RELAÇÃO ENTRE SOCIEDADE E DIREITO

Segundo Aristóteles, o homem é um animal político e social, sendo impossivel o convívio em

sociedade sem a submissão ao regramento jurídico, sendo necessária a sujeição ao binômio:
Direitos e Obrigações. Dalmo Dallari descreveu com muita propriedade a “necessidade
puramente humana de manter-se unido e coeso com os demais. Seguramente, não se trata de um
capricho ou simples desejo individual direcionado à solidariedade e unificação social, é questão
de sobrevivência que vem orientada pelos instintos, bem como reconhecida pelo intelecto
racional."

Os Estados da antiguidade já possuíam de uma administração eficaz, na organização de sua

sociedade, sua vida política, seus exércitos, relações de negócios, e o surgimento do Direito veio
consolidar essas relações. Pelo surgimento de uma sociedade mais complexa, houve a
necessidade de se criar leis, tanto permissivas quanto proibitivas, que regessem de modo
harmônico as relações sociais, em virtude da diversificação de condutas, que trouxe ações tidas
como criminosas. Neste sentido, o Direito é instrumento de controle das relações sociais, sendo,
portanto, variável dependente da sociedade.

A sociedade, como a maior fonte do Direito através dos costumes, fornece as informações
necessárias para que o legislador identifique se alguma conduta é merecedora de tipificação. Ou
ainda, se alguma conduta tenha sido desconsiderada crime pela própria sociedade, como, por
exemplo, o adultério, que deixou de ser merecedor de tipificação. Neste caso, o legislador fez o
caminho inverso.

O Direito e o homem se influenciam mutuamente. Enquanto o Direito faz parte do processo de

adaptação do homem, devendo este se adequar e obedecer as normas, o homem também
influencia na criação do Direito, vez que este deve estar focado e adaptado ao meio para o qual
foi produzido, obedecendo os valores que a sociedade elege como fundamentais.

É importante dizer que o Direito Natural possui como leis fundamentais as leis advindas da
natureza e do conceito da expressão justiça. Dessa forma, como o Direito Natural não se
originou de uma criação humana, por ser, inclusive, anterior ao próprio homem, não pode ser
classificado como processo de adaptação social. Entretanto, a criação do Direito, em uma
sociedade, deve estar baseada nas principais regras do Direito Natural, pois seus princípios de
respeito à vida, à liberdade, dentre vários outros, devem estar contidos em qualquer lei.
O Direito também possui importante missão: serve como instrumento para gerar a paz e
harmonia nas diversas relações sociais. Vale dizer que o Direito não deve refletir interesses
individuais, mas sim interesses de toda a coletividade, que muitas vezes colidem com os
interesses individuais. O Direito, por ser fruto da elaboração humana, sofre influência do tempo
e do local, e por isso, ele deve estar sempre aberto às mudanças que ocorrem durante as
diferentes épocas.

Os Direitos fundamentais não podem justificar o ilícito, sustentar a

irresponsabilidade civil ou anular outros direitos fundamentais. Após o fim da 2a
Guerra houve a criação da ONU e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Os Direitos Fundamentais são positivados no plano interno de cada Estado,
sobretudo constitucionalmente, tendo como características a Historicidade,
Inalienabilidade, Imprescritibilidade, Limitabilidade (Relatividade),
Indivisibilidade, Proibição do Processo, e Universabilidade. Suas normas
possuem eficácia plena (aplicação imediata e integral), contida (aplicação
imediata porém podem ser restringidas) e limitada (não possuem eficácia
imediata)

Já os Direitos Humanos são Reconhecidos no Plano internacional em

Declarações e Convênios, entre outros documentos. No Brasil a Constituição
Federal estabelece a prevalência dos direitos Humanos nas relações
internacionais. Tribunal Penal Internacional: julga 4 tipos de crimes, Crimes
contra a Humanidade, Crimes de agressão (de um Estado ao outro), Genocídio e
Crimes de Guerra.

O ordenamento jurídico tem sido objeto de estudos, destacando-se Kelsen e Bobbio.

Kelsen

Hans Kelsen apresentou, na sua obra TeoriaPura do Direito, uma concepção de ciência jurídica,
desqualificando a importância do jusnaturalismo como teoria válida para o direito e pretendendo
dar caráter definitivo ao monismo jurídico estatal.

Apresenta o ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas - como uma pirâmide
de normas, onde se articulam o aspecto estático e o aspecto dinâmico do Direito. A noção de
validade formal é o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma
retira de uma outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento jurídico, a sua
existência e validade. O ponto final dessa cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma
fundamental -pressuposto lógico do sistema normativo.

Segundo Kelsen, a ciência jurídica representa uma interpretação normativa dos fatos: "Descreve
as normas jurídicas produzidas através de atos de conduta humana e que hão-de ser aplicadas e
observadas também por atos de conduta e, consequentemente, descreve as relações constituídas,
através dessas normas, entre os fatos por elas determinados”. Para Kelsen, a ciência não produz
direito, não possui essa função criadora, estando limitada ao papel de conhecimento do direito
produzido pela autoridade jurídica, isto é, por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade
ou competência para produzir normas jurídicas.

Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da ciência jurídica
até então passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que se imagina. É que se as
proposições da ciência estão sujeitas à verificação de sua verdade ou falsidade, quando afirmam
a validade ou invalidade de uma norma, ainda que esse exame se pretenda estritamente formal, a
resposta daí resultante poderá ser aplicada ainda que indiretamente, à própria norma.

Essa observação parece indicar que mesmo toda a preocupação com a pureza não livra Kelsen
do envolvimento de sua concepção de ciência com o mundo essencialmente político da
produção de normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o juiz ou o
legislador, deve conhecer o Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista científico, apenas
como uma etapa preliminar de seu processo criativo, ou melhor, decisório.

Na questão do “ser” e do “dever ser”, Kelsen afirma que a norma jurídica, assim como qualquer
norma, não tem a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas, pelo
contrário, ela representa uma interferência na ordem natural ou social desses fatos, qualificando
imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo poderes,
ou interditando condutas).

A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforço de abstração, produz a
sua dicotomia central entre o que é Direito (norma) e o que é Ciência (proposição ou lei
jurídica), é não considerar preliminarmente que, diferentemente da descrição da ordem natural,
que se faz em linguagem matemática, a descrição jurídica, embora aspire ao rigor matemático e
sistêmico, se faz na mesma linguagem natural (comum) e, portanto, imprecisa com a qual se
produz o seu objeto, as normas jurídicas (gerais e individuais, conforme a competência ou a
capacidade do agente produtor).

Além disso, é mais ou menos certo que, na descrição da natureza, a causalidade ocorra
indepentemente do cientista, mas na "descrição" (compreensão) da normatividade válida
formalmente, o jurista, em razão da necessária interpretação que realiza, não raramente
recompõe a imputação.

Na verdade, essa aproximação epistemológica com as ciências naturais, construídas dentro do

paradigma positivista da separação total entre sujeito e objeto, é bastante conveniente aos
pressupostos da TeoriaPura, não obstante me parece ser esse o ponto mais contraditório desse
arranjo. É conveniente porque ao estabelecer a equivalência entre os enunciados das ciências
naturais (leis naturais causais) e as proposições tidas por meramente descritivas da ciência
jurídica (leis jurídicas imputativas), Kelsen pretende ter resolvido o problema das valorações
éticas do ordenamento, afirmando serem estas questões metajurídicas.

Visto assim, o Direito, o ordenamento jurídico, analogicamente, seria como o sistema

planetário, pronto para ser descrito objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro
princípio explicativo diferente do princípio da causalidade, o princípio da imputabilidade.

Mesmo assim, tais relações jurídicas, uma vez constituídas por essa imperatividade formalmente
autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compõe uma relação de
imputabilidade (responsabilização). Segundo Kelsen, não cabe à ciência jurídica dizer se uma
norma é ou não justa, ou se é ou não obedecida, mas sim se é válida formalmente, se tem
vigência.

BOBBIO
Bobbio, estuda o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico. Para este autor as
normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com
relações particulares entre si e a este contexto de normas é o que costumamos chamar de
ordenamento.

Trata-se de obra inovadora, sendo considerado o mais completo tratado sobre as inúmeras
relações e conseqüências que uma sistematização das leis pode desencadear. Para Bobbio, por
mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento
constitui uma unidade pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos
tortuosas, todas as fontes do direito podem ser remontadas a uma única norma.

A definição do Direito, adotada por Bobbio nesta obra não coincide com a de justiça. A norma
fundamental está na base do Direito como ele é (o Direito Positivo), não do Direito como
deveria ser (o Direito Justo). Já o conceito de negócio jurídico é manifestamente o resultado de
um esforço construtivo e sistemático no sentido do sistema empírico que ordena generalizando e
classificando.

Considera que a situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à
qual se encontram os juristas de todos os tempos. Posteriormente, trata também das questões
relativas às lacunas, dizendo que esta existe quando há a falta de uma norma. Par ele, um
ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer
caso que se lhe apresente. Podemos dizer que um ordenamento é completo quando jamais se
verifica o caso de que a ele não se podem demonstrar pertencentes nem certa norma nem a
norma contraditória. Acrescenta que nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se
parte integrante da concepção estatal do Direito, isto é, daquela concepção que faz da produção
jurídica um monopólio do Estado.

Uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação e, portanto, as

conseqüências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao
mesmo tempo excluem daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Assim, diz
que as normas nunca nascem sozinhas, mas aos pares: cada norma particular, que poderemos
chamar de inclusiva, está acompanhada, como se fosse por sua própria sombra, pela norma geral
exclusiva.

Entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se normalmente a norma geral
inclusiva, que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não-regulamentado,
em direção à qual tende a penetrar o ordenamento jurídico, de forma quase sempre
indeterminada e indeterminável. Entende que cada ordenamento prevê os meios e os remédios
aptos a penetrar nesta zona intermediária, a estender a esfera do regulamentado em confronto
com a do não-regulamentado. Já por “analogia“ entende o procedimento pelo qual se atribui a
um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.

Referências
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. (tradução de Maria
Celeste C. J. Santos). Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

http://jus.com.br/revista/texto/2644/direito-e-ciencia-na-teoria-pura-do-direito-de-hans-
kelsen (acesso em 30/05/2012).