico para evitar una pequeña excoriación en el tobillo que podría provocar un cachorro juguetón.

En cambio, sí sería válido matar al animal si la amenaza de lesión es mayor.

De igual forma, una herida de bala en una pierna justificaría la irrupción en un vehículo ajeno para transportar al

herido aun contra la voluntad del dueño del vehículo, pero ya no lo estaría si es para transportar a quien sufrió un

pequeño esguince que sólo le produce una molestia al caminar.

3.-Las chances de concreción del peligro en lesión. Así, reemplazar un riesgo por otro (causalidad de reemplazo)

puede estar justificado en la medida que signifique una baja en las chances de concreción del riesgo en lesión 106.

106
No se debe confundir este supuesto de disminución de riesgos por reemplazo (“causalidad de reemplazo”) de un peligro por otro
de menor entidad o con menores chances de concreción en lesión, que tiene aptitud justificante (estado de necesidad justificante) con
los casos de disminución de un mismo riesgo que produce la atipicidad del comportamiento.

58
Ejemplo: Si un león está a punto de devorar a una persona, y su compañero de caza se encuentra ante la alternativa de

efectuar un disparo hacia el animal o no hacer nada dejando que el león devore a su compañero, pero al tener mala

puntería las chances de matar al animal son iguales que la dar en la cabeza de su compañero, actuaría legítimamente si

a pesar de ello efectuara el disparo, en razón de que desde una perspectiva “ex ante” (como corresponde que se haga el

análisis de los elementos objetivos del permiso), habría disminuido las chances de muerte de su compañero. En efecto,

si dejaba que su amigo se enfrentara al león, las chances de concreción de ese riesgo en muerte eran seguras (de un

100%); en cambio si efectúa el disparo, disminuye (por causación de reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que

es el porcentaje que tiene de dar en el animal salvando la vida de su compañero).

No se trata de un supuesto de atipicidad por falta de imputación (disminución del mismo riesgo), sino que la

generación de un nuevo peligro que antes no amenazaba a su compañero de cacería, consistente en el riesgo de matarlo

con el disparo (causalidad de reemplazo), produce, simultáneamente, una mejora en las situación general del cazador,

al sustituir un contexto de muerte segura, por otro más favorable.

Estos son sólo algunos criterios que pueden ser de utilidad a la hora de determinar la entidad de los males en juego.

Ahora bien, cuando se trate de bienes personalísimos (como la vida, la libertad o el honor) la entidad del mal no podrá

estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.

Así, no sería legítimo que, para evitar el mal que significaría la muerte de cien personas que viajan en un tren, se haga

un cambio de vías dirigiendo el vagón hacia un lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les

puede advertir de ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la de dos,

podrá ser cierto desde una perspectiva puramente cuantitativa, pero no cualitativamente, y es ésta la que debe primar

en el ámbito del derecho, regido por criterios de valoración.

d) Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.

Hay situaciones que no podrían considerarse justificadas por más que los males en juego puedan presentar entidades

diferentes, si la forma de solucionar el conflicto no es socialmente adecuada.

Ejemplo: Quien está en lista de espera para un transplante de riñón, no actuará lícitamente si le extrae, contra su

voluntad, el órgano a un tercero, por más que con ello haya salvado su vida y sólo haya provocado una lesión grave en

el otro (y también la privación de libertad)

e) El carácter de extraño respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que actúa en la situación de necesidad.

Al respecto no hay coincidencia en la doctrina respecto a los alcances de este requisito. No cabe duda alguna que se es

extraño al mal que se quiere evitar, si el riesgo tiene un origen no imputable al agente. No toda situación en la que el

riesgo ha sido creado por el sujeto quitará a éste la posibilidad de actuar legítimamente si pretende neutralizar el riesgo

por él generado sacrificando un bien de menor entidad. Desde luego que, si la causación ha sido fortuita, ello no podría

ser obstáculo para seguir considerando “extraño al mal” al mero causante de su producción. De igual manera, si la

provocación del mal ha sido intencional, ello significará que ya no es extraño. Por lo tanto, el caso problemático se da

cuando el peligro ha sido causado por una conducta imprudente o negligente del sujeto.

Ejemplo: Quien imprudentemente arroja una colilla de cigarrillo encendida cerca de elementos inflamables causando

un incendio ¿podrá ser considerado extraño al mal, si luego para evitar que el fuego se propague a una vivienda

59
vecina, rompe la vidriera de un negocio y toma los extinguidores con los que logra controlar el incendio? La mayoría

de la doctrina, entiende que ser extraño al mal, significa no haberlo causado intencionalmente ni imprudentemente, por

lo que en tal caso, negaría la justificación de la acción de salvamento.

En mi opinión, sólo la creación intencional del peligro debería constituir un obstáculo para la aplicación de esta causal

de justificación. Conforme a ello, aun cuando se haya provocado imprudentemente el riesgo, la conducta posterior de

sacrificar un bien menor estará justificada, si lo hace para neutralizar el peligro creado. Ahora bien, dado que el peligro

ha sido generado por una conducta imprudente, siendo ello la causa de tener que sacrificar un bien ajeno, debería

responder a título de culpa.

Entiéndase bien, no se trata de que la conducta de sacrificar al bien menor sea culposa. Si analizamos el ejemplo

anterior, quien rompe la vidriera para tomar los extinguidores que utilizará para apagar el fuego, realiza la acción

dolosa de destruir una cosa ajena (en este caso la vidriera y el contenido de los extinguidores). Por lo tanto su conducta

es típica del delito de daño doloso (art. 183 del C.P.)

Ahora bien, de compartirse la opinión que sustentamos, tal hecho estaría justificado por estado de necesidad

justificante. Lo que ocurre, es que la conducta anterior de arrojar la colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables

al ser infractora de elementales deberes de cuidado, e incidir decisivamente en el resultado lesivo (sacrificio del bien

de menor valor), estaría cumpliendo con los requisitos de imputación: generó un riesgo prohibido y tal riesgo se

materializó en el resultado. Por lo que correspondería poner a cargo del autor el resultado típico a título de culpa. Y

como al momento de realizar el acto imprudente, no existía la situación de necesidad, no es posible justificar el hecho

configurándose el injusto.

Sin embargo, en el ejemplo dado, tal conducta es atípica porque el daño culposo no ha sido tipificado como delito en

el derecho penal argentino (el art. 183 del C.P., contempla la forma dolosa de daño)

Válido es reconocer, que esta concepción es muy minoritaria en la doctrina nacional, siendo dominante la posición que

sostiene que ser extraño significa no haber creado el riesgo en forma intencional ni tampoco imprudentemente, por lo

que, en el caso que estamos analizando la concepción dominante consideraría configurado el injusto doloso de daño.

f) Que el sujeto actuante, no tenga la obligación legal de soportar el riesgo.

En ciertos casos, a pesar de que se den los requisitos señalados, el hecho igualmente podría ser antijurídico, si el autor

es sujeto que está obligado a soportar el riesgo. Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que

desarrollan, por la profesión que ejercen, se encuentran en la obligación de soportar ciertos riesgos inherentes a tales

actividades (bomberos, policías, médicos, enfermeros, etc.)

Ejemplo: el médico de guardia de un hospital no podrá invocar el estado de necesidad para justificar su omisión de

atender a un enfermo, alegando que con ello pretendió evitar un posible contagio de la enfermedad.

Claro está, que la obligación de soportar el riesgo no puede extenderse hasta exigir la inmolación del obligado. Un

policía no está obligado a enfrentarse a los asaltantes, si su inferioridad es evidente y lo llevaría a una muy probable

pérdida de su vida.

No es un requisito de configuración del tipo permisivo “estado de necesidad justificante”, el lograr el salvamento del

bien amenazado. En otras palabras, aun cuando del sujeto no tenga éxito, porque, por ejemplo, el bien que quiso

60
 preservar igualmente fue afectado o destruido, el tipo permisivo estará configurado en su aspecto objetivo, si se dieron

todas los requisitos anteriormente enumerados.

Ejemplo: En el caso del que rompe la vidriera, si a pesar de ello, el sujeto a quien pretendía salvar ya había inhalado

demasiado gas, pereciendo igualmente a los pocos minutos, habrá actuado en estado de necesidad justificante respecto

al daño producido, aunque no se haya logrado evitar el mal mayor.

PERSPECTIVA DESDE LA QUE SE DETERMINA LA CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS

DEL TIPO PERMISIVO

Un aspecto importante es definir desde qué perspectiva de análisis se habrá de determinar la configuración o no de los

elementos objetivos del tipo permisivo. Esto es, si la comprobación de la presencia de cada uno de los componentes

objetivos de la causa de justificación debe hacerse desde una perspectiva “ex post”, constatando- a partir de los

conocimientos adquiridos después que ocurrieron los hechos- si los mismos estaban presenteS en el caso que se

analiza, o si, por el contrario, tal decisión debe tomarse ubicándose mentalmente el juzgador (o quien analiza el caso)

en el momento en que se llevó a cabo la acción, sin tomar en consideración los conocimientos adquiridos a posteriori

(perspectiva “ex ante”)

De seguirse el criterio “ex post”, se debería negar la justificación por falta de elementos objetivos del tipo permisivo,

en los casos en que el sujeto tenga una percepción equivocada de las circunstancias representándose erróneamente una

situación de necesidad inexistente; y ello aunque tal error no sea imputable al agente.

Ejemplo: Un bromista solicita auxilio aproximándose a su ventana, gritando que se está incendiando su departamento

y que no puede salir. “X” ingresa al edificio y rompe la puerta de ingreso al departamento del bromista con intención

de salvarlo.

Conforme a la perspectiva “ex post”, habría que afirmar la configuración del injusto de daño (art. 183 del C.P), pues,

con posterioridad al despliegue de la acción cuya conformidad al derecho se está indagando, se pudo comprobar que

nadie estaba en peligro. Por lo tanto, la destrucción de la cosa ajena era innecesaria.

Este mismo caso se resolvería de manera diferente si la óptica de análisis es “ex ante”, esto es, colocándose

mentalmente el analista, en el momento en el que el autor inicia la conducta para definir desde esa perspectiva si se

daban o no las circunstancias objetivas. Para ello habrá que tomar en cuenta los conocimientos que tendría un hombre

razonable, de manera tal que si el error es invencible, se tendría por configurado el aspecto objetivo del tipo y se

justificaría el hecho, a pesar de que con posterioridad al despliegue de la acción se haya comprobado que tal situación

de necesidad no existía.

En síntesis, estos ya no serían casos de “justificación putativa” sino de real justificación, aunque con posterioridad

(juicio de determinación ex post), se constatara la inexistencia de los elementos objetivos de la justificación

erróneamente supuestos por el autor al momento de desplegar su acción. 107

Un importante sector de la doctrina alemana, admite que, al menos con relación a los elementos de la justificación que

atienden a circunstancias inciertas o futuras, su determinación deba realizarse conforme a una ponderación “ex

ante”.108

107
Así, Bacigalupo, “Principios... pp.276/277.,
108
Roxin, ob. cit., pp. 593.

61
 En igual sentido, en la doctrina española Muñoz Conde, si bien refiriéndose a la legítima defensa, 109 sostiene: “sería

absurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inminencia de lo que objetivamente puede considerarse una

agresión compruebe pausada y tranquilamente todos los datos objetivos que avalan esta creencia antes de proceder a

defenderse”.110 Por lo que la comprobación efectuada a posteriori de los hechos, y de la que resulte que tales

circunstancias sólo se dieron en la imaginación del agente, no debe conducir necesariamente a la negación de su

justificación.

Está extraordinariamente debatida la cuestión referente a si el juicio de requeribilidad tiene que ser formulado en el

instante de la ejecución de la acción respecto a todos los elementos objetivos del correspondiente tipo permisivo

(como lo sostienen Zielinski en la dogmática alemana 111 y Sancinetti en la argentina 112

), o si esta prognosis “ex ante”

se aplica sólo a algunos ( y en su caso a cuáles), correspondiendo verificar “ex post” la efectiva configuración objetiva

de las demás.

Entiendo que para dar una respuesta a estos interrogantes, se deberá tener en consideración el fundamento de la causa

de justificación en particular, para determinar cuál de los intervinientes debe soportar el riesgo de error. 113

ASPECTO SUBJETIVO

Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva. El

aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad justificante, se integrará con la representación por parte del

sujeto actuante, de la situación objetiva de necesidad (concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la

justificación) En mi opinión, en ello se agota el componente subjetivo de esta causa de justificación.

En cambio, sector mayoritario de la doctrina requiere, además de tal representación, que el autor haya actuado con la

voluntad de evitar el mal mayor ( concepción volitiva del presupuesto subjetivo de la justificación)

La diferencia de estas posiciones puede apreciarse en la resolución del siguiente caso. El sujeto que al ver que una

persona yace desmayada por la emanación de gas, rompe la vidriera y con ello evita su muerte, si a pesar de reconocer

la situación lo hizo porque quería causarle un daño al dueño del negocio al romper el vidrio y no porque haya querido

salvar a la persona, para quienes participamos de la concepción meramente cognoscitiva, su conducta estará

justificada. Para los qienes exigen un especial contenido de voluntad, tal comportamiento sería antijurídico porque el

componente subjetivo del tipo permisivo no estaría configurado al faltar la voluntad de salvamento.

En la determinación del contenido subjetivo del tipo permisivo se plantea una discusión similar a la que se da respecto

al contenido del dolo. Se recordará que, al respecto, hay dos posiciones que tratan de explicar el contenido del dolo: la

teoría de la representación y la de la voluntad, bastando para la primera - como su nombre lo indica- la representación

por parte del agente de todos los elementos objetivos del tipo (en ese caso, del tipo prohibitivo); mientras que, para la

teoría de la voluntad, ello es sólo una parte esencial pero no suficiente del dolo, el cual requiere, además, la voluntad

de producción del resultado (el cual faltará si el sujeto confía en su no producción). De igual forma, con respecto al
109
El argumento es igualmente válido para el estado de necesidad justificante.
110
Muñoz Conde, Francisco, “Legítima defensa putativa.Un caso límite entre justificación y exculpación” publicado en “Fundamentos
de un sistema europeo de derecho penal. Libro de homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona, 1995, pp. 192.
111
Zielinski, Diethart. “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito”, traducción de Marcelo A. Sancinetti,
Hammurabi, Bs.As., 1990, pp 279 y ss.
112
Sancinetti, Marcelo A. Teoría del delito y disvalor de acción. ; Hammurabi, Bs.As., 1991, pp.553.
113
En este sentido, Jakobs, Günther, Derecho Penal-parte general, pp. 425 y sig.

62
 componente subjetivo de las causas de justificación, están quienes sólo requerimos una representación por parte del

autor, de la situación objetiva (en este caso, del tipo permisivo) y los que exigen, además de ello, una especial voluntad

(que en el estado de necesidad justificante, será la voluntad de salvamento)

EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE DEBERES.

Discute la doctrina si el estado de necesidad por colisión de deberes se da, únicamente, cuando colisionan dos deberes

de actuar, o si también debe ser incluido supuesto en el que colisionan un deber de actuar y otro de omitir.

En todo caso, hay colisión de deberes cuando el sujeto se encuentra en una situación tal, en la que el cumplimiento de

un deber llevará necesariamente a la infracción de otro de los deberes a su cargo.

Ejemplo: El bañero que observa cuando dos personas caen al río desde una embarcación, sin que ninguna de las dos

sepa nadar. Si sólo puede salvar a una de ellas, siempre se estará omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra

(colisión de dos deberes de actuación).

Señala Jeschek, que “...en el tratamiento de la colisión de deberes hay que distinguir entre los casos en que cabe

realizar conforme a derecho una graduación del rango de los deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal

diferenciación no resulta posible”114.

Cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse cumplimiento al de mayor rango. En esta

determinación puede incidir la diferencia cualitativa de los bienes a los que se refieren los deberes, pero ello será sólo

una de las pautas a considerar. Así, por ejemplo, el especial deber que emerge de una posición de garantía, es

normalmente, preponderante respecto al deber general de auxilio que pesa sobre cualquier persona fundada en

principios de solidaridad mínima.

Por el contrario, si los deberes son de igual jerarquía, la doctrina discrepa en el tratamiento dogmático que hay que dar

al incumplimiento de uno de los deberes.

Para algunos, esta sería una diferencia importante con el estado de necesidad por colisión de bienes o intereses, en el

que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el que se causa; en cambio en el estado de necesidad por

colisión de deberes, aun cuando el deber infringido sea de la misma jerarquía que el cumplimentado, su

incumplimiento estaría justificado por estado de necesidad. 115

En cambio, para otro sector doctrinario, sólo cabría exculpar a quien, no pudiendo cumplir ambos deberes, opta por

uno de ellos, infringiendo otro de igual jerarquía. 116

La primera de las posiciones merece preferencia, pues sería un contrasentido que, en determinadas circunstancias,

cualquiera sea el comportamiento que lleve a cabo el sujeto, siempre actuará ilícitamente.

LA LEGÍTIMA DEFENSA.

Otro de los tipos permisivos contemplados en el libro segundo del código penal con un carácter general, es la llamada

“legítima defensa”, que puede ser de la propia persona o de sus bienes (legítima defensa propia, art. 34, inc. 6) o de un

tercero (legítima defensa de un tercero. Art. 34. inc. 7). Además, en los dos últimos párrafos del inc. 6, nuestra ley

contempla lo que en doctrina se conoce como “legítima defensa privilegiada”.

114
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal-parte general, 4ta. edición, pp.328.
115
Stratenwerth, Günter, ob. cit, pp.152; también Bacigalupo, Enrique. “Principios...”, pp.274
116
Este es el pensamiento de Jescheck, ob. Cit. pp. 329.

63
 LA LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA.

La defensa necesaria es un supuesto de excepción que permite la defensa por mano propia, estando condicionada la

legitimidad de la conducta defensiva a la presencia de determinadas circunstancias objetivas y subjetivas expresamente

previstas en la ley.

Artículo 34. “No son punibles:...

6º El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

Conforme a ello, actuará lícitamente quien, siendo víctima de una ilegítima agresión, se encuentra en la necesidad de

tener que afectar bienes jurídicos del agresor, utilizando un medio que, conforme a las circunstancias del caso,

aparezca como necesario y, además, racional, para la defensa de su persona o bienes (requisitos positivos) y bajo la

condición de no haber provocado suficientemente con un accionar precedente (requisito negativo), la agresión que

pretende impedir o repeler.

