DI ROSA

3 NOVEMBRE

-S.U. 22234/2009: contemplatio domini tacita o per facta concludentia

1.“Il conferimento del potere di rappresentanza, sia nella forma esplicita della procura, sia come
facoltizzazione implicita in un altro negozio, consiste sempre in una dichiarazione unilaterale
ricettizia indirizzata alla controparte, o comunque destinata ad esserle resa nota, con la quale si
autorizza un atto altrui di disposizione, assumendo in anticipo su di sé le conseguenze che ne
deriveranno; pertanto, con tale autorizzazione, l'autorizzante immette preventivamente nella
propria sfera, appropriandosene, l'assetto che verrà dato ai propri interessi dal rappresentante nei
confronti della controparte.”
2.“In tema di rappresentanza, l'esternazione del potere rappresentativo può avvenire anche senza
l'espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato, purché vi sia un comportamento
del rappresentante ovvero un contesto in cui questi opera che, per univocità e concludenza, sia
idoneo a portare a conoscenza dell'altro contraente la circostanza che egli agisce per un soggetto
diverso, nella cui sfera giuridica gli effetti dell'attività sono destinati a prodursi direttamente.”

-Cass. 14637/2000: differenza tra mandato e procura nel trasferimento di diritti reali immobiliari.
1.“Procura e contratto di mandato senza rappresentanza producono effetti negoziali diversi: la
prima conferisce ad un soggetto il potere di agire nel nome e in vece del rappresentante; il secondo
obbliga il mandatario al compimento di attività giuridiche nell'interesse del mandante, senza
spendere il suo nome. Poiché però entrambi i negozi assolvono il ruolo di manifestazione della
volontà, rispettivamente del rappresentato, o del mandante, di ottenere il compimento dell'attività
da parte del rappresentante o del mandatario, condizione di validità dell'uno o dell'altro è che tale
manifestazione abbia la medesima forma prescritta perché l'attività — che può, o deve, esser
compiuta — possa produrre gli effetti voluti. Qualora invece il mandante conferisca la
rappresentanza al mandatario, la forma per la validità del contratto di mandato è libera, con
conseguente costituzione dei rispettivi diritti e obblighi, mentre per la forma necessaria alla vali-
dità della procura si applicano i principi predetti.”
2. “La Cassazione evidenzia che nel rispetto del “principio di libertà delle forme, il mandato senza
rappresentanza per l’acquisto di beni immobili non necessita della forma scritta, che occorre
soltanto per gli atti, come la procura, che costituiscono presupposto per la realizzazione dell’effetto
reale del trasferimento della proprietà”. Di conseguenza, il mandato senza rappresentanza
permane pienamente legittimo anche in difetto della citata forma scritta.”

-Cass.15412/2010: “Ciò posto, appare opportuno tenere distinte e delimitate l' ipotesi della
procura da quella del mandato. La procura - com'è noto- è il negozio con il quale un soggetto
conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo nel compimento di un atto giuridico; essa consiste
in un negozio unilaterale , per la cui efficacia non occorre l'accettazione del procuratore e
riguarda per così dire solo il lato esterno del rapporto tra chi conferisce la procura ed il
rappresentante, nel senso che serve a rendere noto ai terzi chi sia il rappresentante dell'atto che
dovrà essere compiuto a nome del rappresentato. Deve distinguersi tale rapporto, da quello interno
che intercorre tra rappresentante e rappresentato ( id. rapporto di gestione), rapporto che può
derivare, tra l'altro, da un mandato. Il mandato in specie è un contratto che regola i rapporti tra il
mandante e il mandatario e disciplina i loro obblighi specifici; il quale mandato può essere
accompagnato o meno da una procura e può essere quindi con o senza rappresentanza ( art. 1704,
1705 c.c.), ma la procura può essere rilasciata anche attraverso un negozio diverso dal mandato
(rapporto di lavoro, ecc). Ciò posto la procura si basa sulla fiducia personale che il procuratore
ispira al rappresentato, per cui di regola essa cessa con la morte o del rappresentate e del
rappresentato. Non solo, ma anche la nomina di un nuovo rappresentate per lo stesso affare
implica , la revoca tacita della procura ex art. 1724 c.c. . Quindi la procura s'intende conferita
intuitu personae; pertanto in forza di tale presupposto si deve escludere che essa consenta al
rappresentante di sostituire altri a sé nell'esecuzione dell'incarico se tale facoltà non gli sia stata
espressamente conferita. Applicazione della tradizionale regola delegatus delegare non potest, la
questione riguarda dunque soltanto i rapporti interni tra mandante e mandatario; per cui nel caso
di sostituzione non autorizzata della persona del mandatario si stabilisce che questi risponde
dell'operato della persona sostituita". In altre parole l'art. 1717 c.c. attiene unicamente il
rapporto interno tra mandante e mandatario ed è dettata solo in tema di rappresentanza indiretta,
per cui essa non è applicabile ad ipotesi di mandato con rappresentanza e perciò a maggior
ragione alla semplice procura ed alla rappresentanza diretta, attraverso cui si concede la facoltà
di spendere il nome altrui e le cui norme disciplinano invece il rapporto esterno, tra mandatario e
terzo contraente. Pertanto, contrariamente all'assunto della corte territoriale, si deve ritenere che
la legittimazione del sostituto del mandatario o del procuratore a compiere atti efficaci nella sfera
giuridica del domus richiede necessariamente un'esplicita autorizzazione in tal senso da parte di
quest'ultimo. La giurisprudenza ha precisato che il mandante, pur avendo un'azione di
responsabilità verso il mandatario ex art. 1717 c.c. ha comunque il diritto di disconoscere l'attività
del sub mandatario, né importa che l'attività del mandatario sia riferibile al mandante, il quale
dunque può sempre disconoscerla ( Cass. 13.06.1990, n, 5724). E poi il divieto di cessione della
subdelega si fonda più propriamente sull'evidenziato carattere fiduciario del potere
rappresentativo; pertanto, il rappresentante può subdelegare ad altri i propri poteri quando ciò sia
previsto nel titolo. Nessun significato può attribuirsi alla norma di cui all'art. 1717 c.c. dettata in
tema di mandato. Scopo di questa norma è solo quello di regolare la responsabilità del mandatario
per avere sostituito altri a sè stesso nell'esecuzione del mandato, senza esservi autorizzato e senza
che ciò sia necessario per la natura dell'incarico.

-Cass. 9289/2001. Ratifica di contratti formali: “Il mandato senza rappresentanza avente ad
oggetto il trasferimento di beni immobili richiede la forma scritta ad substantiam, la cui assenza
rende nullo il negozio, impedendo che si costituisca il rapporto giuridico e che, conseguentemente,
sorgano legittimamente obbligazioni tra le parti. In tema di rappresentanza senza potere, non è
idoneo ad integrare gli estremi della ratifica tacita del negozio concluso dal falsus procurator la
consegna, da parte del dominus, di un assegno rilasciato alla controparte in esecuzione del negozio
inefficace. Elemento essenziale per la validità di una scrittura privata è la sottoscrizione della
stessa parte da del suo autore, che non trova equipollenti nè nella conclamata autografia del testo,
nè nel segno di croce apposto dal soggetto da cui il documento proviene. In tema di
rappresentanza, il terzo contraente ha soltanto la facoltà, e non anche l'obbligo, di controllare, a
mente dell'art. 1393 cod.civ., se colui che si qualifichi rappresentante sia in realtà tale, sicchè non
basta il semplice comportamento omissivo del terzo stesso per costituirlo in colpa nel caso di abuso
della procura (o di mancanza della stessa), occorrendo per converso, ai fini dell'affermazione che
egli abbia agito senza la dovuta diligenza, il concorso di altri elementi, e ciò tanto se l'affidamento
del terzo riguardi negozi per i quali è richiesta la forma ad probationem, tanto se afferisca a negozi
formali.”
-Cass. 20051/2013; 6063/1998:pro omnibus. Mandato senza rappresentanza ad acquistare beni
immobili: “Secondo l'opinione prevalente in giurisprudenza il mandato senza rappresentanza ad
acquistare beni immobili deve essere perfezionato con la forma dello scritto ad substantiam
actus. In difetto di tale formalismo il mandato sarebbe pertanto affetto da nullità: ne seguirebbe
l'insussistenza di qualsivoglia vincolo giuridico a carico del mandatario, il quale non potrebbe né
essere ritenuto responsabile ex mandato, né obbligato al risarcimento del danno derivante dal
mancato trasferimento dell'immobile . Analogo ragionamento viene effettuato in materia di negozio
fiduciario dal quale scaturisca un'obbligazione di dare, al quale si reputa assimilabile, da questo
punto di vista, il mandato privo di poteri rappresentativi. La questione è particolarmente spinosa:
al di là degli aspetti connessi alla praticabilità del rimedio di cui all'art. 2932 cod.civ., in relazione
al quale si porrebbe un evidente problema probatorio, qualora si dovesse dar conto dell'esistenza
di un contratto di mandato concluso verbalmente, occorre rilevare che la legge nulla prescrive
quanto alla forma dell'atto negoziale in esame. Il mandato deve dunque reputarsi a forma libera,
fatta salva l'applicazione delle norme di cui al capo VI del titolo II del libro IV, vale a dire le regole
dettate in materia di rappresentanza (in esse compreso l'art. 1392 cod.civ., attinente alla forma
della procura). Come giustificare allora il riferito orientamento, in mancanza di una espressa
disposizione volta a prescrivere la comunicazione per relationem del requisito formale, similmente
a quanto disposto dagli artt. 1392, 1399 , 1351 cod.civ.? Come conciliare soprattutto una siffatta
opinione con il generale principio della libertà della forma? L'esito interpretativo descritto appare
il frutto della sovrapposizione del collegamento tra mandato ed atto da compiere e del nesso che si
pone tra la procura e l'atto da compiere. Spesso il mandato prevede l'attribuzione di poteri
rappresentativi: in tale ipotesi è scontata la necessità del formalismo per relationem.Quest'ultimo si
instaura tra gli atti che devono essere effettuati e il mandato, unicamente perchè in esso è, per così
dire, insita una procura per il conferimento di poteri rappresentativi. A questa logica, tuttavia,
sfugge il mandato che non implichi siffatti poteri di rappresentanza, relativamente al quale l'attività
del mandatario si qualifica come effettuata soltanto per conto e non in nome del
mandante. D'altronde, non senza contraddizione, è stato deciso che la nullità del mandato per
difetto di forma scritta non impedisce che il mandatario possa spontaneamente dare esecuzione
agli accordi verbali assunti con il mandante (Cass.Civ. Sez. II 2551/80 ). In altre parole l'atto di
trasferimento al mandante del bene acquistato dal mandatario, atto che si configura come
adempimento, cioè come negozio avente causa esterna, è valido . Se, tuttavia, l'atto traslativo è
valido, dovrebbe altresì esser valido l'accordo che ne costituisce il presupposto, vale a dire il
mandato. Qualora dovesse reputarsi nullo il mandato per difetto di forma (seguendo l'opinione già
esposta) non potrebbe non esser del pari nullo l'atto di trasferimento del bene, atto che costituisce
adempimento dell'obbligazione di trasferimento del bene .In realtà è possibile fondatamente
dubitare del fatto che il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili sia
contrassegnato dalla forma scritta a pena di nullità. La tesi dominante può difficilmente sottrarsi
ad una critica: quella cioè di rispecchiare una contaminazione del profilo causale della procura
rispetto a quello del mandato. Resta preclusa anche la possibilità del mandante di esperire l’actio
mandati, neppure al fine di chiedere il risarcimento del danno da inadempimento con riguardo
all’obbligo di trasferimento dell’immobile, non essendo sorta alcuna obbligazione di adempiere a
carico del mandatario.

-Cass.9837/99.Contratto preliminare e procura irrevocabile a vendere: “La Suprema Corte di

Cassazione ha riconosciuto la legittimità, dal punto di vista civilistico, della previsione in sede di
contratto preliminare di compravendita della possibile attuazione, a richiesta del promissario
acquirente, della vendita in forma indiretta, attraverso la consegna del bene, il pagamento del
prezzo ed il rilascio di una procura irrevocabile a vendere, diretto a soddisfare l’interesse
dell’acquirente, che abbia concluso il contratto preliminare per fini speculativi e miri a rivendere il
bene, evitando il doppio trasferimento e la connessa duplicazione degli oneri tributari.”
-Cass.11808/2016. “La sentenza ha negato che l’articolo 2, comma 1, della legge 431/1998
(modello ordinario della locazione abitativa, cosiddetto “4 più 4”) imponga a pena di nullità il
compimento della disdetta in forma scritta pur sottolineando che deve essere usata la
raccomandata.Le contraddizioni: secondo la pronuncia serve la raccomandata ma non la forma
scritta: in pratica non è possibile l’una senza l’altra. Secondo la Cassazione nel contratto di
locazione la disdetta può essere effettuata anche mediante un rappresentante senza che ci sia stato
il formale conferimento del potere di rappresentanza. Unica condizione da rispettare è che la
rinuncia-disdetta sia ricevuta dal destinatario sei mesi prima della scadenza.”

LEZIONE 4 NOVEMBRE
- Cass., 15 maggio 2009, n. 11321: “In tema di annullabilità del contratto concluso dal
rappresentante con se stesso l'autorizzazione data dal rappresentato al rappresentante a
concludere il contratto con se stesso in tanto può considerarsi idonea ad escludere la possibilità di
un conflitto di interessi e quindi l'annullabilità del contratto, in quanto sia accompagnata dalla
puntuale determinazione degli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela del
rappresentato. Tale autorizzazione non è idonea quando risulti generica, non contenendo, tra
l'altro (come nella specie), alcuna indicazione in ordine al prezzo della compravendita, che
impedisca eventuali abusi da parte del rappresentante. Inoltre, per la configurabilità del conflitto
di interessi tra rappresentante e rappresentato che, se conosciuto o conoscibile dal terzo, rende
annullabile il contratto concluso dal rappresentante, ai sensi dell'art. 1394 cod. civ. non ha
rilevanza, di per sé, che l'atto compiuto sia vantaggioso o svantaggioso per il rappresentato e non
è necessario provare di aver subito un concreto pregiudizio, perché il rappresentato possa
domandare o eccepire l'annullabilità del negozio (Cass. 15981/07). Sono due le ipotesi in presenza
delle quali è esclusa l'annullabilità del contratto posto in essere dal rappresentante con se stesso:
autorizzazione specifica e predeterminazione del contenuto del contratto; o che il contratto sia
determinato in modo da escludere il conflitto. Ricorre la prima ipotesi quando il rappresentato
autorizzi specificamente il rappresentante a concludere il contratto con sé medesimo, determinando
gli elementi negoziali sufficienti ad assicurare la tutela dei suoi interessi o la predeterminazione
degli elementi negoziali . La conseguenza è che la validità del contratto è legata alla indicazione,
nella procura, dei requisiti minimi negoziali perché altrimenti l'interesse perseguito non sarebbe
più quello del rappresentato, ma quello del rappresentante; ciò che è escluso dalle finalità che la
norma persegue.

