2019­4­29 ConJur ­ Lenio Streck: Detração pode ser aplicada em grau de recurso!

OPINIÃO

Questão constitucional: Detração pode ser

aplicada em grau de recurso!
29 de abril de 2019, 10h18

Por Lenio Luiz Streck

Resumo: Finalidade da lei. Lula já pode pedir regime

semiaberto.

A controvérsia sobre detração

Vou tentar dirimir uma controvérsia hermenêutica que
parece estar instalada. Como se sabe, o ex-presidente
Lula teve sua pena reduzida para 8 anos e 10 meses de
reclusão. Inicialmente, a pena, imposta pelo então juiz
Sergio Moro, era de 9 anos e 6 meses — pena que foi
posteriormente ampliada para 12 anos e um mês pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Já cumpriu mais
de ano, porque preso desde abril de 2018, em decorrência
da nova interpretação do Supremo Tribunal
Federal acerca da presunção da inocência.

O STJ não aplicou a detração. Também não sei se foi pedida. Não importa. Quero
falar sobre o vem sendo discutido: cabe ou não cabe a detração nas circunstâncias
concretas do caso?

A detração está prevista no artigo 42 do Código Penal, que dispõe que “Computam-se,
na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação
em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

Em 2012, a matéria passou a constar no CPP, no artigo 387, § 2º:

O juiz, ao proferir sentença condenatória:

[…]
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no
Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime
inicial de pena privativa de liberdade.

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Trata-se muito mais de uma questão hermenêutica do que processual. Há duas

teses: a restritiva e a constitucional. Explico: O legislador estabeleceu que a prisão a
ser computada é a provisória. Quer dizer: o sujeito fica preso provisoriamente antes
de ser condenado e tem o tempo “detratado”. Quem cumpre já parte da própria
pena — como no caso de condenados em segunda instância sem o benefício da
liberdade antes do trânsito em julgado — não, por essa tese, esse direito. Essa é a tese
restritiva.

Aqui, como contraponto, trago a tese constitucional. Assim, há duas questões:

provisório é preso de que tipo? Por exemplo, se ele já começa a cumprir a pena a
partir do segundo grau e vem a ser absolvido no STJ, ele não era provisório? Bom, se
era definitivo, como pôde ser absolvido? Vejam a impossibilidade de se epitetar
tipos de prisão.

Mas, deixando de barato o léxico de “provisório”, há que se perguntar se o legislador

tinha liberdade de conformação para fazer essa discriminação, dando benefícios
para a pena provisória e prejudicando a pena definitiva – sic (ou seja, com a virada
do STF pelo HC 126.292, já se considera pena definitiva a que vem cumprida depois
do segundo grau). Se a pena não era provisória, por que foi alterada?

Há uma pista para entender o imbróglio. O ministro Barroso, no ARExt 1.129.642,

diz: "Todas as vênias ao eminente ministro Marco Aurélio. Entendo que a pena
privativa de liberdade pode ser executada preventivamente, e não, necessariamente,
provisoriamente...", com a qual a liberdade aqui seria preventiva e, portanto, deve-
se aplicar a regra do 387, parágrafo 2º, do CPP, como muito bem lembram Aury
Lopes Jr. e Alexandre Rosa (aqui).

Assim, valendo o que disse Barroso, parece óbvio que o cumprimento da pena após
o segundo grau é preventiva ou provisória. Eu não tenho dúvida disso. Afinal,
insisto, se o STJ ou o STF anulam todas as provas e com isso o réu vem a ser absolvido,
e ele já cumpriu parte da pena, essa “pena” era o quê? Definitiva ou provisória? Isso
vale para diminuição de pena.

Trata-se, pois, de fazer uma interpretação conforme a Constituição do artigo 387,

parágrafo segundo, do CPP, porque, aplicado em sua literalidade (tese restritiva|),
viola a igualdade e a isonomia, discriminando onde não se pode discriminar.

Cumprimento de pena é cumprimento de pena. Um dia na prisão é um dia na

prisão, independentemente do nomen juris que tenha. Na verdade, pode-se até
nominar a pena de provisória e definitiva. Concedo esse ponto. O que não se pode é
dar efeitos diferentes no caso de beneficiar o condenado. Isso seria contrariar toda a
principiologia penal e processual penal que dá sustentação ao sistema.

Portanto, uma interpretação adequadora deixa claro que a expressão sentença

condenatória deve ser lida como decisão condenatória, alcançando o segundo grau e

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as instancias recursais (STJ e STF). E qualquer prazo que o condenado tenha estado
na prisão deve ser computado para fins de cálculo de regime de cumprimento. De
novo, é uma questão da principiologia que sustenta a norma que exsurge do texto
(texto e norma são coisas diferentes, lembra Fr. Müller).

