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A nova Lei 13.718/2018 comentada

Comentários feitos pelo Professor Bruno Gilaberte Freitas da nova lei publicada no dia 25 de setembro de 2018 – Lei
nº 13.718/2018: importunação sexual e pornogra a de vingança.
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26/09/2018

Lei nº 13.718/2018: importunação sexual e pornogra a de vingança

Foi publicada no dia 25 de setembro de 2018 a Lei n. 13.718, que altera dispositivos concernentes aos crimes contra
a liberdade sexual e contra vulneráveis, além de criar novos tipos penais. No diploma normativo, a exemplo do que
ocorreu com a Lei 12.015, de 2009, há pontos positivos e negativos.

1. Importunação sexual

Acerca dos novos tipos penais, foram criados os artigos 215-A e 218-C. O primeiro cuida da gura que, no projeto do
novo Código Penal (PLS n. 236/2012), em trâmite no Congresso Nacional, receberia o nome de molestamento sexual
(art. 182 do PLS), mas que, no art. 215-A, passou a se chamar importunação sexual.

Trata-se da conduta de “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a
própria lascívia ou a de terceiro”, à qual é cominada pena de reclusão, de um a cinco anos, se o fato não constitui
crime mais grave.

À evidência, a conduta surge na esteira dos numerosos casos em transportes públicos em que o agente esfrega seu
órgão sexual contra o corpo da vítima, ou mesmo se masturba e nela conscientemente ejacula, situações para as
quais não existia uma subsunção precisa.

No que concerne à masturbação, por exemplo existiam diversas posições: (a) crime de estupro (art. 213 do CP,
adotando-se a vaga e criticável ideia de violência simbólica); (b) estupro de vulnerável (art. 217-A do CP,
especialmente quando a vítima era atingida em situação de temporária vulnerabilidade, como ao dormir no
transporte público); (c) violação sexual mediante fraude (para quem deixava de lado a interpretação analógica
exigida pelo art. 215 do CP); (d) ato obsceno (que considerávamos a mais correta, em que pese a
inconstitucionalidade do art. 233 do CP, apontada por boa parte da doutrina nacional); e a contravenção penal de
importunação ofensiva ao pudor, que se encontrava no art. 61 da LCP e foi revogada pela lei ora em apreço.

Teoricamente, a nova incriminação alcança boa parte dessas situações, mas nem de longe é su ciente para resolver
os problemas.

De início, já parece criticável a expressão “praticar contra”. É uma inovação em relação aos crimes de estupro e
estupro de vulnerável, que usam a palavra “com”, ao invés de “contra”. Quando a norma diz praticar “com”, a palavra
pressupõe que o ato recaia sobre o corpo da vítima, ainda que esta adote uma postura passiva, ou que não haja
contato físico entre autor e vítima.

Por exemplo, apalpar os seios da vítima enquanto está distraída é um ato praticado com a vítima; obrigar a vítima a
se desnuar e contemplar seu corpo nu, também (não se quer dizer, com isso, que em ambos os casos haja estupro
ou estupro de vulnerável; os exemplos se limitam à expressão estudada).

Em ambos os casos, o ato é praticado com a vítima. “Contra” a vítima, imaginamos, pode contemplar a hipótese em
que esta é atingida pelas consequências do ato praticado pelo agente, resultado por ele pretendido. Por exemplo,
ejacular sobre a vítima, ainda que não haja qualquer toque em seu corpo ou sem qualquer participação corporal
desta no ato libidinoso em si, embora não seja um ato praticado “com” a vítima, é praticado “contra” ela.

De toda sorte, parece-nos que o legislador poderia brindar a norma penal com uma redação mais precisa, o que não
ocorreu. Da forma como veio à lume, ela erta com a ausência de taxatividade.

Outro ponto importante: se o dolo do agente não é o de praticar o crime “contra” a vítima, mas esta é atingida por
descuido ou acidente, não se caracteriza o crime do art. 215-A. O sujeito que, v. g., se masturba em um coletivo sem
a intenção de ejacular sobre ninguém, mas cujo esperma acaba respingando em outrem, pratica crime diverso
(possivelmente, ato obsceno, mas para quem advoga a inconstitucionalidade do delito, a conduta é atípica).