- Cass., 21 agosto 1996, n. 7698 :“L’esistenza del conflitto può essere desunta da dati significativi
ed univoci raffigurati dalla considerevole differenza fra il valore di mercato del bene e il prezzo
pagato dall’acquirente, nonchè dalla comunanza di interessi fra rappresentante e terzo fondata su
rapporti di filiazione.”

-Cass., 13 febbraio 2013, n. 3501: “In tema di società per azioni, quando il singolo amministratore
ponga in essere, in mancanza di una delibera del consiglio di amministrazione, un atto con il terzo
che rientri, invece, nella competenza di tale organo, l'incidenza del conflitto di interessi sulla
validità del negozio deve essere regolata sulla base, non già dell'art. 2391 c.c. (il quale, riferendosi
al conflitto che emerge in sede deliberativa, concerne l'esercizio del potere di gestione, in un
momento, quindi, anteriore a quello in cui l'atto viene posto in essere, in nome della società, nei
confronti del terzo), ma della disciplina generale di cui all'art. 1394 c.c. Al riguardo, costituendo il
divieto di agire in conflitto di interessi con la società rappresentata un limite derivante da una
norma di legge, la sua rilevanza esterna non è subordinata ai presupposti stabiliti dal comma 2
dell'art. 2384 c.c., il cui ambito di applicazione è riferito alle limitazioni del potere di
rappresentanza derivanti dall'atto costitutivo o dallo statuto, che abbiano, cioè, la propria fonte
(non nella legge, ma) nell'autonomia privata.
-Cassazione civile sez. I 10 ottobre 2013 n. 23089: “Nella fattispecie prevista dall'art. 1394 c.c., il
conflitto di interessi si manifesta al momento dell'esercizio del potere rappresentativo, mentre nel
caso previsto dagli art. 2373 e 2391 c.c. il conflitto di interessi (rispettivamente, in sede di
assemblea e di consiglio di amministrazione) si manifesta al momento dell'esercizio del potere
deliberativo. Ne consegue che, ove l'eccezione di invalidità della fideiussione stipulata
dall'amministratore di una società a responsabilità limitata sia formulata senza riferimento alla
deliberazione dell'organo collegiale, la riconduzione del conflitto di interessi dedotto, specie se
relativo ad un contratto stipulato dall'amministratore unico, alla disciplina dettata dall'art. 1394
c.c., anziché alle norme - invocate dalla parte - degli art. 2373 e 2391 c.c., non solo è l'unica
possibile, ma, non implicando né una modifica o integrazione del fatto dedotto, né un mutamento
delle conseguenze che la parte ne vuole trarre, rappresenta il legittimo esercizio del potere
spettante al giudice di diversa qualificazione del fatto posto a fondamento dell'eccezione”

- Cassazione Civile, SS.UU., sentenza 03/06/2015 n° 11377: “Relativamente alla considerazione

se l'inefficacia del contratto stipulato dal falsus procurator potesse essere rilevata d'ufficio o
solamente su eccezione di parte. Sul punto l'ordinanza di rimessione, ritenendo di aderire al
consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale l'inefficacia del contratto concluso dal
falsus procurator, sia da considerarsi non rilevabile d'ufficio ma solo su eccezione di parte,
dunque del falso rappresentato,viene disposta l'assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite, anche
perchè considerano l'eccezione non proponibile per la prima volta in appello.Le Sezioni Unite
Civili, analizzata la questione affermano che l'indirizzo interpretativo che considera l'inefficacia
del contratto nei confronti della persona in nome della quale il falso rappresentante ha agito,
rientrando nel novero delle eccezioni di cui dispone la parte interessata, è stato messo in
discussione di recente. Infatti, parte della dottrina ha affermato che lo stesso principio non sia
coerente con il criterio generale della distinzione fra eccezioni in senso stretto e le eccezioni in
senso lato, elaborato per le fattispecie estintive, modificative o impeditive. Secondo tale criterio
tutti i fatti in qualche modo estintivi, modificativi o impeditivi possono essere oggetto di
accertamento in autonomo giudizio, sono rilevabili d'ufficio e sono da considerarsi come
eccezioni in senso lato, diversamente la rilevabilità su istanza di parte è relativa ai casi che sono
espressamente previsti dalla legge o quelli in cui l'effetto si ricollega al diritto potestativo o alla
fattispecie che darebbe luogo ad un'autonoma azione costitutiva. Le Sezioni Unite evidenziano
anche che se l'eccezione di inefficacia del contratto venga sottratta alla possibilità di rilevarla
d'ufficio, e il soggetto interessato rimasto contumace non possa più sollevarla in appello, l'unico
risultato che potrebbe aversi è la ratifica tacita indipendentemente dalla concreta esistenza di
comportamenti o atti che comportino la volontà necessaria di ritenere efficace il contratto o
incompatibile con il rifiuto, comportando un risultato contrario al diritto sostanziale. L'esistenza
del potere rappresentativo in capo al rappresentante è elemento costitutivo della pretesa che il
terzo contraente decida di far valere in giudizio, non costituendo eccezione e non ricadendo nelle
preclusioni di cui agli artt. 167 e 345 del c.p.c. e che se il difetto di rappresentanza risulti dagli atti,
il giudice non può non tenerne conto anche nel caso in cui non ricorra la richiesta della parte
interessata.”
- Cass., 19 febbraio 1993, n. 2020: “Principio dell’apparenza del diritto e dell’affidamento. È noto
che tale principio, traendo origine dalla legittima e, quindi, incolpevole aspettativa del terzo di
fronte ad una situazione ragionevolmente attendibile, anche se non confome alla realtà, esige che
chi lo invoca fornisca la prova di aver confidato senza sua colpa nella situazione apparente. Non
occorre invece, secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, che sussista anche
l’ulteriore elemento costituito dal comportamento colposo del soggetto nei cui confronti è invocata
l’apparenza, poiché la posizione di colui al quale la situazione giuridica appare, senza sua colpa,
esistente, deve essere tutelata, nel conflitto di interessi contrapposti, anche senza ed
indipendentemente dal concorso di un simile elemento, se si vuole evitare che la sua protezione
divenga evanescente.”

-Cass., sez. III, 12-01-2006, n. 408. “Il principio dell’apparenza del diritto, riconducibile a quello,
più generale, della tutela dell’affidamento incolpevole, può essere invocato con riguardo alla
rappresentanza allorché, indipendentemente dalla richiesta di giustificazione dei poteri del
rappresentante a norma dell’art. 1383 c.c., non solo sussista la buona fede del terzo che ha
concluso atti con il falso rappresentante, ma ci si trovi in presenza di un comportamento colposo -
non meramente omissivo - del rappresentato, tale da ingenerare nel terzo la ragionevole
convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al
rappresentante apparente; l’accertamento degli elementi obiettivi idonei a giustificare la
ragionevole convinzione del terzo circa la corrispondenza della situazione apparente a quella reale
- e, cioè, degli elementi richiesti perché si possa attribuire rilevanza giuridica alla situazione
apparente - è riservato istituzionalmente al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità
solo per vizi di motivazione (nella specie, la suprema corte, enunciando il suddetto principio, ha
ravvisato la correttezza della motivazione della sentenza impugnata con la quale era stata negata
l’applicazione del principio dell’apparenza ed esclusa la ratifica di un contratto di locazione -
stipulato da un soggetto che aveva speso il nome di una società ed era risultato privo di poteri
rappresentativi - sulla scorta della congrua valutazione di una serie di indici probatori sintomatici,
dai quali non era emersa l’effettiva sussistenza di elementi obiettivi idonei a giustificare l’erroneo e
incolpevole convincimento nel terzo intimante invocante la circostanza che la situazione apparente
rispecchiasse la realtà giuridica e che l’apparenza fosse stata determinata da una condotta positiva
colposa della società indicata quale apparente rappresentata). La ratifica relativa al contratto
concluso dal falso rappresentante per il quale non sia richiesta la forma scritta ad substantiam o
ad probationem può essere anche tacita e consistere, perciò, in qualsiasi atto o comportamento da
cui risulti in maniera chiara ed univoca la volontà del dominus di fare proprio il negozio concluso
in suo nome e conto dal falsus procurator; il relativo accertamento spetta al giudice di merito ed è
incensurabile in sede di legittimità, se sorretto fa motivazione congrua ed esente da vizi logici e
giuridici.
 16 NOVEMBRE

-Cass., 14 luglio 2009, n. 16382: “Se, prima facie, la responsabilità del mediatore non mandatario
appare agevolmente di natura extracontrattuale, risulta preferibile, riguardando la stessa una
figura professionale, applicare la più recente previsione giurisprudenziale di legittimità della
responsabilità "da contatto sociale"; infatti, tale situazione è riscontrabile nei confronti
dell'operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel
caso di specie in cui è prevista l'iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti-
consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (si pensi, ad
esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed
imprenditoriali). La mediazione "tipica" di cui all'art. 1754 c.c., comporta che il mediatore, senza
vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un'attività giuridica in senso stretto di
messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; la stessa è
incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che
ha interesse alla conclusione dell'affare stesso, nel qual caso il c.d., mediatore - mandatario non ha
più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante. Nella mediazione tipica
la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di
informazione, si configura come responsabilità da "contatto sociale"; nel caso in cui il mediatore
agisca invece come mandatario, assume su di sè i relativi obblighi e, qualora si comporti
illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di quest'ultimi al risarcimento dei danni
ex art. 2043 c.c., (non escludendosi in proposito un'eventuale corresponsabilità del mandante).

- Cass., 3 dicembre 2012, n. 21603 : “Il Giudice del merito che proceda alla
qualificazione giuridica del negozio prescindendo dalla comune volontà delle
parti sull’oggetto ed interpreti erroneamente le clausole contrattuali, avendo riguardo ad un
solo articolo del negozio, senza prendere in considerazione altre rilevanti previsioni, dà luogo
ad una violazione dei canoni interpretativi del contratto, come stabiliti dal codice civile,
sindacabile dal Giudice di Legittimità. La qualificazione giuridica del contratto di factoring
deve essere effettuata in base ad una analisi della effettiva volontà delle parti, fondata su un
esame delle clausole contrattuali, fermo restando che il nucleo essenziale di tale negozio
deve rinvenirsi nell’obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad
altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivandi dall’esercizio della sua
impresa. Il factor, in tale contesto, può acquistare i crediti pro soluto o pro solvendo, ricorrendo
allo strumento formale della cessione dei crediti, regolato dagli artt. 1260 e seguenti c.c. Il
contratto de quo, pertanto, comporta di regola la cessione della titolarità dei crediti ed è,
dunque, basato su una ratio vendendi, sia pure collegata con una serie di servizi accessori, con
la conseguenza che nel caso in cui questi ultimi acquistino una prevalenza rispetto alla
causa naturale del negozio, sino a trasformarlo in un mandato, occorre, da parte del Giudice,
fornire una adeguata motivazione in tal senso”
- IMPORTANTE I. Cass., 11 febbraio 1998, n. 1388:“La natura irrevocabile del mandato in rem
propriam non impedisce gli effetti della revoca della procura e la conseguente pronuncia di
inefficacia del contratto di compravendita concluso dal mandatario come rappresentante senza
poteri. La natura irrevocabile del mandato rileva infatti esclusivamente nei rapporti interni tra
mandante e mandatario, e non ai fini della validità della validità del contratto concluso con il
terzo, subordinata alla permanenza del potere di rappresentanza in capo al mandatario.” Scissione
fra mandato in rem propriam e procura. Il mandato in rem propriam con rappresentanza
accorperebbe a sè le due situazioni giuridiche, ma la irrevocabilità interesserebbe solo il mandato
non anche la procura. Ma la stessa Cassazione ha ammesso la configurabilità di una procura in rem
propriam, cioè di un atto di conferimento di poteri rivolto ai terzi ma caratterizzato dalla presenza
di un interesse diretto del rappresentante a concludere il negozio per il cui compimento è conferito
il potere di rappresentanza, di fatto estendendo a detta forma di procura la irrevocabilità stabilita
speficficatamente per il mandato ex art. 1723 Ico. L’estensione alla procura in rem propriam- una
volta ammessa la sua configurabilità- della irrevocabilità ed ultrattività anche in caso di revoca
risulta del tutto razionale e coessenziale ad un istituto che altrimenti sarebbe privo di senso, dal
momento che la libera revocabilità di una procura conferità nell’interesse del rappresentante
priverebbe la procura medesima di autonomia rispetto a quella standard , come criticamente
osservato dagli annotatori della sentenza della Suprema Corte.