Além do mais, o dispositivo do CPP fala em tempos computados. Computado quer

dizer somar, juntar. Consequentemente, computados os cumprimentos, tem-se
“pena cumprida”. Para simples isso.

Essa questão acima nos remete a outro ponto, que ilustro a partir de um antigo caso
brasileiro. Tão antigo quanto pouco conhecido, lamentavelmente. Leiam abaixo.

A finalidade da lei: uma questão de antanho – já em 1866...

No caso, trata-se de aplicar uma coisa muito antiga, chamada “finalidade da lei”. É
uma coisa já conhecida no século XIX desde Ihering e que, no Brasil, fora aplicada no
ano de 1866 — de forma avançada! — pelo juiz Antonio Vicente Pereira Leitão, na
comarca de Rio Pardo, ao interpretar o artigo 1º da Lei de 7 de novembro de 1831.

Foi com base nesse dispositivo legal que os escravos Lino e Lourenço postularam
sua liberdade, já que, incorporados a uma comitiva que levou víveres para soldados
brasileiros no Paraguai, atravessaram território livre (Argentina). Estabelecia a lei
que

todos os escravos que entrarem no território ou portos do Brasil, vindos de fora,

ficam livres, excetuados os escravos matriculados no serviço de embarcações
pertencentes ao País, onde a escravidão é permitida, enquanto empregados ao
serviço das mesmas embarcações.

A argumentação do juiz da Comarca foi no sentido de que era o caso de aplicar-se a

citada lei, porque seu objetivo era o de impor condições mais difíceis para os
escravagistas, “para que se vá perdendo a vontade de sustentar o vício com que foi
criada [a escravidão], e paulatinamente se resignando a cumpri-la”. Escrevi um artigo
sobre esse caso na Revista Brasileira de Direito Civil Contemporâneo, sob o título
“Dois casos na escravatura dos Estados Unidos e do Brasil: perspectivas do direito
civil e do direito constitucional”, v. 16, p. 41-60, 2018.

Ou seja: lido o dispositivo de forma literal, Lino e Lourenço não tinham direito. Só
que, aplicada à luz de sua finalidade (acabar aos poucos com a escravidão), a lei
dizia terem eles direito à liberdade.

No caso Lino e Lourenço, de forma hipócrita ou não — deixo para o leitor —, a

finalidade da lei era combater a escravidão. Pelo menos oficialmente era a
finalidade.

No caso da detração, a finalidade da lei, de forma hipócrita ou não — deixo para o

leitor —, é a reintegração mais rápida do preso à sociedade, facilitando a progressão
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de regime. Pelo menos, oficialmente é essa a finalidade.

Logo, uma interpretação da legislação processual penal à luz de sua finalidade, à luz
dos princípios que lhe sustentam, é uma obrigação do intérprete.

Porque o ponto é: respeitar os limites semânticos de um texto não é, não deve ser,
um exegetismo do século dezenove. Já digo isso há três décadas. Respeitar a lei não
exige um textualismo barato, raso, ingênuo. Por vezes, uma leitura literal pode ser
desejável, nos casos de garantias de liberdade. Às vezes, respeitar a lei quer
significar que é, a partir do que o texto diz, é obrigação do intérprete identificar o
que o texto tem a dizer na sua finalidade. Ou seja, há que se perguntar: por que a lei
foi feita? Como alcançar a igualdade prevista pela Constituição?

É por isso que essa não é uma questão casuística. É exatamente uma questão de
respeitar o Direito. Recorro a Lon Fuller:

um sistema jurídico que não observa os princípios por meio dos quais é capaz de
realizar sua função não é um sistema jurídico digno do nome.

A verfassungskonforme Auslegung, mais do que um método/modo de interpretar, é

um princípio constitucional. A parametricidade material das normas constitucionais
conduz, logicamente, à exigência da conformidade substancial de todos os atos do
Estado com as normas e princípios hierarquicamente superiores da Constituição.

E a nossa Constituição, que tem força normativa, é uma Constituição que prevê
garantias. É uma Constituição democrática, que impõe limites, parâmetros, que
impõe critérios.

Interpretar a legislação penal e processual penal conforme a Constituição, nesse caso

e em qualquer outro, é uma questão de respeitar os princípios que fazem nosso
Direito ser o que é.

E respeitar a principiologia que dá sustentação a nosso ordenamento significa

respeitar suas próprias condições de possibilidade. E respeitar a finalidade de uma
lei que só poderia, mesmo, ter uma: beneficiar o réu, rumo a mais rápida
reintegração social.

Trata-se, portanto, de respeitar o Direito.

Dos anos 60 do século XIX à 2019 – cuidado para não regredirmos

Para reflexão: Se o juiz do caso Lino e Lourenço tivesse feito faculdade de direito
hoje, por certo deixaria os escravos na senzala do seu senhor. Correria o risco de
adotar a tese restritiva.

Lenio Luiz Streck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em

Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados:

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www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2019, 10h18

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