CAPÍTULO III

FUNDAMENTOS DEL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

ALFRED VERDROSS, Derecho Internacional Público, pp. 15-19,

Madrid, 1963.

LA IDEA DEL DERECHO

“El derecho positivo no tiene solo un subsuelo psicológico; tiene

también un fundamento normativo. Si por un lado se apoya en la base
firme de los hechos sociológicos, está anclado, por otro, en el ‘reino
de los valores’, del que se deriva su fuerza obligatoria...
Para Platón el derecho se enraiza en la idea del bien, y el estoicis-
mo funda todas las leyes de una ley racional, de validez universal: el
logos, que ya Cicerón denomina ley eterna (lex aeterna).
De esta doctrina arranca la filosofía jurídica cristiana. Recoge ésta,
sobre todo, el concepto de lex aeterna, considerada por San Agustín
como expresión de la sabiduría ordenadora de Dios, cuyo reflejo en
la conciencia humana constituye la lex naturalis (lex aeterna nobis im-
pressa est). Ello pone de manifiesto que el derecho natural está radi-
calmente unido a la idea del derecho. Del derecho natural brota
finalmente el derecho positivo, como tercer estrato jurídico, por un
doble camino. De un lado, los hombres deducen del derecho natural
determinadas conclusiones (conclusio ex principiis). Así, por ejemplo, del
principio de que no es lícito hacer daño a nadie se sigue la conclu-
sión de que el homicidio, el robo y otras acciones análogas están pro-
hibidas. La segunda manera de producirse el derecho positivo es por
determinación próxima de un principio del derecho natural (determi-
natio principiorum). El derecho natural, verbigracia, exige del que ejer-
ce el poder social que haga reinar la tranquilidad, el orden y la
seguridad, pero deja a su discreción la adopción de aquellas medidas
que sean necesarias para conseguir dicho fin. Vemos, por tanto, que
el derecho natural tiene que ser completado por el derecho positivo.

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Lejos de implicar la perspectiva iusnaturalista que el derecho positivo

sea superfluo, le reconoce un papel destacado en el conjunto de la
vida jurídica.
Ahora bien, al contribuir tan eminentemente el derecho positivo
a ordenar la convivencia humana, sirve a la paz. Esta indisoluble co-
nexión entre el derecho (ordo) y la paz (pax) conduce a San Agustín
a la célebre definición: pax est ordinate concordia. La paz es la concor-
dia en el orden y por el orden, ya que el orden engendra la paz.
Pero el orden de paz sólo es completo si, no limitándose a un
círculo reducido, se extiende a toda la humanidad. En este sentido
considera San Agustín toda la humanidad como una unidad ordena-
da. Ahora bien, en oposición a la concepción cosmopolita del Pórti-
co, San Agustín exige que la unidad tenga una estructura orgánica para
dar razón de la multiplicidad de los pueblos. En unas consideracio-
nes acerca de las causas que produjeron el Imperio Romano, obser-
va que la humanidad viviría feliz si en lugar del imperio universal de
Roma hubiera en el mundo muchos reinos (regna gentium) viviendo
en paz y concordia con sus vecinos, así como hay en una ciudad mu-
chas familias.
También se inserta armónicamente en esta concepción la doctri-
na agustiniana de la guerra, desenvuelta por la filosofía jurídica cris-
tiana, que en este punto entronca con el jus fetiale de los romanos.
Sostiene esta doctrina que sólo está permitida la guerra cuando va di-
rigida contra un Estado que previamente infringió el derecho. En otras
palabras, la guerra sólo se admite como reacción de una injuria. Pero
incluso una guerra de suyo justa (bellum justum) por su causa, única-
mente es lícita, según esta doctrina, por faltar una instancia supraestatal
ante la cual pudieran hacer valer su derecho los Estados perjudicados;
éstos, por consiguiente, sólo podrán hacerlo por sí mismos mientras
tal instancia falte. En cambio, están absolutamente prohibidas todas
las guerras de conquista y las que se emprendan para apoderarse de
bienes a que no se tiene derecho. De ello resulta que la guerra se ad-
mite como un simple medio de restablecer el orden perturbado por
la injuria. También la guerra justa, pues, está al servicio de la paz.
Esta incipiente doctrina cristiana del derecho de gentes, desarro-
llada por Santo Tomás de Aquino, llega a su pleno florecimiento en el
siglo XVI en la escuela española del derecho de gentes, que no sólo
desenvuelve el concepto del moderno Derecho Internacional, antes
expuesto, sino que lo trasciende, al perfilar más de cerca la idea de la
comunidad internacional universal y del Derecho Internacional que
en ella se apoya.
Por lo que acabamos de decir, es fácil descubrir la esencia de la
idea del derecho. La idea del derecho se nos presenta desde un prin-