-IMPORTANTE II. Cass., 19 agosto 1991, n. 8882 :“E’noto che il mandatario (in questo caso)
esplica attività giuridica non solo per conto, ma anche in nome del mandante ed in questo caso al
contratto di mandato si aggiunge la rappresentanza e la intera situazione viene regolata, in forza
del disposto dell'art. 1704 CC, anche delle norme concernenti la rappresentanza (art. 1387 e ss
CC). Da quanto sopra è agevole dedurre che, mentre le norme riguardanti il contratto di mandato
disciplinano prevalentemente il lato interno del rapporto, quello esterno, quando esiste, viene
regolato dalle norme sulla rappresentanza. Nella specie, occorre, ora, esaminare se possano
concorrere, al contrario di quanto ritenuto dalla Corte territoriale, l'azione di annullamento del
contratto concluso dal rappresentante con se stesso, art. 1395 CC e l'azione di danni per la infedele
esecuzione del mandato, art. 1710 CC. Ritiene la Corte che al quesito debba darsi risposta
affermativa nel senso che da parte del rappresentato possono esercitarsi sia l'azione scaturente da
responsabilità del mandatario infedele verso il mandante che l'azione di annullamento del contratto
concluso con se stesso dal mandatario con rappresentanza e senza i necessari poteri, in quanto
azioni ciascuna fondata su titolo distinto ed autonomo con conseguente regime differenziato di
prescrizione, essendo la prima delle dette azioni di natura contrattuale con prescrizione, pertanto,
decennale. Non sussiste alcuna incompatibilità tra le due azioni, quella scaturente ex art. 1395 CC
e quella scaturente ex art.1710 CC, in quanto, pur derivando entrambe dalla infedele esecuzione
del mandato, tali azioni perseguono diverse e distinte finalità che conducono nel primo caso a
porre nel nulla gli affetti giuridici di un contratto e nel secondo caso al ripristino della sfera
patrimoniale del soggetto che ha ricevuto un danno dall'attività del mandatario infedele. Con
riferimento, poi, al secondo rilievo che trovasi nella impugnata decisione, può affermarsi che la
illiceità per violazione del precetto del "neminem laedere" non esclude la contemporanea
violazione dei diritti derivanti dal contratto e tale affermazione ha già trovato puntuale
affermazione nella giurisprudenza di questa Corte di legittimità che ha più volte ritenuto non
incompatibile la responsabilità contrattuale con quella extracontrattuale. In conclusione, può,
quindi, ritenersi che tra responsabilità del mandatario infedele verso il mandante ed annullamento
del contratto concluso con se stesso dal rappresentante sussiste un concorso di diritti,
autonomamente azionabili e soggetti a differenziato regime di prescrizione, non potendosi dire che
il mandante sia tutelato dalla sola azione di annullamento ben potendo lo stesso, in aggiunta,
esercitare l'azione contrattuale ex art. 1710 CC per il caso in cui venga lesa e danneggiata la sua
sfera giuridica dalla detta conclusione di un contratto con se stesso da parte del mandatario.”
-Cass., 5 novembre 1998, n. 11118: “Il mandato senza rappresentanza ipotizza un tipico caso di
interposizione reale di persona per cui il negozio nei rapporti del terzo contraente ricade
esclusivamente nella sfera giuridica del mandatario e nessun rapporto si costituisce tra mandante e
terzo.La disposizione del secondo comma - prima parte dell'art. 1705 c.c. introduce, per ragioni di
tutela dell'interesse del mandante, una eccezione al fondamentale principio di cui sopra enunciato
nel primo comma dell'articolo per il quale il mandatario che agisce in nome proprio acquista i
diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi anche se questi hanno avuto
conoscenza del mandato, consentendo al mandante di esercitare i diritti di credito derivanti al
mandatario dall'esecuzione del mandato.Deve trattarsi di diritti che scaturiscono direttamente dal
rapporto obbligatorio posto in essere dal mandatario nell'esplicazione dell'attività per conto del
mandante; questi può agire contro il terzo in sostituzione del mandatario esclusivamente per
esercitare tali diritti e cioè per conseguire il soddisfacimento dei crediti sorti a favore del
mandatario in dipendenza delle obbligazioni assunte dal terzo con la conclusione del contratto.La
natura eccezionale della norma, le finalità di tutela del mandante, l'inequivocità della espressione
"diritti di credito derivanti dall'esercizio del mandato" inducono ad escludere, al di fuori
dell'azione diretta al soddisfacimento di detti crediti, che il mandante possa esperire contro il terzo
le azioni da contratto e, in particolare, com'è avvenuto nella specie, quelle di risoluzione per
inadempimento e di risarcimento dei danni.”

-SEZIONI UNITE Cass., Sez. Un., 8 ottobre 2008, n. 24772 : 
Risolvendo un risalente contrasto
di giurisprudenza in tema di azioni esercitabili dal mandante nell’ipotesi di mandato senza
rappresentanza, le S.U. - all’esito di un dettagliato esame delle contrapposte tesi giurisprudenziali
e dottrinarie – hanno affermato che il sistema normativo è imperniato sul rapporto regola
generale/eccezione, nel senso che, secondo la regola (art. 1705, primo comma c.c.), il mandatario
acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, che non hanno alcun
rapporto con il mandante, mentre sono eccezionali le disposizioni, tanto sostanziali quanto
processuali, che prevedono l’immediata reclamabilità del diritto (di credito o reale) da parte del
mandante, con conseguente necessità di stretta interpretazione e dell’esclusione di qualunque
integrazione di tipo analogico o estensivo, nell’ottica della tutela della posizione del terzo
contraente. Ne deriva che l’espressione “diritti di credito”, di cui all’art. 1705, secondo comma,
c.c., va circoscritta all’esercizio dei diritti sostanziali acquistati dal mandatario, rimanendo escluse
le azioni poste a loro tutela (annullamento, risoluzione, rescissione, risarcimento). Viene dunque
messo da parte il contrapposto indirizzo (Cass. n. 11014 del 10/6/2004) secondo cui il mandante,
per ragioni di tutela del proprio interesse, potrebbe viceversa agire direttamente in giudizio per il
soddisfacimento del credito, anche se derivante da un contratto stipulato dal mandatario senza
rappresentanza In particolare, le sentenze predicative della legittimità del potere del mandante di
esercitare tutte le azioni scaturenti dal contratto di mandato ne ricostruiscono il diritto a far
propri, in via diretta, di fronte ai terzi, i diritti di credito sorti in testa al mandatario non in termini
di eccezione alla regola, ma come conseguenza del suo integrale subingresso nella posizione
contrattuale del mandatario, mercé una vera e propria modificazione soggettiva del rapporto. La
modificazione soggettiva del rapporto assume allora valenza giuridica prima ancora che
economica, nel senso che, per effetto della sostituzione del mandante al mandatario, quest’ultimo
resta escluso dal rapporto negoziale e, come non ha più veste per richiedere al terzo
l’adempimento della prestazione promessa, e cioè il versamento del prezzo, così non ha più titolo
per resistere alla richiesta avanzata dal terzo che, assolto il suo debito, reclami la
controprestazione e cioè il trasferimento della titolarità del bene, oppure la restituzione del prezzo,
se quel trasferimento non sia più possibile. La tesi adottata dalle pronunce in esame è, dunque, in
punto di diritto, quella che potrebbe oggi definirsi «della efficacia espansiva del disvelamento del
mandante», espansione tale da comportare un esaurimento dei compiti gestori del mandatario, con
conseguente negazione della dichiarata eccezionalità del meccanismo sostitutivo previsto dal
secondo comma del 1705.
La dottrina italiana si è appassionata al tema sin dall’entrata in vigore del codice, e, in un primo
approccio al peculiare meccanismo funzionale di cui all’art. 1705 secondo comma (che gli autori
classici non a torto definirono «assai oscuro»), ritenne inaccettabile l’opinione - espressa dal
guardasigilli nella Relazione al codice - secondo cui l’art. 1705 c. 2 e l’art. 1707 prima parte
attribuivano al mandante un’azione in via diretta contro il terzo contraente, ravvisandovi piuttosto
(salva l’assenza del requisito della trascuratezza da parte del mandatario) gli estremi dell’ azione
surrogatoria, fondata sulla titolarità sostanziale del credito in capo al mandatario, mentre il
mandante, sostituendovisi, eserciterebbe pur sempre un diritto altrui. Altrettanto nutrita appare,
dal suo canto, la corrente dottrinale, cui ha inteso in larga misura aderire la stessa giurisprudenza
di questa corte, che qualifica l’azione del mandante come azione diretta.
Già nei primi anni ’50 si
sostenne che il legislatore, con la previsione di cui al comma 2 dell’art. 1705, aveva preferito al
meccanismo della surrogazione legale quello dell’azione diretta, onde consentire al mandante di
appropriarsi dei crediti in speculare simmetria con l’azione di revindica di cui al successivo art.
1706. Non si è mancato di rilevare, in seguito, come il maggior pregio di tale teoria consista
indiscutibilmente nel contemperare il principio sancito nell’art. 1705 comma 1 con quello della
inidoneità del mandato come titolo traslativo del dominium, pur nel riconoscimento di una
circoscritta efficacia esterna del rapporto gestorio, nei limiti in cui esso, peraltro, non pregiudichi
gli interessi legittimi dei terzi .La dottrina che, in seguito, approfondirà il tema dell’azione diretta
si mostra incline a equipararla alle simmetriche azioni regolate dagli artt. 1595, 1676 e 2867 c.c.
La disamina delle posizioni assunte dalla giuscivilistica italiana non può, infine, prescindere dalle
lucide riflessioni di un autore prematuramente scomparso, autorevole esponente della scuola
messinese degli anni ’60, che più di tutti ha approfondito il tema del mandato nell’ottica (di ben più
ampio e affascinante respiro) della cooperazione nell’attività negoziale nelle varie forme di attività
svolte nell’interesse altrui. Premessa una (ancor oggi attuale e condivisibile) denuncia
dell’incapacità, da parte della dottrina e della giurisprudenza, di liberarsi di alcune «abitudini
mentali della dogmatica europea», tra le quali l’idea, palpabile in tema di mandato, che il diritto
soggettivo costituisca un’entità reale, quasi corporea, che esiste in concreto nel mondo della
fenomenologia giuridica, l’autore accentra inizialmente la sua attenzione sul fenomeno della
dissociazione fra il soggetto dell’atto e il soggetto dell’interesse, qualificandolo come carattere
connaturato a tutte le attività interpositorie (ivi compresa quella c.d. “fittizia”, che viene
coerentemente - e forse non incondivisibilmente - estrapolata dall’alveo della simulazione). Si
critica poi l’adozione del criterio formale della spendita del nome come chiave selettiva dell’effetto
del trasferimento diretto dal terzo al titolare dell’interesse, qualificando, viceversa, proprio il
criterio sostanziale della titolarità dell’interesse come idoneo a fondare il meccanismo effettuale (e
precisando che l’adozione di un criterio formale comporterebbe non pochi interrogativi in ordine
all’elemento causale dell’atto compiuto dall’interposto). Viene poi rappresentata la necessità di
analizzare, oltre all’aspetto strutturale, il meccanismo funzionale della fattispecie interpositoria,
senza aver riguardo al sottostante rapporto di cooperazione, che diviene allora lo scopo pratico (e
giuridico) del procedimento di interposizione, attribuendo all’interposto la qualità di titolare di un
diritto nell’interesse altrui, e si evidenzia ancora come la “titolarità” in capo all’interposto sia
diversa da qualsiasi altra forma di titolarità del diritto, atteso che, nella specie, si assiste ad un
pressoché totale svuotamento del contenuto del diritto soggettivo, sotto il profilo economico
(l’interesse) e giuridico (la facoltà di goderne e di disporne). Si delinea con sempre maggiore
chiarezza la precarietà della figura dell’interposto (che, a tutto concedere, assume il carattere
della temporaneità senza alcuna possibilità nemmeno ipotetica di consolidazione della situazione
di diritto, salvo agire contra mandatum), e con essa la necessità di trasformare la (non predicabile)
titolarità del mandatario in mera legittimazione (diversamente da quella riconosciuta al fiduciario,
che acquista la titolarità piena e non soltanto formale sul bene). Il problema del fatto costitutivo
dell’effetto traslativo viene poi risolto facendo ricorso al concetto di fattispecie complessa,
caratterizzata da una sua causa concreta, costituita dalla sinergia mandato negozio stipulato con il
terzo dal mandatario, dove il mandato, oltre agli effetti obbligatori suoi propri inter partes, spiega,
in combinazione con il successive negozio, altresì un effetto reale sotto il profilo della immediata
produzione dell’effetto traslativo in capo al mandante. Il trasferimento degli effetti sarà, allora, non
diretto ma automatico, senza necessità di un atto traslativo ad hoc da compiersi da parte del
mandatario: l’acquisto del diritto, contemporaneo in capo al mandante e al mandatario, si riflette
automaticamente e senza soluzione di continuità temporale in capo al primo (scandito
sincronicamente secondo la successione temporale acquisto/ perdita in capo al mandatario): la
differenza con la rappresentanza diretta si riduce così a ciò che, in essa, il cooperatore
rappresentante non acquista affatto, mentre nella rappresentanza indiretta egli acquista e perde
nello stesso istante. L’ostacolo - apparentemente insuperabile - dell’acquisto dei beni immobili, in
cui la necessità del doppio trasferimento appare testuale (art. 1706 secondo comma c.c.), è
destinato a sua volta a risolversi considerando che la differenza di disciplina ripete la sua genesi
non da un differente assetto di interesse sostanziale, ma esclusivamente dall’esistenza di profili
formali che regolano la circolazione immobiliare: l’atto di ritrasferimento non è, dunque, un
negozio realmente traslativo per essersi già verificato quel medesimo effetto in via automatica), ma
un atto funzionale (soltanto) alle esigenze della trascrizione, così che anche una dichiarazione
unilaterale ricognitiva dell’appartenenza del bene al mandante resa al pubblico ufficiale
potrebbe essere legittimante trascritta, pur se totalmente priva dei connotati del negozio
traslativo.
La soluzione del contrasto: le norme in tema di mandato di cui dianzi si è
espressamente ricordato il contenuto vanno, pertanto, interpretate nel senso che esse disegnano un
complesso (anche se non del tutto coerente) sistema diacronico imperniato su di un evidente
rapporto di regola/eccezione: regola generale sarà, pertanto, quella, di cui all’art. 1705 c.c.,
secondo la quale il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti
con i terzi, i quali non hanno alcun rapporto con il mandante. Eccezionali risulteranno, per
converso, quelle disposizioni che, in deroga a tale, generale meccanismo effettuale, ne prevedano,
sul piano processuale, una sorte diversa, imperniata sulla immediata reclamabilità del diritto (di
credito o reale) da parte del mandante. Queste regole operazionali, tanto sostanziali quanto
processuali, nel porsi come eccezioni rispetto alla disciplina generale del mandato, sono pertanto
di stretta interpretazione, e non consentono alcuna integrazione di tipo analogico, né possono,
nella specie, essere interpretate estensivamente, nella già rilevata ottica della tutela della posizione
del terzo contraente. L’espressione «diritti di credito» di cui all’art. 1705 comma 2 c.c. va,
pertanto, rigorosamente circoscritta all’esercizio (fisiologico) dei diritti sostanziali acquistati dal
mandatario, con conseguente esclusione delle azioni poste a loro tutela (annullamento, risoluzione,
rescissione, risarcimento). Regola generale sarà, pertanto, quella secondo la quale il mandatario
acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, i quali non hanno
alcun rapporto con il mandante. Eccezionali risulteranno, per converso, quelle disposizioni che, in
deroga a tale generale meccanismo effettuale, ne prevedano, sul piano processuale, una sorte
diversa, imperniata sulla immediata reclamabilità del diritto (di credito o reale) da parte del
mandante. Queste regole operazionali, tanto sostanziali quanto processuali, nel porsi come
eccezioni rispetto alla disciplina generale del mandato, sono pertanto di stretta interpretazione, e
non consentono alcuna integrazione di tipo analogico, né possono, nella specie, essere interpretate
estensivamente, nella già rilevata ottica della tutela della posizione del terzo contraente.
 17 NOVEMBRE