Aliás, o crime de importunação exige um especial m de agir, qual seja, a intenção de satisfazer a lascívia própria ou
de terceiros. Essa intenção abrange o fato de a conduta ser praticada “contra” a vítima. Em outras palavras, essa é a
forma através da qual o agente alcança a satisfação da lascívia.

Falecendo a intenção, o crime muda, ou deixa de existir. Exempli cando: o agente que, num rompante, levanta a
saia de uma mulher para humilhá-la em público, pratica injúria real (art. 140, § 2º, CP), não importunação, ainda que
eventualmente revele sua nudez.

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Também é lamentável a ausência de menção aos meios executórios: em que pese o legislador optar pela forma
livre, cremos que o ideal seria uma abordagem diferente, o que signi caria uma homenagem ao princípio da
taxatividade. No art. 182 do Projeto de Código Penal, temos a seguinte redação:

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que di culte a defesa da
vítima, à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral:

Pena – prisão, de dois a seis anos.

Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos.

O texto é bem mais adequado, pois permite a devida gradação da pena de acordo com o meio executório mais
gravoso. Na redação atual,   o agente que constrange a vítima mediante grave ameaça, obrigando-a a observá-lo
enquanto se masturba, terá a mesma pena daquele que, aproveitando-se do metrô lotado, esfrega seu órgão genital
nas nádegas da vítima (em ambos os casos, crime do art. 215-A).

Sendo um tipo penal expressamente subsidiário, o art. 215-A também não resolve a antiga discussão sobre quais
são os atos libidinosos aptos à caracterização do estupro.

Pensamos que o art. 213 do CP exige a interpretação analógica: só podem ser considerados atos libidinosos
caracterizadores do estupro aqueles tão reprováveis – ou mais reprováveis – que a conjunção carnal. Ou seja,
carícias, beijos, o ato de desnudar e outros não integrariam o âmbito do art. 213 (desde a reforma promovida pela
Lei n. 12.015, frise-se).

Todavia, poderiam se subsumir ao atual art. 215-A. Entretanto, a questão não é pací ca – basta a referência à
posição do STJ sobre a contemplação lasciva (RHC n. 70.976-MS) – e nem nos parece que o novo dispositivo
solucione a celeuma. Novamente, é preferível a redação do art. 182 do Projeto, que limita o estupro aos casos de
sexo vaginal, oral e anal, transformando as demais hipóteses em molestamento sexual.

2. Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, cena de sexo ou de pornogra a

O segundo tipo penal criado pela nova lei foi inculcado no recém-criado art. 218-C, CP, com a seguinte redação:

Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer
meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotogra a, vídeo ou
outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou
induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornogra a:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Trata-se de incriminação semelhante aos arts. 241 e 241-A da Lei n. 8.069/1990 (ECA). Todavia, o ECA se restringe às
imagens de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito ou pornográ cas, ao passo em que o objeto do art.
218-C é mais amplo, contemplando fotogra a, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha: (a) cena de estupro
ou de estupro de vulnerável; (b) apologia ou indução ao estupro ou ao estupro de vulnerável; (c) cena de sexo, nudez
ou pornogra a de pessoa que não consentiu com os verbos incriminados no tipo penal.

A divulgação de cena de estupro (propriamente dito ou de vulnerável), antes da atual reforma, poderia caracterizar
os crimes dos artigos 286 ou 287 do CP, se houvesse a intenção de estimular a prática do crime sexual; crime do ECA
(arts. 240, 241 ou 241-A), em sendo a vítima criança ou adolescente; ou difamação (art. 139 do CP), em caso de
vítima adulta e comprovada a intenção de atingir a vítima em sua honra.

Em outras palavras, o caráter criminoso da conduta cava atrelado às circunstâncias do caso concreto, podendo até
mesmo se revelar uma conduta atípica. Doravante, a incriminação especí ca colmatou a lacuna observada. Saliente-
se, ainda, que a divulgação não autorizada de fotos, vídeos e outras mídias contendo pessoas em cenas íntimas –
salvo no caso de crianças e adolescentes – era tratada como difamação, novamente impondo-se a demonstração do
propósito de atingir a vítima em sua reputação.

A atual previsão legal é mais taxativa e, pensamos, razoável. Perceba-se que o dispositivo não incriminou o  sexting,
que é a conduta de trocar fotos, vídeos e congêneres com conteúdo erótico, a m de excitar a libido de alguém. A
prática continua permitida e é uma decorrência da liberdade sexual, como aspecto da autonomia da vontade.