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

cipio como idea de un orden de paz que prohíbe el uso de la fuerza

de hombre a hombre, admitiéndolo tan sólo como reacción a una in-
juria y ejercido por la comunidad contra el culpable. Pero luego esta
idea se amplifica, convirtiéndose en la idea de una comunidad ética
en general. Así, Aristóteles y Santo Tomás de Aquino establecen una dis-
tinción entre la justicia conmutativa, que impone una compensación
por la injuria, y la justicia distributiva, que asigna a cada miembro de
la comunidad una parte adecuada de los quehaceres y bienes comu-
nes. Esta idea se funda en la consideración de que la mera prohibi-
ción del uso de la fuerza no puede asegurar una paz duradera, y de
que es preciso además que el orden comunitario reconozca y garanti-
ce los derechos humanos fundamentales de todos los miembros de la
comunidad, ya que de lo contrario éstos habrán de recurrir a la resis-
tencia frente a la tiranía, según establece expresamente en su preám-
bulo la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada
por la A.G. de la ONU.
Por eso el orden de paz de la comunidad internacional exige tam-
bién algo más que un simple silencio de las armas. Exige una coope-
ración positiva de los Estados encaminada a realizar un orden que
garantice los derechos vitales de todos los pueblos sobre la base de la
igualdad de derechos de las naciones, grandes y pequeñas, como pro-
pugna el preámbulo de la Carta de la ONU.
Llegamos a la conclusión de que la idea del derecho es la de toda
comunidad jurídica. Un orden coercitivo que no se guíe en nada por
esta idea no es un orden jurídico, sino una dominación arbitraria. Con
magistral claridad expresó San Agustín esta convicción en su famosa
frase: Justicia remota quid sunt regna nisimagna latrocinia. Claro está que
esto no le impide a nadie construir un concepto puramente formal
del derecho y definirlo como ordenamiento coercitivo de un compor-
tamiento humano, para de esta manera extraer las notas puramente
técnicas comunes a todos los ordenamientos coercitivos.
La consecuencia de esta concepción jurídica de los pueblos civili-
zados es que carece de fuerza obligatoria no ya sólo una disposición
estatal contraria al derecho de la guerra, sino cualquier disposición
inhumana de un Estado, y que, por consiguiente, el destinatario de la
orden tiene el deber de oponerle una resistencia pasiva. Esta concep-
ción se apoya no sólo en la antigua doctrina de la resistencia a las le-
yes injustas, sino también en los movimientos de resistencia de la
Segunda Guerra Mundial. Y ello confirma nuestra tesis de que las ór-
denes de quien ejerce el poder sólo han de considerarse obligatorias
en cuanto no rebasen los límites impuestos por la idea de una comu-
nidad racional y ética. Esto vale también en Derecho Internacional,
como certeramente lo ha subrayado la Court of Claims de los Estados