-Cass., 15 gennaio 2000, n. 426: “In tema di mandato conferito a fine di gestione di titoli azionari,
la diligenza del mandatario, al pari della buona fede e della correttezza nell'esecuzione della
prestazione dovuta (art. 1710, 1175, 1375 c.c.), assume un contenuto particolarmente pregnante,
trattandosi di contratto che conferisce ad una delle parti una posizione (peculiare e) preminente
(essendole rimesso il potere di controllo dell'andamento del mercato azionario), così che il rischio
connaturato alle operazioni finanziarie convenute "ab origine" ed in modo generico con il
"dominus" va rettamente distribuito alla stregua delle suddette regole di integrazione del contratto
applicate secondo canoni particolarmente rigorosi, non potendosi confondere l'aleatorietà delle
operazioni di borsa con la "rovinosità" delle medesime e con il puro ed ingiustificato azzardo da
parte dell'agente - mandatario, dovendo, in tal caso, al cospetto di eventuali, ingenti perdite subite
dal mandante (ed ammesse dal mandatario stesso), ritenere l'agente tenuto alla prova di aver
eseguito l'incarico con la dovuta diligenza, tenuto conto dei rischi naturali delle operazioni (e non
evitabili nonostante un comportamento improntato alla dovuta prudenza ed avvedutezza).”

- Cass., 2 dicembre 2010, n. 24548: “Il mancato tempestivo reclamo avverso i rendiconti
periodicamente ricevuti non comporta alcuna decadenza per il cliente che intenda agire nei
confronti della società di investimento mobiliare per ottenere il risarcimento dei danni derivanti da
una non corretta gestione del proprio patrimonio. Infatti, nella fattispecie non sono invocabili gli
art. 119 t.u.B. e 1832 c.c. in tema di approvazione tacita degli estratti conto bancari, attesa la
differenza di contenuto e di funzione tra quest'ultimo e i rendiconti di gestione.”

- Cass., 23 maggio 2006, n. 12143: “Ogni persona fisica può infatti scegliere liberamente circa le
modalità ed il luogo della propria sepoltura, le legge consentendo espressamente che tra le
disposizioni testamentarie rientrino anche quelle a carattere non patrimoniale (art. 587 comma 2
c.c.). Quando manca la scheda testamentaria, tale volontà può essere espressa senza rigore di
forma attraverso il conferimento di un mandato ai prossimi congiunti. L’esistenza ed il contenuto di
un simile mandato costituisce questione di fatto”. Ecco perchè gli interpreti distinguono al riguardo
tra mandato post mortem exequendum e mandato mortis causa in senso stretto. Nella prima
ipotesi viene in considerazione un contratto di mandato la cui peculiarità consiste nel prevedere un
incarico che il mandatario deve compiere successivamente alla morte del mandante. Occorre
soltanto che non si tratti di attribuire beni mortis causa neppure in via indiretta. Qualche volta non è
semplice il sindacato relativamente a tale aspetto. Si pensi alla nomina di un amministratore dei
beni ereditari che corrisponda ad un interesse di quest'ultimo . Possono venire in esame anche
disposizioni non aventi carattere patrimoniale come l'incarico di provvedere a pubblicare un'opera
letteraria rimasta nel cassetto, alla cremazione della propria salma, ad eseguire la sepoltura in un
certo modo e/o in un certo luogo. Diversamente opera il mandato mortis causa, come tale
contrastante con il divieto dei patti successori. Si pensi all'esempio già fatto più sopra, vale a dire
dell'incarico conferito al mandatario di trasferire un immobile, un cespite facente parte dell'asse
ereditario ad un altro soggetto. E' chiaro come, per tale via, non si faccia altro se non attribuire a
titolo di successione mortis causa, seppure in via mediata, beni appartenenti all'asse ereditario. La
pattuizione potrebbe risultare nella pratica assai più complessa, venendo ad assumere la colorazione
della fiducia (art.627 cod.civ. ). Ne deriverebbe una notevole difficoltà di raggiungere la prova della
finalità avuta di mira dal testatore.
 LEZIONE 24 NOVEMBRE

-Cass. 3115/95: “Il tratto peculiare del contratto per persona da nominare é dato dal subentrare
nel contratto di un terzo - per effetto della nomina e della sua contestuale accettazione - che,
prendendo il posto del contraente originario (lo stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi
correlativi nei rapporti con l'altro contraente (promittente) determinando, inoltre, la
contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante, con effetto retroattivo, per cui il terzo si
considera fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente e a questa legata dal
rapporto costituito dall'originario stipulante; nel contratto a favore di terzo, invece, gli effetti si
producono a favore sia dello stipulante che del terzo, il quale ultimo non acquista mai veste di
parte contrattuale, né in senso formale né in senso sostanziale.”
-Cass. 4169/2015: “Nel contratto per persona da nominare la riserva della nomina del terzo
determina una parziale indeterminatezza soggettiva del contratto, ovvero una fattispecie di
contratto a soggetto alternativo. A seguito dell'esercizio del potere di nomina, il terzo subentra poi
nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria, acquista i diritti ed assume gli obblighi
correlativi nei rapporti con l'altro contraente, con effetto retroattivo, con la conseguenza che deve
essere considerato fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al promittente ed a questo
legata dal rapporto costituito dallo stipulante. Pertanto, il tratto peculiare del contratto per
persona da nominare è dato proprio 'dal subentrare nel contratto di un terzo - per effetto della
nomina e della sua contestuale accettazione - che, prendendo il posto del contraente originario (lo
stipulante), acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l'altro contraente
(promittente) determinando, inoltre, la contemporanea fuoriuscita dal contratto dello stipulante,
con effetto retroattivo, per cui il terzo si considera fin dall'origine unica parte contraente
contrapposta al promittente e a questa legata dal rapporto costituito dall'originario stipulante'
(Cass. 1995 n. 3115). Ma il tutto avviene a condizione che vi sia stata una tempestiva e valida
electio amici, restando altrimenti applicabile il chiaro disposto dell'art. 1405 cod. civ.Quanto al
termine utile per la nomina del terzo, occorre rilevare che, pacificamente, nel caso in questione non
era stato fissato alcun termine per la electio amici con la conseguenza che il termine ultimo doveva
essere individuato ai sensi dell'articolo 1402 codice civile ('entro tre giorni dalla stipulazione') o,
trattandosi nel caso in questione di contratto preliminare, al più tardi nel momento in cui le parti
avrebbero dovuto stipulare l'atto definitivo”.

-Cass.14105/2012: “A ben vedere, la Corte trentina dopo aver precisato : a) che in un contratto
preliminare di compravendita immobiliare, la clausola che prevede che il promissario acquirente
acquisti per sè o per persona da nominare può comportare la configurabilità sia della cessione del
contratto ai sensi dell'art. 1406 e ss. cod. civ., con il preventivo consenso della cessione a norma
dell'art. 1407 st. cod., sia di un contratto per persona da nominare di cui all'art. 1401 cod. cit., e
ciò sia in ordine al preliminare che con riferimento al contratto definitivo; b) che nel caso in esame
la volontà delle parti era all'evidenza, quello di nominare quale acquirente un terzo al momento del
definitivo e che, pertanto, nel caso in esame, si era in presenza di un contratto per persona
da nominare, e) che non vi era dubbio che a mente del combinato disposto degli artt. 1403 e 1405
cd. civ. "electio amici doveva avvenire con la medesima forma del contratto e, cioè, per iscritto e
che nel caso in esame l'electio amici non era avvenuta per iscritto, ha evidenziato come la naturale
conseguenza di questa ricostruzione era quella che il contratto producesse i suoi effetti tra i
contraenti originari. Sicché la Corte territoriale, così ragionando da un verso ha definitivamente
affermato che in mancanza della nomina del terzo, o la sussistenza di un vizio di forma nella
nomina del terzo, il contratto preliminare non poteva che avere effetti tra i contraenti originari, per
altro, ha escluso, sia pure implicitamente, che la conseguenza del mancato rispetto della forma
scritta, per la nomina del terzo, prevista dall'art. 1403 cod. civ. potesse comportare la nullità del
contratto intercorso tra la Bni e i Sda. b) D'altra parte, non è pensabile che la mancata nomina del
terzo o la sussistenza di un vizio di forma nella nomina del terzo, in esecuzione di un contratto
preliminare di vendita, possa incidere indistintamente sul contratto preliminare ed esplicare un
effetto invalidante, sull'eventuale contratto stipulato dal promittente venditore con persona non
indicata dal promissario , acquirente, dato che questo secondo contratto è, rispetto al contratto
preliminare, autonomo. Tutt'al più, in questa ultima ipotesi, il comportamento del promittente
venditore potrà integrare gli estremi di un inadempimento contrattuale, non avendo, questi, (il
promittente venditore), rispettato l'obbligo assunto con il contratto preliminare, di effettuare la
vendita a persona che sarebbe stata indicata dal promissario acquirente.1Intanto, una volta
concluso un contratto preliminare di compravendita immobiliare che attribuisce al promissario
acquirente la facoltà di indicare quale acquirente —se stesso o un terzo al momento della
conclusione del definitivo- la successiva conclusione del definitivo di compravendita tra il
rappresentante della promittente venditrice ed un soggetto non nominato nel rispetto della forma
richiesta dall'art. 1403 cod. civ., integra gli estremi di un inadempimento contrattuale della
promittente venditrice. A norma degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., la colpa del contraente
inadempiente si presume, restando a carico del debitore l'onere della prova di non aver potuto
adempiere l'obbligazione o di non aver potuto eseguire esattamente e nel tempo previsto la
prestazione dovuta per cause a lui non imputabili. La prova della non imputabilità
dell'inadempimento – la quale non può consistere nella semplice difficoltà o nella sopravvenuta
maggiore onerosità della prestazione – deve essere piena e completa e deve comprendere anche la
dimostrazione della mancanza di colpa, sotto qualsiasi profilo, del debitore, dovendosi, in
mancanza, presumere nel medesimo la sussistenza di tale elemento soggettivo (la colpa ). 2.1.b)
Ora nel caso in esame non risulta che la promittente venditrice abbia data la prova di aver fatto
tutto il possibile per adempiere l'obbligazione, considerato che il possibile comportamento,
nell'ipotesi in esame, era di astenersi dallo stipulare il contratto di compravendita di cui si dice con
persona non indicata, con documento scritto, dal promissario acquirente. Né è pensabile che il
modus operandi della gestione complessiva dell'affare, ovvero la prassi secondo cui per le vendite
precedenti a quella in esame, aveva indicato il nominativo degli acquirenti oralmente e senza
alcuna formalità scritta, sia dimostrazione dell'assenza di colpa della prominente venditrice,
perché la prassi, comunque, era contraria ad una norma. 2.1.e) E di più, o, comunque, la prassi
nell'ipotesi specifica sarebbe ininfluente perché, ai sensi dell' artt. 1402 cod. civ. la nomina del
terzo acquirente avrebbe dovuto essere comunicata alla promittente venditrice e non, invece, come
la stessa Corte trentina evidenzia allo studio (o alla segretaria dello studio) notarile. Ove,
eventualmente, quella nomina voleva essere rivolta al notaio era necessario che la stessa avvenisse
al momento della stipulazione del contratto e necessariamente, alla presenza della promittente
venditrice. Non sembra, invece, che la nomina del terzo acquirente sia stata comunicata, o
comunque, non emerge, anzi la sentenza afferma il contrario (per quanto riferisce la segretaria del
notaio e lo stesso notaio), che la Bni abbia dato prova di aver ricevuto, sia pure oralmente,
direttamente la comunicazione di una nomina di un terzo acquirente, rispondente nella persona del
Sda. 5.1.a). Va qui osservato, che la modifica del soggetto destinato ad acquistare la proprietà del
bene, oggetto di contratto preliminare di compravendita, nel quale il promissario acquirente si
obblighi all'acquisto per sè o per persona da , nominare, può essere realizzata in vario modo,
prevedendo – appunto – l'ingresso della persona nominata nello stesso rapporto contrattuale, sorto
con la conclusione del contratto preliminare, così che la persona nominata si sostituisce al
contraente originario, ovvero tramite l'acquisizione per la persona nominata del solo diritto alla
prestazione dovuta dalla controparte, promittente venditore, in tal caso non essendovi mutazione
delle parti originarie del contratto preliminare.5.1.b).Questa Corte è consapevole che in
precedenza, si escludeva che la semplice clausola, con cui l'acquirente di un immobile si riserva la
facoltà di richiedere che l'atto pubblico di trasferimento venga concluso successivamente in un
tempo determinato con altro soggetto, potesse identificare un contratto per persona da nominare,
essendo diretta alla , rivendita dell'immobile ed al fine di sottrarre i trasferimenti intermedi agli
oneri fiscali (sent. N.1003 del 1970). Tuttavia, si tratta di un orientamento non condivisibile perché
in contrasto con il principio dell'autonomia contrattuale senza che assicuri il rispetto di altro
principio prevalente rispetto a quello dell'autonomia negoziale. Piuttosto, la clausola, con cui il
promissario acquirente di un immobile si impegna ad acquistare per sé o per persona da nominare,
può comportare la configurabilità: a) sia di una cessione del contratto, ai sensi degli art. 1406 e
seguenti c.c., con il preventivo consenso I della cessione a norma dell'art. 1407 stesso codice, b) sia
di un contratto per , persona da nominare, di cui all'art. 1401 c.c., (e ciò sia in ordine allo stesso i
preliminare che con riferimento al contratto definitivo), c) e sia, anche, di un contratto a favore del
terzo mediante la facoltà di designazione concessa all'uopo al promissario, fino alla stipulazione
del definitivo. Tale pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell'intervento
di terzi nella fattispecie contrattuale – preliminare o definitiva – va tuttavia, riferita i
necessariamente al contenuto effettivo della volontà delle parti contraenti, che l'interprete deve
ricercare in concreto, anche in correlazione alla funzione – invalsa nella pratica quotidiana degli
affari – di impiegare il contratto preliminare per la disciplina intertemporale dei rapporti
contrattuali delle parti, al di fuori di una coincidenza, che non sia meramente verbale, con gli
schemi tipici approntati dal legislatore.