Sólo bajo estas circunstancias la conducta típica estará justificada. Cada una de estas condiciones requiere ser

analizada en su significación legal.

Agresión, provocación suficiente y simple provocación como conceptos distintos

Reviste especial importancia a efectos de determinar cuál es la conducta legítimamente defensiva, la calificación
que se le dé a aquella acción que, dentro de un contexto situacional determinado, sea desencadenante de un conflicto
en el que se afecten (por peligro o por lesión) uno o más bienes jurídicos.
La importancia de la calificación de aquella conducta generadora del conflicto de bienes, catalogándosela ya sea,
como agresiva, simplemente provocativa o suficientemente provocativa, es palmaria, debido a que la situación jurídica
de los protagonistas del hecho, varían diametralmente en relación al encuadre jurídico de la primer acción.
Ejemplo: X injuria a Z ; Z reacciona a golpes de puño contra X ; ante ello, X se traba en lucha con Z resultando
ambos con lesiones leves.
Para resolver el precedente caso, es fundamental decidir cómo vamos a calificar a la conducta inicial de X, si
como : a) una simple provocación ; b) una provocación suficiente ; c) o si constituye una agresión ilegítima.
Si consideramos a la injuria proferida por X como una simple provocación (a), las lesiones que éste causó a Z
estarían justificadas. Z sería un agresor ilegítimo, y X se habría defendido utilizando un medio necesario y racional en
la defensa de su honor, siendo legítima su defensa, en razón de que las “simples” provocaciones no impiden justificar
el acto defensivo del provocador. Sólo quien provoca “suficientemente” no puede luego pretender ampararse en el
derecho a una defensa necesaria.
Por el contrario, si entendemos que el accionar de X fue “suficientemente” provocador (b), tanto las lesiones que
éste infirió a Z como las que Z ocasionó a X serían ilegítimas. Las lesiones que X ocasionó a Z no podrían estar
justificadas pues, si bien su comportamiento fue defensivo (Z sería el agresor), tal defensa no está amparada por esta
causa de justificación, al haber precedido a la agresión de Z, un acto “suficientemente” provocativo por parte de X.
Pero tampoco serían legítimas las lesiones que Z le causó a X, debido a que no está legitimado reaccionar ante una
provocación: el provocado que reacciona agrediendo al provocador, queda fuera del derecho por ser un agresor
ilegítimo.
Por último, si catalogamos la conducta injuriante de X como una agresión ilegítima al honor de Z, (c), sería éste el
que estaría actuando en legítima defensa de su honor, siendo por lo tanto, las lesiones causadas por Z a X justificadas,
mientras que las inferidas por X a Z serían no sólo típicas sino también antijurídicas.

64
 Si al caso analizado le agregamos la intervención de un tercero en defensa de X, la conducta de aquél sería
conforme a derecho en los supuestos “a” y “b” por legítima defensa de tercero (art. 34, inc. 7 del Código Penal), no así
en el supuesto “c”, en razón de que le ley permite defender al provocador suficiente, condicionado a que el defensor no
haya participado en tal provocación.
De lo expuesto se puede inferir que existe un orden lógico a seguir en la averiguación de si en un caso se dan o no
todas las condiciones impuestas por el inc. 6 del art. 34 del C.P., para considerar a una conducta como defensa
legítima. Es lógicamente necesario comenzar por determinar cuál es la conducta ilegítimamente agresiva, pues, a
través de ella, sabremos cuál es la persona que se encuentra en la necesidad de defender su persona o bienes
injustamente atacados (o amenazados) y recién entonces podremos averiguar - respecto del agredido - si cumple o no
con las exigencias legales : positiva una (utilización de un medio necesario y racional en su defensa), negativa la otra
(no haber provocado suficientemente la agresión).
De allí la necesidad de contar con un concepto claro de agresión, para diferenciar a ésta de aquellas acciones
meramente provocativas (“simple” o “suficiente” provocación).
En razón de que nuestro Código Penal, al igual que el español (art. 20, inc. 4º), exige para justificar la defensa de
persona o bienes, la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, resulta imprescindible : a) elaborar
dogmáticamente un criterio que permita diferenciar conceptualmente la conducta ilegítimamente agresiva del accionar
provocador ; b) lograr una pauta de deslinde entre la conducta suficientemente provocativa y la simple provocación.
AGRESIÓN ILEGITIMA. CONCEPTUACIÓN
Para caracterizar a la agresión ilegítima señalaremos tres requisitos básicos que, a mi entender, la misma debe
reunir, ellos son :
1 QUE SE TRATE DE UNA CONDUCTA HUMANA: Por lo que quedan fuera de este concepto no sólo aquellos
hechos en los que no intervino el hombre (hechos de animales o cosas) sino también cuando a pesar de ser hechos del
hombre éste no actuó por hallarse sometido a fuerza física irresistible o en estado de involuntabilidad.
Respecto al ataque de animales, si para defenderse el hombre atacado mata al animal, este comportamiento típico
de daño (art. 183) no estará justificado por legítima defensa por faltar el primer requisito (la agresión), pero si por el
estado de necesidad justificante. Ahora bien, si el animal está amaestrado y es instrumentado por su dueño, el hombre
atacado puede dirigir su comportamiento defensivo contra quien azuza al animal, y en tal caso sí habría una defensa
legítima.
2 CON VOLUNTAD LESIVA: Una conducta humana que afecte la persona o derechos de otro, es una condición
necesaria pero no suficiente para la configuración de la agresión, requiriéndose, voluntad lesiva por parte del que la
realiza. Semánticamente el término agresión indica la necesidad de que la voluntad del autor de la acción se encamine
intencionalmente a la afectación del bien. No es pacífica la doctrina en cuanto a la exigencia de éste requisito 117.
La consecuencia más importante de exigir intencionalidad lesiva en la agresión, es la de negar tal carácter a las
acciones imprudentes o negligentes, aunque afecten bienes o intereses ajenos.
Cabe aclarar que, el no considerar agresivas a las conductas infractoras de deberes de cuidado, no implica
necesariamente negar la posibilidad de justificar la acción de quien, para evitar que se lesione su persona o derechos,
reacciona contra el imprudente, causándole alguna afectación a los bienes del mismo, sino que, solo negamos que tal
accionar sea considerado legítima defensa (por faltar la agresión ilegítima), pero nada impide que, si dan todas las
exigencias del mismo, encuadre en el tipo permisivo estado de necesidad justificante (art. 34 inc. 3 del C.P.) 118
117
Exigen intencionalidad lesiva para considerar agresión : Jiménez de Asúa, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. T. IV 2da. Edición,
Losada, pp. 170. ; Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Tratado de Derecho Penal - Parte General”, T. III, Editorial Astrea, 1981, pp. 597 ;
mantiene esta posición en su nueva obra Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal-Parte General. pp.591; De la Rúa, Jorge, “Código
Penal Argentino-Parte General”, 2da. edición, Depalma,1997, pp. 583/584. En la doctrina española es una exigencia muy extendida
entre los autores, así, entre otros : Gómez Benítez, José Manuel, “Teoría Jurídica del Delito - Derecho Penal - Parte General”, Editorial
Civitas, Madrid, 1984, pp. 334. En contra : Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal-Parte General. pp.259; también
en“Derecho Penal - Parte General”, Hammurabi, 1987, pág. 230.
118
Dice Zaffaroni : “Es inadmisible la legítima defensa contra la conducta meramente imprudente puesto que, lo que cabe, tratándose de
culpa inconsciente, es advertir al sujeto del peligro en que pone los bienes ajenos” y luego agrega “...todo caso de culpa consciente en
que el sujeto titular del bien jurídico conoce el peligro y el sujeto que actúa con imprudencia sabe de ese conocimiento y también sabe
que el titular no ha asumido el riesgo, es simultáneamente una conducta con voluntad lesiva, dirigida contra la libertad del sujeto pasivo
de la imprudencia”. Zaffaroni Eugenio Raúl, T III, pp. 597/598.; también en Zaffaroni/Alagia/Slokar; Derecho Penal- Parte General,
pp.591
En igual sentido Luzón Peña, quien argumenta que, “si el sujeto actúa en forma imprudente tiene bajo su control la realización de la
conducta imprudente, no habría peligro inminente para algún bien jurídico individual, y cuando este peligro se presente es por pérdida

65
 La agresión puede tener lugar a través de una acción o puede cometerse por omisión 119, pudiendo ser ésta propia
(por ejemplo, quien pudiendo hacerlo sin riesgo para su persona, se niega a trasladar a un herido para su atención) o
impropia ( el carcelero que recibiendo orden de liberar al detenido se niega a hacerlo) 120
.
3.- QUE SEA UN ACCIONAR ANTIJURÍDICO: Es decir, llevado a cabo sin derecho por su autor. Cuál es el
criterio para decidir la ilegitimidad de una agresión, es uno de los temas que discute la doctrina.
Para algunos, lo decisivo es determinar si el sujeto titular de los bienes sobre los que recae la acción agresiva, tiene
o no la obligación de tolerar la misma. Si no existe obligación, la acción que los afecte o ponga en peligro es
ilegítima121.
Otro sector doctrinario sostiene que la ilegitimidad de la agresión lo determina el que la acción no esté autorizada
por el derecho (antijurídica)122.
Esta última postura es la que considero correcta.
Por lo expuesto constituyen agresiones ilegítimas las llevadas a cabo por inimputables (menores, dementes) o por
quienes se hallen en un error de prohibición indirecto o en estado de necesidad exculpante, pues si bien actúan
inculpablemente, su accionar es ilegítimo 123. Tampoco es necesario que el accionar sea típico, en el sentido de ser una
acción penalmente relevante. La ley sólo exige la ilegitimidad de la agresión, por lo que no es necesario que constituya
un injusto penal.
Estrechamente vinculado con la caracterización de la agresión ilegítima, se encuentra el tema de cuáles son los
bienes legítimamente defendibles, debido a que un sector doctrinario y jurisprudencial, restringe indebidamente el
concepto de agresión al entender que la misma consiste únicamente en un ataque físico, por vía de hecho 124.
También en la doctrina y jurisprudencia española encontramos similar restricción al concepto de agresión. Así,
Rodríguez Devesa sostiene: “Gramaticalmente la palabra agresión tiene dos acepciones : una estricta, la de “acometer
a alguno para matarle, herirle o hacerle cualquier daño”, y otra mas amplia, equivalente a “acto contrario a derecho de
otro”. La jurisprudencia tiende a usar el término en el sentido más restringido, como acometimiento material, físico,
directo”125.
Rechazamos esta concepción restrictiva del concepto de agresión, que tiene por efecto negar la posibilidad de
autodefensa de importantes bienes como el honor, el patrimonio, la honestidad, etc., especialmente cuando la
afectación de los mismos no pone en peligro a la persona de su titular. Nuestra Ley - a diferencia de lo que ocurre con
otros códigos -, no limita los derechos susceptibles de ser legítimamente defendidos, ya que dispone “...o de sus
derechos” (art. 34, inc. 6 del C.P.).

del control por el sujeto , en cuyo caso, en uno ni en otro momento cabrá hablar de agresión por falta de peligro inminente o del control
de la voluntad, o bien cuando el sujeto no pierda el control, al producirse el peligro inminente bastará con avisarle o detener la acción
sin lesionarlo” (en “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Barcelona, 1978, pp. 181 y ss.)
119
En contra, negando que las omisiones puedan constituir agresiones, Gómez Benítez, José Manuel, obra citada, pp. 337.
120
El argumento dado por Luzón Peña, afirmando que la misma no afecta bienes jurídicos individuales, por lo que no puede
considerarse agresión ilegítima (obra citada, pp. 160/161) es refutado acertadamente por Zaffaroni, quien contesta que si bien la
omisión se funda en un deber general de solidaridad, no por ello tutela únicamente el sentido de solidaridad social, sino que ésta resulta
tutelada solo secundariamente (Tratado, T III, pp. 599)
121
Es la posición sostenida en nuestra doctrina por Malamud Goti, quien luego de desechar la búsqueda de un criterio fijo en virtud del
cual pueda establecerse en abstracto qué es lo legítimo y qué no lo es, recomienda que la cuestión debe ser aprendida en el instante en
que la acción afecta los intereses de un tercero, y en ese preciso contexto. Y agrega : “ una acción que no es ilegítima en su origen, se
transforma en tal en el momento de hacerse necesaria la defensa” Jaime E. Malamud Goti, “Legítima defensa y Estado de Necesidad”,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977, pp. 33.
122
Lleva razón Bacigalupo al observar que esta discusión solo puede tener alguna consecuencia práctica “ en la medida que la
obligación de tolerar de parte del agredido y la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tengan un contenido
recíproco (el “agredido” debe tolerar el ejercicio del derecho del “agresor”) Bacigalupo, Enrique; Principios de derecho penal, pp.261)
Entendemos que las acciones que constituyen abuso de derecho (art. 1071 segunda parte del Código Civil Argentino), son
antijurídicas.
123
Distinta es la cuestión de si frente a la agresión de menores, dementes, o ebrios, opera una restricción “ético social” al derecho de
defensa del agredido. En este sentido Gómez Benítez, Juan Manuel, obra citada, pág. 3232. También Bacigalupo, Enrique, obra citada,
pp 258/259, quien considera que en la práctica los resultados de negar carácter agresivo a la acción de un incapaz de culpabilidad o
inimputable o del que obra por error, son similares a la de restringir la amplitud de la defensa en razón de que, frente a tales sujetos,
carece de sentido la ratificación del orden jurídico como tal y sólo queda un derecho individual de defensa.
124
Atribuye Núñez el origen de esta equivocada interpretación a Julio Herrera quien comentando la fórmula del Código Penal de 1886,
de idéntica redacción al actual en lo referente a la legítima defensa, sostenía que la única defensa legítima era la de la persona, y cuando
la ley habla de derechos - sostenía Herrera - debía entenderse en el sentido de los derechos inherentes a ella, como ser la integridad
personal y la libertad. Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal” T. 1, Lerner, 1976, pág. 351 y sig.
Al respecto, ver la jurisprudencia citada por Jiménez de Asúa en su Tratado T. IV, pág. 162 y la mencionada por Rubianes, Carlos J. “El
Código Penal y su interpretación jurisprudencial”, T. 1, pág. 179 N° 3.
125
Rodríguez Devesa, José María, “Derecho Penal Español”, T. 1, pág. 480.

66
 Por ello, y en consonancia con la opinión actualmente dominante en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país,
entendemos que todos los bienes y derechos, sean éstos materiales o inmateriales, tengan o no protección penal, son
susceptibles de defensa legítima por su titular o pur un tercero 126.
Como lo afirma Soler, “ el problema no consiste en seleccionar determinados bienes para declarar que sólo esos son
defendibles, sino en la proporcionalidad, racionalidad o necesidad de la defensa” 127.
Por lo tanto, cualquier intencional afectación (por acción u omisión de bienes o derechos de un tercero, constituye
una agresión, que en caso de ser antijurídica, habilita la defensa lícita por parte del agredido. Así por ejemplo, es
posible defender legítimamente el derecho a la tranquilidad nocturna, el derecho a la intimidad, el honor, etc.

IV.- LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE: DESLINDE CONCEPTUAL DE LA SIMPLE PROVOCACIÓN.

A.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES SUSTENTADAS POR LA DOCTRINA NACIONAL.
Dos son los aspectos esenciales que sobre el tema analiza la doctrina nacional y sobre los cuales no existe acuerdo,
ellos son :
1.- Qué se entiende por acto provocativo ; 2.- Cuándo tal provocación puede considerarse suficiente.
1.- LA PROVOCACIÓN: Respecto al significado que se atribuye al término “provocación”, existen al menos dos
posiciones doctrinarias diferentes. Si bien, al parecer, existe acuerdo en requerir que objetivamente el acto tenga
entidad provocativa, las disidencias se manifiestan al referirse al contenido subjetivo del mismo. Para algunos, un
accionar imprudente, no podría ser considerado provocador, al exigir un ánimo provocativo en el sujeto 128. Otros en
cambio, admiten tanto la provocación intencional como la imprudente 129.
2.- LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIÓN: Siendo necesario deslindar la simple provocación de la
provocación suficiente, discute la doctrina respecto a la entidad que debe tener el acto provocativo para ser
considerado suficiente. Pasaremos revista a las principales posiciones.
Soler, exige para considerar a una conducta como suficientemente provocativa, la existencia de una cierta
proporción entre la acción provocadora y la agresión desencadenada por ella, de manera tal que sin llegar a justificar la
reacción (la que siempre será injusta) al menos la haga excusable 130.
En similar posición se encuentra Bacigalupo, quien requiere una entidad tal en el acto provocativo para ser
considerado suficiente, que determine un estado de inimputabilidad en el agresor, de modo tal, que la reacción de éste
sea antijurídica pero no culpable131.
Ricardo Núñez, luego de señalar que el acto provocativo debe ser suficiente para determinar una agresión de la
índole y de la intensidad de la producida, agrega, que la medida que le confiere a la provocación el carácter de tal, no
puede determinarse en abstracto, sino conforme a las circunstancias del caso en concreto, en lo que coincide con
Jiménez de Asúa132 133.
Por su parte, Zaffaroni, sin perjuicio de reconocer que las circunstancias del caso serán decisivas en lo que a la
determinación de la suficiencia se refiere, encuentra en la previsibilidad de la agresión un criterio general para
determinar si la provocación fue suficiente. Es decir, que la posibilidad de provocar la agresión sea la menos
previsible, en forma tal que, las reglas elementales de prudencia, indicasen la abstención de una conducta semejante en
las circunstancias dadas, agregando que, para la suficiencia de la provocación no debe computarse los caracteres
personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia 134.
126
Sólo quedarían excluidos los bienes supra personales de los que sea titular el Estado (como por ejemplo el orden público) salvo que
se trate de bienes individuales (como el patrimonio económico del Estado) los que sí pueden ser legítimamente defendidos (conforme la
opinión de Bacigalupo, Enrique, ob. cit. Pág. 226 ; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado, T. III, pág. 618 ; Gómez Benítez, José Manuel, ob.
cit., pág. 330/331.
127
Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tea, 1978, T. I, pág. 345.
128
“La suficiencia no tiene como único parámetro la materialidad de la conducta, sino también el comportamiento subjetivo del autor :
no hay provocación culposa” Núñez, Ricardo C. “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, 1988, pág. 144.
129
Lo admiten : Zaffaroni, Trat. T. III, pág. 612, quien advierte que semánticamente la palabra provocación no requiere la intención de
desencadenar la reacción, pues una de sus acepciones es “mover a “ ; Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pág. 230 ; Bustos Ramírez, Juan
“Manual de Derecho Penal Español - Parte General”, Ariel, Barcelona, 1984, quien señala la inconsecuencia de exigir intencionalidad
en el acto provocativo y contentarse con la imprudencia en la configuración de la agresión (pág. 238).
130
Sebastián Soler, Trat. T. I, pág. 355
131
Enrique Bacigalupo, ob. cit., pág. 230.
132
Núñez Ricardo C. T. I, pág. 360 y sig.
133
Jiménez de Asúa, Luis, T. IV, pág.
134
Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal - Parte General”, Ediar, 1985, pág. 493.