Se pessoas querem trocar imagens eróticas entre si, não há vedação legal sequer para o armazenamento, ao
contrário do que acontece quando há crianças ou adolescentes envolvidos. Pune-se, no art. 218-C, um
comportamento posterior: após a obtenção da imagem, que pode se dar por qualquer meio, sua difusão
desautorizada.

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Não é necessário que a obtenção se dê diretamente por ato voluntário da vítima, isto é, o sujeito ativo pode
conseguir a imagem de forma clandestina ou através de terceiros. Suponhamos que uma pessoa instale uma
vulnerabilidade em computador alheio, valendo-se desse expediente para ter acesso remoto à máquina, o que lhe
permite a ter acesso às fotos da vítima nua, por exemplo.

A obtenção, nesse caso, con gura o crime do art. 154-A do CP. Posterior divulgação, crime do art. 218-C. Outro
exemplo: a mulher repassa ao namorado uma foto em que aparece nua e esse namorado, sem autorização, divulga
a foto em um grupo de WhatsApp. Vários dos participantes desse grupo armazenam a foto consigo e um deles
confere nova publicidade, publicando-a em um site de fotos eróticas.

O namorado, ao obter a foto, não comete crime algum, mas sim ao repassá-la; os integrantes do grupo de
WhatsApp que armazenaram a foto, igualmente não cometem crime, desde que não tenham estimulado a
divulgação (se estimularam, são partícipes da conduta do namorado), mas aquele que expôs a foto a pessoas
indeterminadas, comete o crime do art. 218-C. Pensamos, inclusive, que os administradores do site, desde que
tenham ciência de que a foto ali se encontra publicada de forma não autorizada, cometem o mesmo delito.

O último exemplo é interessante para que se trabalhe a causa de aumento da pena prevista no § 1º do art. 218-C,
aplicável ao sujeito ativo que mantenha ou tenha mantido relação íntima de afeto para com a vítima (namorado,
marido, companheiro, ex-namorado, ex-marido e ex-companheiro).

A majorante não se aplica às relações de parentesco entre ascendentes e descendentes, ou entre colaterais,
embora, nessa hipótese, possa ser usado o art. 226, II, do CP, que aumenta a pena em metade. A situação, portanto,
é curiosa: se a mídia audiovisual é exposta pelo ex-marido, por exemplo, a pena pode car mais suave ou mais
gravosa do que na exposição feita pelo pai ou pelo irmão, pois a majoração prevista no § 1º do art. 218-C começa em
1/3 (inferior ao aumento de pena do art. 226, II) e termina em 2/3 (patamar superior).

Em relacionamentos fugazes, como nos ertes em redes sociais, pensamos não ser aplicável a majorante, salvo se
demonstrada a afetividade, não sendo su ciente as conversas com propósito meramente libidinoso.

Há outra causa de aumento de pena prevista no dispositivo: quando o crime é praticado por vingança ou com o m
de humilhação (naquilo que se convencionou chamar de  porn revenge). Nessa hipótese, dispensa-se a afetividade,
bastando o especial m de agir.

Caso a imagem contenha duas ou mais pessoas lmadas ou retratadas, todas em cena de sexo, nudez ou
pornográ ca, teremos concurso formal de crimes. O número de crimes será equivalente ao número de pessoas que
foram expostas de forma não autorizada.

O § 2º traz uma hipótese de exclusão da ilicitude, concernente ao uso de vídeos, fotos ou outros registros
audiovisuais em atividade jornalística, cientí ca, cultural ou acadêmica, desde que preservada a identidade da
vítima. Por exemplo, em uma revista médica, o ginecologista publica a foto de uma lesão pubiana ilustrando
ponderações cientí cas, mas sem expor a identidade da vítima.

Nessa hipótese, a conduta, parece-nos, é amparada pelo exercício regular de um direito (o que, dependendo da
posição doutrinária adotada, afasta a ilicitude ou a tipicidade do comportamento. Se houver autorização da vítima, o
fato sequer é típico.

3. Demais dispositivos

 Além dos tipos penais, a Lei n. 13.718 promoveu diversas outras alterações na disciplina dos crimes sexuais. O art.
217-A (estupro de vulnerável) ganhou um § 5º, com a seguinte redação:

As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da
vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

O dispositivo tenta sepultar a antiga discussão sobre o caráter relativo ou absoluto da presunção de violência,
prevista no art. 224 do CP até este ser revogado pela Lei n. 12.015, e sobre a interpretação do art. 217-A, criado pela
mesma lei.