-Cassazione 12733/95 (vicenda De Benedetti): “Già nell’epoca del diritto comune, infatti, non vi
era dubbio che contrarre pro persona nominanda equivaleva a contrarre sibi vel amico, ovvero
pour soi ou pour son nommable. Nella legislazione degli Stati preunitari e in quella del Regno
d’Italia anteriore all’entrata in vigore del codice civile del 1942 veniva utilizzata l’espressione
«per persona da dichiarare [dichiararsi, nominare]» e tale formula è stata recepita nel codice
civile vigente, nel quale non a caso si parla di «contratto per persona da nominare» (art. 1401-
1405), facendo espresso riferimento a tali precedenti (Relazione, § 639). Né diversa è la
terminologia usata nel codice di procedura civile (art. 579, ultimo comma, 583) e nel codice della
navigazione (art. 660 e 1068). Fin dalle origini della evoluzione storica dell’istituto (quando
l’acquirente pro nominanda persona veniva qualificato come fiduciarius emptor) è rimasto poi ben
fermo che colui che si riserva la nomina rimane vincolato nei confronti del promittente già al
momento della stipulazione del contratto, pur avendo la possibilità di farsi sostituire da un terzo
con effetto retroattivo. Il che comporta che, compiuto l’atto, i diritti e gli obblighi che da esso
derivano riguardano solo lo stipulante fino a quando costui non proceda alla dichiarazione di
nomina prevista dall’art. 1405 c.c. Appunto per questo – e a differenza di quanto stabilito in tema
di rappresentanza (art. 1389, 1° e 2° comma, c.c.) – colui che dichiara la volontà negoziale «per
persona da nominare», deve essere legalmente capace di contrattare (art. 1425, 1° comma, c.c.) e,
sempre per la stessa ragione, per la validità del contratto è necessario che la sua stipulazione non
sia vietata a tale soggetto (Cass. 30 gennaio 1951, n. 251, id., 1951, I, 146). Questo carattere –
posto chiaramente in evidenza nella relazione, nella quale si precisa che «quando l’electio non si
compie nel termine previsto dalla legge o dal contratto . . . gli effetti del contratto rimangono in
capo al contraente che aveva fatto la nomina» (ivi, § 639) – riflette l’esigenza di assicurare
certezza nella posizione giuridica derivante dal contratto in presenza di una dichiarazione che
lascia l’individuazione del titolare dei diritti e degli obblighi da esso derivanti alla volontà dello
stipulante, diversamente da quel che accade nelle ipotesi in cui il contratto viene concluso per
conto di chi spetta (art. 1513, 1515, 1690, 2° comma, c.c.), quando la persona destinata ad
assumere gli effetti contrattuali viene identificata in funzione di eventi oggettivi sopravvenuti (nelle
ipotesi considerate: esito del giudizio di risoluzione del contratto di compravendita ovvero
accertamento della spettanza del diritto alla riconsegna) e non richiede un atto di formale
designazione da parte di uno dei contraenti. 8.4. - Appare quindi evidente che l’immediata efficacia
del contratto concluso per persona da nominare per il soggetto che si è riservata la nomina del
contraente, fino a quando questa non sia stata effettuata, rappresenta un principio che non può
essere derogato dalle parti, riflettendo esigenze di carattere generale che trascendono quelle,
particolari, di cui esse sono portatrici. L’ammissibilità di una electio aggiuntiva (Cass. 7 febbraio
1975, n. 463, id., Rep. 1975, voce Contratto in genere, n. 241), contrariamente a quel che assume la
difesa dei resistenti, non contraddice con tale tesi poiché, lungi dal contrastare con l’immediata
efficacia del contratto per lo stipulante, costituisce una ulteriore conferma di tale carattere

-Cass. 23066/2009: “Nel contratto per persona da nominare, soltanto a seguito dell'esercizio del
potere di nomina il terzo subentra nel contratto e, prendendo il posto della parte originaria,
acquista i diritti ed assume gli obblighi correlativi nei rapporti con l'altro contraente, con effetto
retroattivo, dovendo, quindi, considerarsi fin dall'origine unica parte contraente contrapposta al
promittente. A tal fine, posto che la dichiarazione di nomina e l'accettazione del terzo devono
rivestire la stessa forma del contratto - nella specie, preliminare di vendita di bene immobile - è
sufficiente che all'altro contraente pervenga una comunicazione scritta indicante la chiara volontà
di designazione del terzo, in capo al quale deve concludersi il contratto, e la sua accettazione;
quanto, poi, a quest'ultima dichiarazione, la stessa può risultare anche dall'atto introduttivo del
giudizio promosso dal terzo nei confronti dell'altro contraente”.

Cass. 15164/2001: “Nel contratto per persona da nominare (nella specie, preliminare di vendita di
bene immobile) la dichiarazione di nomina e l'accettazione del terzo devono rivestire la stessa
forma del contratto, ma ciò non va inteso nel senso che debbano necessariamente essere consacrate
in una formale dichiarazione diretta all'altro contraente, essendo sufficiente che a costui pervenga
una comunicazione scritta indicante la chiara volontà di designazione del terzo, in capo al quale
deve concludersi il contratto, e la sua accettazione; quanto, poi, a quest'ultima dichiarazione, la
stessa può risultare anche dall'atto introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti
dell'altro contraente. La pronunzia non tanto rileva per l'affermazione della necessità che la
dichiarazione di accettazione del terzo debba rivestire la stessa forma prevista per il contratto al
quale si riferisce (ciò che sarebbe insito nella sostanziale assimilabilità della stessa ad una
procura), quanto per l'asserto in forza del quale la forma scritta si intende osservata anche
semplicemente per il tramite della proposizione della domanda giudiziale (nella specie della
domanda ex art.2932 cod.civ. formulata in relazione ad un contratto di vendita immobiliare).”

-Cass. 6952/200: “Secondo un'indiscussa giurisprudenza di questa Corte, invero, nel contratto per
persona da nominare il termine di tre giorni fissato dalla legge per la dichiarazione di nomina può
essere validamente modificato dalle parti, alla condizione però che la scadenza del nuovo termine
sia stabilita in modo assolutamente certo (Cass., sez. III, 8 settembre 1970, n. 1330, m. 347046),
dovendo trattarsi di "un termine certus an et quando, il quale non faccia sorgere dubbio alcuno che
l'adempimento prescritto dalla legge (nomina e comunicazione del contraente) avvenga in un
determinato numero di giorni a decorrere dalla stipulazione del contratto oppure a scadenza fissa
o in altro modo sicuramente determinato" (Cass., sez. I, 26 ottobre 1968, n. 3570, m. 336769,
Cass., sez. I, 24 novembre 1962, n. 3183, m. 254683, Cass., sez. I, 4 gennaio 1966, n. 42, m.
320091). Sicché, quando non abbia tali caratteristiche di certezza, la clausola stipulatrice del
termine per la dichiarazione di nomina deve ritenersi inidonea a sostituire il termine di tre giorni
stabilito dalla legge; e se l'indicazione del contraente non avviene entro questo termine, il contratto
produce i suoi effetti tra i contraenti originari, secondo quanto prevede l'art. 1405 c.c.”
 25 NOVEMBRE

-Cass. 63/90 1983 : “Il "leasing" o contratto di locazione finanziaria, con il quale una parte
(produttore o terzo acquirente, a seconda che si tratti di "leasing operativo" o "leasing
finanziario"), dietro corrispettivo di un canone periodico determinato in relazione al recupero del
prezzo ed al conseguimento di un utile, concede il godimento di un bene all'altra, con facoltà di
questa, alla scadenza del termine fissato, di restituirlo ovvero di acquistarlo per una specificata
somma residua, integra un contratto atipico avente ad oggetto il trasferimento della disponibilità
della cosa per un periodo di tempo determinato, e tendente ad esaurire le proprie finalità
produttive e finanziarie nell'ambito del periodo stesso, la cui scadenza è caratterizzata dal quasi
totale venir meno dell'utilità economica della cosa medesima. Peraltro, l'atipicità di tale contratto,
e la circostanza che l'ordinamento prevede figure negoziali tipiche idonee ad assicurare finalità
simili (locazione, mutuo, vendita con riserva di proprietà), non ostano a che il contratto stesso trovi
tutela giuridica, quale espressione del principio dell'autonomia negoziale fissato dall'art. 1322 cod.
civ., in considerazione della peculiarità e rilevanza degli interessi che esso persegue, specie con
riferimento a soggetti muniti della qualità d'imprenditore, e ravvisabili nel reddito che una parte
trae dall'investimento di capitali, in termini brevi e con garanzie obiettive, nonché nella possibilità
dell'altra di acquisire la disponibilità di un bene senza l'immobilizzo dell'intera somma occorrente
all'acquisto.” La Corte rilevò che nella pratica il rateo del leasing viene fissato non in ragione del
godimento del bene, ma in relazione al suo costo e alla durata del contratto, di modo che al termine
di questo il valore economico residuo di quel bene sia, sotto il profilo finanziario, pressoché
prossimo ad azzerarsi. Nell'oggettività dell'affare il leasing risulterebbe così diretto a procurare non
tanto la proprietà quanto la disponibilità del bene per un determinato periodo, trascorso il quale i
vantaggi da esso offerti divengono di trascurabile entità e la stessa proprietà del bene di secondaria
importanza. Coerente a queste premesse è l'affermazione che il leasing è essenzialmente rivolto a
consentire a una parte la disponibilità del bene mediante un prestito di capitale effettuato dall'altra,
cosicché il canone assume principalmente il valore di restituzione della somma mutuata, non di
versamento periodico di un prezzo di acquisto anche perché tale acquisto è contemplato in via
meramente eventuale e comunque abbisogna di una nuova manifestazione di volontà negoziale.
L'operazione sarebbe così caratterizzata dal reddito che una parte trae dall'investimento di capitali
in termini brevi e con adeguate garanzie, e dalla possibilità, per l'altra parte, di utilizzare un bene (in
genere di rapida obsolescenza) sino, in pratica, al suo esaurimento, senza l'immobilizzo dell'intera
somma necessaria all'acquisto. Il riflesso pratico di questa soluzione è che viene esclusa
l'utilizzabilità sia in via diretta sia in via analoga delle norme in tema di locazione e di vendita,
mentre viene affermata la validità delle clausole volte a escludere l'applicabilità degli articoli 1525 e
1526 c. civile. Più di recente la stessa Corte di Cassazione ha mutato indirizzo distinguendo, in
relazione alla natura del bene oggetto del contratto e all'intento delle parti, tra il l. finalizzato a un
finanziamento, denominato l. di godimento, e il l. essenzialmente volto all'acquisto della proprietà
del bene oggetto del contratto, al quale si dà il nome di l. traslativo. Il riflesso pratico di questa
impostazione è che ai contratti aventi per oggetto beni con valore residuo alla scadenza superiore al
prezzo cosiddetto ''di riscatto'', sarebbe applicabile, quanto meno in via di analogia, la disciplina
imperativa dettata dagli articoli 1525 e 1526 c.c., inapplicabile invece al l. ''di godimento'', la cui
causa è del tutto diversa da quella della vendita così da escludere l'applicabilità, anche in via
analogica, delle norme per questa dettate.
-Cass. 8687/2015: “Da venticinque anni questa Corte viene ripetendo che nel caso di risoluzione
consensuale del contratto di leasing traslativo, è “soggetta all'applicazione in via analogica delle
disposizioni fissate dall'art. 1526 cod. civ.”. Su tale orientamento non riverbera alcun effetto il
nuovo art. 72 quater della legge fallimentare. L'introduzione nell'ordinamento dell'art. 72 quater I.
fall, non consente di ritenere superata la tradizionale distinzione tra leasing finanziario e
traslativo, e le differenti conseguenze che da tale distinzione derivano nel caso di risoluzione del
contratto per inadempimento. Non lo consente per vari motivi. In primo luogo, pretendere di
ricavare dalla legge fallimentare le regole da applicare in caso di risoluzione del contratto di
leasing presupporrebbe che la legge non disciplinasse questa fattispecie. In realtà così non è,
perché proprio la presenza dell'art. 1526 c.c. (che è norma generale rispetto all'art. 72 quater cit.)
rende impensabile il ricorso all'analogia, per mancanza del suo primo presupposto, cioè la lacuna
nell'ordinamento. In secondo luogo, perché anche ad ammettere che nell'ordinamento vi fosse una
lacuna, essa non potrebbe essere colmata con l'applicazione analogica dell'art. 72 quater I. fall..
Tale norma, infatti, non disciplina la risoluzione del contratto di leasing (art. 1453 c.c.), ma il suo
scioglimento quale conseguenza del fallimento dell'utilizzatore. La norma fallimentare è dunque
destinata a disciplinare una fattispecie concreta del tutto diversa da quella disciplinata dalla
norma sostanziale (ovvero la risoluzione per inadempimento). Pertanto, mancando la eadem ratio,
non è consentito all'interprete il ricorso all'interpretazione analogica. In terzo luogo, perché la tesi
sostenuta dalla ricorrente prova troppo: l'art. 72 quater I. fall., infatti, stabilisce che alle somme
già riscosse dal concedente "si applica l'art. 67, comma 3" I. fall.: vale a dire che non possono
essere travolte dall'azione revocatoria fallimentare. L'art. 67, comma 3, I. fall., tuttavia, è norma
che sancisce la irrevocabilità di vari e molteplici atti e contratti, non solo di godimento come il
leasing, ma anche di scambio come la vendita, ivi compresa quella con riserva di proprietà.
Pertanto, a seguire la tesi invocata dalla ricorrente, si dovrebbe di necessità ammettere che anche
la risoluzione per inadempimento di uno qualsiasi dei contratti indicati dall'art. 67, comma 3, I.
fall., non avrebbe effetti retroattivi, perché anche per essi in caso di fallimento del solvens "si
applica l'art. 67, comma 3, I. fall.". E l'evidente insostenibilità di tale conseguenza rende palese la
fallacia della premessa. Una conferma, ancorché implicita, della conclusione appena raggiunta si
può desumere dai due precedenti nei quali questa Corte, in giudizi nei quali si controverteva sul
diritto dell'utilizzatore in leasing alla restituzione dei canoni, ex art. 1526 c.c., in seguito al
fallimento dell'utilizzatore, ha ribadito senza alcuna ulteriore specificazione la validità della
distinzione tra leasing traslativo e di godimento.”