67
 B.-NUESTRA POSICION SOBRE EL TEMA.
1.- EL CONCEPTO DE PROVOCACIÓN: Con referencia a la discusión planteada en la doctrina respecto al
contenido subjetivo requerido para considerar un acto como provocativo, y antes de exponer nuestra opinión,
queremos destacar algo que no deber ser objeto de confusión. La discusión sobre el carácter intencional o imprudente
no se refiere a la acción en sí, sino al carácter ofensivo del acto. Quien en una reunión realiza un comentario en el que
se refiere a los políticos con términos ofensivos, sin saber que uno de sus interlocutores es un dirigente político, realiza
una acción (la de proferir tales expresiones) en forma intencional; pero, sin embargo, no hubo intención de ofensa 135.
Hecha esta aclaración, manifestamos nuestra coincidencia con quienes admiten como provocador no sólo las
ofensas intencionales, sino también las imprudentes. Estas son nuestras razones.
Admitiendo el término “provocación” mas de una acepción válida, el intérprete debe optar por aquél significado
que genere consecuencias más convenientes desde una perspectiva político criminal. En virtud de ello, debemos tener
presente al interpretar tal expresión, que la ley penal exige un requisito similar, al regular al tipo permisivo Estado de
Necesidad Justificante (art. 34, inc. 3 del C.P.), requiriendo para su configuración que, quien causa un mal para evitar
otro mayor inminente, sea extraño al mismo. También respecto a esta exigencia lega, se discute en doctrina si ser
extraño significa que el sujeto no haya dado origen, ni intencional ni imprudentemente al mal que quiere evitar o, por
el contrario, basta para ser considerado ajeno al mismo, con que su creación no haya sido intencional.
Al ser un requisito común establecido por la Ley, para la configuración de estas causas de justificación, el que el
sujeto no haya - con su acción anterior - provocado la situación conflictiva de bienes, pareciera que la respuesta al
interrogante común (¿la creación imprudente de la situación, obsta la aplicación del tipo permisivo?), debería ser
coincidente para ambos supuestos.
Sin embargo, al ser distintos los hechos que se autorizan a realizar en uno y otro tipo permisivo, siendo también
diferente la magnitud ofensiva del acto a justificar, corresponde - a nuestro entender - una solución diferenciada.
En efecto, si tenemos en cuenta que a quien actúa en legítima defensa la ley le autoriza a causar un mal en el
agresor que puede ser igual y aún mayor que el que trata de evitar en su persona o bienes (siempre que utilice un
medio necesario y racional para repeler la agresión), y lo comparamos con el hecho contemplado en el art. 34, inc. 3
del C.P., en el que sólo se justifica la acción que cause un mal menor que el que se trata de evitar, parece lógico que se
deba ser más exigentes para la configuración del tipo permisivo del inc. 6 del art. 34 que para el contemplado en el inc.
3 del mismo artículo, por la señalada razón, de que en aquél se justifican las acciones de un mayor efecto lesivo.
Téngase en cuenta, además, que en el estado de necesidad justificante, el sujeto sufre el menoscabo del bien que se
sacrifica en aras del de mayor valor, puede ser a su vez, el titular del bien salvado 136, situación ésta que en la legítima
defensa nunca se da.
Por otra parte, también en el estado de necesidad justificante, el titular del bien que se sacrifica pudo haber dado
origen con una conducta ilegítima (al igual que el injusto agresor) a la necesidad de afectación (estado de necesidad
defensivo)137.
Conforme a lo expuesto, entendemos que será considerado provocador en el sentido legal, quien intencional o
imprudentemente haya desencadenado la agresión ilegítima.
Esta posición podría ser objetada señalándonos que con ello se consagra el principio “qui in re illicita versatur
tenetur etiam pro casu”, al obligar a soportar al provocador, todas las consecuencias que con su accionar imprudente
desencadene138.

135
Una situación distinta es la de quien ni siquiera conoce el carácter ofensivo de sus dichos, la que no debe ser confundida con el caso
expuesto.
136
Por ejemplo quien rompe una vidriera para salvar al dueño del local que se está asfixiando por pérdida de gas.
137
Así, quien imprudentemente saca a pasear un puma por las calles de la ciudad, y obliga a un tercero a tener que matar al animal para
salvar la vida de un niño que fuera atacado por el felino.
138
Es manifiesta la preocupación de un importante sector de la doctrina española ante la posibilidad de que por vía de interpretación del
tercer requisito de la legítima defensa, se filtre el repudiado principio del versari in re illicita. Al respecto, ver Córdoba Roda, Juan, “Las
eximentes incompletas en el Código Penal”, publicaciones del Instituto de Estudios Jurídicos, Oviedo, 1966, pág. 113 y sig.
En la doctrina argentina, fue Sebastián Soler quien claramente advirtió sobre este peligro, y es una de las razones que lo lleva a aplicar
la teoría del exceso en la causa,, para los casos de legítima defensa imperfecta, con la finalidad de atenuar la responsabilidad del
suficiente provocador. Sebastián Soler, T. I, pág. 356 y 372 y sig.. Sobre las dificultades para aceptar la teoría del exceso en la causa en
nuestra legislación, ver Núñez, Ricardo C., T. I , pág. 426 ; Zaffaroni, Eugenio R., T. III, pág. 641.

68
 Sin embargo, entendemos que tal objeción no sería correcta, pues sólo estamos admitiendo que un accionar
imprudente puede impedir a quien lo realizó, que su conducta defensiva posterior encuadre en el art. 34, inc. 6 del C.P.
(y siempre que tal provocación sea suficiente), pero con ello no negamos que tal accionar pueda ser considerado
legítimo.
En efecto, si tal como lo entendemos, es posible encuadrar en el tipo permisivo estado de necesidad justificante, la
conducta de quien creó el mal que quiere evitar, de forma no intencional 139, la acción imprudente que sea considerada
suficientemente provocadora, solo impedirá a su autor ampararse en la legítima defensa, pero nada obstará a que si se
dan las demás exigencias del inc. 3 del art. 34, (en especial que el mal que cause sea de menor entidad que el que
evita), se pueda justificar las lesiones que el provocador cause en la persona o bienes del agresor, por haber actuado en
estado de necesidad justificante.
2.-LA SUFICIENCIA DE LA PROVOCACIÓN : Dos son los aspectos que debemos analizar para determinar si
tienen incidencia o no, en la determinación de la suficiencia de la provocación. Ellos son :
a) El carácter antijurídico del acto provocado ; b) una cierta entidad en la provocación.
a) PRIMER ASPECTO DE LA SUFICIENCIA DEL ACTO PROVOCATIVO : SU ANTIJURICIDAD.
Si el efecto que la ley atribuye a la acción suficientemente provocativa es al de no justificar la conducta defensiva
del provocador, se puede inferir de ello, que toda conducta suficientemente provocativa será, necesariamente, un
accionar antijurídico140.
Entendemos que sería contradictorio que a un sujeto por realizar una conducta conforme a derecho, el mismo
ordenamiento jurídico le niegue la posibilidad de defenderse legítimamente, pues, de esa manera, se estaría obligando
a soportar una injusta agresión a quien desplegó una acción que el mismo orden jurídico lo facultaba realizar.
Por lo tanto, si una conducta lícita es desencadenante de una agresión, será simple provocación. Así, quien reclama
el pago de una deuda, lo que ofusca a su deudor quien acomete contra aquél, no podrá ser considerado suficiente
provocador de tal agresión, quien regresa al hogar, por mas que desencadene la ira de los patoteros que se encuentran
en la esquina, tampoco podría ser considerado provocador suficiente de la agresión, pues realizó un accionar conforma
a derecho141.
El primer requisito entonces, para considerar a una provocación como suficiente, será el carácter ilegítimo del
acto ; suficiente como para ser desvalorado por el derecho (antijurídico) 142.
b) LA ENTIDAD DEL ACTO PROVOCATIVO :
La entidad que debe tener el acto provocativo para ser considerado suficiente, no se puede precisar en abstracto. La
determinación ha de hacerse en cada caso en concreto de manera empírico-cultural 143, y dependiendo de la calidad de
las personas, del medio en que actúan, de las modalidades del hecho, en especial las circunstancias anteriores y
concomitantes al mismo, etc.
Todas estas circunstancias serán decisivas para la determinación de la previsibilidad de la agresión, criterio éste que
entendemos de gran utilidad : para catalogar a la provocación como suficiente 144.

139
Este es el sentido que le damos a la expresión ser extraño al mal que quiere evitar. En igual sentido : Núñez, Ricardo C., T. I, pág.
334 ; Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal”, T. II, Abeledo Perrot, 1977, pág. 189 ; Jiménez de Asúa, Luis, T. IV, pág.
394.
No es posible desarrollar en este trabajo las razones en las que basamos nuestra interpretación. Señalamos solamente que, si se
entendiera que quien imprudentemente generó la situación de necesidad debe responder por lo que realice en ese estado tendiente a
salvar el bien que sin intención puso en peligro, implicaría la consagración del repudiado principio del versari in re illicita.
140
Quedan comprendidas dentro del concepto de conductas contrarias a derecho, aquellas acciones que contraríen los usos y
costumbres, en tanto éstos puedan ser fuentes atributivas de derechos (art. 17 del Código Civil). También consideramos como
antijurídicas las conductas que constituyen abuso del derecho (art. 1071, segunda parte, del Código Civil).
141
En tanto en la jurisprudencia argentina como en la española existen fallos que excluyen a los actos lícitos como provocación
suficiente. El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba sostuvo : “ No constituye actitud provocativa el ejercicio de un
derecho propio, porque no es un acto ilícito (Cód. Civ. Art. 1071 ; Const. Nac. art. 19). (Publicado en la obra de Barberá de Riso, María
C. “Doctrina Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba”, Vol. I, pág. 176, Depalma, 1983. También la Cámara del Crimen de
la Capital ha dicho que : el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, no constituyen provocación suficiente. Citado por
Jiménez de Asúa, T. IV, pág. 239. En España el Tribunal. Supremo sostuvo que la conformidad del acto desencadenante de la agresión,
excluye la provocación suficiente. Ver al respecto, Córdoba Roda, Juan, ob. cit., pág. 113.
142
Que la conducta suficientemente provocadora es antijurídica parece ser lo afirmado por Zaffaroni, al señalar : “Que la provocación
de la situación de defensa sea antijurídica - y por definición debe serlo - no significa que la “agresión” sea siempre en tales casos una
defensa legítima (ni que la verdadera agresión sea la provocación) T. III, pág. 605. En contra, sosteniendo que la provocación suficiente
no necesita ser antijurídica, Bacigalupo, Enrique, ob. cit., pág. 229.
143
Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit., pág. 237.
144
Conforme a la posición de Zaffaroni, ob. cit. T. III, pág. 608.

69
 La sola circunstancia subjetiva del agresor de sentirse personalmente mortificado o moralmente afectado, no puede
incidir en la calificación de suficiente que se le da a una provocación 145.
En este sentido es importante la advertencia que formula Zaffaroni en el sentido de que para determinar la
previsibilidad de la agresión (criterio válido para decidir la suficiencia) no deben computarse los caracteres personales
del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia.
No compartimos el criterio elaborado por Pacheco 146 y seguido en nuestro país por Soler y Bacigalupo, requiriendo
para considerar suficiente a una provocación, una entidad tal que extinga o atenúe la responsabilidad del agresor, pues,
como con razón observa Núñez, esta manera de caracterizar la provocación suficiente, tiene el inconveniente de
convertir la teoría de la provocación de la agresión “ en la cuestión del valor de la provocación como excusa, sin
advertir que de lo que se trata no es de atenuar la responsabilidad del agresor, que puede no haber incurrido en ningún
delito, sino de declarar ilegítima la reacción del provocador” 147.

PROVOCACIÓN SUFICIENTE : DESLINDE CONCEPTUAL DE LA AGRESIÓN ILEGÍTIMA.

A esta altura del desarrollo del tema, el interrogante que inmediatamente surge es el siguiente : teniendo presente
que todos los bienes y derechos pueden ser ilegítimamente agredidos - y por lo tanto legítimamente defendidos -, estén
o no aquellos penalmente tutelados, ¿Queda algún espacio propio a la provocación suficiente ? o, en otras palabras,
¿Existen conductas que sin ser agresivas, pueden ser catalogadas como suficientemente provocativas, o, por el
contrario, toda provocación suficiente, es ya, en sí misma, una verdadera agresión ?
Jiménez de Asúa respondió a este último interrogante en 1922 en forma afirmativa :”Entendidas rectamente las
palabras que el Código emplea puede concluirse que, basta que el que se vea obligado a defenderse no haya empezado
por ser un injusto agresor”148
Fue precisamente otro de los grandes pensadores del derecho penal argentino, el profesor Sebastián Soler, quien
con sus agudas reflexiones convenció al mismo Jiménez de Asúa de que estaba en un error, al observarle : “Esta tesis
tiene, ante la ley, la deficiencia de interpretar la disposición si el tercer apartado del inciso no existiera y, como en
otros códigos, los únicos requisitos de la legítima defensa fueran los dos que la otra doctrina reconoce : agresión y
necesidad, puesto que provocación suficiente no es otra cosa quisiera decir que agresión ilegítima. Pero esta manera de
interpretar la ley, adolece de un defecto fundamental que la invalida : en vez de interpretarla la niega, al suponer que el
legislador al expresarse no ha querido decir nada ; si “provocación suficiente” quiere decir “agresión ilegítima”, no era
necesario que la ley dijera dos veces la misma cosa” 149
Pues bien, si “provocación suficiente” y “agresión ilegítima” no referencian a una misma realidad, corresponde que
las diferenciemos conceptualmente. Creemos que existen dos grandes grupos de acciones suficientemente
provocativas, las que, por presentar particularidades distintas, exigen un tratamiento separado.
A.- PRIMER GRUPO DE CONDUCTAS SUFICIENTEMENTE PROVOCADORAS : Las integran aquellas
acciones que, siendo antijurídicas y a pesar de afectar algún bien o derecho de tercero, no pueden ser consideradas
agresivas, por faltarles el requisito ( a nuestro modo de ver esencial), de intencionalidad en la lesión.
Las acciones imprudentes o negligentes (infractoras de deberes de cuidado) componen este primer grupo.
B.- SEGUNDO GRUPO DE ACCIONES SUFICIENTEMENTE PROVOCATIVAS : Incluimos en él, a todas
aquellas conductas que dentro de un contexto situacional determinado, constituyen agresiones ilegítimas a la persona o
derechos de otro, pero tomadas en un contexto diferente, y habiendo perdido actualidad ( por haber cesado dicha
agresión), tienen el efecto de ser desencadenantes de una nueva agresión ilegítima, comportándose respecto a éstas,
como acciones suficientemente provocadoras de dicha agresión 150.

145
Bustos Ramírez, Juan, ob. cit., pág. 238.
146
Joaquín Francisco Pacheco, “El Código Penal Concordado y Comentado”, T I, Madrid, 1870, pág. 155.
147
Núñez, Ricardo C., ob. cit. T. I, pág. 363, nota N° 270.
148
Jiménez de Asúa, Luis, Adiciones, pág. 387.
149
Soler, Sebastián, Trat. T. I, pág. 353
150
“La provocación es un concepto distinto de la agresión ilegítima. Mientras ésta ha de ser actual o inminente, la provocación consiste
en un ataque ya consumado” Antón Oneca, José, D.P.T.I, 1949, pág. 249.