Em outras palavras: caso a pessoa menor de 14 anos possua maturidade sexual, a prática de atos libidinosos com
ela invariavelmente con gura crime ou a regra admite exibilização? Sustentamos em nosso livro  Crimes Contra a
Dignidade Sexual que

punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicação
do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração
ao objeto da tutela penal. (GILABERTE, 2014, p. 67)
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A análise da tipicidade material é uma exigência indeclinável do direito penal que se pretende democrático, com
ênfase na teoria do bem jurídico-penal. Uma conduta só pode ser considerada criminosa, de acordo com o princípio
da ofensividade, atrelado à teoria do bem jurídico, se houver lesão ou risco de lesão ao bem tutelado (no caso, a
liberdade sexual). Portanto, a simples análise da idade da vítima é irrelevante, se tomada de forma isolada.

É imprescindível a aferição da maturidade sexual da vítima. Nesse sentido, entre outros, se pronunciam Guilherme
NUCCI (2009, p. 37), Alessandra Orcesi GRECO e João RASSI (2011, p. 115-116).

Trata-se de uma consequência da correta aplicação da base principiológica do direito penal, que o legislador
ordinário não tem como alterar. Reputamos, portanto, inconstitucional o § 5º do art. 217-A.

A ação penal, nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis, foi transformada em ação pública
incondicionada, sepultando a regra anterior que previa a representação do ofendido como regra nos crimes contra a
liberdade sexual. O estupro, a violação sexual mediante fraude, a importunação sexual e o assédio sexual,
doravante, não mais exigem condição de procedibilidade.

Cuida-se de lamentável concessão do legislador a protestos punitivistas que bradam pela pena e esquecem-se que,
nos crimes sexuais, existe uma vítima que precisa ser preservada. Com a nova disciplina, a pessoa violentada não
mais poderá procurar a autopreservação, contornando os processos de vitimização secundária e terciária, mas
obrigatoriamente será submetida a eles.

O recado do legislador é claro: o que importa é punir, pouco importando o bem-estar da vítima, caindo as máscaras
de ngida preocupação. Essa é a consequência de um direito penal estudado e manejado sem apoio na criminologia
– mais especi camente, na vitimologia.

O art. 226 também foi alterado. O inciso II sofreu uma modi cação inócua: a palavra “tem” foi substituída por “tiver”.
Acrescentou-se também um inciso IV, criando majorantes (1/3 a 2/3) para o “estupro coletivo” (alínea “a”, prevendo o
crime praticado por dois ou mais agentes) ou corretivo (alínea “b”, com o controle do comportamento social ou
sexual da vítima, como no caso em que o pai estupra a lha lésbica para “corrigi-la”).

Acreditamos que o inciso IV somente é aplicável aos crimes de estupro, não aos demais crimes contra a liberdade
sexual e contra vulneráveis. Embora a norma não contemple essa limitação, é uma interpretação que se impõe a
partir do  nomen juris dos dispositivos (estupro, usado como gênero, do qual são espécies o estupro propriamente
dito e o estupro de vulnerável). Isso signi ca que a importunação sexual corretiva, por exemplo, não é majorada; se
praticada por duas ou mais pessoas, aplica-se a majorante do inciso I do mesmo artigo, que surpreendentemente
não foi revogado (aumento da pena em 1/4).

As impressões constantes deste artigo são meramente iniciais, dada a recenticidade da nova lei, de modo que
muitas certamente prosperarão e outras acabarão relegadas aos escaninho de convicções do articulista, até que
essas convicções sejam abaladas.

Por óbvio, não se pretende um texto de nitivo sobre o tema. Mas há uma verdade absoluta: nas sucessivas
reformas incidentes sobre os crimes sexuais, o legislador continua ignorando o lenocínio e as normas anacrônicas
que permanecem no Código Penal como cadáveres insepultos.

REFERÊNCIAS

GILABERTE, Bruno. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

GRECO, Alessandra Orcesi; RASSI, João Daniel. Crimes contra a Dignidade Sexual. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Fonte: Canal Ciências Criminais, por Bruno Gilaberte Freitas, republicado por Saga Policial no original.

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