-Cons. Stato 899/94: “Il conseguimento di ottimi risultati nel mondo dell’imprenditoria privata ha,
pertanto, spinto gli operatori del settore all’applicazione del leasing nell’ambito della Pubblica
Amministrazione nella convinzione che un utilizzo virtuoso di questo strumento rappresenti una
delle opzioni, a disposizione degli attori del sistema pubblico, per organizzare e finanziare la
globalità dei servizi. La natura di contratto “atipico”, caratteristica del contratto di leasing, infatti
non impedisce alla P.A. di potersi avvalere dello stesso come qualsiasi altro soggetto privato, pur
sempre nel rispetto di alcune procedure e vincoli normativi conseguenti, per l’appunto, all’utilizzo
dell’istituto da parte di soggetto pubblico.Le Pubbliche Amministrazioni, normalmente nelle vesti
di locataria, mediante il leasing possono predisporre programmi di opere pubbliche la cui
realizzazione avverrà attraverso il c.d. appalto indiretto.Infatti, l'opera pubblica viene costruita
dalla società di leasing che contestualmente l'affitta, concedendo alla pubblica amministrazione la
facoltà di riscattare, al termine della locazione, il bene fatto costruire. In altri termini, con la
locazione finanziaria, l'ente pubblico che intende realizzare un determinato intervento, acquisisce il
bene, la cui utilità concorre in via diretta o strumentale al raggiungimento del fine pubblico
prefissato, senza impegnare tutte le risorse necessarie al suo acquisto, ma dietro pagamento di un
canone periodico. Da questo punto di vista la locazione finanziaria pubblica si può considerare a
pieno titolo una forma di finanziamento, in quanto ripartisce l'onere collegato alla disponibilità di
un bene, su un arco di tempo pluriennale lungo quanto il periodo di utilizzo del bene, così come
avviene per altre forme di finanziamento, come l'accensione di mutui, dove gli oneri sono distribuiti
per tutta la durata del periodo di ammortamento.Da altro canto la locazione finanziaria opera non
attraverso l'erogazione di una somma, ma attraverso la messa a disposizione di un bene a fronte
del pagamento di un canone e questa peculiarità la individua come strumento finanziario per il
raggiungimento di finalità che si concretizzano in obiettivi di conseguimento di "specifici" beni che
l'ente, ad esempio un Comune, ha necessità di acquisire od utilizzare.I principali destinatari
dell’istituto sono gli enti locali (dotati di autonomia gestionale e finanziaria), i quali riescono con
la locazione finanziaria a comprimere i costi ed i tempi di esecuzione dei loro progetti di
investimento. Oltre alle regioni, province e comuni, rientrano nella categoria dei possibili
destinatari della locazione finanziaria anche i consorzi, le aziende sanitarie locali, le un'università,
gli istituti di ricerca, etc. etc.Tra le attività finanziate con il leasing pubblico figurano in modo
particolare quelle cosiddette "chiavi in mano", quali: l'approntamento dei parcheggi, ospedali,
capannoni, scuole, eccetera. Tra i beni strumentali, figurano invece: mobili, macchine per ufficio,
veicoli e autoveicoli per la prestazione di servizi alla comunità (ad es. scuolabus, automezzi per il
servizio di nettezza urbana, automezzi di assistenza sanitaria, eccetera), veicoli da utilizzare nel
trasporto pubblico (ad esempio, la legge 09.12.1998, n° 426 e il relativo decreto di attuazione
prevedono contributi sulle operazioni di leasing per l'acquisizione dei veicoli a basso impatto
ambientale).Non di rado sono state effettuate anche alcune operazioni di leasing pubblico
immobiliare, per l'acquisizione della proprietà di immobili destinati a funzioni istituzionali,
ricevendone il possesso fin dall'inizio della locazione finanziaria e concludendone l'acquisto della
proprietà al compimento dei pagamenti previsti dal contratto di locazione.Da tempo ci si è posto il
problema dell’ammissibilità del leasing di immobile da realizzare. A riguardo, la Corte dei Conti,
con deliberazione 16/93 del 15 febbraio 1993, ha affermato che "l'acquisto di cosa futura è un
istituto che opera in deroga alla normativa generale in materia di pubblici appalti che, come noto,
è lo strumento ordinario per l'acquisizione di opere pubbliche, ivi comprese le unità immobiliari da
destinare a uffici pubblici. Occorre quindi che la scelta dello strumento derogatorio sia avvalorata
dalla sussistenza delle condizioni che ne consentono la praticabilità, evitando il sospetto che il
sistema prescelto sia, in realtà, rivolto a dissimulare un contratto di appalto, cosi eludendo i
principi comunitari in materia di opere pubbliche".La Corte, dichiarandone la eccezionalità,
ammette la possibilità, pur minima, di ricorso al contratto di cosa futura mentre, di diverso avviso
si è espressa l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici che, con deliberazione n° 337/2002, ne
ha giudicato illegittimo l’uso.Il leasing dei beni immobili da costruire costituisce indubbiamente
l’unico ambito di applicazione del leasing da considerarsi “critico” per ciò che riguarda l’attore
pubblico. Tale criticità consiste nel fatto che, nella fattispecie in parola, la P.A. dovrebbe spostare
l’onere della realizzazione dell’opera sull’intermediario finanziario, ponendosi, così, in contrasto
con la legge Merloni e con il principio della concorrenza.”

