T.1 I 2. Manual Mercantil. Evolución y Fuentes

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Lecciones de Derecho Mercantil. Volumen I. 16ª ed., julio 2018
Introducción
Introducci ón
Lecci ón 1
Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil
AURELIO MENÉNDEZ
RODRIGO URÍA
Sumario:
I. El concepto de Derecho mercantil

1. El Derecho mercantil como Derecho privado especial
2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
II. El Derecho mercantil como categoría histórica: origen y evolución
3. El «ius mercatorum» y su evolución en la Edad Moderna
4. El Derecho mercantil anterior a la codificación
III. La codificación mercantil
5. Consideración general
6. La codificación mercantil española
IV. El Derecho mercantil contemporáneo
7. Las características del Derecho mercantil contemporáneo
8. La legislación mercantil española contemporánea
9. Constitución económica y Derecho mercantil
V. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
10. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
VI. Las fuentes del Derecho mercantil
11. Las fuentes del Derecho mercantil en general
12. La ley mercantil
13. Derecho comunitario y ley mercantil
14. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
15. La aplicación del Derecho mercantil
I. EL CO NCEP TO D E D ERECHO M ERCAN TIL

1. EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO PRIVADO ESPECIAL
El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al
estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.
Por empresario se entiende aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio
una actividad empresarial; y por actividad empresarial un modo especial de desarrollar, dentro
del mercado, una actividad económica cualificada. Más adelante volveremos con mayor
precisión a estos conceptos.
Por el momento, procede señalar que el Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y
separado del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento
jurídico español en el Código de Comercio de 1885 y, sobre todo, en las leyes mercantiles
posteriores. En este sentido, el Derecho español pertenece a los denominados sistemas dualistas,
caracterizados por la división interna del Derecho privado. A todo ello hemos de añadir que, de
otro lado, la actividad empresarial se desarrolla en un determinado marco constitucional,
administrativo y fiscal. Mientras en el siglo XIX en que tiene lugar la codificación del Derecho
mercantil, el Derecho público relativo al empresario tenía muy escasa relevancia, en la época
actual es el Derecho público el que determina el modelo constitucional en el que el empresario
desarrolla su actividad (sistema de economía social y de mercado, entre nosotros), el que
establece los requisitos y los límites para operar en un determinado sector económico y el que,
con el régimen tributario, condiciona, en ocasiones, las opciones mercantiles de los
protagonistas del tráfico.
De la definición ofrecida se desprende también que el objeto de este Derecho privado especial es
–como antes decíamos– el empresario y la actividad empresarial. Frente a lo que sucedió en sus
orígenes, en el momento actual el Derecho mercantil es mucho más que el Derecho privado del
comerciante y de la actividad comercial; lo que originariamente era específico del comerciante y
del comercio se ha extendido, primero, al industrial y a la actividad de fabricación de bienes (lo
que se podría calificar como la «industrialización» del Derecho mercantil de los siglos XIX y XX)
y, en las décadas más modernas o recientes, a los empresarios de servicios y a las actividades por
ellos desarrolladas. A todos estos sectores comercial, industrial y de servicios se extiende, pues,
la «actividad empresarial», expresión que preferimos a la de «empresa», porque si bien las leyes
y los mismos profesionales del tráfico utilizan, a veces, el término «empresa» como sinónimo de
«actividad empresarial», no es menos cierto que con frecuencia se habla de «empresa» para
aludir al empresario, es decir, a la empresa en sentido subjetivo; y otras veces, con ese mismo
término de empresa se hace referencia a lo que nosotros denominamos «establecimiento
mercantil», esto es, a la empresa en sentido objetivo como conjunto de elementos materiales y
personales organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad empresarial.
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Introducción
Lección 1. Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil (AURELIO MENÉNDEZ
y RODRIGO URÍA)
I. El concepto de Derecho mercantil
2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL
El estudio del Derecho mercantil como un Derecho privado especial plantea inicialmente el
problema relativo a su distinción del Derecho civil. Mas este problema no afecta a las
instituciones específicamente mercantiles (como sucede con el Registro mercantil, la letra de
cambio, las acciones, etc.), sino al Derecho de obligaciones y de los contratos mercantiles.
Delimitada así la cuestión, hemos de decidir cuál es el criterio para la distinción de los actos
mercantiles frente a los civiles. Dos son los sistemas seguidos para esta distinción: el sistema
subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un
comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil; y el sistema objetivo o de los
«actos de comercio» que atiende a la naturaleza del acto o contrato, con independencia de la
condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él. Hemos de seguir
señalando que los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la
«mercantilidad» de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de
la enumeración, determinando aquella «mercantilidad» mediante el elenco de los «actos de
comercio», en tanto que en otros sistemas se sigue el criterio de la definición, intentando ofrecer
un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características. Ni uno ni otro satisfacen
plenamente: el criterio de la enumeración, porque deja fuera los actos de comercio que surgen en
el futuro, y el criterio de la definición, por su carácter demasiado abstracto o impreciso.
El Derecho español vigente pertenece a los sistemas objetivos, pero con algunas
particularidades. En realidad, ni define, ni enumera, y sigue más bien una posición intermedia.
Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios
complementarios. Por un lado, al criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos
los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil; y de otro lado, acudiendo a la analogía,
para estimar que son también actos de comercio los que, sin estar incluidos en aquella Ley
mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella. El párrafo 2, del artículo 2 de
nuestro Código de Comercio proclama, en este sentido, que «serán reputados actos de comercio
los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga». El criterio elegido
parece claro, pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción
positiva unitaria del acto de comercio buscando las «notas» que caracterizan a los actos de
comercio «comprendidos en este Código»: unas veces se califican como mercantiles invocando la
participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349), otras se atiende a la conexión del
acto con el género de comercio a que se dedica dicho comerciante (art. 349), otras, en fin, se hace
caso omiso de este dato (art. 303), y siendo todo ello así, es decir, si no es posible afirmar la
existencia de unas notas comunes de los actos «comprendidos en este Código», difícil resultará
saber cuáles son los actos «análogos».
La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone de