70
 El análisis del siguiente caso, nos permitirá clarificar lo dicho : “A” emprende a golpes de puño contra “B”, éste se
defiende también con sus puños, siendo ambos separados por un tercero. “A” y “B” se causaron recíprocamente
lesiones leves.
Si tuviéramos que calificar la conducta de “B” no dudaríamos en afirmar que se trató de un accionar legítimo, pues
actuó en legítima defensa, al utilizar un medio necesario y racional en la repulsa de la injusta agresión, y además por
no haber provocado la misma.
Pero si al supuesto de análisis le agregáramos que, luego de ser separados, “B” se dirige a su casa en busca de un
arma con el que luego regresa al lugar de la pelea e intenta matar a “A”, veremos que esta nueva conducta de “B” no
podría ser considerada legítima, pues, ni objetivamente (por haber cesado la agresión en su contra), ni subjetivamente
(pues su finalidad no fue la defensa sino la venganza), puede ser considerada como defensiva. Por el contrario, este
accionar sería agresivo e ilegítimo, siendo en esta circunstancia “A” quien se halla en la necesidad de defender su vida.
Ahora bien, si para evitar ser muerto “A” golpea a “B” con un bastón causándole lesiones ¿podríamos justificar las
mismas encuadrando la conducta de “A” en el art. 34, inc. 6 del C.P. ?. Entendemos que no, por las razones siguientes.
Si bien es cierto que “A” se encontraba en una situación de necesidad de salvar su vida, y lo hizo con un medio
necesario y racional, fue él, quien con su conducta anterior de atacar a “B” provocó suficientemente la agresión por
parte de éste.
La calificación que se dé a una conducta, puede variar con relación al marco situacional en el que se la ubique. Esto
es lo que ocurre en el caso analizado, respecto a la inicial acción de “A” de golpear con los puños a “B”. En un
contexto la misma es considerada agresión ilegítima, pero fuera del mismo, al haber perdido actualidad y ser el factor
desencadenante de una nueva agresión es considerada, como suficientemente provocativa de ésta.
Entendemos que cada conducta agresiva, al crear la necesidad de defensa en el agredido, integra junto con el
accionar defensivo de éste y el acto desencadenante de la agresión - si lo hubiere - un contexto situacional.
Entre un contexto y otro, puede existir una distancia temporal muy breve, como ocurre en los casos en que un
sujeto que comenzó actuando en legítima defensa, se excede dando cuatro a cinco golpes de puño más de lo necesario
al haber cesado la agresión (exceso extensivo). Estos golpes de más, constituyen una nueva conducta ilegítimamente
agresiva (y por lo tanto generadora de un nuevo contexto situacional), que determina la necesidad de defensa por parte
del receptor de tales golpes ; sólo que la defensa de éste no será legítima pues su conducta anterior de agredir a quien
ahora se excede en su defensa, fue la causa desencadenante (una suficiente provocación) de esta nueva agresión.
Sintetizando lo expuesto, en este segundo grupo, la diferencia entre los conceptos de agresión ilegítima y
provocación suficiente, ya no es de carácter esencial, como ocurría con el primero, en el que se referenciaban a
acciones de naturaleza diferente, sino, la distinción es de tipo contextual : una misma conducta puede ser considerada
agresión ilegítima o provocación suficiente según el contexto en el que se la analice. La conducta agresiva no se
convierte en provocación suficiente, sino que, esa misma acción es, por un lado, ilegítimamente agresiva en una
situación determinada (tan es así que justificaría la defensa necesaria y racional del agredido) y provocación suficiente
en un contexto diferente (por haber perdido actualidad como agresión y ser desencadenante de una nueva conducta
ilegítimamente agresiva). Por último, antes de concluir, consideramos importante destacar lo siguiente : Cuando una
conducta reúne todas las condiciones para ser considerada agresiva, se la debe calificar como tal, independientemente
de la magnitud de la defensa del agredido. En el supuesto de que este accionar defensivo sea marcadamente
desproporcionado con relación a la agresión, esto nunca tendrá incidencia a los efectos de calificar a la conducta
defensiva como ilegítima, por la utilización de un medio innecesario o irracional.
Creímos necesario hacer esta aclaración, pues el análisis de los casos dados por los tratadistas para ejemplificar
supuestos de provocación suficiente, pareciera indicar que se incurre en el señalado error.
Uno de los ejemplos de los que con mayor frecuencia se utiliza en doctrina es el del ladrón que huyendo con la
cosa furtiva, es perseguido pro el dueño de la misma, señalándose que aquél no podría invocar legítima defensa contra
éste por existir provocación suficiente.

71
 El otro ejemplo muy utilizado es el de quien injuria gravemente a otro que reacciona con armas con intención de
matarlo. También en este caso se afirma que el injuriante no podría defenderse legítimamente por haber provocado
suficientemente la agresión151.
Nos cuesta armonizar la afirmación que realizan estos mismos autores en sus obras, en el sentido que todos los
bienes y derechos son susceptibles de ser legítimamente defendidos ( y por lo tanto ilegítimamente agredidos, pues sin
agresión no hay legítima defensa), con esta ejemplificación en la que se dan los casos de agresiones a la propiedad y al
honor, calificando a tales acciones como suficientemente provocativas.
Respecto de la injuria, no creemos que estos autores duden en considerar como legítima defensa del honor, la
conducta de quien le da un cachetazo para evitar que el sujeto siga injuriándolo produciéndose lesiones leves 152. ¿no
estaría tomando en consideración la reacción experimentada por el injuriado a los efectos de calificar al acto injuriante
como agresión ilegítima o provocación suficiente ?
Si así fuera, entendemos que con ello se produce una profunda alteración en el análisis, al tomar en consideración
circunstancias que hacen a la calificación de una defensa como ilegítima, para convertir lo que es una verdadera
agresión al honor (la injuria) en una provocación suficiente, y una acción defensiva (aunque ilegítima por irracional)
en una agresión153.
Iguales reparos nos merece la solución que se da al caso del ladrón. Preguntarse si éste puede defenderse
legítimamente del dueño de la cosa que lo persigue para matarlo, es un interrogante mal planteado. Siendo la
provocación suficiente un elemento negativo de la defensa legítima, y siendo el ladrón agresor, sería incorrecto
preguntarse por la legitimidad de la “defensa” de éste.

LÍMITE TEMPORAL DE LA LEGÍTIMA DEFENSA:

La acción defensiva puede realizarse desde que la agresión es inminente (esto es, no se ha iniciado aún, pero es de

inmediata producción) y hasta tanto continúe desarrollándose la conducta agresiva. Por lo tanto, una vez que cesó la

agresión, ya no es posible alegar defensa. : El comportamiento posterior del agredido sólo podrá ser entendido como

una venganza-si es que reconoció el cese de la agresión-siendo por lo tanto un obrar ilegítimo.

Esto surge de la propia ley al establecer que la defensa debe ser para impedir o repeler la agresión. Se impide, cuando

aquélla aún no se ha iniciado; se repele la agresión que es actual.

NECESIDAD Y RACIONALIDAD DEL MEDIO EMPLEADO EN LA DEFENSA:

Quien se defiende deberá utilizar un medio necesario y racional. Estos no son conceptos equivalentes. Un medio puede

ser necesario pero a la vez irracional. Ejemplo: Un paralítico que vive sólo, puede necesitar efectuar un disparo con su

escopeta para que un niño no le hurte todos los días naranjas de su jardín, en razón de que de otra forma no le es

posible defender su bien. Sin embargo no podría afirmarse que tal medio sea racional.

A diferencia del estado de necesidad justificante, en la legítima defensa no es necesario que el mal que se cause al

agresor sea de menor entidad que el que evita sufrir el agredido: El agredido puede causar un mal igual o aún mayor al
151
Utilizan estos ejemplos : Soler ( T. I, pág. 354) ; Jiménez de Asúa ( T IV, pág. 237) ; Núñez (Manual, pág. 197 y T. I, pág. 362) ; por
su parte, Zaffaroni, reconoce que la injuria puede ser provocación suficiente o agresión ilegítima ( T. III, pág. 605 y 610)
152
Ricardo Núñez, en un artículo publicado en “La Ley”, T. 72, pág. 403 y sig., titulado “Ofensas verbales al honor y al pudor y
reacción de hecho”, comentando el caso Ciriaco Ibarrola, resuelto por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, destaca el acierto
del fallo al considerar a las ofensas verbales al honor y al pudor como agresiones susceptibles de ser repelidas legítimamente por el
agredido.
153
Esto - que a nuestro juicio es un error - es sostenido expresamente por Laje Anaya : “...traducida la expresión “provocación
suficiente” como ofensa, es claro que ese carácter tiene, como tal, que lesionar sentimientos, afectos o derechos. En tal hipótesis, la
ofensa no representa sino una agresión ilegítima dando lugar a la defensa en los términos de la letra b.” (se refiere el autor al requisito b
del inc. 6 del art. 34 del C.P.), y agrega más adelante “...si el provocador da lugar a una reacción que cae dentro del segundo elemento y
las cosas terminan allí, hay legítima defensa para el provocado porque el hecho se traduce justamente en una defensa. Pero si el
provocado, hasta ese momento en situación de poder defender o defenderse, reacciona fuera de los límites que le concede el segundo
requisito, todo habrá cambiado, y en función, ahora, de los tres elementos, el provocador suficiente conservará su calidad, y aquél por
obra y gracia de las letra a, b y c, será un agresor ilegítimo, que como tal, le creará al provocador una situación de peligro y necesidad
de defensa”. Laje Anaya, Justo. “Comentarios al Código Penal - Parte General”, Vol. I, pág. 436, Depalma, 1985.

72
agresor y su defensa seguirá siendo legítima. Y es que el agresor, con su conducta ilegítima, merece menor

consideración y protección del derecho respecto a aquél que va a sufrir las consecuencias de su comportamiento

asocial (el agredido).

Sin embargo, la ley pone un límite a la defensa, al exigir que el medio sea necesario y, además, racional. Necesario, en

el sentido de no disponer quien se defiende de otro medio menos lesivo e igualmente efectivo que el utilizado. Aunque

es válido recordar que no se exige al agredido la huída, ni aún cuando ésta sea posible. El agredido puede repeler la

agresión sin que pese sobre él el deber de escapar de su agresor. Esto sólo será una exigencia, en los casos en que el

agresor se encuentre en estado de inculpabilidad (menores, ebrios, dementes etc.), constituyendo una limitación a la

amplitud de la defensa por las especiales circunstancias en que se encuentra el agresor. Se argumenta que, siendo uno

de los fundamentos de esta causa de justificación, el que con la conducta defensiva se estaría ratificando la vigencia de

la norma, al ser el agresor un inimputable tal ratificación sería innecesaria.

Ahora bien, la ley exige, además, que el medio sea racional, lo que se determinará tomando en consideración varios

aspectos.

En primer lugar, cabe advertir que racionalidad del medio no significa identidad de los medios: Una persona que es

agredida con un arma blanca, puede defenderse legítimamente utilizando un arma de fuego. En tal caso no hay

identidad de medios pero sí racionalidad en la defensa.

Se deben considerar las características físicas del agresor en comparación con el agredido: No es lo mismo defenderse

de un boxeador que de una débil mujer. También la edad de los intervinientes, el estado de salud, los bienes jurídicos

en juego, etc, y en base a todo ello definir si el medio fue o no racional. Al respecto será importante tomar en

consideración cuál fue el mal que el agresor pretendía provocar y cuál el mal que el agredido causó al agresor. No para

negar la legitimidad de la conducta defensiva en todo caso en que el mal que se causa sea mayor que el que se evita

(como sería en el caso del estado de necesidad justificante), sino para descartar la justificación sólo en los casos de una

marcada desproporción entre tales males: No se puede legitimar la evitación de una ínfima afectación causando un mal

considerablemente mayor al agresor.

BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE LEGÍTIMAMENTE EN LA DEFENSA NECESARIA:

Sólo podrá estar justificada por legítima defensa, la afectación de la persona o bienes del agresor, nunca los de un

tercero ajeno al conflicto. Ejemplo: Quien para repelar la agresión efectúa un disparo con arma de fuego y lesiona a un

transeúnte, no habrá lesionado en legítima defensa, porque el bien afectado no pertenece al agresor.

En algunos supuestos, si bien el hecho no podrá subsumirse en el tipo permisivo “legítima defensa”, sí podrá

encuadrarse en el estado de necesidad justificante. Ejemplo: Para repeler la agresión tomo un valioso jarrón de la

estantería de un negocio y lo rompo por la cabeza del agresor. Si era el único medio que tenía-o el menos lesivo de los

disponible-para sacrificar utilizándolo como elemento de defensa, el daño (destrucción de la cosa mueble ajena) por

ser de un bien cuyo titular no era el agresor, no podrá estar justificado por legítima defensa, pero sí por el estado de

necesidad justificante (estado de necesidad agresivo), al causar un mal por evitar otro mayor inminente al que se fue

extraño.

REQUISITO SUBJETIVO:

73
Además de las condiciones objetivas señaladas, se requiere que el sujeto se haya representado la circunstancia objetiva

y haya actuado en consecuencia.

A modo de síntesis, y conforme a lo expuesto, no habrá legítima defensa en los siguientes casos:

1) Por falta de un requisito objetivo :

a) - Por no mediar agresión : Ejemplo : “X” es hipnotizado contra su voluntad, y una vez en trance hipnótico, recibe

la orden de apoderarse de una valiosa joya. “X” ingresa en el negocio de “N”, siendo sorprendido por éste al momento

de tomar un valioso collar, y aún cuando “N” se da cuenta de que “X” está en trance hipnótico lo golpea causándole

lesiones. Las lesiones que “N” ocasionó a “X” ¿ fueron en legítima defensa de su propiedad ?

Análisis : No, “N” no actuó en legítima defensa, pues al no existir agresión por parte de “X”, que al estar

hipnotizado no actuó (y no agrede quien no realiza conducta), falta un elemento objetivo de esta causal de

justificación.

- Por no ser inminente la agresión : Ejemplo : “A” dice a sus amigos que el día de su cumpleaños matará a su vecino

“B” como parte de los festejos. “B” se entera de ello y pudiendo dar aviso a la policía (ya que faltaba más de un mes

para el cumpleaños de “A”), mata a “A” para evitar que éste cumpla su amenaza.

- Por no ser actual la agresión (haber cesado la misma) : Ejemplo : “A” golpea a “B”. “B” ante la superioridad física

de “A”, va a su casa en busca de un arma y regresa al bar donde había sido golpeado, lesionando a “A” gravemente.

Análisis : La conducta de “B” no es legítima ya que si bien fue agredido por “A”, dicha agresión había cesado al

momento en que “B” causa las lesiones a “A”. La defensa para ser legítima debe consistir en una acción tendiente a

impedir una acción inminente o repeler una agresión actual. No está justificada la hipótesis de vengar una acción

anterior. En realidad, en este segundo tramo de los hechos es “B” quien se convierte en agresor de “A”.

- Por no ser ilegítima la agresión : Ejemplo : “X” al ser perseguido por un bravo dóberman, ingresa a la vivienda de

“L” para salvar su vida. “L”, conociendo todas las circunstancias relatadas, saca a los golpes a “X” de su domicilio.

¿Están justificadas las lesiones que “L” le causó a “X” ?.

Análisis : No. Las lesiones que “L” ocasionó a “X” son antijurídicas, ya que al no ser ilegítima la conducta de “X”,

( “X” al ingresar al domicilio de “L” realiza una agresión legítima debido a que actuó en estado de necesidad

justificante), no puede considerarse que “L” actuó en legítima defensa, por faltar la ilegitimidad en la agresión.

- Por ser irracional el medio empleado en al defensa : Ejemplo : “X” pudiendo con un empellón alejar a “N”, quien se

encontraba en estado de ebriedad y apenas podía sostenerse en pie, le asesta una mortal puñalada para evitar que “N”

siga molestándolo.

-Por mediar provocación suficiente por parte del agredido : Ejemplo : “A” provoca suficientemente a “B”. Este

reacciona agrediendo a “A”. Ante ello, “A” se defiendo causándole lesiones graves. ¿ Son legítimas las lesiones que

“A” infligió a “B” ?

Análisis : No. Las lesiones que “A” infligió a “B” son ilegítimas, pues “A” provocó suficientemente la conducta

agresiva de aquél, y siendo la falta de provocación por parte del que se defiende uno de los requisitos para la

configuración de la legítima defensa, no puede encuadrarse el accionar de “A” en este tipo permisivo.

74
 Por falta del requisito subjetivo :

Ejemplo : “A” sin saber que “B” lo estaba apuntando con un arma que traía en el bolsillo del saco, dispara sobre éste

causándole la muerte y evitando circunstancialmente su propia muerte.

Análisis : Si bien “A” impidió una agresión ilegítima inminente en su contra, sin embargo al desconocer esta

circunstancia, actuó sin el requisito subjetivo.

LEGÍTIMA DEFENSA IMPERFECTA:

Recibe este nombre aquella situación en la que, quien se defiende, ha provocado suficientemente la ilegítima agresión

en su contra. El suficiente provocador no actuará legítimamente si lesiona o mata al agresor, pero si lo hace para evitar

un mal grave e inminente, no se le podrá reprochar su injusto, por haber obrado en estado de necesidad exculpante

(art. 34, inc. 2, segunda parte del código penal).

LEGÍTIMA DEFENSA PRIVILEGIADA

Recibe esta denominación la situación prevista en la última parte del inciso 6 del art. 34 del C.P. El carácter

privilegiado se debe a que dadas las circunstancias allí señaladas, se presume (presunción legal iuris tantum) de que se

dieron las condiciones requeridas para legitimar el acto defensivo. Se trata de una presunción que admite prueba en

contrario.

LEGÍTIMA DEFENSA DE UN TERCERO ( art. 34 inc. 7 del C.P. )

Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legítimamente la persona o derechos de un tercero

ilegítimamente agredido. Incluso puede ser legítimamente defendido quien provocó suficientemente la agresión,

siempre que el que lo defienda, no haya tomado parte en tal provocación.

Es decir, que podrá defenderse legítimamente a quien :

a) No provocó la agresión ilegítima que sufre.

b) Provocó de una manera insuficiente la agresión.

c) Provocó suficientemente la agresión.

En este último caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal provocación, aclarando que, conocer la

provocación no significa haber tomado parte en ella.

Pero no podrá ser legítima, obviamente, si se defiende al agresor.

Esta disposición estaría demostrando que nuestra ley admite el carácter personal del injusto penal, como con acierto lo

advierte Zaffaroni.154 Ello en razón de que si el provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno

habrá actuado ilegítimamente por ser provocador suficiente, en cambio quien salió en su defensa habría actuado

justificadamente, por no haber participado en el acto provocativo.

JUSTIFICACIÓN POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO ( Art. 34 inc. 4 - segunda parte - del C.P. )

154
Zaffaroni, Eugenio R. Manual de Derecho Penal-parte general, pp.498.

75
En virtud de esta disposición legal, se produce una remisión a todo el orden jurídico, siendo justificado el hecho típico,

si en cualquier rama del derecho existe una autorización que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal

acción típica. Veamos un caso :

“A” lleva a arreglar su televisor al negocio de “B”. Transcurrida una semana, “A” pasa a retirar su TV, pretendiendo

llevárselo sin pagar a “B” por el trabajo realizado. Ante ello, “B” se niega a entregar el aparato, a pesar de ser

intimado por “A”.

Análisis : La conducta de “B” es típica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retención indebida). Al plantearnos su

antijuricidad, veremos que no se configura el injusto, en razón de que el derecho civil faculta a “B” a conservar la cosa

hasta tanto sea pagado por la reparación efectuada a la misma (derecho de retención contemplado en el art. 3939 del

C.C.)

Otro ejemplo : “A” observa que “B” huye al ser descubierto por “C” tratando de robarle su autoestéreo. Ante ello,

“A” corre detrás de “B” deteniéndolo por la fuerza para entregarlo a la autoridad policial. Este hecho ocurre en la

ciudad de Corrientes.