-Cass. S. U 24772/2008: “La questione sottoposta alle Sezioni Unite può essere, dunque, così
sintetizzata: se, in caso di leasing finanziario, l’utilizzatore sia legittimato – oltre che a far valere
la pretesa all’adempimento del contratto di fornitura e al risarcimento del danno
conseguentemente sofferto – anche a proporre domanda di risoluzione del contratto di vendita tra
il fornitore e la società di leasing, come effetto naturale del contratto di locazione finanziaria,
oppure se tale legittimazione sussista solamente in presenza di specifica clausola contrattuale con
la quale venga trasferita la posizione sostanziale, del concedente all’utilizzatore.
Prima di procedere alla soluzione della questione occorre svolgere alcune premesse.
Vanno dati per acquisiti una serie di concetti, nozioni e definizioni consolidatisi intorno al
contratto del quale si discute, che, benchè atipico rispetto a quelli previsti dal codice civile, ha
ormai trovato, nelle sue molteplici versioni, unanime definizione dottrinaria e giurisprudenziale,
nonché ripetuti riconoscimenti normativi. Va, dunque, ristretta la trattazione nei limiti del quesito
posto alle Sezioni Unite e delle perplessità avanzate dall’ordinanza di rimessione rispetto ad un
preponderante quadro dottrinario e giurisprudenziale che, come si vedrà in seguito (e come la
stessa ordinanza ammette), non solo ha da tempo negato alla vicenda la natura di negozio
plurilaterale ma, ravvisando un’ipotesi di collegamento negoziale (tra la vendita e la locazione), ha
escluso che l’utilizzatore possa sperimentare verso il fornitore l’azione di risoluzione e quella di
riduzione del prezzo.Altrettanto occorre premettere che, come meglio si spiegherà, la prassi
mercantile ha di fatto risolto il problema attraverso la frequente stipulazione di atti ai quali
partecipano le tre parti (soprattutto nel leasing immobiliare), oppure attraverso clausole contenute
nel contratto di locazione con le quali il concedente trasferisce all’utilizzatore tutti i diritti e le
correlate azioni che egli potrebbe sperimentare verso il fornitore.5 – Le azioni esperibili
dall’utilizzatore in ipotesi di inadempimento del fornitore – Il risalente quadro
giurisprudenziale.La chiave di volta della questione risiede nella configurazione strutturale del
contratto del quale si discute, posto che, se lo si ravvisa come contratto unitario plurilaterale, è
agevole farne discendere l’esperibilità dell’azione di risoluzione da parte dell’utilizzatore contro il
fornitore, posto che quest’ultimo è considerato anch’egli parte del contratto di compravendita. Il
problema si pone, invece, se l’interprete tiene ben distinti, nella vicenda, il contratto di vendita (tra
fornitore/venditore e concedente/acquirente) e contratto di locazione (tra
concedente/proprietario/locatore della cosa ed utilizzatore/locatario della stessa), pur
riconoscendo l’indiscutibile collegamento esistente tra i due.In questa seconda ipotesi, il contratto
di vendita è, per l’utilizzatore, negozio stipulato tra terzi (res inter alios acta) rispetto al quale egli
non ha alcun potere d’incidenza; restando, comunque, da verificare se il riconosciuto collegamento
negoziale conceda all’utilizzatore (come sostiene il ricorso in esame e pone in chiave problematica
l’ordinanza interlocutoria) quel potere, compresa l’esperibilità da parte sua dell’azione di
risoluzione del contratto di vendita, al quale egli non ha partecipato.Come s’è già visto in
precedenza, una risalente giurisprudenza, proprio per risolvere positivamente il problema, tendeva
a configurare la locazione finanziaria come un rapporto trilaterale, in cui l’acquisto ad opera del
concedente va effettuato per conto dell’utilizzatore, con la previsione, quale elemento naturale del
negozio, dell’esonero del primo da ogni responsabilità in ordine alle condizioni del bene acquistato
per l’utilizzatore, essendo quest’ultimo a prendere contatti con il fornitore, a scegliere il bene che
sarà oggetto del contratto e a stabilire le condizioni di acquisto del concedente, il quale non
assume direttamente l’obbligo della consegna, Né garantisce che il bene sia immune da vizi e che
presenti le qualità promesse, Né rimane tenuto alla garanzia per evizione (in tal senso, Cass. n.
4367/97, n. 6076/95, n. 5571/91).Così ragionando, si evitava di lasciare l’utilizzatore senza tutela,
essendo comunque “abilitato ad esperire direttamente le azioni derivanti dalla compravendita del
bene nei confronti del fornitore” (in questo senso si esprimeva la già citata Cass. n.
4367/97);azioni giustificate proprio dalla struttura trilaterale del rapporto e dal fatto che è
l’utilizzatore (e non il concedente/proprietario, che si è limitato a finanziare l’operazione) ad avere
intrattenuto rapporti diretti con il fornitore del bene oggetto del contratto.Più in particolare, Cass.
n. 854/00, ponendosi appunto nell’ottica del contratto di leasing come contratto plurilaterale,
osservava che, poiché la prestazione del fornitore va ritenuta essenziale nell’economia dell’affare
ai sensi dell’art. 1459 c.c., non v’è possibilità da parte dell’utilizzatore di chiedere la risoluzione
del contratto di fornitura per inadempimento del fornitore senza che venga coinvolto anche il
concedente. Invero, “la locazione finanziaria dà luogo ad un’operazione giuridica unitaria, nella
quale ognuno dei contraenti è consapevole di concludere un accordo con le altre parti interessate
dall’affare; ciascun contraente assume volontariamente obblighi nei confronti delle altre due parti;
il fornitore si obbliga, nei confronti del concedente, a trasferirgli la proprietà e, nei confronti
dell’utilizzatore, a consegnargli il bene e a dargli le garanzie della vendita; il concedente si
obbliga a pagare il prezzo del bene al fornitore e a consentirne il godimento ali ‘utilizzatore; questi
a sua volta si obbliga a rimborsare al concedente con gli interessi e le spese il finanziamento
ottenuto.
Nascono vincoli obbligatori incrociati tra loro nei quali la prestazione del fornitore è essenziale
nell’economia del contratto, perché è quella che soddisfa l’interesse di entrambe le altre, oltre che
quello dello stesso fornitore a ricevere il prezzo; se essa viene meno, il contratto si scioglie rispetto
a tutte le altre parti.La risoluzione del rapporto di compravendita chiesta ed ottenuta
autonomamente dall’utilizzatore il quale consegua la restituzione del prezzo e il risarcimento del
danno pregiudicherebbe la condizione del concedente; questi oltre ad essere privato della garanzia
rappresentata dalla proprietà del bene rischierebbe anche di non ricevere i canoni essendo venuta
meno con la cessazione del godimento del bene la causa della contrapposta obbligazione
dell’utilizzatore di pagare i canoni”. Di qui la necessità della partecipazione al giudizio di
risoluzione del concedente, che la sentenza riteneva rispondere all’esigenza avvertita anche dal
legislatore, allorquando, con l’art. 10 della legge n. 259/1993, recependo la Convenzione Unidroit
sul leasing internazionale, ha stabilito che l’utilizzatore, pur potendo agire direttamente nei
riguardi del fornitore per l’adempimento del contratto di fornitura (comma 1), non può chiederne
tuttavia la risoluzione senza il consenso del concedente (secondo comma).Questa sorta di
litisconsorzio necessario nei confronti del concedente (nell’azione di risoluzione direttamente
introdotta dall’utilizzatore contro il fornitore) sembrava, a siffatta giurisprudenza, un espediente
capace di rimediare alla stridente anomalia dell’azione risolutiva concessa a chi non è stato parte
del contratto da risolvere e che, nel suo esito positivo, necessariamente comporta la perdita in
danno del concedente/ proprietario/ locatore non solo della proprietà (garanzia rispetto
all’utilizzatore) ma anche dei canoni derivanti dalla locazione (sulla stregua di quest’orientamento
si vedano anche Cass. n. 5125/04 e n. 11776/06).6 – Segue – L’evoluzione giurisprudenziale.La tesi
del contratto unitario plurilaterale è stata, però, ben presto abbandonata dalla giurisprudenza a
seguito della decisa critica della dottrina, iniziandosi a ricostruire, in accordo con questa, la
struttura del contratto di leasing come ipotesi di collegamento negoziale. Secondo quest’idea,
l’operazione di leasing finanziario consta di due contratti collegati tra loro: quello di leasing
propriamente detto e quello di fornitura. “Questo collegamento, consistente in ciò che il contratto
di fornitura, nel complesso dell’operazione, ha la funzione di mezzo per l’esecuzione di quello di
leasing, risulta da più indici: la struttura del procedimento di formazione negoziale, in cui
intervengono in varia sequenza le tre parti; la sussunzione, a contenuto del contratto di fornitura,
di elementi individuati insieme dal fornitore e dell’utilizzatore; la circostanza che i contratti, di
fornitura come di leasing, esplicitino, per solito, come ragione dell’acquisto del bene da parte del
concedente sia la sua concessione in godimento all’utilizzatore che lo ha scelto, sia la previsione,
contenuta nel contratto di fornitura, che la consegna del bene dovrà farsi dal fornitore direttamente
all’utilizzatore” (così motiva Cass. n. 10926/98 e le fanno seguito Cass. n. 15762/00, n. 5125/04, n.
19657/04, n. 6728/05, n. 20592/07).In altri termini, il leasing finanziario “realizza un’ipotesi di
collegamento negoziale tra contratto di leasing e contratto di fornitura, quest’ultimo venendo dalla
società di leasing concluso allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l’interesse del futuro
utilizzatore ad acquisire la disponibilità della cosa” (Cass. n. 17145/06). Ed il nesso di
collegamento tra i due contratti viene normalmente in evidenza proprio “in virtù di clausole di
interconnessione, per cui nel contratto di vendita tra fornitore e società di leasing viene convenuto
che il bene oggetto del negozio sia acquistato allo scopo di cederlo in godimento al cliente della
società (il quale in precedenza ha provveduto ad indicarlo specificamente) ed è previsto anche che
il bene sia consegnato direttamente dal fornitore all’utilizzatore” (Cass. n. 16158/07, n.
9417/14).In quest’ordine di idee, s’è fatto ricorso alla disposizione dell’art. 1705 c.c., comma 2, (il
quale attribuisce al mandante il diritto, in via diretta e non in via surrogatoria, di far propri di
fronte ai terzi i diritti di credito sorti in testa al mandatario, assumendo l’esecuzione dell’affare, a
condizione che egli non pregiudichi i diritti spettanti al mandatario in base al contratto concluso,
potendo il mandante esercitare in confronto del terzo le azioni, derivanti dal contratto concluso dal
mandatario, intese ad ottenerne l’adempimento od il risarcimento del danno in caso di
inadempimento) per dedurne che l’utilizzatore ha la legittimazione a far valere le azioni intese
all’adempimento del contratto di fornitura ed al risarcimento del danno da inesatto adempimento
(così Cass. n. 10926/98, n. 17145/06, n. 17767/05, n. 5125/04, n. 19657/04), con esplicita o talvolta
implicita esclusione dell’azione di risoluzione.Sulla base della stessa premessa normativa, si è pure
aggiunto che, in assenza di diversa pattuizione, con la consegna del bene dal fornitore direttamente
all’utilizzatore e la conseguente sua accettazione da parte di quest’ultimo, sorge a carico
dell’utilizzatore l’obbligo di pagamento dei canoni nei confronti del concedente e non possono a lui
opporsi eventuali vizi, per quanto originali, del bene locato, che devono essere fatti valere con
azione di garanzia unicamente nei confronti del fornitore. Invero, costituisce elemento naturale del
negozio “l’esonero dal locatore di ogni responsabilità in ordine alle condizioni del bene acquistato
per l’utilizzatore, essendo quest’ultimo a prendere contatti con il fornitore, a scegliere il bene, che
sarà oggetto del contratto, ed a stabilire le condizioni di acquisto per il concedente, per cui ogni
vizio del bene dovrà essere fatto valere direttamente dall’utilizzatore nei confronti del fornitore,
così come avviene nel caso di contratto concluso dal mandatario in nome proprio, ma per conto del
mandante”. Con la conseguenza che “l’utilizzatore non può far valere l’eccezione di
inadempimento del fornitore, per vizio del bene locato, a norma dell’art. 1460 c.c., per rifiutare le
proprie prestazioni nei confronti del concedente” (Cass. n. 19657/04).Per effetto di questa
evoluzione giurisprudenziale s’è, dunque, ammesso che l’utilizzatore possa agire contro il fornitore
per l’adempimento o per il risarcimento, ma s’è escluso categoricamente che possa agire anche per
la risoluzione, tenuto, appunto, conto che a questa conseguono necessariamente effetti sulla sfera
giuridica del concedente, con la determinazione dell’obbligo di restituzione del bene e della perdita
del lucro dell’operazione di finanziamento.In particolare, si è sottolineato “l’emergere a tale
stregua di una lacuna in merito alla disciplina applicabile al leasing finanziario in caso di
risoluzione del contratto per inadempimento e in particolare relativamente ai rimedi dallo stesso
utilizzatore esperibili nei confronti del fornitore. Lacuna da risolversi invero solamente caso per
caso, la possibilità di esercitarsi da parte dell’utilizzatore l’azione di risoluzione del contratto di
vendita tra il fornitore e la società di leasing – cui esso è estraneo – dipendendo in realtà dalla
sussistenza nel contratto di leasing di uno specifico patto al riguardo” (così, Cass. n. 17145/06 e n.
534/11).Quest’orientamento tiene a precisare (in risposta alla risalente giurisprudenza che
pretendeva il litisconsorzio necessario del concedente in siffatta azione dell’utilizzatore contro il
fornitore) che la questione attiene non già alla legittimazione passiva, ma alla “titolarità attiva,
all’esito del previo accertamento in ordine alla previsione nel contratto di leasing di una clausola
contemplante il suindicato pattizio trasferimento all’utilizzatore della posizione sostanziale
originariamente propria della società di leasing acquirente”; con la conseguenza che “il relativo
accertamento, soggetto ad eccezione di parte nei tempi e nei modi previsti dal codice di rito, spetta
invero al giudice del merito”.Anche Cass. n. 23794/2007, che pure riconosce la legittimazione
dell’utilizzatore alla domanda di accertamento dell’esatto corrispettivo, nega, benchè
implicitamente, la legittimazione di quest’ultimo alla domanda di risoluzione: “(…) deve –
decisamente – escludersi che la domanda di accertamento (negativo) delle maggiori pretese fatte
valere in via stragiudiziale dal fornitore e, quindi, in buona sostanza, di accertamento del
corrispettivo in realtà spettante a quest’ultimo, possa identificarsi in una domanda di risoluzione
contrattuale”.7- La soluzione della questione.Benchè siano ormai numerosi gli interventi legislativi
diretti a definire ed a regolamentare la vicenda negoziale della quale si sta trattando e, dal canto
suo, la giurisprudenza (non solo di legittimità) sia stata finora tesa a studiarlo in maniera unitaria
e formalistica, l’istituto della locazione finanziaria si presenta, invece, nella pratica mercantile,
sotto forme e strutture diverse, di volta in volta adattate a realizzare i concreti e disparati interessi
degli operatori economici, tradotti in formulari contrattuali che hanno soltanto alcuni punti in
comune ma che, abitualmente, sono diversamente forgiati secondo le concrete esigenze in campo.È
così che nella generica denominazione di leasing si vanno a ricomprendere numerosissime figure
contrattuali, ognuna avente la sua peculiarità, quali (solo per citarne alcune) il leasing traslativo e
quello di godimento, il leasing operativo e quello al consumo, il leasing pubblico e quello
finanziario immobiliare, il lease back e la locazione finanziaria di autoveicoli, navi ed aeromobili.Il
dato comune a tutti è che, alla base, esiste un’operazione di finanziamento tendente a consentire al
c.d. utilizzatore il godimento di un bene (transitorio o finalizzato al definitivo acquisto del bene
stesso) grazie all’apporto economico di un soggetto abilitato al credito (il c.d. concedente) il quale,
con la propria risorsa finanziaria, consente all’utilizzatore di soddisfare un interesse che,
diversamente, non avrebbe avuto la possibilità o l’utilità di realizzare, attraverso il pagamento di
un canone che si compone, in parte, del costo del bene ed, in parte, degli interessi dovuti al
finanziatore per l’anticipazione del capitale. Affiancata a questa v’è, necessariamente, un’altra
operazione, quella tendente all’acquisto del bene del quale l’utilizzatore intende godere, ossia
un’ordinaria compravendita stipulata tra fornitore e concedente, attraverso la quale il secondo
diventa proprietario del bene che darà in locazione all’utilizzatore da lui finanziato. Proprietà che,
soprattutto nel leasing traslativo (ossia quello che, come esito finale, prevede il trasferimento di
proprietà dal concedente all’utilizzatore) ha la fondamentale funzione di garanzia a favore del
primo, rispetto ai canoni che ha il diritto di percepire dal secondo.Nella grande normalità dei casi,
è lo stesso utilizzatore/locatario a scegliere non solo il bene in tutte le sue caratteristiche, ma anche
il fornitore, il quale ultimo è consapevole dei risvolti dell’operazione, ossia che la cosa viene
acquistata dal concedente perché questi la dia in godimento all’utilizzatore.Non v’è dubbio,
dunque, che la vicenda è trilatera, nel senso che coinvolge necessariamente tre soggetti; così come
è indubbio che tra i due negozi v’è un indispensabile collegamento, siccome la fornitura è effettuata
in funzione della successiva locazione del bene compravenduto e la locazione presuppone che il
locatore si sia procurato il bene che darà in godimento al locatario.Tuttavia, nessuno pone in
discussione che i due atti mantengano la loro sostanziale autonomia, che l’utilizzatore sia terzo
rispetto al contratto di fornitura ed, a sua volta, il fornitore sia terzo rispetto al contratto di
locazione; laddove, invece, il concedente è l’unico, tra i tre, ad essere parte di entrambi gli atti.In
quest’ordine di idee, la sottrazione della vicenda dall’ambito del rapporto plurilaterale e la sua
sussunzione in quello del contratto collegato fa sì che le parti possano gestire separatamente i