manifiesto que no existen diferencias ontológicas entre los contratos civiles y los contratos
mercantiles. En general, para atribuir carácter mercantil a un acto o contrato no hay que
atender al acto en sí, ni tampoco a la intervención de un comerciante o empresario, sino a la
pertenencia del acto o contrato a la serie orgánica de actos y contratos: los actos de la
organización creada y continuamente perfeccionada por el empresario. El acto o contrato es
mercantil, en fin, si se realiza como acto de tráfico, esto es, como acto que sirve a las exigencias
del tráfico profesional del empresario en el mercado de bienes y servicios, trátese de una
actividad comercial (por ej. venta de zapatos), de una actividad industrial (por ej. fabricación de
automóviles) o de una actividad de servicios (por ej. venta de bebida en un bar).
Son precisamente las exigencias de esa actividad las que justificaron la aparición de este
Derecho especial en un determinado momento histórico, y las que explican que aún hoy
subsista. Mientras que el Derecho civil se ocupa de las personas sin ulterior calificación de los
actos jurídicos que realizan en el desarrollo de su vida particular, el Derecho mercantil se ocupa
de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por
ellos. Ciertamente, en algunos ordenamientos jurídicos –los llamados sistemas unitarios – el
Derecho civil ha sabido adaptarse a esas exigencias, flexibilizando y agilizando el tráfico
jurídico, produciéndose así una comercialización o mercantilización más o menos intensa del
Derecho privado; hasta tal punto que, en algunos casos, el Derecho especial ha perdido la razón
de ser. Pero en otros ordenamientos, como es el caso del español y, en general, de los sistemas
dualistas, ese proceso apenas se ha iniciado, manteniéndose así la justificación de principios y de
instituciones especiales al servicio de las exigencias del empresario y de la actividad
empresarial.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
II. EL D ERECHO M ERCAN TIL CO M O CATEGO RÍA HISTÓ RICA: O RIGEN Y

EVO LUCIÓ N
Como sucede con otras ramas del Derecho, el Derecho mercantil se nos presenta como un
fenómeno esencialmente histórico. Con ello se quiere significar que su formación como un
ordenamiento autónomo, distinto y separado del Derecho privado general, tiene lugar en un
momento histórico determinado y queda luego sometido a los cambios y vicisitudes propias de
toda realidad de contenido histórico. El Derecho mercantil surge, en efecto, en la Edad Media
(siglos XI y XII), como consecuencia de la inadaptación del Derecho común o del ordenamiento
entonces vigente (Derecho romano recibido, Derecho germánico y Derecho canónico) a las
necesidades de una nueva economía urbana y comercial que se va abriendo paso frente a la
economía feudal y esencialmente agraria de la Alta Edad Media.
3. EL «IUS MERCATORUM» Y SU EVOLUCIÓN EN LA EDAD MODERNA
Ese Derecho nuevo (ius mercatorum) aparece con unos caracteres muy peculiares que conviene
destacar: a) Así, en primer lugar, es un Derecho de los comerciantes, agrupados en gremios o
corporaciones, un Derecho corporativo, creado por los comerciantes para regular las diferencias
o cuestiones surgidas en razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. b) En
segundo lugar, es un Derecho usual, en el sentido de que la costumbre, el uso de comercio (usus
mercatorum), se presenta como fuente primordial de creación del nuevo Derecho. c) Por ello, el
Derecho es, en tercer lugar, un Derecho de producción autónoma y un Derecho de aplicación
autónoma: pues, ciertamente, el reconocimiento y elaboración de los usos comerciales a través
de los tribunales de mercaderes y los estatutos de los gremios –y eventualmente de los estatutos
u ordenanzas de las propias ciudades o municipios– consolidan la significación del Derecho
mercantil como un Derecho surgido del tráfico mismo, bien alejado entonces de la idea de un
Derecho emanado del poder legislativo del Estado. d) Un Derecho a la vez –como vemos– de
aplicación autónoma: las corporaciones –que en los territorios españoles se denominaban
«consulados»– instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las
cuestiones o conflictos surgidos entre los asociados, administrando justicia según los usos o
costumbres del comercio. e) Ese Derecho mercantil es, en fin, un Derecho sustancialmente
uniforme, como consecuencia tanto de la comunidad de necesidades de los comerciantes, como
de las permanentes relaciones entre ciudad y ciudad, la concurrencia general a las ferias y
mercados y el constante tráfico mercantil terrestre, fluvial y, sobre todo, marítimo.
La primera manifestación de ese Derecho mercantil medieval se encuentra en el llamado