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Unidos en el caso Galband and Comp. (1905): “El Derecho Interna-

cional es un sistema de normas fundadas en costumbres tradicional-
mente observadas, actos de los Estados y acuerdos internacionales que
se opongan a los principios de la justicia natural que los Estados cris-
tianos y civilizados reconocen como obligatorios...”.
Pero la idea del derecho no es únicamente constitutiva: es, ade-
más, regulativa, por cuanto todo ordenamiento jurídico es imperfec-
to. La mejor confirmación nos la da el gran dramaturgo austriaco
Grillparzer, en su obra maestra Hermanos en discordia en la casa Habsburgo
(Ein Bruderzwist in Habsburg), cuando en el cuarto acto le hace decir al
emperador Rodolfo que toda ley humana ‘incluye necesariamente cier-
ta medida de disparate’, ya que se establece para hechos futuros, nunca
del todo previsibles, y que, por consiguiente, jamás puede adaptarse
del todo al ‘círculo de las realidades’. Con estas pocas palabras des-
conyuntaba Grillparzer de raíz la filosofía de su contemporáneo Hegel,
cuyo yerro básico consiste en pasar por alto esta inevitable tensión en-
tre la idea del derecho y el derecho positivo, y ver en la comunidad
concreta la ‘realidad de la idea ética’ (VI, H)...”.

ADOLFO MIAJA , Introducción al Derecho Internacional Público,

pp. 42-48, 55-57, 63-66, Madrid, 1970.

TEORÍAS VOLUNTARISTAS

“a) La doctrina de la voluntad unilateral del Estado. Su primera mani-

festación se encuentra en la tesis de un derecho estatal externo, mante-
nida por los positivistas Phillip Zorn (Straarsrecht des deutschen Reiches, 2ª ed.,
1895) y su hermano Albert Zorn (Gundzüge des Völkerrechts, 2ª ed., 1903);
para estos autores, la soberanía del Estado hace imposible su sumisión
a normas superiores a él: los tratados internacionales obligan solamen-
te en cuanto han sido incorporados a un derecho estatal.
Uno de los más grandes teóricos del Estado contemporáneo, Georg
Jellinek (1851-1911), formuló la doctrina de la autolimitación del Esta-
do, directamente emparentada con la anterior. Parte Jellinek de que
‘acompaña a todo principio de derecho la seguridad de que el Esta-
do se obliga a sí mismo a complementarlo, lo cual es una garantía para
los sometidos al Derecho’. Esta forma de quedar obligada la voluntad
por una declaración que ella misma hace, es decir, por una declara-
ción de carácter unilateral, no la desconoce el derecho privado. Con
este punto de partida existe para Jellinek, un Derecho Internacional,
ya que, ‘el hecho de la observancia de determinadas reglas en las re-
laciones internacionales ha dado fuerzas a la idea de que eran jurídi-