Análisis : La conducta de “A” es típica del art. 141 del C.P. Pero esta conducta típica no es antijurídica, pues los

códigos de procedimiento en lo penal, autorizan a cualquier particular a practicar la aprehensión del autor de un delito

de acción pública, cuando es sorprendido in fraganti en la comisión del mismo (art. 290 del C.P.P. de Corrientes.)

EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN,

COMO LIMITE A UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Deberán diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad, de los que configuran un límite a

una causa de justificación.

Atipicidad : Esta será la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en forma expresa (por ejemplo el

art. 150 del C.P.), o implícita (art. 162 del C.P.), requiere como condición para su configuración la voluntad en

contrario del titular del bien.

Límite a una causa de justificación : Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.

Ejemplo: “N” observa que la casa vecina se está inundando por pérdida de una canilla de agua, e ingresa a la vivienda

para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles del vecino.

Este comportamiento estará justificado, al presumirse la conformidad del dueño de casa con tal comportamiento. Pero

cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la voluntad en contrario del titular de la vivienda.

Los requisitos para que el consentimiento sea válido serán (tanto para generar atipicidad como para justificar el

hecho) :

1.- Que no esté viciado de error.

2.- Que no sea otorgado bajo los efectos de coacción.

3.- Que sea dado con anterioridad a la realización de la acción (o al menos en forma coetánea a ésta). No así si el

mismo se otorga con posterioridad (perdón del ofendido). En el consentimiento presunto, que tal presunción se dé al

momento en que se va a efectuar el comportamiento.

76
 4.- En el caso que funcione como límite a una justificante se requerirá además, que el bien del que se trate, sea de

aquellos que el derecho permite consentir su afectación (así, no es aceptado por el orden jurídico, el consentir por el

titular del bien jurídico vida, la afectación del mismo por un tercero).

EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSIÓN DEL DESVALOR DE ACTO O DEL DESVALOR DE

RESULTADO

Habiendo analizado algunas de las causas de justificación especialmente previstas en la ley penal, veamos ahora

algunos supuestos en los que, si bien se configura el injusto (conducta típica y antijurídica), se da una menor entidad

por exclusión del desvalor de acto o por falta del desvalor del resultado.

1.- El error sobre los componente objetivos de un tipo permisivo:

El componente subjetivo de la justificación, constituye la contrapartida de los elementos subjetivos del tipo

prohibitivo.155 Su efecto, como vimos, es compensar o neutralizar el disvalor de acción propio del accionar doloso.

Hay situaciones en las que puede estar presente sólo el componente subjetivo y no darse la faz objetiva del tipo

permisivo. Esto es lo que ocurre cuando se actúa bajo la falsa representación de las circunstancias objetivas de una

causa de justificación.

Ejemplo: Un sujeto cree ver a una persona en riesgo de muerte, al observar que yace tendido en el piso de un local

cerrado y del cual emana fuerte olor a gas. Sin mayores constataciones respecto a lo que creyó ver, con la voluntad de

salvarlo, rompe la vidriera para que ingrese aire y pueda oxigenarse el lugar. En realidad, lo que el sujeto se representó

como un ser humano, era sólo un maniquí, por lo que no resultaba necesaria la rotura de la vidriera.

Como se podrá apreciar, en este caso el sujeto actuó con el componente subjetivo del tipo permisivo “estado de

necesidad justificante”, ya que se representó un peligro inminente para la vida de otro, optando por sacrificar un bien

menor para salvar al de mayor valor. Pero, al no haber existido tal peligro para el bien, faltaban las condiciones

objetivas del tipo permisivo. Su voluntad de salvamento, neutralizó el disvalor de acción insito en el actuar doloso 156,

pero el desvalor de resultado permaneció intacto.

La naturaleza “sui generis” de esta clase de error, que lo ubica en una situación intermedia entre el “error de tipo” y el

“error de prohibición”, ha generado un muy interesante debate doctrinario respecto a los efectos sistemáticos que

corresponde atribuir al mismo. En efecto, tiene de común con el “error de prohibición” el que el autor sabe lo que hace

(sabe que mata a otro, sabe que lesiona, etc.) y hace lo que quiere, equivocándose sólo sobre la juridicidad del hecho.

Pero al mismo tiempo, y en esto radica su particularidad, se asemeja estructuralmente al “error de tipo” en que el falso

conocimiento recae, en cierta manera, sobre un “objeto de valoración”, y no se limita-como en los demás errores de

prohibición- a una falsa “valoración del objeto”.

Dejando de lado a la denominada “teoría del dolo”-la cual por considerar que el concepto de dolo se integra con el

conocimiento efectivo de la antijuridicidad-sostiene que cualquier error sobre el carácter antijurídico del hecho

excluye el dolo- pueden considerarse al menos dos grandes posiciones que discuten sobre los efectos sistemáticos de

esta clase de error:

Stratenwerth, Günter., Derecho penal-parte general, I, pp.156.

155

Luego veremos que la falta de cuidado en la merituación (error vencible sobre la situación objetiva de justificación), impedirá que se
156

considere neutralizado el desvalor de un accionar culposo.

77
 A.-La denominada “Teoría de estricta de la culpabilidad” para la cual, cualquier error sobre la antijuridicidad del

hecho es considerado un error de prohibición que incide en la culpabilidad del autor.

Para esta posición, por lo tanto, los supuestos de falsa suposición de los elementos objetivos de una causa de

justificación, constituyen una categoría de error de prohibición (“error de prohibición indirecto”), cuya incidencia

sistemática se manifiesta en el nivel de la culpabilidad: Si el error es invencible, excluye la culpabilidad, si el error es

vencible el hecho es culpable, pero reconociéndose una disminución del reproche. 157

B.- La “teoría limitada de la culpabilidad” para la cual si bien, al igual que la anterior, considera que los errores sobre

la antijuridicidad son errores de prohibición que inciden en la culpabilidad del autor. Diferencia, no obstante- y en esto

radica su distinción-, los casos en que tal error es la consecuencia de una falsa suposición de las condiciones fáctica de

un tipo permisivo, al que propone asimilarlo en sus consecuencias al error de tipo, de otros casos de error sobre la

antijuridicidad (error sobre la prohibición de la conducta, error sobre la existencia de una causa de justificación que el

ordenamiento jurídico no reconoce), que serán tratados como error de prohibición.

En esta teoría pueden advertirse al menos dos grandes líneas de pensamiento: quienes sostienen que esta clase de error

excluye siempre el dolo (teoría de los elementos negativos del tipo) pudiendo sólo admitirse como posible la

responsabilidad por imprudencia para el caso en que el error sea vencible. Y quienes si bien admiten que esta clase de

error no excluye el dolo, proponen aplicar analógicamente (analogía in bonam partem) los efectos sistemáticos del

error de tipo: Si la falsa representación que tiene el sujeto sobre la presencia de circunstancias objetivas de una causa

de justificación se debe a un error vencible, esto es, a él atribuible por su falta de cuidado, se lo trata como si hubiese

actuado sin dolo, pero se le aplica la pena del delito culposo; en cambio si tal error no le es imputable (porque

cualquiera hubiera podido caer en él), no se la aplicaría pena alguna, por considerar neutralizado el disvalor propio del

accionar doloso como también del accionar culposo.

Las diferencias entre estas posiciones tienen repercusiones en materia de participación criminal.

Consideramos que la “teoría de la culpabilidad limitada” permite llegar a soluciones más equitativas, por lo que

manifestamos adhesión a tal posición, y estas son nuestras razones.

Quien por error vencible supone circunstancias materiales cuya concurrencia justificaría el hecho, actúa con una

finalidad plenamente compatible con las representaciones valorativas de la comunidad objetivadas en la ley (fidelidad

a la ley). Esto es lo que justifica un tratamiento diferenciado de este error (-que no es un error de tipo, pero que merece

un tratamiento equivalente), respecto al que recae sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo), como

también de las otras formas de error de prohibición indirecto (falsa suposición de una causa de justificación no

receptada por la ley o error sobre los límites de un tipo permisivo). En estos últimos, al colisionar la finalidad del autor

con las disposiciones normativas, el error sólo tendrá incidencia en la determinación de la pena en concreto (por su

menor reprochabilidad), pero sin alterar la respectiva escala penal.

Por nuestra parte, y como lo desarrollaremos puntualmente al tratar el “exceso en las causas de justificación”, creemos

que la disposición del art. 35 del C.P., permite llegar, con base legal, a la aplicación de las consecuencias que sostiene

la “teoría de la culpabilidad limitada” en materia de error: Si la falsa suposición de los elementos objetivos de una

157
Este es el criterio sustentado por el finalismo ortodoxo, y que en nuestro país sostuvo Zaffaroni en su manual.

78
 causa de justificación es la resultante de un error vencible, aunque el sujeto haya actuado dolosamente, sólo se le

aplicará la pena (por analogía in bonam partem) correspondiente al delito culposo (si es que para tal delito existe la

forma culposa); por el contrario, si el error del agente es de carácter invencible (no imputable a una falta de cuidado en

el análisis de la situación), a pesar de que pudiera haber obrado dolosamente, no se le aplicará pena alguna

(tratamiento equivalente al error de tipo invencible).

El error evitable sobre la situación de justificación puede consistir en la falsa suposición de la situación de necesidad.

Ejemplo: Quien cree ser atacado y sólo es víctima de una broma (eximente putativa), o bien en la incorrecta

merituación sobre la necesidad de utilizar un determinado medio para neutralizar el peligro, ya sea porque

sobredimensiona la magnitud del mal que se quiere evitar (Ej; quien piensa que para poder impedir el hundimiento de

la embarcación se necesita arrojar una tonelada de la carga que transporta, cuando en realidad con sólo alivianar el

peso del navío en 500 kgr. bastaría para salvarlo), o porque subestima la capacidad del medio que utiliza para

neutralizarlo ( Ej., quien piensa que un golpe con un bate de béisbol que tiene a su alcance no será suficiente para

dominar a su adversario y utiliza un arma de fuego) etc. 158

2.-Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo:

El tipo permisivo al igual que el prohibitivo se integra con una faz objetiva y un aspecto subjetivo. Y siguiendo con la

comparación, también en el tipo permisivo-al igual que en el tipo doloso- se exige una congruencia entre ambos

aspectos, de manera tal que el aspecto objetivo determina el contenido del componente subjetivo.

Debemos explicitar, aunque mas no sea en forma sucinta, cuál es en nuestra opinión, el componente subjetivo del tipo

permisivo con aptitud para neutralizar o compensar el disvalor de acción de la conducta típica (del tipo prohibitivo), en

razón de las importantes discrepancias doctrinarias al respecto. Clarificar esta cuestión es esencia para poder

determinar cuándo se considerará que falta el componente subjetivo de una causa de justificación.

En otras palabras, la cuestión a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de justificación se satisface con la sola

representación por parte del sujeto, de las circunstancias objetivas del tipo permisivo (concepción cognoscitiva del

presupuesto subjetivo de la justificación)159, o si se requiere además una determinada dirección de la voluntad,

(perseguir la salvación del bien de mayor valor en el estado de necesidad justificante; intención de autoprotección o de

defensa de un tercero en la legítima defensa; etc.), sin la cual no podría justificarse la acción (concepción volitiva del

158
No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree erróneamente en la presencia
de los componentes objetivos de una causa de justificación- con los que implican un conocimiento “eventual” de la antijuridicidad, en
los que existen dudas respecto a la configuración de los presupuestos objetivos de la justificación. El supuesto particularmente debatido
es aquél en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los presupuestos objetivos
de la causa de justificación.
Esta situación de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las condiciones
objetivas de una causa de justificación, enfrenta a la dogmática penal con la difícil cuestión de tener que establecer el límite inferior del
aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cuál es ese contenido mínimo que deberá tener el aspecto
subjetivo y al que se le reconocerá entidad suficiente como para neutralizar el desvalor propio del actuar doloso. La duda del autor
puede ser también, al igual que el error, superable o, por el contrario, irresoluble. Esta problemática ha recibido un tratamiento dispar en
doctrina, (al respecto, Jakobs, pp. 437; Roxin pp. 594; Sancinetti pp. 250; Silva Sánchez, pp.259 y ss.; Trapero Barreales pp. 268 y ss.
159
En este sentido, véase: Jakobs, Günther., Derecho penal-.Parte general. Traducción: Joaquín Cuello Contreras, José Luís Serrano
González de Murillo.Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995. pp.433; Roxin, Claus., Derecho penal-Parte General. Tomo I., Traducción:
Diego Luzón Peña;Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal, Ed.Civitas, Madrid, 1997, pp..598; Sancinetti, Marcelo
A. “Teoría del delito y disvalor de acción”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pp. 544.

79
 presupuesto subjetivo de la justificación; 160). Otra posibilidad es condicionar la necesidad del componente volitivo a la

circunstancia de que la ley lo requiera expresamente. 161

Al respecto considero que, en general, será suficiente con la representación de una situación objetivamente justificante

sin que sea preciso algo más, pues “si el desvalor de la acción sólo presupone el dolo, no se comprende por qué, para

su anulación, se ha de exigir más que un dolo que abarque las circunstancias justificantes”. 162 163

En virtud de lo expuesto, si sólo se requiere un “dolo de justificación” sin que sea necesario-en principio-un

componente anímico especial (voluntad de salvamento, en el estado de necesidad justificante; voluntad de

autoprotección, en la legítima defensa propia, etc.), quien golpea al asaltante que se apresta a asestar una puñalada a su

víctima para robarla, pero lo hace por enemistad con el ladrón para frustrar su atraco, habría actuado en legítima

defensa de un tercero, si gracias a ello el asaltado salva su vida, aunque su intervención no haya estado motivada en la

defensa de la víctima.

Conforme a lo expuesto, si al momento en que el sujeto actúa, éste ignora que se dan las circunstancias objetivas que

determinan la exclusión del ilícito (por ejemplo, desconoce que un bien está amenazado de un peligro inminente) y,

por pura casualidad, evita el resultado lesivo, estará compensado el desvalor del resultado pero no el de la acción, al

faltar el componente subjetivo del correspondiente tipo permisivo. Ejemplo: “X”, por pura maldad, arroja una piedra

en dirección a la vidriera de un negocio. Gracias a la rotura del vidrio, ingresa una masa de aire que oxigena el lugar y

salva la vida de una personas que estaba a punto de morir asfixiada, circunstancia ésta desconocida por “X”.

Al haber “X” ignorado las circunstancias fácticas correspondientes al tipo permisivo “estado de necesidad justificante”

( la amenaza de un mal inminente para un bien jurídico) , no es posible hallar en su comportamiento el componente

subjetivo necesario para que se de un “valor de acción”.

Esta situación, en que falta el desvalor del resultado, (al haber sido neutralizado el resultado típico por el salvamento

de un bien de mayor entidad), pero manteniéndose el desvalor de acción, (al no estar compensado con el componente

subjetivo de una causa de justificación) ha sido resuelta de diferentes formas por la doctrina:

A.- Un sector doctrinario considera que al ser condición esencial para la justificación que se den tanto la faz objetiva

como la subjetiva del tipo permisivo, en los casos en que falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estará

justificado ni habría que contemplar una disminución en la punición de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal

injusto sea reprochable (culpable), se aplicará la pena prevista para la consumación del delito. 164

160
En este sentido, Welzel, ob. cit., pp.121/122.
161
Entienden que hay una exigencia legal de actuar con voluntad defensiva en la legítima defensa y voluntad de salvación en el estado
de necesidad justificante, Maurach-Zipf, Derecho penal-parte general, traducción al castellano de la 7a. Edición alemana de Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Ed. Astrea, Bs. As., 1994. T:1, pp.433; véase también Stratenwerth, Günter, Derecho penal-parte
general I, traducción al castellano de la 2a.edición alemana de Gladys Romero, Ed. Edersa, Madrid, 1982, pp. 146 para la legítima
defensa ; pp. 152 y 157 para el estado de necesidad justificante.
162
Roxin, ob. cit., pp.599
163
Particularmente debatida es la cuestión de si constituyen una excepción a lo dicho, las denominadas “causas de justificación
mutiladas de dos actos” en las que algunos partidarios de la concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificación
exigen junto al conocimiento de los requisitos de la causa de justificación una intención específica (intención interna trascendente;
Sancinetti, “Teoría del Delito y Disvalor de Acción”, pp..545; ) mientras otros no realizan tal excepción .(Ver Roxin pp. 600; Jakobs pp.
433; Trapero Barreales, María A. “Los elementos subjetivos en las causas de justificación y de atipicidad penal”, Comares, Granada,
año 2000, pp.460 y sig.)
164
Esta fue la posición que seguía en la Argentina, Eugenio R Zaffaroni. Manual de Derecho Penal-parte general., pp. 486). Otra es la
opinión que sustenta actualmente, al no requerir componente subjetivo en las causas de justificación.

80
 B.- Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de justificación, afirman la justificación

plena de estos supuestos, pues, si los tipos permisivos sólo se integran con requerimientos objetivos, la falta de

representación en el sujeto de tales elementos, será, naturalmente intrascendente. 165

C.- Otra posición, sin negar que la justificación del comportamiento requiere tanto la configuración objetiva como

subjetiva del tipo permisivo, considera que la ausencia del componente subjetivo en la justificación constituye un

supuesto equivalente a los hechos tentados, ya que en ambos casos se da en el agente, una voluntad contraria a

derecho, faltando el resultado disvalioso. No se afirma que se trate de un supuesto de tentativa, pues obviamente no lo

es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento, por vía de una analogía “in bonam partem”. Conforme a esta

posición, el hecho no estará justificado, pero se deberá aplicar una pena reducida ( de un tercio a la mitad, que es la

establecida legalmente para la tentativa en el art. 42 del C.P.) 166

En verdad, la respuesta a nuestro entender más satisfactoria, sería la de dar un tratamiento equivalente al que brinda la

ley a situaciones de identidad axiológica, que, para el caso, sería la de la tentativa inidónea. Ello en razón de que en

ambas situaciones (ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo y tentativa inidónea) es pleno el desvalor del

acto, pero falta el desvalor del resultado. En verdad, en estos casos-a diferencia de la tentativa- sí se produce un

resultado lesivo (en el ejemplo del que rompe el vidrio y sin saberlo salva a una persona, se produce, ciertamente, la

destrucción de una cosa ajena) sólo que en atención al interés preponderante (se salva una vida humana) debe negarse

el carácter injusto de aquél resultado. Por lo tanto, correspondería que a estos supuestos se aplique analógicamente

(analogía “in bonam partem”) la pena del art. 44 última parte, del C.P., donde se establece la sanción que corresponde

a la tentativa inidónea o delito imposible.