Derecho estatutario italiano; es obra de un gran impulso de ciertas ciudades italianas que
rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Siena,
Milán). El movimiento se extiende más tarde a otros países, donde se desarrollan también las
corporaciones de mercaderes y la jurisdicción consular; así sucede en las ciudades francesas del
mediodía (Marsella, Arles, Montpellier), españolas (principalmente Barcelona en este momento)
y posteriormente en algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades
hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen).
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
4. El Derecho mercantil anterior a la codificación
4. EL DERECHO MERCANTIL ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN
Las líneas evolutivas de ese Derecho nuevo se van alterando poco a poco en la etapa más
moderna y próxima a la codificación (siglos XVI a XVIII). En efecto, el Derecho mercantil de los
siglos XVI a XVIII, sin dejar de ser un Derecho profesional de los comerciantes, inicia un doble
proceso de objetivación y de estatalización: a) El proceso de objetivación consiste sencillamente
en que el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicará a las relaciones del tráfico, no en función
de la intervención de una persona que sea comerciante, sino simplemente de que una
determinada relación del tráfico pueda ser calificada como «acto de comercio», sean o no
comerciantes quienes los realicen; escondiéndose esta evolución bajo una fórmula artificiosa y
formalista, cual es la de presumir la cualidad de comerciante en quien no lo era (sirve de
ejemplo el noble o el clérigo) cuando realizaba alguno de los actos (actos de comercio) que
debían quedar sometidos a la jurisdicción consular (por ej. una compraventa de mercancías con
finalidad lucrativa). b) De otro lado, el proceso de estatalización significa que el Estado
reivindica para sí el monopolio de la función legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar
parte del Derecho estatal en Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central. Este
fenómeno de centralización es gradual y de alcance variable, según los países, pero en todo caso
repercute en el sistema de fuentes: la ley toma primacía sobre el uso, de tal suerte que el
Derecho mercantil se presenta cada vez más como un Derecho legislativo y no como un Derecho
usual o consuetudinario. Se trata de un proceso que alcanza particular significación en las dos
grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de
1681, ambas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación
mercantil del siglo XIX. Es justo señalar, sin embargo, que estas Ordenanzas recogen el Derecho
elaborado por el mismo tráfico mercantil; en este sentido se sigue manifestando la importancia
de los usos como fuente creadora de las normas mercantiles, y se sigue mostrando la
significación sustancialmente uniforme del ordenamiento mercantil sistematizado en las
referidas Ordenanzas.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
III. LA CO D IF ICACIÓ N M ERCANTIL
5. CONSIDERACIÓN GENERAL
A comienzos del siglo XIX ya es posible percibir con claridad el giro histórico del Derecho
mercantil preparado en la etapa anterior y encontrar las bases de una nueva orientación en
consonancia con la ideología liberal triunfante. La tendencia hacia la asunción por el Estado del
monopolio de la función legislativa tiene ahora una expresión positiva de especial significación:
frente a las Ordenanzas de los siglos anteriores, surge la idea de la Codificación, que se presenta
como un instrumento de la unidad nacional y responde al ideal de transformar la razón en Ley
escrita e igual para todos: en el ámbito del Derecho mercantil, la primera codificación de la
materia se produce con el Código de Comercio francés de 1807, que tendrá una influencia
decisiva en las posteriores codificaciones mercantiles de otros países europeos y americanos.
Suprimido el régimen gremial o corporativo, el Código de Comercio francés delimita la