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

camente obligatorias. Además, hay acuerdos expresos de los Estados,

por medio de los cuales se da satisfacción a las exigencias racionales
que tienen fuerza para la creación del Derecho, es decir, de lege feren-
da, y han facilitado de este modo el desenvolvimiento jurídico inter-
nacional...’.
b) La voluntad colectiva de los Estados. La insuficiencia de la tesis de
la autolimitacion para explicar la obligatoriedad del Derecho Inter-
nacional llevó a Triepel a buscar, dentro de la corriente imperante en
Alemania a fines del siglo XIX, un punto de vista distinto, consistente
en basar dicha obligatoriedad, no en la voluntad de un solo Estado,
sino en la coincidencia de varios.
La obra de Heinrich Triepel, Volerrechts und Landesrecht, publicada en
1899, marca una época en la teoría del Derecho Internacional. Influ-
yó considerablemente no solo en Alemania, sino también en Italia y
en otros países.
Para Triepel, la regla jurídica es el contenido de una voluntad ma-
nifestada con el fin de limitar las libertades humanas cuyo contenido
es obligatorio para estas voluntades. Fuente jurídica es la voluntad de
la que deriva la norma, no así la doctrina ni la conciencia o convic-
ción jurídica...
Para el Derecho interno no existe, según Triepel, otra fuente que
la voluntad del Estado. Pero en Derecho Internacional, ‘esta volun-
tad, que debe ser obligatoria para una pluralidad de Estados, no pue-
de pertenecer a un solo Estado. Sólo puede ser fuente de Derecho
Internacional una unidad de voluntad (Willenseinheit), por medio de
una unión de voluntades (Willenseinigung)’.
No puede encontrar esta unidad en el contrato (Vertrag). En él
se llega a un acuerdo entre las partes, precisamente porque sus inte-
reses –el del comprador por la cosa adquirida y el del vendedor por
el precio que recibió, por ejemplo– son opuestos el uno al otro, aun-
que correlativos.
Entre los acuerdos de voluntades que convienen los Estados hay
muchos –dice Triepel– semejantes a los contratos de Derecho privado:
en tratados sobre cesión de territorio, limitación del teatro de la gue-
rra, canje de prisioneros, etc., las partes son también portadoras de
intereses opuestos; sus declaraciones de voluntad revisten, por tanto,
un contenido diferente. Este tipo de tratados es incapaz para engen-
drar una voluntad común, presupuesto de toda regla jurídico-interna-
cional...
La cuestión puede formularse así: ¿existe, al lado del simple con-
trato, una categoría de acuerdos de varias voluntades que sea suscep-
tible de crear lo que es incapaz de producir el contrato: una fusión
de voluntades de igual contenido en una sola?

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Para responder a esta pregunta, Triepel recuerda que Binding, en

un estudio sobre la Confederación de Alemania del Norte opuso al
contrato (Vertrag) otro tipo de acuerdo de voluntades de Vereinbarung.
‘Yo me apropio la expresión...’
Binding definía la Vereinbarung como ‘fusión de voluntades diferen-
tes, teniendo el mismo contenido’, fenómeno que se da en los acuer-
dos de las Cámaras o de los Tribunales colegiados. Existe Vereinbarung
siempre que se declaran varias voluntades concordantes, lo que tam-
bién ocurre en Derecho privado, por ejemplo, cuando varios propie-
tarios se ponen de acuerdo para constituir una servidumbre sobre su
finca. Mientras el contrato, Vertrag, tiende a conciliar intereses opues-
tos, en la Vereinbarung todos los declarantes intentan conseguir la sa-
tisfacción de intereses semejantes.
Aplicando estos conceptos al Derecho Internacional, sus normas
solo pueden ser creadas por Vereinbarungen, de las que encontramos
ejemplos en los acuerdos del Congreso de Viena sobre diplomáticos,
trata de negros y navegación fluvial, en la Declaración de París de 1856,
sobre la guerra marítima, etc. ‘Los Estados –dice Triepel– pueden crear
Derecho objetivo cuando adoptan por Vereinbarung una regla que debe
regir su conducta ulterior de manera permanente’.
Se pregunta Triepel de dónde deriva la fuerza obligatoria de los Ve-
reinbarungen. En el Derecho interno se apoya en la constitución esta-
tal. Pero en el Derecho Internacional falta un fundamento de análoga
solidez, pues este fundamento sólo podría encontrarse en una regla
de Derecho Internacional que, a su vez, habría de proceder de una
Vereinbarung. No cree Triepel que sea ésta una dificultad insuperable,
puesto que también en Derecho interno se plantea el problema del
fundamento de validez para la norma superior, para la Constitución,
y a este problema nunca se puede responder jurídicamente. El funda-
mento de la fuerza obligatoria de todo derecho se encuentra fuera del
derecho. El del Derecho Internacional ‘reside, ante todo, en que la
voluntad común, cuyo contenido considera el Estado norma de su con-
ducta, constituye para el Estado una voluntad completamente extra-
ña: es al mismo tiempo su propia voluntad, de modo que aquélla no
le impone nada que ella misma no se haya impuesto... Ciertamente,
la voluntad del Estado, que coopera a la formación de esta voluntad
común, no es inmutable: puede modificarse en el sentido de que el
Estado no participe ya ahora en la formación de esa voluntad común
como lo había hecho antes. ¿Está, no obstante, obligado por la regla
jurídica? Creo que es suficiente afirmar que se siente obligado por esta
regla’.
Sin embargo, agrega Triepel, la Vereinbarung no funciona exactamen-
te igual en Derecho Internacional que en el interno. En éste la volun-