EL EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN (ART. 35 DEL C.P.)

1.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA EXCESIVA. CLASES DE EXCESO.

165
En este sentido, en la dogmática alemana, Welzel, Zielinski entre otros. Esto es lo que afirma Zaffaroni en su obra de reciente
aparición. Al tratar la problemática de los llamados elementos subjetivos de la justificación sostiene textualmente: “Cuando se
construye el concepto de antijuridicidad como juicio que verifica que un precepto permisivo confirma la vigencia de un ámbito de
licitud o libertad, la exigencia de cualquier elemento subjetivo en la justificación aparece como totalmente innecesaria e incluso
aberrante en un estado de derecho: nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el
ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no sepa lo que está haciendo”. (pág. 573).
Es que para la perspectiva reductora del ámbito de punición en que se sitúa Zaffaroni, la antijuridicidad es el reverso o el recorte de
los permisos en general, derivados del principio de reserva: “Frente a un indicio de prohibición la antijuridicidad no interroga sobre la
ausencia de un permiso sino que, por el contrario, el juicio de antijuridicidad pregunta si el permiso constitucional se mantiene a través
de un permiso legal, que de afirmarse, deja a la acción inmune a cualquier interferencia de la norma de coerción (por prohibición o
mandato) e impide que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente” (pág.565) .
Es de destacar, que este autor conceptualiza al injusto penal, en forma distinta a la doctrina dominante. Mientras que para el sector
mayoritario el tipo penal que contiene la materia de prohibición fundamenta el injusto, Zaffaroni considera que el dolo no fundamenta
sino que limita el ejercicio del poder punitivo. Si el accionar doloso o culposo no son el fundamento del injusto, las causas de
justificación no tienen por función neutralizar ningún desvalor del acto y del resultado. Esto resulta evidente en el siguiente párrafo, que
por su importancia lo transcribo textualmente:
“La oscuridad que por lo general rodea el tema obedece a que se concibe la justificación como la derogación de una prohibición, con lo
cual se la construye desde la prohibición y no desde el ámbito permitido como confirmación de la regla de lo no prohibido o de libertad
general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el permiso, es lógico afirmar que si un estamento es complejo el otro también
debe serlo; pero si se lo concibe como confirmación de la libertad social y se lo estructura conforme a esta perspectiva, esta relación no
se impone. En realidad, armar los permiso desde las prohibiciones es una verdadera inversión del planteamiento; por ello, esta inversión
motivada en el imperativismo y los pretendidos fines preventivos de la pena, hace que el ánimus malo o bueno o el simple propósito
como plan, no sólo fundamenten el tipo sino que también justifiquen el requerimiento subjetivo en la estructura permisiva. Esta
extensión imperativista del valor fundante del dolo tampoco es válida dentro de una general visión del derecho penal como reductor del
poder punitivo, porque en esa perspectiva, el dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo” (Pág.574). Ver todo
ello en: Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia Alejandro; Slokar,Alejandro. “Derecho Penal-Parte General”, Ediar, Bs.As., 2000.
166
Admiten la aplicación de las reglas de la tentativa, en la dogmática alemana: Stratenwerth, Günter, Derecho Penal-Parte General,
pp.158; Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal-Parte General, 4ta. Edición, pp.296.

81
Las dificultades de interpretación que este artículo plantea, comienzan ya cuando se pretende caracterizar a la

conducta captada en su regulación. Se distingue entre el llamado exceso intensivo, que sería aquél en el que la acción

lesiona más de lo racionalmente necesario - y en ello radicaría su carácter excesivo-( Ej. Quien repele una agresión con

una navaja pudiéndolo hacer a golpes de puño), del exceso extensivo, en el cual la acción queda fuera de los límites

temporales de la justificación .El exceso extensivo puede darse por retraso (Ej: continúa golpeando a su rival una vez

cesada la agresión), o por anticipación ( Ej: Golpea a quien está dispuesto a agredirlo, pero tal agresión no es

inminente) . No existe acuerdo respecto a si ambas situaciones-exceso intensivo y extensivo- son captadas por el

artículo 35 (considera que sí, Zaffaroni, aunque negando el intensivo ab initio), o sólo alguna-y en este caso cuál de

ellas-( sólo admiten el exceso intensivo, Creus, Donna , Gallino Yanzi , Rivacoba y Rivacoba ). Se discute también si

el exceso intensivo puede darse desde el inicio ( lo admiten Núñez , Nino, Blasco Fernández de Moreda ) o si sólo es

admisible en la medida en que la acción se inicie justificadamente y luego se intensifique ilegítimamente (Así, Soler).

Incluso, están quienes sostienen que existen otros supuestos-como las justificaciones putativas- que no responderían a

ninguna de ambas caracterizaciones de la conducta excesiva y que sin embargo estarían contemplados en la atenuante

del art. 35. (Bacigalupo).

Las conclusiones a que se arriban, si bien no responden exclusivamente a los diversos sistemas de teoría del delito, no

están totalmente desvinculadas de ellos, como tendremos oportunidad de verlo.

Un sector de nuestra doctrina admite otra forma de exceso, denominado “exceso en la causa” el que se daría cuando

el agredido fue quien provocó suficientemente la agresión, encontrándose luego en la necesidad de defenderse

(Legítima defensa imperfecta). Esta concepción es defendida entre otros por Soler ; Fontan Balestra, Francisco Blasco

Fernández de Moreda , considerándolo aplicable en nuestra legislación, lo que se explica si tenemos en cuenta que el

art. 35 de nuestro C.P. tuvo como fuente al art. 50 del Código Penal Italiano de 1889, y que autores como Carrara- de

gran predicamento en nuestro país- y Carmignani, la sostenían en Italia siendo incluso receptada en su momento por la

Corte de Casación de Roma (Sentencia del 21 de noviembre de 1900, citada por Blasco).

Sintetizamos nuestra opinión respecto a los alcances del art. 35, en lo que hace a los aspectos más debatidos en

doctrina. Entendemos que, tanto el exceso intensivo como el extensivo están abarcados por esta disposición, la que

comprende, además, a ciertos supuestos de justificaciones putativas. Por otra parte, consideramos que la conducta

excesiva puede ser de naturaleza dolosa o culposa y que quien la realiza, normalmente, se encontrará en un error

vencible de tipo permisivo, que es aquél error sui generis (por tener similitud tanto con el error de tipo como con el

error de prohibición) consistente en la falsa suposición de los elementos objetivos de una causa de justificación.

Existe otro grupo de casos subsumibles en esta atenuante en el que no es necesario la incidencia de un error en el

sujeto, siendo el exceso la consecuencia de una imputabilidad disminuida, a consecuencia de una importante reducción

en la capacidad de dirección de sus actos, producto del temor o turbación en que se encuentra.

Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificación inicial de la conducta para la configuración del

exceso, por lo que pueden faltar “ab initio” los elementos objetivos de la causa de justificación e igualmente ser de

aplicación el art. 35.

82
 Además, la reducción de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro entender, un doble

fundamento. En algunos casos, ello se debe al menor contenido de injusto- por menor disvalor de acción- producto del

evitable error en que se encuentra el autor, al suponer falsamente la presencia de los elementos objetivos de una causa

de justificación y actuar, en consecuencia, con una voluntad compatible con el aspecto subjetivo de un tipo permisivo

(por ej. con voluntad de salvar su persona o bienes, o los de un tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el

que neutraliza el disvalor de acción del injusto doloso (aunque permanece el desvalor del resultado), dejando sólo

subsistente un disvalor de acto propio del injusto imprudente atribuible al descuidado análisis de las circunstancias

fácticas de una causa de justificación. Sin dudas, ello determinará también una menor culpabilidad pues, como

certeramente advierte Roxin, las realidades jurídicas a menudo son relevantes desde el punto de vista de distintas

categorías del delito, siendo así los elementos del injusto mediatamente relevantes para la culpabilidad.

Cuando el exceso es la consecuencia de una imputabilidad diminuida por reducción en el ámbito de

autodeterminación del sujeto- producto de la situación de turbación o temor en que se encontraba al realizar la acción

y sin llegar, obviamente, a configurar un estado de necesidad exculpante - la reducción de pena halla su fundamento en

la menor culpabilidad del autor.

En cualquier caso, la sanción punitiva, sólo será aplicable en la medida en que esté contemplado el respectivo tipo

culposo para esa clase de delito. De no ser así, corresponde la impunidad.

Finalmente, entendemos que el llamado “exceso en la causa” no es tal, siendo la problemática a la que se da tal

denominación, un supuesto de estado de necesidad exculpante (art. 34, inc. 2, segunda parte del C.P.).

LA CULPABILIDAD

Que el hecho sea típico y antijurídico ya produce importantes consecuencias:

a)El comportamiento antijurídico podrá ser repelido por el titular del bien o interés agredido (legítima defensa propia)

o por un tercero (legítima defensa de tercero).

b) Quienes hayan instigado o colaborado con el autor del injusto pueden ser considerados partícipes del delito.

c) La configuración del injusto ya habilita la aplicación de las medidas de seguridad del art. 34, inc. 1, segundo y

tercer párrafo del C.P.; aunque el autor del mismo sea inculpable.

No obstante ello, con ser la acción típica y antijurídica, no basta para afirmar el carácter delictivo al ser la culpabilidad

un elemento constitutivo del delito.

Sin culpabilidad no hay delito ni pena.

En nuestra opinión, “culpabilidad” es sinónimo de “reprochabilidad” (culpabilidad normativa). Es decir que, para

considerar culpable a un sujeto por el injusto (acción típica y antijurídica)cometido, se deberán afirmar la presencia de

las condiciones que permiten efectuar un reproche penal. Estas condiciones de reprochabilidad son las siguientes :

1.- Que de acuerdo a las circunstancias del caso, el autor del injusto haya podido comprender la criminalidad de su

acción.

2.- Que, además, el sujeto haya gozado de un cierto ámbito de autodeterminación, en virtud del cual se pueda

afirmar que pudiendo realizar una acción conforme a derecho, optó por realizar el comportamiento ilícito.

Pasamos a analizar brevemente el significado de estos dos presupuestos de la culpabilidad.

83
1.- La posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto:

Para considerar culpable por la realización del injusto, será necesario como primera condición, que el sujeto haya

podido comprender la criminalidad de su conducta.

No se requiere una comprensión efectiva. Basta con que se haya tenido la posibilidad de comprenderla. Pero esto

también debe ser aclarado. No se trata de una simple posibilidad material, sino de una posibilidad exigible. Se debe

comprobar si, en las particulares circunstancias del caso se le puede exigir al sujeto la comprensión de la criminalidad

de su acto.

Comprender, no es lo mismo que conocer. Comprender significa internalizar, introyectar, compartir el carácter

disvalioso del comportamiento prohibido por él realizado.

Una persona podrá tener un acabado conocimiento de las conductas prohibidas tipificadas en el código penal, pero aún

así, no comprender la criminalidad de su comportamiento. Así, un excelente estudiante de derecho con calificación

sobresaliente en derecho penal, que padezca una psicopatía avanzada, si mata a otro, habrá conocido pero no

comprendido la criminalidad de su acto, al no poder internalizar valores por la enfermedad que padece.

Por su parte, criminalidad no es sinónimo de antijuridicidad: se requiere una comprensión de una antijuridicidad con

relevancia penal. Por lo tanto, respecto de alguien que conozca que cierta acción es antijurídica no podrá todavía

afirmarse que ha comprendido la criminalidad, pues puede pensar que sólo se trata de un ilícito civil y no penal.

Ejemplo: Quien proviene de un país en el cual el aborto es sólo una conducta desvalorada por el ordenamiento civil,

pero no delictiva, y comete un aborto en nuestro país pensando que en la Argentina se da la misma situación normativa

que en su país de origen, habrá actuado bajo la representación de una antijuridicidad de su conducta pero sin

comprender el carácter delictivo del mismo (criminalidad).

2.-Cierto ámbito de autodeterminación en el sujeto actuante:

Se requiere además, que quien comprende-o al menos haya tenido la posibilidad de comprender-la criminalidad de su

comportamiento, haya gozado en el momento en que desplegó su acción, de un cierto ámbito de autodeterminación, en

el sentido de que haya tenido la posibilidad de optar entre realizar un comportamiento conforme a derecho o un

accionar ilícito. De nuevo aquí no es suficiente con la mera posibilidad material, sino también se requiere una

posibilidad exigible.

Ejemplo: Quien para evitar su muerte, lucha con otro náufrago por la posesión de un salvavidas logrando asirse al

mismo, podía realizar una acción conforme a derecho-no matar al otro náufrago-, sólo que, en atención a las

dramáticas circunstancias en que se hallaba al momento de realizar la acción, no se le puede exigir una conducta

diferente. Su ámbito de autodeterminación era tan estrecho, que se encontraba en la opción de sufrir un grave mal

inminente o realizar la acción ilícita. En este contexto de determinación tan reducida, si bien no puede justificarse su

accionar (el hecho seguirá siendo antijurídico), tampoco cabe reprocharle por lo que hizo, ya que el derecho penal no

puede exigir comportamientos heroicos: su comportamiento será entonces inculpable.

Al ser ambos requisitos indispensables para la culpabilidad de un comportamiento,

Las siguientes hipótesis son casos en los que no se configura el delito por falta de culpabilidad :

84
 1) Por no ser exigible la comprensión de la criminalidad del acto : Esta situación puede ser la consecuencia de

alguna de las siguientes circunstancias :

a) Por inimputabilidad por la menor edad :

a.1.) Si el sujeto tenía al momento del hecho menos de 16 años de edad, cualquiera sea el injusto cometido (art. 1 -

Ley 22.803)

a.2.) Si el autor tenía al momento de realizar el hecho menos de 18 años de edad, si el injusto cometido corresponde

a un delito de acción privada (art. 73 del C.P.), o reprimido con pena privativa de libertad que no exceda de dos años,

con multa o con inhabilitación (art. 1 - Ley 22.803)

b) Por error de prohibición invencible : El error de prohibición es aquél en virtud del cual el sujeto sabiendo lo que

hace, no puede comprender la criminalidad de su comportamiento, lo que puede ocurrir en dos grandes supuestos que

dan origen a una clasificación del error de prohibición en:

b.1.)Error de prohibición directo : Esta situación se dará cuando el autor del hecho desconoce la relevancia penal de

su accionar. Esto es, no sabe que tal conducta es delictiva. Los siguientes casos ejemplifican esta cuestión :

- Quien por error piensa que el aborto no está incriminado como delito, por provenir de un país en el que ha sido

desincriminado.

- Quien conociendo la existencia de una ley penal, se equivoca respecto a la validez de la misma, creyendo que la

conducta por él desplegada ha sido desincriminada al existir decisiones jurisprudenciales que declararon

inconstitucional la ley. Ejemplo : “A” tiene en su poder una dosis de marihuana para consumo personal, creyendo que,

a partir del fallo de la Corte Suprema en al causa “BAZTERRICA”, tal conducta fue desincriminada.

- Quien conociendo la vigencia de la ley penal, se equivoca respecto al alcance de la misma, creyendo que su

conducta no está comprendida en la prohibición, por existir sentencias judiciales en tal sentido. Ejemplo : “X” cambia

la cerradura de la propiedad que tiene alquilada, porque su inquilino le adeuda varios meses, impidiendo con ello que

éste pueda ingresar a la vivienda ; si esta conducta se realiza en la creencia de que tal conducta no implica usurpación

(art. 181 del C.P.), por conocer fallos judiciales en tal sentido, estará en error de prohibición directo.

- Quien por error, se equivoca respecto a cuál era el deber de cuidado que había que observar en el caso. Ejemplo :

“A” es engañado por su acompañante respecto a la velocidad máxima en zona urbana, al decirle éste que leyó un cartel

indicador que decía “máxima 60 Km./hora”, cuando realmente la velocidad máxima era de 40 Km./hora. ; si arrolla a

un peatón y lo lesiona, estará en un error de prohibición indirecto.

- Quien sabiendo que está en posición de garante respecto a un bien, se equivoca por respecto al deber emergente

de tal posición. Ejemplo : el médico “A” cree que al estar de guardia sólo debe atender las urgencias de su

especialidad.

- Quien en una situación de conflicto de deberes se equivoca, en la determinación del deber preponderante.

Ejemplo : el médico “A” cree que en virtud del secreto profesional debe abstenerse de poner en conocimiento de las

autoridades sanitarias la existencia de una enfermedad epidémica infectocontagiosa.

85
 B.2.)Error de prohibición Indirecto : Esta situación se dará cuando el sujeto sabiendo que realiza una acción

relevada penalmente (típica), se equivoca respecto del carácter antijurídico del hecho, al suponer erróneamente que el

mismo está justificado. El error sobre la conformidad de su acción con el derecho, puede provenir de :

- Falsa suposición de una causa de justificación no reconocida por la ley : Ejemplo : “A”, mal asesorado por su

abogado, procede a vender las mercaderías del supermercado en el que trabaja, quedándose con el producido de las

ventas, ante la falta de pago por su patrón del sueldo correspondiente, en la creencia que tiene derecho a ello.

- Falsa suposición de la presencia de las condiciones objetivas de una causa de justificación : Ejemplo : “A” ingresa

a la propiedad de “B” para salvar su vida. “B”, desconociendo tal circunstancia, golpea a “A” creyendo estar ante una

agresión ilegítima de su propiedad. Este supuesto como sabemos, ha sido resuelto de diferente manera en la doctrina.

Sólo los partidarios de la “teoría de la culpabilidad estricta” consideran que este es un error de prohibición.