competencia de los tribunales de comercio con arreglo al sistema objetivo. Estos tribunales
decidirán en lo sucesivo sobre las discusiones en orden a los «actos de comercio», sean o no
comerciantes los que los ejecuten, y sin necesidad de acudir a la ficción de presumir la condición
de comerciante en quien no lo sea. En atención preferente a los artículos 631, 632 y 633 del
Código de Comercio relativos a «los actos de comercio entre toda clase de personas», la doctrina
francesa posterior convertirá el acto de comercio no sólo en una técnica para delimitar la
competencia de los tribunales de comercio, sino para ser utilizado en la delimitación de la
«materia mercantil», construyendo un Derecho privado especial que encuentra en el «acto de
comercio» objetivamente considerado la justificación de su existencia y de su autonomía.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
6. La codificación mercantil española
6. LA CODIFICACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA
Mientras que el Código de Comercio francés (1807) es posterior al Código Civil (1804), en España
la codificación mercantil se consigue mucho antes que la codificación civil. El problema foral
retrasó extraordinariamente la promulgación del primer y único Código Civil (1889), al que
preceden dos Códigos de Comercio: el de 1829 y el todavía vigente de 1885.
El primer Código de Comercio español, el de 1829, obra de un solo y gran jurista, Pedro Sainz de
Andino, ha sido considerado como el mejor Código de su tiempo, sigue de modo notable la
orientación del Código francés y fue objeto posteriormente a su promulgación de un intenso
proceso de elaboración de leyes especiales complementarias que culminará en el segundo y
vigente Código de 1885. Este Código se compone de cuatro libros («De los comerciantes y del
comercio en general», «De los contratos especiales de comercio», «Del comercio marítimo» y «De
la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones») subdivididos en títulos,
secciones, párrafos y 955 artículos. Precedido de una amplia Exposición de Motivos, en la que se
dice que responde a una concepción objetiva, es lo cierto que el articulado posterior del Código
exige, con frecuencia la participación de un comerciante para calificar como mercantiles ciertos
actos de comercio (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
IV. EL D ERECHO M ERCANTIL CO N TEM P O RÁN EO
7. LAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO
La revolución industrial, primero, y la revolución postindustrial después han influido

extraordinariamente en el Derecho mercantil contemporáneo.
De un lado, la globalización de la economía ha dado lugar al nacimiento de una nueva lex

mercatoria que recuerda el proceso formativo del viejo ius mercatorum como Derecho
consuetudinario de vigencia universal. De otra parte, en el ámbito continental, el Tratado de
Roma por el que se constituyó la Comunidad Europea (CEE) y el Tratado de Maastricht de 1992,
de constitución de la Unión Europea (UE), ambos modificados por el Tratado de Niza de 2001, así
como el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, han incidido íntimamente en el
Derecho mercantil de los Estados miembros (así, desde el ingreso del Reino de España en la
Comunidad Europea en 1986 se han producido notables y progresivos cambios de la legislación
mercantil española). De otro lado, en fin, esa tendencia a la unificación, tanto a nivel mundial
como comunitario, va unida a una incesante creación de nuevas instituciones e instrumentos
jurídicos. Nuevas formas societarias (como las sociedades de garantía recíproca; las
agrupaciones de interés económico o la sociedad anónima europea), nuevos contratos (como el
«leasing», el «factoring», los contratos de «engineering», etcétera) y, en fin, nuevos instrumentos
jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios) han multiplicado los activos financieros
que se ofrecen al inversor y van dando una imagen nueva del Derecho mercantil.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
8. La legislación mercantil española contemporánea
8. LA LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPAÑOLA CONTEMPORÁNEA
En la fecha en que se promulgó, el Código de Comercio de 1885 respondía sustancialmente a las

necesidades de la vida económica de la época. El Código era, en efecto, un «Código de la tienda y
el almacén»: el modelo ideal de comerciante era el comerciante individual, y el acto de comercio
por excelencia era la compraventa mercantil. Hoy, por el contrario, el Código de Comercio,
vigente desde hace más de un siglo a pesar de las reformas en él introducidas, ha perdido esa
correspondencia con la realidad social y económica. Para conocer el Derecho mercantil de hoy
es preciso conocer las leyes, especiales o no, que se han promulgado desde entonces, y sobre
todo la realidad del tráfico, que crea incesantemente nuevos instrumentos al servicio de las
cambiantes necesidades de los operadores económicos.
Si se compara el Código de Comercio de 1885 con una legislación especial que iremos viendo en
su momento, se percibe un considerable incremento de la imperatividad de las normas. Este
carácter imperativo deriva de la generación de aquel postulado por virtud del cual las normas
jurídicas deben tratar de conseguir un adecuado grado de tutela del contratante más débil
(sirvan de ejemplo la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación,
y las Leyes 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y 12/1992, de 27 de mayo, sobre el
Régimen Jurídico del Contrato de Agencia) o la tutela del consumidor (objeto fundamental del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) o, en fin,
una nueva disciplina sobre la insolvencia del deudor sea o no empresario (Ley 22/2003, de 3 de
julio, Concursal), y sobre el derecho marítimo (Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación
Marítima). Todo ello muestra la importancia de la descodificación de la «materia mercantil», algo
que da lugar a que el «desguace» del Código de Comercio sea cada vez más rápido.
Mas, por otro lado, el Derecho mercantil de nuestros días ofrece algunos rasgos que parecen
acercarlo a su consideración como un Derecho del mercado: es decir, a la configuración del
mercado como institución central de nuestra disciplina; la progresiva aproximación del régimen
jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los distintos profesionales, la irrupción
de la figura del consumidor y de las normas que lo tutelan, la coexistencia de normas públicas y
privadas de los distintos sectores del tráfico, la incidencia de los avances tecnológicos y de los
bienes inmateriales en el mercado, la disciplina unilateral aplicable a la realidad del mercado
único y la función de la libre competencia, la conversión del mercado en objeto preferente de
regulación parecen moverse en aquella dirección. Ha de advertirse, no obstante, que el Derecho
mercantil ha sido siempre un Derecho del mercado, pero la estructura de ese mercado ha ido
variando considerablemente, acentuando progresivamente su expansión, y es en cada etapa de
su evolución en la que el eje central del Derecho mercantil ha tenido sus distintas
manifestaciones (ius mercatorum, Derecho de los actos de comercio, Derecho de la empresa,
etc.). Por eso nos parece que en este momento no es fácil determinar si ese llamado Derecho del
mercado terminará por cristalizar en una categoría legislativa o, al menos, científica. Pero, en
medio de la polémica doctrinal abierta sobre tan importante cuestión, no está de más constatar
los nuevos hechos que parecen anunciar una evolución del Derecho mercantil que sólo el futuro
está llamado a esclarecer.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
9. Constitución económica y Derecho mercantil
9. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL
Hablamos de «Constitución económica» para referirnos a aquellos artículos de la Constitución