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

tad de la mayoría obliga a la minoría disidente, y se reputa como vo-

luntad común; pero en el orden internacional, ‘es imposible que una
regla creada por Vereinbarung obligue a Estados que no han tomado
parte en ella’, de lo que es consecuencia la regla en virtud de la cual
las decisiones de las conferencias internacionales sólo por unanimi-
dad puedan ser adoptadas...”.

ORIOL CASANOVA y LA R OSA, Prácticas de Derecho Internacional

Público, Madrid, 1972, pp. 32-35.

EL POSITIVISMO CRÍTICO

“...El desarrollo natural de las agrupaciones humanas da lugar a

la formación de grupos sociales situados de modo estable en un terri-
torio dado y sometidos a la autoridad de un poder unitario; estos gru-
pos se hallan los unos frente a los otros en una situación de completa
independencia mutua, sin estar sometidos a poder común alguno. A
estos grupos les damos, para las materias objeto del presente tratado,
el nombre de Estados.
La solidaridad de ciertos intereses y la comunidad de civilización
impide a los grupos sociales a los que nos referimos, vivir mucho tiem-
po aislados; ambas cosas determinan la existencia de relaciones entre
ellos y hacen surgir así lo que puede denominarse, en sentido amplio,
la sociedad de los Estados o comunidad internacional. Esta comuni-
dad internacional no es posible más que en la medida en que los Es-
tados que participan en ella no obren de modo arbitrario, sino que
adecuen su conducta a unas normas que limitan la libertad de acción
de cada uno de los Estados y establecen el modo en que deben com-
portarse en sus relaciones recíprocas. La observación de los hechos
demuestra que existe ahí, realmente, un sistema regulador de la so-
ciedad de los Estados que cumple una función análoga al sistema re-
gulador de la conducta individual. Este sistema resulta en especial de
dos elementos: de las fuerzas dirigentes, como la opinión pública, que
se concentra en ocasiones en verdaderas instituciones de propagan-
da, de enseñanza, etc.; de las normas de conducta, que determinan
los límites y la forma en que debe desarrollarse la actividad de los Es-
tados en sus relaciones mutuas.
Una categoría especial de estas normas, realmente la más impor-
tante, está formada por aquellas que se establecen mediante acuerdos,
tácitos o expresos, entre los propios Estados; acuerdos a través de los
cuales se avienen recíprocamente a comportarse de un modo deter-
minado, de manera que si se producen ciertas hipótesis, quedan obli-