El error de prohibición puede darse tanto en conductas dolosas como culposas (Ej: quien circula a exceso de velocidad

porque cree erróneamente que el reglamento de tránsito prevé como velocidad máxima 100 km, por hora cuando en

realidad fija en 60 km/h el máximo permitido), sean éstas encuadrables en un tipo activo como omisivo.

b.3.) Por error de comprensión : Esta situación se dará cuando un sujeto, si bien conoce la prohibición, no puede

internalizar la pauta valorativa. Ejemplo : “N”, perteneciente a una comunidad indígena en la que la relación sexual

entre menores de 13 años es admitida y fomentada. Si realiza tal acción, no podría afirmarse la culpabilidad del

comportamiento, al haber actuado en base a una pauta social muy arraigada en su comunidad, por lo que no se le

podría tener como autor del delito de abuso sexual (art.119 del C.P.).

Advertencia: Sólo cuando el error de prohibición, en cualquiera de sus formas, es invencible la culpabilidad quedará

excluida. Si recordamos que para el juicio de reproche no es necesario una comprensión efectiva de la criminalidad,

sino una posibilidad exigible de la misma, se entenderá que el error de prohibición vencible,- entendiendo por tal aquél

que es imputable al agente por su falta de atención, cuidado o diligencia en el momento de merituar la licitud de su

comportamiento-no podrá excluir la culpabilidad, ya que en ese caso cabía exigirle al agente la compresión de la

criminalidad del acto y por lo tanto habrá delito y pena. En todo caso, tal error sólo podrá tomarse en consideración al

momento de cuantificar la pena dentro de la correspondiente escala penal establecida para el delito, si a consecuencia

del error el sujeto actuó con una imputabilidad disminuida.

c) Por incapacidad psíquica proveniente de una insuficiencia de las facultades del sujeto o de alteraciones morbosas de

la misma (art. 34 inc. 1 del C.P.)

No confundir los supuestos de involuntabilidad, en el que falta la capacidad de acción, con otros en el que la capacidad

psíquica del agente sólo se encuentra afectada.

Ello puede deberse a insuficiencias de las facultades (las que pueden o no ser morbosas), o a alteraciones morbosas de

la misma.

Estas condiciones de incapacidad o alteración en las facultades generan lo que en derecho se conoce con el nombre de

Inimputabilidad.

86
El sujeto en tales casos será un inimputable. Las razones pueden ser de las más diversas (enfermedades mentales,

como la imbecilidad, idiocia, psicopatía, esquizofrenia, etc).

Pero es válido advertir sobre lo siguiente:

Nuestro código penal no siguió en materia de inimputabilidad una pauta exclusivamente médica. Esto es, no basta con

que alguien tenga las facultades alteradas o disminuidas para considerarlo inimputable. Lo determinante es el efecto

que tal situación produce, respecto a la comprensión de la criminalidad del hecho.

Es por ello que, la imputabilidad o inimputabilidad debe determinarse en relación con cada delito. Un sujeto débil

mental, puede ser imputable respecto a un parricidio y en cambio inimputable para el delito de daño. Ello debido a que

la debilidad mental puede no impedirle comprender la criminalidad de la conducta de matar al padre, en cambio para

la comprensión de la delictuosidad de la destrucción de una cosa ajena (daño), por tener que realizar una mayor

abstracción en su pensamiento, podría ser inimputable al faltarle tal comprensión.

Por otra parte, y como todos los presupuestos del delito, la comprensión de la criminalidad debe darse en el momento

de la acción. No interesa que ha ocurrido antes ni después. Por lo que si el sujeto sufre alteraciones mentales luego de

cometer el hecho, igualmente será considerado imputable.

Finalmente, debemos destacar que la ley penal refiere a insuficiencia o alteraciones morbosas de las facultades. Por

lo que no necesariamente tienen que estar afectadas las facultades mentales del sujeto para considerarlo inimputable,

sino que la afectación de cualquier facultad (como por ejemplo la afectiva) puede provocar la falta de comprensión de

la criminalidad del acto. Esto es lo que ocurre con la psicopatía, en la que el sujeto no sufre una merma en sus

facultades intelectivas, pero si en la afectiva. Al no poder incorporar valores, en muchos casos ello llevará a la

inculpabilidad por inimputabilidad. En estos casos, al faltar el delito, no podrá haber pena, pero sí se le podrán aplicar

medidas de seguridad en las condiciones establecidas por el art. 34, inc. 1, segundo y tercer párrafo del C.P.

ADVERTENCIA : Para afirmar que estamos ante un supuesto de inculpabilidad por incapacidad psíquica del

autor del hecho, previamente habrá que descartar que dicha incapacidad tenga una entidad suficiente para provocar ya

sea : ausencia de conducta, inculpabilidad o error de tipo psíquicamente condicionado.Y ello en razón de lo siguiente:

Se requiere una cierta capacidad para poder delinquir. Tal capacidad podrá estar afectada, pero no toda afectación

produce similar efecto sistemático: La afectación más profunda de la capacidad, se da por involuntabilidad que

produce la ausencia de conducta. Sin llegar a este nivel, puede que la afectación impida al sujeto reconocer algún

elemento del tipo objetivo (error de tipo psíquicamente condicionado); finalmente, y luego de descartar tales

situaciones, podrá la incapacidad o alteración de las facultades llevar a la inimputabilidad del sujeto, único caso en el

que se resolverá por inculpabilidad.

2) Por carecer el sujeto de un cierto ámbito de autodeterminación al realizar su acción : Esta situación puede generarse

por :

a) Estado de necesidad exculpante (art. 34 inc. 2 segunda parte del C.P.) : por actuar el sujeto ante la amenaza de sufrir

un mal grave e inminente.

87
 Requisitos :

1.- Que el mal que se quiere evitar sea grave. La gravedad deberá determinarse a partir de parámetros objetivos de

carácter normativo. Por ello, no importa lo que para el sujeto pueda ser grave si para el derecho no lo es. Así, no

actuaría en estado de necesidad exculpante, por no ser grave el mal, quien para evitar que su perro sea atropellado por

el ciclista, empuja a éste causándole lesiones graves al caer.

2.- Que el mal sea inminente. Esto es, que pueda producirse de un momento a otro.

3.- El mal grave puede tener un origen : a) Natural : ej. : “A” y “B”, caen al agua desde la canoa en que se

encontraban, al darse vuelta ésta por el fuerte oleaje. Como ninguno de ellos sabe nadar, luchan por la posesión de un

salvavidas. “A”, para salvarse (ya que el salvavidas sólo puede mantener a flote a una sola persona), mata a “B”

salvando su vida.

b) Humano : supuesto de coacción que genera estado de necesidad

exculpante : ej. : “A” amenaza de muerte al hijo de “B” a quien tiene secuestrado, si éste no mata a “C”. Ante ello,

“B” de muerte a “C”, salvando la vida de su hijo.

4.- Que el mal que quiere evitar, constituya para él un mal grave inminente Así, no habrá estado de necesidad

exculpante por falta de este requisito en el siguiente caso : “A” observa desde la costa como dos náufragos luchan por

asirse de un madero. “A” decide resolver él el conflicto, disparando desde la costa sobre uno de ellos, permitiendo que

el otro se salve.

5.- El mal que se evita puede ser mayor, igual o menor que el que se causa. Pero como para que pueda afirmarse

que estamos ante un estado de necesidad exculpante es necesario descartar previamente el estado de necesidad

justificante, para que la evitación de un mal mayor que el que se causa, configure necesidad exculpante, deberá darse

alguna causal impeditiva de la configuración del justificante. Esto ocurrirá cuando el sujeto no es extraño al mal que

quiere evitar.

Ejemplo : “A”, en forma imprudente, ocasiona un incendio. Para evitar que muera un sereno que estaba durmiendo

en una pieza contigua, rompe la vidriera de un negocio y toma un extinguidor con el que apaga al fuego y salva la vida

del sereno.

Análisis del caso : Si bien “A” causó un mal por evitar otro mayor inminente, no puede afirmarse que haya actuado

en estado de necesidad justificante, por no ser extraño al mal que quiso evitar. Pero como éste no es un requisito para

la configuración del estado de necesidad exculpante, y habiéndose actuado para evitar un mal grave para el agente, su

conducta es inculpable por esta causal. Ver lo que decimos en “Advertencia”.

6.- Por ser un estado de necesidad debe utilizarse el medio menos lesivo e igualmente efectivo de los que dispone para

evitar el mal.

Ejemplo : “A”, en trance hipnótico, ataca a “B” para matarlo. Ante ello y para salvar su vida, “B” dispara sobre “A”

causándole la muerte. Sin embargo, “B” podía haber detenido a “A” golpeándolo con un garrote que tenía a su

alcance.

7.- Que no pese sobre el sujeto el deber jurídico de soportar el mal. Así, no podría alegar estado de necesidad

exculpante, el médico que se niega a atender a su paciente que padece una hepatitis virósica, por temor a contagiarse.

88
8.- Requerimiento subjetivo : que el sujeto haya actuado para evitar un mal grave. Faltará este requisito si el sujeto

comete el injusto, sin saber (desconociendo) que se hallaba ante el peligro de sufrir un mal grave.

ADVERTENCIA: Al igual que en el estado de necesidad justificante, si el sujeto con su conducta anterior creó la

situación de necesidad, no habrá estado de necesidad si la creación fue intencional.

Ejemplo: “A” con intención de matar a “B” mueve la canoa en la que viajan para así caer al agua y tener un pretexto

para matar a “B” al haber un sólo salvavidas. Si “A” lucha por el salvavidas y ahoga a “B” su conducta no será

inculpable al no haber habido una verdadera situación de necesidad, una creación voluntaria de tal estado.

Si la creación de la situación de necesidad fue imprudentemente provocada, entonces el hecho será inculpable, pero

responderá a titulo de culpa en razón del accionar culposo anterior.

Ejemplo: “A” concurre a la casa de una mujer casada donde tiene relación sexual con ella. Al ser sorprendido por el

marido, éste toma un arma y quiere matar al amante. Ante ello “A” golpea fuertemente al marido y lo mata.

Este es un caso de “legítima defensa imperfecta”, en razón de que “A” no puede alegar legitimidad en su accionar al

haber “provocado suficientemente” la agresión del marido con su conducta de ir a la casa de éste a tener relaciones con

su mujer. Por lo tanto su conducta será ilegítima. Sin embargo, la conducta dolosa de matar al marido será inculpable,

al haber actuado ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (estado de necesidad exculpante). Ahora bien, la

conducta anterior (la de ir al domicilio del marido) constituye un accionar imprudente que fue causa de la necesidad de

matar al marido. Por ello responderá a título de culpa por el homicidio.

No se trata de que la conducta de matar sea culposa (fue dolosa y ello es indiscutible), sino que el accionar imprudente

de ir a la casa de una mujer casada es el que constituye la base del ilícito culposo.

Incapacidad para dirigir su acciones, conforme a la comprensión de la criminalidad (art. 34 inc. 1, primer párrafo,

última parte)

Que el sujeto haya podido comprender la criminalidad del acto no implica que haya podido adecuar su acción a tal

comprensión. Hay un segundo supuesto de inimputabilidad que no tiene relación con la falta de comprensión, sino con

la disminución del ámbito de autodeterminación. Esto es la incapacidad del sujeto para dirigir sus acciones conforme a

la comprensión de la criminalidad.

Ejemplo : “A”, quien tiene un temor fóbico por las arañas, al ver una en su habitación, huye desesperado golpeando a

un niño que se encontraba en su camino.

Análisis : Si bien “A”, sabía al momento de realizar su acción, que estaba prohibido causar lesiones a terceros, sin

embargo, por el temor fóbico que padece, no pudo adecuar su acción, conforme a su comprensión de la criminalidad

del acto realizado.

CASOS PARA EJERCITAR

A continuación, brindamos al alumno, algunos casos que fueron utilizados en años anteriores para la elaboración de

los exámenes correspondientes a la teoría del delito.

Hemos decidido dar estos casos pues, a través de ellos, podremos no sólo poner en práctica el esquema elaborado

para la solución de casos, sino que además, podremos advertir al alumno sobre los errores que con mayor frecuencia

89
suelen cometerse en la solución de los mismos, referenciando algunas respuestas incorrectas dadas en parciales

anteriores, indicando cuál fue el error cometido, para evitar que el lector pueda caer en él.

El esquema que utilizaremos será el siguiente: primero expondremos los casos, y luego, algunas semanas antes del

parcial, les enviaré las respuestas a efectos de que dispongan de un tiempo suficiente para la ejercitación. Optamos

por este sistema para permitir que el alumno pueda resolver los supuestos dados sin la tentación de leer la solución de

los mismos.

CASO N° 1

Juan invita a su novia, María, a remar en kayak. Como María no sabe remar, ni tampoco nadar, Juan la convence

diciéndole que él la seguiría de cerca en una canoa. María acepta. Cuando están en medio del río, Juan para asustar a

María, decide hacerle una broma alejándose de ella a pesar de las desesperadas súplicas de ésta. María, inexperta en al

navegación en kayak, realiza una mala maniobra y cae al agua. En ese momento pasa por el lugar un pescador en su

lancha, quien viendo que María se estaba ahogando, no hace nada por socorrerla y sigue de largo. Por su parte, Juan,

quien la estaba observando, se dirige a socorrerla pero no llega a tiempo y María perece ahogada.

¿Pregunta: ¿A quién debe imputarse jurídicamente la muerte de María? ¿A Juan? ¿Al pescador que no le prestó

ayuda? ¿A ambos?

Analice separadamente la conducta de cada uno de los posibles responsables de la muerte de María. Fundamente

su respuesta.

CASO N° 2

Un barco en alta mar sufre un desperfecto mecánico, lo que obliga a que se tenga que arrojar al mar diez toneladas

de carga para alivianar la embarcación, y así evitar su naufragio. El capitán del buque decide que deben arrojarse la

diez toneladas de mercaderías que pertenecen a “A”, por ser las de menor valor económico.

Es así, que toma los bultos respectivos, y sin poner el cuidado debido, arroja por error las mercaderías

pertenecientes a “B”, las que tenían un valor económico muy superior que las de “A”. No obstante ello, se logra salvar

el buque, la tripulación y las demás mercaderías al evitarse el naufragio.

Al llegar al puerto de destino, “B” (propietario de las mercaderías arrojadas), denuncia al capitán del buque por el

delito de daño (art. 183 del C.P.)

Pregunta : Si usted fuera el Juez de la causa y tiene que resolver la situación legal del capitán del buque, ¿cuál de

las siguientes alternativas considera aplicable al caso ?. Seleccione la respuesta que considere correcta fundamentando

su elección.

1.- Error sobre la causalidad.

2.- Error de tipo vencible.

3.- Estado de Necesidad Justificante.

90
 4.- “A” está en error de prohibición invencible, por lo tanto no es culpable.

5.- Ninguna de las alternativas anteriores son correctas.

CASO N° 3

“A”, un niño de cinco años, aprieta el gatillo de lo que cree es su revólver de juguete, cuando en realidad es un

arma de fuego dejada por su padre olvidada sobre la mesa del comedor. “B”, compañero de juego de “A”, recibe un

disparo en el corazón, lo que le ocasiona la muerte.

Pregunta : ¿Es “A” autor del delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.). Seleccione entre las siguientes

alternativas la respuesta que considera correcta y fundamente su elección.

1.- “A” no cometió delito por estar en ausencia de conducta.

2.- No hay delito por parte de “A” al estar en error de tipo invencible.

3.- No hay delito por parte de “A” pues por su edad es inimputable.

4.- “A” está en error de prohibición invencible, por lo tanto no es culpable de homicidio.

CASO N° 4

Carlos y Damián practican buceo en las profundidades del Río de la Plata. Un día, mientras desarrollaban tal

actividad en el fondo del río, Damián se da cuenta que el tuvo por el que recibía oxígeno, se hallaba obturado. Ante la

amenaza de perecer asfixiado, Damián se abalanza sobre Carlos para quitarle el tubo de oxígeno y así salvar su vida.

Carlos se traba en lucha con Damián teniéndole que dar muerte a éste para evitar que le sea arrebatado su tanque de

oxígeno, lo que lo llevaría a una muerte segura.

Pregunta : ¿Es penalmente responsable Carlos de la muerte de Damián ? Seleccione entre las distintas alternativas

la respuesta que a su entender es la correcta, fundamentando su elección.

1.- Sí, Carlos es autor del delito de homicidio doloso.

2.- No, Carlos no cometió delito pues actuó en legítima defensa.

3.- No, Carlos no cometió delito por haber obrado en estado de necesidad exculpante.

4.- Carlos actuó inculpablemente, al no poder dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad de

su acto, por lo tanto, no cometió el delito de homicidio.

CASO N° 5

“A” decide matar a “B”, envenenando su comida. Por error, “A” en lugar de veneno, le agrega azúcar al licuado de

“B”, muriendo éste en razón de que era diabético, circunstancia ésta ignorada por “A”. “A” se alegra del error

cometido ya que gracias a ello, será más difícil a la justicia descubrir que se trata de un homicidio.

Pregunta : ¿Ha cometido realmente “A” el delito de homicidio doloso ? (art. 79 del C.P.)

91
 CASO N° 6

“A”, empleado de una empresa de transporte de mercaderías, recibe la orden de descargar el camión. Las bolsas

que tenía que descargar, tenían un rótulo que decía “hortalizas”. Es así, que “A” las va arrojando en el depósito. Una

de ellas, había sido enviada por error, y en lugar de contener hortalizas como rezaba la leyenda adherida al embalaje,

eran sustancias explosivas, las que al ser arrojadas por “A”, producen u incendio. Ante ello, “A” rompe la vidriera de

un negocio vecino y toma los extinguidores con los que apaga el incendio del local de depósito, salvando no sólo

dicho inmueble, sino también importantes mercaderías que se encontraban depositadas en el lugar evitando su

destrucción y con ello, cuantiosas pérdidas.

El dueño del negocio del cual “A” tomó los extinguidores con los que evitó la propagación del incendio, denuncia a

“A” por delito de robo.

Pregunta : ¿Es “A” penalmente responsable por dicho delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N ° 7

“X”, párroco de un pequeño pueblo, toma conocimiento durante una confesión, de apremios ilegales cometidos por

el comisario del lugar.

Días más tarde, al embriagarse en una fiesta, revela ante sus amigos aquellas torturas de la que se había enterado

por la confesión religiosa del comisario.

El comisario al enterarse de la infidencia cometido por el sacerdote, interpone querella criminal por el delito de

violación de secretos (art. 156 del C.P.)