de 1978 que configuran el modelo económico español. En este sentido, el artículo 38 reconoce «la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado», y al lado de ese fundamental
postulado de libertad de empresa destaca también el artículo 33.1, que reconoce con carácter
general el derecho a la propiedad privada. Éstas son las libertades económicas imprescindibles
para que exista una economía de mercado. Mas al lado de esas dos normas básicas, el inciso
final del citado artículo 38 añade que los poderes públicos garantizan y protegen el ejercicio de
la libertad de empresa y la defensa de la productividad, «de acuerdo con las exigencias de la
economía general y, en su caso, de la planificación». Con todo ello se viene a significar que la
declaración constitucional no delimita exclusivamente el principio de la economía de mercado,
sino que ese principio deberá atemperarse o subordinarse, en su caso, a la tutela del interés
general (art. 128 CE).
Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una pura economía
liberal de mercado y que vienen a establecer límites en la garantía y protección del ejercicio de
dicha libertad. Esos preceptos van dirigidos a promover: a) las condiciones favorables a una
política de estabilidad económica y pleno empleo (art. 40.1); b) la educación y defensa de los
consumidores y usuarios (art. 51.1 y 2); c) el reconocimiento de la «iniciativa pública en la
actividad económica» (art. 128.2); d) la subordinación de toda la riqueza del país al interés
general (art. 128.1); e) el fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los
medios de acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129.2); y,
f) la facultad de planificación de la actividad económica general (art. 131).
Dentro de este contexto, el artículo 51 de la Constitución otorgó rango constitucional a la

protección de los intereses económicos de los consumidores y/o usuarios, motivando el
desarrollo y delimitación de esos derechos por medio de la posterior Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, norma polémica que fue objeto
de múltiples modificaciones posteriores, hasta su derogación por el Texto Refundido (aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que incorpora a nuestro ordenamiento
jurídico una serie de directivas comunitarias en el ámbito de determinadas modalidades de
contratación con los consumidores, como son los contratos celebrados a distancia y los
celebrados fuera del establecimiento mercantil; la regulación sobre garantías en la venta de
bienes de consumo; el régimen jurídico en materia de viajes combinados, así como la regulación
sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos. A su lado han de
ser consideradas toda una serie de disposiciones generales que pretenden de modo especial la
protección de determinados intereses de consumidores y usuarios en el mercado (v. entre otras
las lecciones 15 en la parte relativa a la Ley de Competencia Desleal y Ley General de Publicidad;
30, en cuanto se refiere a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación; y 31 en la parte
referente a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista).
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y RODRIGO URÍA)
V. La «Propuesta de Código mercantil» de 2013
V. LA « P RO P UESTA D E CÓ D IGO M ERCAN TIL» D E 2 0 1 3
10. LA «PROPUESTA DE CÓDIGO MERCANTIL» DE 2013
Por Orden de 7 de noviembre de 2006 se encomendó a la Sección de Derecho mercantil de la