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

gados a hacer o no hacer tal o cual cosa y pueden formular las pre-
tensiones correspondientes.
Estas normas expresan una exigencia de la conducta de los gru-
pos sociales a los que se refieren, afirman un deber ser cuyo valor es
independiente del hecho de que este deber ser se realice o no a con-
tinuación. La fuerza obligatoria de estas normas deriva del principio
de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos:
pacta sunt servanda. Este principio, precisamente porque constituye la
base de las normas de que hablamos, no es susceptible de demostra-
ción posterior desde el punto de vista de estas mismas normas: debe
ser tomado como un valor objetivo absoluto o, en otras palabras, como
la hipótesis primera e indemostrable a la que se conecta de manera
necesaria este orden, como cualquier otro, de conocimientos huma-
nos. Ello no significa que este principio no sea susceptible de demos-
tración desde otros puntos de vista (punto de vista moral, político,
etc.), pero esto es irrelevante en relación con la disciplina basada en
esta norma. Lo mismo sucede con la norma constitucional que man-
da obedecer las órdenes del soberano o del Parlamento: estamos ante
una norma indemostrable desde el punto de vista del orden público
que se fundamenta en esta norma y cuyo valor, en tanto que orden
jurídico es independiente de las razones morales, políticas, históricas,
sobre las que reposa la autoridad de un soberano o de un Parlamen-
to determinado.
Todo ordenamiento jurídico consiste en un complejo de normas
que obtienen su valor obligatorio de una norma fundamental, a la que
se reconducen todas, directa o indirectamente. La norma fundamen-
tal determina, en consecuencia, cuáles son las normas que componen
el ordenamiento jurídico determinado y les proporciona unidad. Lo
que distingue al orden jurídico internacional es que, en este orden
internacional, el principio pacta sunt servanda no descansa, como en
el derecho interno, en una norma superior; él mismo constituye la
norma superior. La norma según la cual ‘los Estados deben respetar
los acuerdos concluidos entre ellos’, constituye, en conclusión, el cri-
terio formal que distingue las normas de que hablamos de las demás
y les concede la unidad: todas las normas, y únicamente las normas
que se reconducen a este principio, como fuente necesaria y exclusi-
va de su valor obligatorio, pertenecen a la categoría de las que aquí
nos ocupamos. Estas normas constituyen el Derecho Internacional, es
decir, ‘el ordenamiento jurídico de la comunidad de los Estados’.
La concepción del Derecho Internacional que acaba de esbozarse
afirma de nuevo la necesidad de fundamentar el derecho positivo en
un principio metafísico, por esta razón se aleja tanto de la teoría de la
autolimitación del Estado, como de la voluntad colectiva de los Esta-

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

dos, opuesta a la voluntad del Estado aislado. Ni una ni otra teoría pue-
den, a decir verdad, explicar el carácter obligatorio del Derecho Inter-
nacional. La primera no puede porque si la sujeción del Estado al
Derecho Internacional tiene su fundamento en un acto de voluntad
del propio Estado, no hay esfuerzo dialéctico capaz de demostrar que
el Estado no puede, por otro acto de voluntad, desvincularse de la obli-
gación. La segunda tampoco puede porque la ius obligandi de la volun-
tad colectiva de los Estados es, bien entendido, un problema que no
es susceptible de solución en el campo del empirismo puro.

EL NORMATIVISMO

...Varias normas pertenecen al mismo orden jurídico si todas ellas

derivan su validez de la misma norma básica. La pregunta de por qué
una norma es válida nos retrotrae a una última norma cuya validez
no se discute. Si varias normas reciben todas su validez de la misma
norma básica, entonces –por definición– todas ellas forman parte del
mismo sistema. La cuestión de saber por qué una norma pertenece al
derecho de los Estados Unidos o al Derecho Internacional, es, pues,
una cuestión relativa a norma básica del derecho de los Estados Uni-
dos y del Derecho Internacional.
Para encontrar la fuente del orden jurídico internacional tenemos
que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo a la nor-
ma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la nor-
ma más baja dentro del Derecho Internacional, es decir, de la sentencia
de un tribunal internacional. Si nos preguntamos por qué la norma
creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la proporciona el
tratado en cuya virtud el tribunal fue constituido. Si nuevamente in-
quirimos por qué este tratamiento es válido, seremos retrotraídos a la
norma general que obliga a los Estados a comportarse de acuerdo con
los tratados que han celebrado, o sea, a la norma que se expresa co-
múnmente con la expresión pacta sunt servanda. Ésta, como ya indica-
mos, es una norma del Derecho Internacional general, y éste es creado
por la costumbre constituida por actos de los Estados. La norma bási-
ca del Derecho Internacional, por lo tanto, tiene que ser una norma
que admita a la costumbre como un hecho creador de normas, y po-
dría enunciarse del siguiente modo: los Estados deberán comportar-
se como lo hayan hecho por costumbre. El Derecho Internacional
consuetudinario, desarrollado sobre las bases de esta norma, es el pri-
mer escalón en el orden jurídico internacional. El grado siguiente está
formado por las normas creadas por los tratados. La validez de estas
normas depende de la norma pacta sunt servanda, la que a su vez es
una norma perteneciente a la primera etapa del Derecho Internacio-

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

nal general consuetudinario. La tercera etapa está formada por nor-

mas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados, como
por ejemplo, las resoluciones del Consejo de Seguridad de la Nacio-
nes Unidas o de la Corte Internacional de Justicia o de los tribunales
de arbitraje”.