Pregunta : Si la ebriedad del párroco, al momento de cometer el hecho era total y absoluta, ¿es éste responsable del

delito que se le imputa ?

CASO N° 8

“Z”, médico de guardia, atiende al paciente “N”, recetándole un medicamento que le produce una reacción alérgica

lo que obliga a su internación en un hospital. El enfermero “X” que trabajaba en el nosocomio, al reconocer a “N”

como al viejo enemigo al que hacía tiempo buscaba par matar, aprovecha la circunstancia de que era el encargado de

cuidar a “N”, y le inyecta una sustancia venenosa ocasionándole la muerte. Al realizarse la autopsia de “N”, se

comprueba que si “X” no le hubiera inyectado el veneno, “N” igualmente moriría días más tarde, pues por o débil que

se encontraba su organismo, no resistiría el shock alérgico y su muerte era segura. Es decir que lo que hizo “X”, fue

adelantar la muerte de “N”.

Pregunta : ¿A quién debe imputarse jurídicamente la muerte de “N” ?

1.- ¿A “Z” a título de autor culposo de homicidio (art. 84 del C.P.) ?

92
 2.- ¿A “X” a título de autor de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) ?

3.- ¿A ambos ?

Fundamente su respuesta.

CASO N° 9

Carlos, profesor de natación, enseña en su club privado a nadar a un grupo de niños. En un determinado momento,

dos de sus alumnos, en forma simultánea y en distintos lugares, caen imprevistamente en la parte honda de la pileta,

corriendo serio peligro de morir ahogados sin no son auxiliados en forma urgente.

Carlos se lanza en auxilio de “A”, uno de los chicos en peligro, quien se hallaba más próximo a él. Carlos logra

salvar a “A”, quien era hijo de un íntimo amigo suyo. En ese lapso, muere “B”, el otro niño que había caído al agua.

Los padres de “B” acusan a Carlos por el delito de homicidio doloso (en su forma de omisión dolosa),

argumentando que siendo Carlos profesor de su hijo se encontraba en posición de garante de la vida de éste, y al no

realizar la conducta debida (prestarle el auxilio necesario), su conducta configuraría el delito de homicidio doloso

(omisión impropia dolosa).

Pregunta : ¿Es Carlos penalmente responsable del delito de homicidio doloso ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 10

“N” hurta un automóvil, con el que decide dar un paseo por la ciudad. Un ciclista, que conducía en estado de

ebriedad, imprevistamente se le cruza en su camino. “N” no puede evitar (por lo imprevisto de la maniobra),

colisionar al ciclista, muriendo éste al ser atropellado por “N”.

El Fiscal, acusa a “N” por la muerte del ciclista, considerándolo culpable del delito de homicidio culposo,

argumentando que si “N” no hubiera hurtado el automóvil, no hubiera atropellado al ciclista, debiendo responder por

la muerte de éste.

Pregunta : ¿Es correcto el argumento del Fiscal ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 11

“A” y “B”, sobrevivientes de un naufragio, luchan por la posesión de un madero con la intención de asirse al

mismo y así poder salvar sus vidas. “A”, más fuerte que “B”, logra reducir a éste y prendiéndose del madero, logra

salvarse a costa de la muerte de “B”.

Al llegar a la costa, se comprueba que en realidad el madero tenía capacidad para sostener a ambos, por lo que no

era necesario la muerte de uno de ellos, para que se salve el otro.

93
 Pregunta : Si se considera que en las circunstancias en que se hallaba “A”, su error fue invencible, ¿qué incidencia

tiene el mismo a nivel de teoría del delito ?. ¿Podría ser considerado “A” autor doloso del delito de homicidio ?.

Fundamente su respuesta.

CASO N° 12

“Z”, quien transitaba durante la noche por la ruta nacional N° 12, en determinado momento observa que una

persona gritando auxilio, le hace señas para que se detenga. “Z” sigue de largo, pues en esos días se habían producido

varios asaltos en las rutas, utilizando los asaltantes ese ardid para detener a sus víctimas.

En realidad, la solicitud de auxilio era real, y “Z” es acusado por el delito de omisión de auxilio (art. 108 del C.P.)

Pregunta : si suponemos que el error de “Z” era vencible, ¿es posible castigar a “Z” por la comisión de dicho

delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 13

Carlos y Ramón, de catorce y quince años respectivamente, deciden robar en una farmacia. Carlos lo hacía porque

necesitaba llevar un medicamento para salvar la vida de su hijo enfermo, y como no tenía dinero ni trabajo, recurrió al

robo para proveerse de dicha medicación. Ramón lo hacía por ánimo de aventura, y para obtener dinero para salir a

pasear con su novia.

Pregunta : Resuelva la situación legal de Carlos y Raúl, respecto a la condición del delito de robo. Fundamente su

respuesta.

CASO N° 14

“X”, con muy pocas horas de sueño por haber asistido la noche anterior a una fiesta, decide emprender un largo

viaje en auto. Una vez en la ruta, “X” se queda dormido perdiendo el control de su vehículo y arrollando a un ciclista

que circulaba por el carril contrario.

El ciclista muere a raíz de las graves lesiones sufridas en el accidente.

El abogado defensor de “X”, sostiene en su defensa, que no existe delito en razón de haberse hallado su defendido

en un supuesto de involuntabilidad (por generar el sueño fisiológico tal supuesto de falta de acción). Por lo que, no

habiendo “X” realizado conducta, mal puede afirmarse la existencia de delito, al faltar el elemento genérico del

mismo.

Pregunta : ¿es correcto el argumento utilizado por el abogado defensor de “X” ?. Si así no fuera, señale donde

finca el error en tal razonamiento.

CASO N° 15

94
 Ana, que vivía junto con María en una casa que ambas alquilaban, decide cambiar de vivienda, yendo a vivir a una

pensión y dejando parte de sus pertenencias en la casa que compartía con María. Al cabo de cierto tiempo, Ana se

encuentra con María diciéndole a ésta que necesitaba las cosas que había dejado en la vivienda que ambas alquilaban,

contestándole María que pasara cuando quisiera a retirar sus pertenencias, entregándole una llave para utilizarla, si

cuando decidía ir por sus cosas ella no se encontraba en ese momento.

Ana, deja pasar cierto tiempo desde aquel día hasta que decide buscar sus cosas. Así, con la llave que le había

entregado María, Ana se introduce en la vivienda, y se encuentra con la sorpresa de que dicha propiedad ya había sido

alquilada a otra persona, quien denuncia a Ana por el delito de violación de domicilio (art. 150 del C.P.)

Pregunta : ¿Es Ana autora de tal delito ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 16

“A” provoca suficientemente a “B”. “B” reacciona agrediendo a “A” con intención de matarlo. “A” se defiende, y

para evitar ser muerto por “B”, causa lesiones a éste (lesiones leves).

Pregunta : Selecciones entre las siguientes alternativas que se señalan, la respuesta que en su opinión es aplicable al

caso, fundamentando su elección y señalando cuál es la razón por la que las alternativas no elegidas no son correctas.

a) Estado de necesidad justificante.

b) Exceso en la legítima defensa.

c) Estado de necesidad exculpante.

CASO N° 17

“X” es un seguidor fanático de Boca Juniors. Un día, mientras miraba por televisión el clásico Boca - River, recibe

la llamada de un paciente quien necesita urgente atención al padecer los síntomas de un problema cardíaco. “X”, dice

a su paciente que no llame a otro médico pues él sale inmediatamente hacia su domicilio para prestarle la debida

atención. Como faltaban quince minutos para terminar el partido, “X” sigue viendo por televisión el clásico. Si bien

se representa mentalmente la posibilidad de que su paciente pueda morir a consecuencia de su demora en atenderlo, su

pasión por Boca es tan grande, que prefiere correr el riesgo de que ello ocurra.

Cuando “X” llega al domicilio de su paciente, le informan que éste había fallecido hacía escasos segundos, por falta

de atención.

Pregunta : Seleccione entre las distintas alternativas la respuesta que considere correcta dando los fundamentos de

su elección.

1.- “X” es autor de una conducta subsumible en un tipo activo culposo (homicidio culposo art. 84 del C.P.)

2.- “X” es autor de una omisión culposa (delito de homicidio en su forma de omisión impropia culposa)

3.- “X” es autor de una omisión impropia dolosa (homicidio doloso en su forma de omisión impropia)

95
 CASO N° 18

Juan, un joven de diecisiete años, cansado de escuchar ladrar al perro del vecino, decide matarlo. Para ello ordena

a su dóberman, al que tiene amaestrado, que se abalance sobre el perro del vecino y lo mate.

Como en la lucha en la que se traban ambos animales el perro de Juan estaba siendo superado, Juan con una

escopeta mata al perro del vecino. Este denuncia a Juan por el delito de daño (art. 183 del C.P.)

Pregunta : ¿Es posible aplicar a Juan la pena del delito de daño ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 19

“N” se está bañando en el río. En determinado momento, sufre un calambre y comienza a pedir auxilio. “X”,

bañero municipal, cuando se dirige a socorrerlo, es interceptado por “L” quien lo reduce y lo ata a un poste,

impidiendo la acción de salvataje. “N” muere ahogado.

Pregunta : ¿Es posible imputar jurídicamente a “X” la muerte de “N” ? Fundamente su respuesta.

CASO N° 20

“A” agrede a golpes de puños a “B”. “B” se defiende de tal agresión trabándose en lucha con “A”. “C”, amigo de

“A”, llega al lugar cuando ya había comenzado la pelea. Al ver “A” llegar a su amigo, le pide por favor que lo ayude a

“defenderse de “B”.

“C”, creyendo que su amigo había sido injustamente agredido por “B”, golpea a éste causándole lesiones leves.

Pregunta : ¿Ha cometido “C” el delito de lesiones leves (art. 89 del C.P.)

CASO N°21

“X” es médico cirujano. Su paciente “Z” necesita con urgencia ser operado de apéndice pues presenta un cuadro de

peritonitis aguda. “X” solicita al banco de sangre de la ciudad dos sachets del grupo O R H+ para transfundir a “Z”.-

“X”confiando en los estudios que sobre la sangre se realizan en el banco de sangre para detectar si el dador no era

portador de alguna enfermedad infecto-contagiosa, transfunde el contenido de los dos sachets a “Z”.

La operación se realiza exitosamente, pero como consecuencia de la transfusión “Z” contrae el virus del HIV (Sida),

en razón de que la sangre estaba infectada.

“Z” promueve querella criminal contra “X” por el delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) alegando que éste le

causó la enfermedad y que al ser el jefe del equipo de cirugía debe responder penalmente por tal delito.

“Z” también querella al Banco de Sangre, pidiendo que se aplique a la institución, sanción penal por el delito de

lesiones culposas (art. 94 del C.P.) solicitando la inhabilitación especial de uno a cuatro años establecida en el referido

artículo

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 Analice exhaustivamente el caso y responda si “X” es penalmente responsable del delito de lesiones culposas (art. 94

del C.P.) fundamentando adecuadamente su respuesta.

Analice también si es posible aplicar pena a la institución Banco de Sangre.

CASO N°22.-

“N” es vecino del Juez “Z”.- “Z” convoca a su despacho a su vecino. “N” concurre al despacho del juez “Z” donde

éste le solicita que en razón de que “N” domina el idioma guaraní, le traduzca lo que “X” estaba queriendo

manifestarle. “N” acepta y comienza la traducción.- En determinado momento “X” manifiesta que quien lo había

atropellado con su auto era una persona amiga de “N”, por lo que éste omite traducir esta parte de la declaración al

juez. “X” que entendía algo del castellano se da cuenta de ello y pone en conocimiento del juez que “X”

deliberadamente había omitido traducirle este importante dato.

“N” nunca había sido advertido que estaba cumpliendo el rol de intérprete en una causa judicial. “N” creía que se

trataba de una conversación entre el juez “Z” y “X”.-

El fiscal de la causa inicia un proceso penal contra “N” acusándole de ser autor del delito de falso testimonio del art.

275 del C.P., al tratarse de un intérprete que calló la verdad en parte de su interpretación hecha ante la autoridad

competente.

¿Es “N” autor del delito de falso testimonio?. Fundamente su respuesta.

CASO N° 23

PRIMER CASO:(Este caso, con ligeras modificaciones en las circunstancias de hecho, fue resuelto por el Tribunal

Supremo español).

El sujeto Miguel, invidente total, sostuvo una discusión con Antonio, invidente parcial sobre la ocupación de un sitio

determinado de terreno. Ambos se dirigieron insultos mutuos. Miguel dijo a Antonio que la madre de éste era una

prostituta. Medió entonces un tercero de nombre Pedro alegando que la madre de Antonio había sido siempre una

mujer decente, por lo que no era cierto lo que decía Miguel respecto a la madre de Antonio. Por su parte Antonio

replicó a Miguel que en realidad era la madre de éste la prostituta.

Miguel enfurecido trató de atacar a Antonio abalanzándose sobre éste, pero como era una persona ciega confundió a

Pedro con Antonio golpeándolo ferozmente causándole lesiones graves a Pedro.

Preguntas:

1. - Identifique el problema y diga qué nombre recibe en la dogmática penal la situación descripta en el caso.

2. - ¿Considera usted que las lesiones que Miguel causó a Pedro son dolosas?.- Fundamente sus respuestas y

manifieste si en doctrina existe discusión al respecto.

3.-¿Considera que las lesiones que Miguel causó a Pedro son antijurídicas?.- Fundamente su respuesta.

4.-Sólo si su respuesta anterior fue afirmativa conteste el siguiente interrogante:

¿Considera usted que las lesiones que Miguel causó a Pedro son culpables?.- Fundamente su respuesta.

97
 CASO N° 24

María es niñera de la familia Ramírez y tiene a su cargo el cuidado del pequeño Luís, de tan sólo seis meses de vida.

En determinado momento María entra en trance epiléptico y los temblores de su cuerpo hacen que arroje al piso al

pequeño Luís a quien tenía en sus brazos. Luego de algunos minutos María se da cuenta de lo que había ocurrido y

observa como el pequeño Luís yace con vida en el piso aunque sangrando a consecuencia del golpe recibido al caer

contra el piso.

María asustada por las consecuencias que le traerían los hechos ocurridos huye del lugar dejando al pequeño Luís

tendido en el piso. Horas más tarde, Luís muere desangrado.

Teniendo en cuenta que María desconocía hasta ese momento que era epiléptica, responda a las siguientes preguntas:

1.-¿Considera usted que María realizó una acción al arrojar a Luís al piso?

Si su respuesta fuera afirmativa ¿ tal acción la considera dolosa o culposa?.-

Por el contrario, si su respuesta a la pregunta 1 fuere negativa, considera que no hay responsabilidad penal de parte de

María, o hay algún otro aspecto que deba ser analizado y que lleve a la responsabilidad penal de María por la muerte

de Luís?.- Explique exhaustivamente su respuesta.

2.- Si considera que María debe responder penalmente por la muerte de Luís, debe hacerlo a título de dolo o de

culpa?.- Dé fundamentos.-

CASO N° 25

“X” sufre un accidente de tránsito en un paraje alejado de la ciudad. Como consecuencia de ello queda aprisionado por

una pesada torre que se desplomó sobre su pierna derecha. Por el lugar pasa el médico “N” quien encuentra a “X” en

muy mal estado de salud ya que había perdido abundante sangre y se da cuenta que la única manera de evitar su

muerte es tener que amputar la pierna derecha que quedó aprisionada bajo la torre.

“N” es consciente de no contar con las condiciones mínimas para poder realizar una intervención quirúrgica sin riesgo

de producir a “X”, ya que el instrumental que lleva consigo no está esterilizado y además la operación debe realizarse

a cielo abierto. Todo ello lleva a “N” a ser muy pesimista respecto al resultado de la operación dada la muy alta

probabilidad de muerte de “X” por alguna infección, máxime teniendo en cuenta lo débil en que se encontraba el

paciente por la abundante cantidad de sangre perdida.

A pesar de representarse el riesgo como probable -y dado que, de lo contrario, la muerte de “X” sería segura ya que no

había otra forma de salvamento posible-”N” decide, con intención de poder salvar a “X”, intervenirlo quirúrgicamente

aceptando, incluso, la posibilidad de un desenlace fatal.

Gracias a la amputación de su pierna “X” logra ser rescatado y trasladado por “N” hasta el centro asistencial más

próximo el cual se hallaba a más de 200 Km. del lugar del accidente. Allí le efectúan las curaciones suministrándole

los medicamentos de rigor para evitar las infecciones por las condiciones en que fue operado.

A pesar de todo el esfuerzo realizado, “X” muere pocos días después a consecuencia de una infección adquirida al ser

intervenido con instrumental quirúrgico no esterilizado.

I.-Responda a las siguientes preguntas:

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1.-¿Ha causado “N” la muerte de “X”?. ; 2.-¿Puede catalogarse la conducta de “N” como un accionar doloso, y en su

caso qué clase de dolo sería (directo, indirecto o eventual)?; 3.-Conforme a las respuestas que dio a los interrogantes

anteriores ¿Es posible considerar la conducta de “N” como típica de alguno de los tipos penales de homicidio?. Si su

respuesta es afirmativa, exprese si lo subsume en el tipo de homicidio doloso (art. 79 del C.P.) o culposo (art. 84 del

C.P.)

II.- Sólo si su respuesta a alguno de los interrogantes del punto I fuera negativa, explique exhaustivamente la razón de

sus dichos.

III.- Sólo en el caso en que sus respuestas a las preguntas del punto I sean afirmativas, responda usted si considera

configurada alguna de las siguientes situaciones:

a) El médico actuó en estado de necesidad justificante, pues causó un mal por evitar otro mayor inminente al que fue

extraño.

b) El médico actuó en estado de necesidad exculpante, al haber causado un mal equivalente al que quiso evitar.

VARIANTE AL CASO 25:

Suponga ahora que “X”, a pesar de haber adquirido una grave infección a consecuencia de las condiciones en que se

realizó la intervención quirúrgica lograre sobrevivir ¿Considera usted que ello lleva necesariamente a una solución

jurídica diferente a la adoptada por usted en la solución del caso en su versión original?.

Fundamente adecuadamente su respuesta.

Daniel Domínguez Henaín.

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