Comisión General de Codificación la elaboración de un «Código mercantil» para sustituir el
arcaico Código de Comercio, «en el que se integrará y delimitará la legislación mercantil
existente, y se modernizará y completará, en la medida que se estime oportuno, la regulación
vigente que afecte a las relaciones jurídico-privadas vinculadas a las exigencias de la unidad de
mercado». Tras años de trabajo, la Sección entregó al Ministro de Justicia, con fecha 17 de junio
de 2013, una extensa «Propuesta de Código mercantil», en la que la materia mercantil
experimenta una muy importante ampliación al situar en el centro del sistema al «operador del
mercado», sea empresario, sea cualquier otro profesional, es decir, cualquier persona que ejerza
una actividad económica organizada de producción o de cambio de bienes o de prestación de
servicios para el mercado (incluidas las actividades agrarias y las artesanas, así como las propias
de las profesiones liberales). La «Propuesta de Código mercantil» –que se ha sometido a
información pública– no es, pues, una simple modernización del Código de Comercio –que, como
recuerda la Exposición de Motivos de la «Propuesta», no ha perdido vigencia, pero sí vigor– con
simultánea compilación de la legislación mercantil especial dentro de un Cuerpo legal unitario,
sino que aspira a configurar un nuevo sistema legal en el que, superando las concepciones
tradicionales, se plasme la concepción del Derecho mercantil como Derecho privado del
mercado, con inclusión de nuevos contratos y de nuevas figuras que, aunque cuentan con
tipificación social, carecen de tipificación legal. De este modo, la «Propuesta de Código
mercantil» se presenta como un poderoso instrumento de política legislativa para asegurar, en
época de disgregación de los Derechos civiles territoriales, la imprescindible unidad del Derecho
que regula la actividad económica en el mercado de bienes y de servicios.
La «Propuesta de Código mercantil» divide la materia en un Título preliminar, dedicado

fundamentalmente a delimitar el ámbito de este Derecho especial, y en siete Libros. El primero,
que tiene por objeto al empresario y a la empresa; el segundo –el de mayor número de
artículos–, a las sociedades mercantiles; el tercero, al Derecho de la competencia; el Libro cuarto,
a las obligaciones y a los contratos mercantiles en general; el quinto, a los contratos mercantiles
en particular; el sexto, a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito; y el
séptimo –el más breve–, a la prescripción y a la caducidad. La Propuesta se ha convertido en
Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, en mayo de 2014.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
V I. LAS F UEN TES D EL D ERECHO M ERCAN TIL
11. LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL EN GENERAL
El sistema de prelación de fuentes consignado en el artículo 2 del Código de Comercio establece

como fuentes del Derecho mercantil las siguientes: la ley mercantil, la costumbre mercantil y,
por último, el Derecho común. Dos ideas conviene destacar aquí. De un lado, que el precepto
citado del Código de Comercio no va referido a todo el Derecho mercantil, sino sólo al Derecho
de los contratos mercantiles o, si se quiere, a los «actos de comercio», algo que en cierto modo
está en contradicción con el hecho de que el propio Derecho mercantil codificado no se reduzca
sólo a los «actos de comercio» (el Registro Mercantil, por ejemplo, es una institución que no está
sometida a aquel orden jerárquico normativo). De otro lado, ese sistema de prelación de fuentes
no deja de ser contradictorio: el artículo 50 del mismo Código de Comercio, al regular los
contratos mercantiles, se olvida de los usos de comercio, al referirse a los requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción, y a la capacidad de los contratantes,
para situar las «reglas generales del Derecho común» inmediatamente después del Código de
Comercio y demás leyes mercantiles, sin aludir para nada a los usos de comercio. Aparente
contradicción entre los artículos 2 y 50 que, a nuestro juicio, debe ser resuelta afirmando la
primacía del Derecho común (arts. 1261 y ss. del CC) sobre la costumbre cuando se trate de
normas imperativas y la prevalencia de la costumbre mercantil frente a las reglas del Derecho
común cuando éstas no sean de naturaleza imperativa sino dispositiva.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
12. La ley mercantil
12. LA LEY MERCANTIL
En el sistema de prelación de fuentes del Derecho mercantil –como se acaba de insinuar–, el

vértice está ocupado por la ley mercantil (Código de Comercio y leyes mercantiles especiales),
debiendo entenderse, de modo general, que el carácter mercantil de la ley deriva de las materias
que constituyen su objeto; es la índole misma de las materias por ella reguladas la que confiere a
una ley la consideración de ley mercantil.
La legislación mercantil así entendida es de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6.ª CE).
En materia mercantil el Estado no sólo tiene atribuida la producción de normas con rango de ley,
sino también las funciones de ejecución de la normativa. De modo general, cabe afirmar que la
legislación mercantil entendida como Derecho privado especial, que tiene por objeto el
empresario y la actividad empresarial (SSTC de 31 de enero de 1986, 1 de julio de 1986 y 8 de
julio de 1993) es, por exigencias de la misma unidad de mercado, de ámbito y carácter estatal.
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y RODRIGO URÍA)
13. Derecho comunitario y ley mercantil
13. DERECHO COMUNITARIO Y LEY MERCANTIL
El ingreso del Reino de España en la Comunidad Económica Europea –ahora Unión Europea– ha
modificado el planteamiento tradicional en materia de producción normativa. Esta modificación
se ha realizado fundamentalmente a través de los Reglamentos, que son actos normativos
generales directamente aplicables en todos los Estados miembros sin necesidad de un proceso
legislativo de incorporación en cada uno de ellos. A diferencia de los Reglamentos, las Directivas
no suponen una alteración del sistema de producción normativa en el Derecho interno; con esta
expresión se hace referencia a actos normativos comunitarios que tienen como destinatario a
los Estados miembros y cuya obligatoriedad alcanza sólo a los resultados propuestos, dejando en
libertad a dichos Estados respecto de la forma y métodos para lograrlos. Frente a los
Reglamentos, las Directivas han abierto un constante proceso de adaptación del Derecho interno
al Derecho comunitario (sirvan de ejemplo el régimen jurídico de las sociedades mercantiles, el
contrato de seguro, el sistema registral o las normas relativas a la contabilidad), aunque haya
que reconocer que al lado de algunas Directivas rígidas que conceden escaso margen a la
autonomía de los legisladores estatales, existen otras Directivas de mínimos y otras, en fin, que
ofrecen tantas alternativas normativas a los Derechos internos que sólo de modo limitado y
parcial satisfacen el propósito armonizador.
Junto a Reglamentos y Directivas, el artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión

Europea (versión consolidada), en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, reconoce otras tres
categorías de actos jurídicos. Las Decisiones, normas que también son obligatorias y por tanto
vinculantes, cuya peculiaridad reside en que se dirigen a destinatarios concretos, es decir, tienen
carácter individual, con independencia de que ese destinatario sea cualquiera de los Estados
miembros de la Unión Europea o uno de sus ciudadanos, organizaciones o empresas, motivo por
el que su oponibilidad exige de notificación al interesado. La distinción con el Reglamento no
resulta siempre sencilla. Sin embargo, resulta más fácil su distinción con la Directiva, que
necesita –como acabamos de ver– su adaptación al Derecho interno. Por último,
Recomendaciones y Dictámenes, que aún sin tener reconocido carácter obligatorio ni fuerza
vinculante, generalmente son precursores de conductas o comportamientos que se intentan
armonizar en beneficio de las políticas comunes de la Unión, a la hora de interpretar las normas
jurídicas vinculantes.
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
14. Los usos de comercio: concepto, clases y prueba del uso
14. LOS USOS DE COMERCIO: CONCEPTO, CLASES Y PRUEBA DEL USO
Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo nacidas en el ámbito de la contratación
mercantil y creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus
negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal adecuada, bien para colmar las
lagunas que existan en el contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver dudas
que surjan en la interpretación de lo convenido. El uso es, pues, la costumbre mercantil.
Originado así el uso por la práctica reiterada individual de los empresarios, termina
descansando en la conciencia general de la plaza o territorio en que tenga vigencia. Quiere
decirse con ello que, en rigor, la objetivación del uso, lo que le da ciertamente fuerza normativa,
sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y cuando
a la vez existe la convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un precedente
cuando menos. Su importancia histórica –el ius mercatorum fue, como ya sabemos,
esencialmente consuetudinario– ha decaído considerablemente. El uso no deja de tener
ciertamente una función importante en defecto de ley (art. 2.I, C. de C.), pero forzoso es
reconocer que en la actualidad, salvo en el comercio internacional, los usos de comercio
constituyen una fuente del Derecho mercantil en franco declive.
En cuanto a las clases de usos de comercio por la materia que regulan, pueden ser comunes a
todo género de actividad o especiales, y por razón del espacio cabe hablar de usos
internacionales, usos nacionales y usos regionales, locales o de plaza (el art. 2.I del C. de C. se
refiere a los usos de «cada plaza», uso que también puede regir en otras plazas, reputándose
entonces uso nacional o regional). Pero la clasificación más importante –aunque equívoca– es
aquella que distingue entre usos normativos y usos interpretativos, reservando la primera
denominación a los usos nacidos para suplir las lagunas de la ley, y la segunda a aquellos otros
usos que ayudan simplemente a la interpretación de los contratos, «supliendo en éstos la
omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse» (art. 1287 del CC). Mas a nuestro
modo de ver, todos los usos de comercio son normativos; por un lado, cuando la ley mercantil
exige que los contratos mercantiles se ejecuten y cumplan de buena fe, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas,
viene a confirmar que los usos interpretativos son también fuente de Derecho; y, de otro lado, al
establecer que para resolver las dudas que se puedan originar en la interpretación de los
contratos mercantiles se esté a los usos se llega a la misma conclusión (función interpretativa de
la norma consagrada en los arts. 2 y 59 del C. de C. y STS de 2 de julio de 1973).
En cuanto a la prueba del uso, norma consuetudinaria de Derecho no escrito, digamos que si no
se trata de un uso notorio, no es dudosa la necesidad de demostrar su existencia (STS de 27 de
abril de 1945) por parte de quien la alegue (SSTS de 25 de febrero de 1925, 30 de abril de 1928 y 3
de enero de 1933, entre otras). No rige, pues, para los usos de comercio, como tampoco rige para
la costumbre civil, la máxima iura novit curia, criterio jurisprudencial posteriormente recogido
en la reforma del Título Preliminar del Código Civil (art. 1.3 CC; SSTS de 28 de junio de 1982 y de
2 de abril de 1993). Para lograr esta constatación, es decir, para cerciorarse de la existencia del
uso, el juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas que las partes hayan
podido aportar al proceso, y podrá procurarse de oficio otros elementos de juicio (recopilaciones
hechas por determinados organismos como las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación,
los informes dados por esos organismos y las sentencias que anteriormente hayan recogido y
aplicado usos constituyen los medios habituales de acreditar la existencia del uso).
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Introducción
y RODRIGO URÍA)
15. La aplicación del Derecho mercantil
15. LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL
a) La jurisprudencia nacional. Los juzgados de lo mercantil. Sin necesidad de entrar en la