ADOLFO MIAJA , Introducción al Derecho Internacional Público,

Madrid, 1970, pp. 55-57, 63-66.

LA DOCTRINA SOCIOLÓGICA FRANCESA

“...Duguit, desde el punto de vista metódico, pretende atenerse al

empirismo positivista. ‘En el mundo social –dice– no admito como real
más que aquello que constato por la observación directa, y todo lo que
constato así lo admito como real’. Por consiguiente, ‘los conceptos que
constituyen el sistema de la ciencia deben ser simples abstracciones o
generalizaciones de hechos constatados por la observación’. Entien-
de Duguit que ‘es preciso eliminar completamente toda metafísica ju-
rídica..., desterrar definitivamente de la jurisprudencia los conceptos
metafísicos de substancia de derecho subjetivo, de sujeto de derecho,
fuentes de controversias, en fin, agotadoras y estériles’. Cree Duguit
que la mayor parte de las nociones metafísicas que trata de destruir
son integrantes de una concepción subjetiva de la sociedad y del de-
recho, que parte de la idea del hombre como ser aislado de la vincu-
lación con otros hombres. El examen de la naturaleza humana y la
observancia de los hechos demuestran que el hombre constantemen-
te ha vivido en sociedad, en una colaboración con sus semejantes, que
siguiendo a Durkheim reviste dos formas: solidaridad mecánica o por
semejanzas o solidaridad orgánica o por división del trabajo. La soli-
daridad requiere unas normas sociales de conducta que, para Duguit,
no son reglas racionales, sino el mismo hecho social expresado de una
manera abstracta, desde el punto de vista de las relaciones entre el
grupo social y las actividades individuales. ‘Al lado de reglas morales
y económicas existen normas jurídicas. Una regla social, económica o
moral adquiere el carácter de norma jurídica en el momento en que,
por razones que pueden variar, la masa de los espíritus tiene concien-
cia de que la sanción de esta regla puede ser asegurada de una mane-
ra permanente por una reacción social que reciba una organización
más o menos desarrollada’.
Las ideas de Duguit han sido ampliamente desarrolladas por Geor-
ges Scelle. Su punto de partida es que la colectividad internacional es
una sociedad de individuos, sujetos de derecho, pertenecientes a di-

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 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

ferentes sociedades nacionales, cada una de las cuales posee su pro-

pia organización y, por el solo hecho de su existencia, segrega nor-
mas jurídicas para asegurar el mantenimiento de la solidaridad que
le sirve de base. En cuanto los diversos grupos entran en contacto, la
solidaridad existente entre ellos hace nacer el Derecho Internacional.
Su última fuente es el hecho social, y su carácter obligatorio deriva de
la necesidad de las relaciones que rige. Si las relaciones internaciona-
les llegan a ser realmente indispensables o socialmente útiles cada una
de las colectividades preexistentes, las normas internacionales serán
reconocidas, formuladas y observadas en cada una de ellas. Si el siste-
ma jurídico previamente establecido en una o en otra de estas socie-
dades no es conforme a la regla internacional, deberá necesariamente
adaptarse a ella, so pena de comprometer la existencia colectiva.