distinti rapporti contrattuali, secondo le rispettive funzioni, assegnando rilevanza giuridica a quelle
sole interdipendenze che realmente condizionano l’attuazione dell’operazione
economica.D’altronde, è la stessa prassi che ha preferito la strada del contratto collegato, tenuto
conto che, per un verso, il contenuto del contratto di fornitura è di estrema rilevanza per
l’utilizzatore nelle parti in cui si fissano le qualità e le caratteristiche del bene, le garanzie di
conformità, gli obblighi di consegna, ma che, per altro verso, una serie di altri patti contenuti nel
contratto di fornitura (si pensi, ad esempio, alle clausole relative al pagamento del prezzo) non
generano interdipendenza e rimangono (o possono rimanere) estranee al regolamento contrattuale
tra concedente ed utilizzatore.La stessa Convenzione di Ottawa, della quale s’è già fatta menzione,
descrive la vicenda economica come incorporante due distinti contratti rispettivamente richiamati
nelle L. n. 259 del 1993, comma 1, lett. a) e b), pone al centro dell’operazione il concedente e lo
individua in colui il quale stipula sia il contratto di fornitura, sulla base delle indicazioni
dell’utilizzatore, sia il distinto contratto di leasing con l’utilizzatore, “dando a quest’ultimo il
diritto di usare il bene contro pagamento dei canoni”. Peraltro, la Convenzione non parifica in
radice le figure del concedente e dell’utilizzatore nei loro rapporti verso il fornitore, bensì ricorre
alla tecnica dell’assimilazione, stabilendo che “Gli obblighi del fornitore in base al contratto di
fornitura potranno essere fatti valere anche dall’utilizzatore come se egli fosse parte di tale
contratto e come se il bene gli dovesse essere fornito direttamente” (art. 10).Così inquadrato, il
contratto di leasing è un contratto meramente bilaterale stipulato tra concedente ed utilizzatore e
collegato ad altro contratto bilaterale stipulato tra concedente e fornitore per l’acquisizione del
bene oggetto del contratto a favore dell’utilizzatore.Nella pratica, il collegamento si realizza
mediante apposite clausole previste in ciascuno dei due contratti. In particolare, nel contratto di
leasing, quelle clausole: obbligano il concedente ad acquistare il bene già individuato
dall’utilizzatore e descritto nello stesso contratto (anche mediante esplicito riferimento al contenuto
del contratto di fornitura, che l’utilizzatore dichiara di conoscere ed approvare); cedono
all’utilizzatore diritti futuri, ma determinabili perché derivanti al concedente dal contratto di
fornitura; obbligano il concedente alla futura cessione di eventuali diritti nascenti da
responsabilità del fornitore. Nel contratto di fornitura:configurano l’utilizzatore (che nel contratto
di leasing ha assunto tutti i rischi derivanti dalla fornitura oltre che dall’utilizzo del bene oggetto
del contratto) quale beneficiario delle prestazioni inerenti alla produzione e messa a disposizione
del bene, in conformità con le prescrizioni contrattuali e di legge già definite nel contratto di
leasing. Così pure, nella pratica questo collegamento è talvolta ancor più esaltato attraverso la
partecipazione dell’utilizzatore al contratto di fornitura. Soprattutto in area di leasing immobiliare
il notaio usa costituire nel contratto di compravendita la “parte venditrice” (il fornitore), la “parte
acquirente” (il concedente), nonché l’altro soggetto che dichiara di intervenire nell’atto di
compravendita in qualità di “utilizzatore” dell’immobile, oggetto del separato contratto di
locazione finanziaria, ed al quale la parte venditrice, preso atto che l’acquisto viene effettuato dal
concedente al solo fine di fargli utilizzare l’immobile, presta tutte le garanzie di legge, assumendo
altresì nei suoi confronti le obbligazioni che – per legge o per convenzione – sono a suo carico in
quanto parte venditrice. In siffatti contratti si aggiunge pure che:per la suddetta ragione,
l’utilizzatore (riconosciuta la corrispondenza dell’immobile a quello da lui autonomamente
prescelto ed individuato) potrà rivolgersi direttamente ed autonomamente alla parte venditrice in
ogni sede per qualsivoglia reclamo o pretesa, relativi all’immobile, previa comunicazione scritta
alla parte acquirente; l’utilizzatore manleva la parte acquirente da qualsiasi conseguenza
derivante da vizi, difetti, irregolarità, inidoneità all’uso, mancanza delle qualità all’uso, mancanza
delle qualità relativi all’immobile, agli impianti, alle pertinenze ed agli accessori dello stesso,
nonché per eventuali mendacità, irregolarità od imprecisioni delle dichiarazioni rese dalla parte
venditrice nell’atto (così testualmente s’esprimono le più comuni clausole inserite nei contratti di
compravendita di beni immobili destinati al leasing).È proprio la presenza di siffatte clausole
normalmente in uso nei moduli contrattuali che consente di configurare il contratto di fornitura
alla stregua di un contratto produttivo di alcuni effetti obbligatori a favore del terzo utilizzatore,
senza necessità di ipotizzare la presenza di un mandato implicito al contratto di leasing volto ad
assicurare all’utilizzatore i diritti di azione riconosciuti dalla legge al mandante nel mandato senza
rappresentanza (art. 1705 c.c., comma 2).In questo senso, la pratica commerciale ha elaborato
soluzioni idonee a conciliare le istanze di separazione funzionale e dei rischi, così da consentire la
realizzazione dell’operazione economica attraverso il coordinamento che l’unitarietà di tale
operazione e l’interdipendenza tra le prestazioni naturalmente generano.Volendosi, invece, porre
al cospetto di ipotesi in cui nessuna clausola contrattuale consenta all’utilizzatore la
sperimentazione dell’azione risolutiva del contratto di fornitura, non può eludersi la regola base in
tema di effetti del contratto, ossia quella in virtù della quale il contratto ha forza di legge tra le
parti, non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge e non
produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge. È la regola della c.d. relatività del
contratto, consacrata nell’art. 1372 c.c., in forza della quale è, in via di principio, da escludersi
che, in mancanza di diverso patto o di specifica disposizione normativa, colui che non è stato parte
del contratto di fornitura (l’utilizzatore) possa agire perché il contratto stesso sia risolto; incidendo
in una res inter alios acta e sortendo, così, l’effetto di privare il concedente della proprietà del bene
locato e, dunque, della garanzia riservatasi a fronte del pagamento dei canoni di locazione.Questa
regola, in specifiche ipotesi, è stata ritenuta derogata da un collegamento negoziale in senso
tecnico, che impone la considerazione unitaria della fattispecie. Collegamento in senso tecnico per
il quale è necessario che ricorra sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i
negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità
pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo,
costituito dal comune intento pratico delle parti di volere non solo l’effetto tipico dei singoli negozi
in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine
ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di
vista causale (il principio è consolidato e, tra le più recenti in tal senso, cfr. Cass. n.
11974/10).Non è qui il caso di approfondire in astratto il tema del collegamento negoziale, tuttavia
il quesito posto alle Sezioni Unite presuppone (nell’impostazione sia del ricorso, sia dell’ordinanza
interlocutoria) che ci si interroghi se, nella specifica vicenda in trattazione, ricorra un’ipotesi di
collegamento negoziale in senso tecnico, in virtù del quale la validità e l’invalidità di un contratto
si rifletta sull’altro in forma di reciproca interdipendenza. Ossia produca, in estrema sintesi, gli
effetti di cui al brocardo del simul stabunt simul cadent.Orbene, sul punto occorre concordare con
quell’autorevole dottrina la quale osserva che, dal punto di vista economico, l’operazione di
leasing è sicuramente trilaterale, nel senso che i rapporti tra fornitore, concedente ed utilizzatore
costituiscono un tutto unitario. Eppure, dal punto di vista giuridico, le cose stanno diversamente,
siccome ci si trova al cospetto di due contratti (quello di compravendita e quello di locazione
finanziaria) che, come s’è visto in precedenza, conservano la rispettiva distinzione, pur essendo tra
loro legati da un nesso che difficilmente può essere considerato di collegamento negoziale in senso
tecnico. Un collegamento tale, cioè, da comportare che la patologia di un contratto comporti la
patologia anche dell’altro. È pur vero che questi contratti sono legati da un nesso obiettivo
(economico o teleologico), ma quel che manca, perché possa ravvisarsi il collegamento tecnico, è il
nesso soggettivo, ossia l’intenzione delle parti di collegare i vari negozi in uno scopo comune. Non
si può dire, infatti, che il fornitore si determini alla vendita in funzione della circostanza che il bene
verrà concesso in locazione dal compratore/concedente all’utilizzatore/locatario. Al contrario, il
fornitore ha il mero interesse alla vendita del suo prodotto e la causa che regge il contratto da lui
stipulato con il finanziatore/concedente è quella tipica del contratto di compravendita, ossia il
trasferimento del bene in cambio del prezzo.Tant’è che, nella fisiologica evoluzione
dell’operazione, il fornitore, una volta consegnato il prodotto all’utilizzatore, esce di scena,
essendo assolutamente disinteressato allo svolgersi dell’altra vicenda che concerne la locazione
stipulata tra concedente ed utilizzatore. Le circostanze, dunque, che sia proprio l’utilizzatore a
scegliere il fornitore, a trattare con lui ed a ricevere la consegna del bene e che il fornitore, a sua
volta, sia consapevole che l’acquisto da parte del committente sia finalizzato alla locazione del
bene in favore del terzo utilizzatore sono del tutto esterne rispetto alla struttura stessa dei contratti
che si vanno a stipulare e non sono capaci di mutarne la causa di ciascuna.Se è vero quanto finora
osservato, è anche vero che lo stesso concedente, una volta determinatosi al finanziamento, è del
tutto disinteressato rispetto alla scelta del bene e del fornitore effettuata dall’utilizzatore, posto
che, qualunque essa sia, egli è garantito dalla proprietà del bene rispetto all’obbligo del
pagamento del canone a carico dell’utilizzatore stesso.A conferma di quanto finora argomentato
soccorre (oltre la menzionata Convenzione di Ottawa) il quadro normativo delineato dal Testo
Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. n. 385 del 1993), il quale, nei contratti di
credito collegati ed in ipotesi di inadempimento del fornitore, non consente
all’utilizzatore/consumatore (soggetto sicuramente meritevole di maggior tutela rispetto
all’imprenditore) di agire direttamente contro il fornitore per la risoluzione del contratto di
fornitura, bensì gli consente di chiedere al concedente/finanziatore (dopo avere inutilmente
costituito in mora il fornitore) di agire per la risoluzione del contratto di fornitura; richiesta che
determina la sospensione del pagamento dei canoni (art. 125 quinquies, il quale dispone pure che
la risoluzione del contratto di fornitura determina la risoluzione di diritto, senza penalità e oneri,
del contratto di locazione finanziaria).Per le ragioni finora esposte deve escludersi pure che
l’utilizzatore possa autonomamente esercitare contro il fornitore l’azione di riduzione del prezzo
che, quale rimedio sinallagmatico, andrebbe a modificare i termini dello scambio nel rapporto tra
concedente e fornitore.È per tutte queste ragioni che le SU concordano con l’orientamento
giurisprudenziale (la cui più approfondita analisi va rinvenuta nella già citata Cass. n. 17145/06)
dal quale possono dedursi le due seguenti considerazioni:Tra il contratto di leasing finanziario,
concluso tra concedente ed utilizzatore, e quello di fornitura, concluso tra concedente e fornitore
allo scopo (noto a quest’ultimo) di soddisfare l’interesse dell’utilizzatore ad acquisire la
disponibilità della cosa, si verifica un’ipotesi di collegamento negoziale (nella pur persistente
individualità propria di ciascun tipo negoziale) in forza del quale l’utilizzatore è legittimato a far
valere la pretesa all’adempimento del contratto di fornitura, oltre che al risarcimento del danno
conseguentemente sofferto. Invece, in mancanza di un’espressa previsione normativa al riguardo,
l’utilizzatore può esercitare l’azione di risoluzione (o di riduzione del prezzo) del contratto di
vendita tra il fornitore ed il concedente (cui esso è estraneo) solamente in presenza di specifica
clausola contrattuale con la quale gli venga dal concedente trasferita la propria posizione
sostanziale.Il relativo accertamento, trattandosi di questione concernente non la legitimatio ad
causarti bensì la titolarità attiva del rapporto, è rimesso al giudice del merito in relazione al
singolo caso concreto.8 – La tutela dell’utilizzatore.Posto che il dibattito finora affrontato
scaturisce dalla preoccupazione che l’utilizzatore, in assenza di clausole contrattuali che (come s’è
detto) gli trasferiscano la posizione sostanziale del concedente rispetto ad ipotesi risolutive del
contratto di fornitura (ipotesi che s’è verificata nella fattispecie in trattazione), rimanga sfornito di
tutela, nell’inerzia del concedente, occorre affrontare anche questo tema.C’è, dunque, da chiedersi
quali siano i rimedi esperibili dall’utilizzatore in ipotesi di vizi della cosa (oggetto sia del contratto
del leasing, sia di quello di fornitura) in una vicenda contrattuale che, nella prassi mercantile,
tende ad affermare (come s’è visto) l’esonero del concedente da responsabilità per vizi della cosa
ed il corrispondente obbligo dell’utilizzatore di accertare la conformità del bene in sede di
consegna (eventualmente rifiutandolo). Ciò a garanzia della separazione tra rischio finanziario e
rischio operativo che sottende la vicenda economica in questione, la quale vuole che l’esecuzione
del piano di ammortamento del credito sia indipendente da qualsiasi contestazione concernente la
qualità e la conformità della fornitura. Ciò significa che, in forza di queste clausole, l’utilizzatore
non può sospendere il pagamento dei canoni, Né ottenere la risoluzione del contratto di
locazione.Trattandosi di discipline speciali, deve essere decisamente escluso che alla fattispecie
possa farsi estensiva applicazione delle disposizioni contenute nella Convenzione di Ottawa, sul
leasing finanziario internazionale, o nel TUB, a favore dell’utilizzatore/consumatore.La
giurisprudenza unanime (così come la dottrina) riconosce all’utilizzatore il diritto di agire verso il
fornitore per il risarcimento del danno, nel quale sono tra l’altro compresi i canoni pagati al
concedente in costanza di godimento del bene viziato. A tale ultimo riguardo la responsabilità
risarcitoria può farsi risalire, in via generale, a quella da lesione del credito illecitamente
commessa dal fornitore che è terzo rispetto al contratto di locazione.
Ma venendo più al fondo della questione, occorre distinguere l’ipotesi in cui i vizi siano
immediatamente riconoscibili dall’utilizzatore da quella in cui gli stessi si manifestino
successivamente alla consegna, tenendo soprattutto conto che il canone di buona fede agisce quale
strumento integrativo dei contratti (art. 1375 c.c.). In questo caso, v’è l’obbligo dell’utilizzatore di
informare il concedente circa ogni questione che sia per questo rilevante, così come v’è l’obbligo a
carico del concedente di solidarietà e di protezione verso l’utilizzatore, al fine di evitare che questo
subisca pregiudizi.Il primo caso deve essere equiparato a quello della mancata consegna, sicché il
concedente, una volta informato del fatto che l’utilizzatore, verificati i vizi che rendono la cosa
inidonea all’uso, ha rifiutato la consegna, ha l’obbligo di sospendere il pagamento del prezzo in
favore del fornitore, per poi esercitare, se ricorrono i presupposti di gravità dell’inadempimento,
l’azione di risoluzione del contratto di fornitura, alla quale necessariamente consegue la
risoluzione del contratto di leasing. Diversamente, il concedente corrisponderebbe al fornitore il
pagamento di un prezzo non dovuto che, come tale, non può essere posto a carico
dell’utilizzatore.Il secondo caso – quello dei vizi occulti o in mala fede taciuti dal fornitore ed
emersi dopo l’accettazione verbalizzata da parte dell’utilizzatore – sicuramente consente
all’utilizzatore di agire direttamente contro il fornitore per l’eliminazione dei vizi o la sostituzione
della cosa. Ma, laddove ne ricorrano i presupposti, anche in questo caso il concedente, informato
dall’utilizzatore dell’emersione dei vizi, ha, in forza del canone integrativo della buona fede, il
dovere giuridico (non la facoltà) di agire verso il fornitore per la risoluzione del contratto di
fornitura o per la riduzione del prezzo, con tutte le conseguenze giuridiche ed economiche
riverberantesi sul collegato contratto di locazione.In conclusione, si può affermare il principio in
ragione del quale:
In tema di vizi della cosa concessa in locazione finanziaria che la rendano inidonea all’uso,
occorre distinguere l’ipotesi in cui gli stessi siano emersi prima della consegna (rifiutata
dall’utilizzatore) da quella in cui siano emersi successivamente alla stessa perché nascosti o
taciuti in mala fede dal fornitore. Il primo caso va assimilato a quello della mancata consegna,
con la conseguenza che il concedente, in forza del principio di buona fede, una volta informato
della rifiutata consegna, ha il dovere di sospendere il pagamento del prezzo in favore del
fornitore e, ricorrendone i presupposti, di agire verso quest’ultimo per la risoluzione del contratto
di fornitura o per la riduzione del prezzo.Nel secondo caso, l’utilizzatore ha azione diretta verso il
fornitore per l’eliminazione dei vizi o la sostituzione della cosa, mentre il concedente, una volta
informato, ha i medesimi doveri di cui al precedente caso. In ogni ipotesi, l’utilizzatore può agire
contro il fornitore per il risarcimento dei danni, compresa la restituzione della somma
corrispondente ai canoni già eventualmente pagati al concedente.