discusión acerca del reconocimiento de la jurisprudencia como fuente del Derecho, lo cierto es
que el artículo 1, núm. 6 del Código civil declara que la jurisprudencia complementará el
Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo
al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, motivo éste
por el que se reconoce valor efectivo a las sentencias de aquel Tribunal, que pueden llegar a
alcanzar un alto grado de eficacia, razón por la cual no debiera resultar extraño su
reconocimiento como fuente indirecta del Derecho mercantil.
Con independencia de ello, en el ámbito de nuestra disciplina, se da ahora la peculiaridad de que

existe una primera instancia propia, pues desde que fueron creados los Juzgados de lo mercantil
en el año 2003, con motivo de la reforma concursal, son éstos los que conocen de la aplicación de
la legislación mercantil. En la actualidad, sin embargo, esta afirmación ya no es válida con
carácter general, pues, tras la modificación de la Ley orgánica del poder judicial, en julio de
2015, el concurso de las personas físicas (empresario o no) vuelve a ser competencia de los
juzgados de primera instancia (art. 85.6). Esta vuelta atrás, respecto a lo previsto por la
normativa concursal instaurada en 2003, se ha justificado por la necesidad de buscar un mayor
equilibrio en el reparto de las tareas entre los distintos juzgados especializados dentro del orden
jurisdiccional civil.
b) La jurisprudencia europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) es la institución

sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea con arreglo a lo previsto por
los artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión
consolidada), para dirimir todo tipo de controversias que surgieran en la aplicación del Derecho
comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados miembros. Su régimen jurídico
(composición del Tribunal, organización y funcionamiento) se desarrolla en el Estatuto del
Tribunal, cuyo Protocolo es un anexo a los Tratados.
c) Otros mecanismos de resolución de conflictos: arbitraje y mediación. Por regla general, la

resolución de controversias en el ámbito mercantil precisa de gran celeridad, pues nos hallamos
en presencia de una disciplina muy dinámica. Debido a esta circunstancia, no es infrecuente que
los empresarios procuren acudir a vías más rápidas que la ofrecida por los tribunales ordinarios
de justicia para resolver sus conflictos. Una de ellas es el Arbitraje, procedimiento desarrollado
en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, reformada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que
reconoce como materias susceptibles de arbitraje «las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho» (art. 2). Los arbitrajes pueden ser nacionales o internacionales y
se resolverán en equidad o en derecho, por medio de un laudo dictado por los árbitros. El
arbitraje de derecho deberá constar por escrito y estar motivado (art. 37). El laudo firme
produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabe ejercitar la acción de anulación, y, en su
caso, solicitar la revisión con arreglo a lo previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para las
sentencias firmes (art. 43).
Por último, hemos de hacer referencia a otro mecanismo de resolución extrajudicial de
conflictos, más reciente, con importante utilidad práctica, como es la Mediación en asuntos
mercantiles. Definida como «aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su
denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un
acuerdo con la intervención de un mediador» (art. 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio), consiste en un
procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico, que se configura como una alternativa a los
tribunales ordinarios para dirimir asuntos en sesiones conjuntas de las partes en litigio con el
mediador, para solucionar sus conflictos, de manera que alcancen por sí solos un acuerdo al que
se otorga fuerza de cosa juzgada, y por lo que, gozará de la misma validez de una sentencia
judicial. la citada Ley 5/2012 incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, y se establece para asuntos civiles y
mercantiles en conflictos nacionales o transfronterizos, excluyéndose expresamente la
mediación laboral, penal, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas (art. 2).
El desarrollo más significativo que, hasta ahora, se ha producido en materia de mediación, se ha

dado con la denominada mediación concursal, reconocida expresamente por el art. 233 de la
Ley concursal, y que ha adquirido especial relevancia por tratarse de la institución llamada a
intervenir en los procedimientos para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

T.1 I 2. Manual Mercantil. Evolución y Fuentes

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Concepto, evolución histórica y fuentes del derecho mercantil

I. El concepto de Derecho mercantil

I. EL CO NCEP TO D E D ERECHO M ERCAN TIL

2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO MERCANTIL Y DERECHO CIVIL

La insuficiencia de los sistemas legales de determinación de la «materia mercantil» pone de

II. EL D ERECHO M ERCAN TIL CO M O CATEGO RÍA HISTÓ RICA: O RIGEN Y

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