LA DOCTRINA IUSNATURALISTA

...Los efectos del renacimiento del derecho natural son percepti-

bles ya en el período entre las dos guerras mundiales, en el que se
puede citar, entre los autores que más o menos rotundamente dan al
Derecho Internacional un fundamento iusnaturalista, a los italianos
Romano y Salviole, en Inglaterra Brierly, pero sobre todo al francés Le
Fur y el vienés Verdross.
Louis Le Fur (1871-1943), profesor en París, partía de un concepto
material del derecho, en el que hacía entrar la nota de racionalidad. El
derecho positivo es el medio del que dispone el Estado para realizar el
bien común, pero el propio Estado está ligado por los imperativos del
derecho natural y de la justicia objetiva. Lo mismo que el hombre no
crea la verdad científica, tampoco son obra suya las verdades de carác-
ter moral. Para Le Fur, el derecho natural poseía un contenido reduci-
do a dos normas esenciales: la obligación de respetar los compromisos
libremente adquiridos siempre que sean conformes a la moral, y la de
reparar los daños injustamente causados. Estas dos reglas tienen la mis-
ma validez en Derecho Internacional que en el interno en el que el de-
recho natural impone una tercera regla: obedecer a la autoridad.
Verdross, después de haber sostenido las más antagónicas posicio-
nes, desde que empezó a escribir en 1914, llegó, a través de diferen-
tes etapas, a una concepción claramente iusnaturalista en la primera
edición de su Völkerrecht. ‘Sólo –dice– puede penetrar en el sentido del
derecho quien haya comprendido que el universo constituye un or-
den lleno de sentido, en cuyo seno ha de llenar el derecho un conte-
nido determinado...’.
...En Verdross, por el contrario, la naturaleza, en sentido amplio, com-
prende no sólo la naturaleza de las ciencias naturales, sino la cultura, una

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 TEORÍA Y PRÁCTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

de cuyas manifestaciones es el derecho, cuyo fundamento se encuentra

en el derecho natural, que es el trasunto de aquellos principios que vie-
nen necesariamente dados con la idea o la naturaleza de los grupos hu-
manos. El derecho natural posee una objetividad de la que carecen las
teorías iusnaturalistas, que no son más que intentos, más o menos afor-
tunados, de explicación de la esencia y contenido del derecho natural.
El punto de partida de la explicación de este contenido es, en opi-
nión de Verdross, la sociabilidad natural del hombre: el primer precepto
del derecho natural es vivere en societate, lo que implica la obediencia
de una autoridad, no caprichosa o despótica, sino inspirada en el bien
común, lo que es aplicable a la sociedad internacional. Existen algu-
nos principios jurídicos que se reflejan en la conciencia y en el senti-
miento jurídico de los miembros de cada grupo, de donde resulta que
los preceptos emanados de estos últimos principios pueden diferir se-
gún el tiempo o el lugar. De ahí que los principios referidos constitu-
yen el puente entre el derecho interno y el internacional...”.

CUESTIONARIO
a) Explique, con sus propias palabras e ideas, las distintas teorías que
fundamentan el Derecho Internacional. ¿Con cuál de ellas se identifica Ud.?
Dé razones que expliquen su posición.
b) ¿Qué crítica le formularía a la doctrina expuesta por Jellinek?
¿Puede Ud. citar algún ejemplo que demuestre la aplicación práctica de
esta doctrina? ¿Observa Ud. alguna dificultad práctica en la aplicación de la
teoría expuesta por Triepel?
c) De acuerdo a lo expuesto por el positivismo el principio pacta sunt ser-
vanda constituye el fundamento obligatorio del Derecho Internacional.
Si entre dos Estados, por ejemplo, se suscribe un tratado con un claro obje-
to ilícito –tráfico de estupefacientes–, ¿aplicaría Ud. esta doctrina?
d) Algunos autores han impugnado la doctrina iusnaturalista, argumen-
tando que hay normas de derecho positivo que no tienen fundamento en una
norma moral o de justicia natural y que, por otra parte, lejos de explicar la
validez del Derecho Internacional, lo deja sometido a apreciaciones subjetivas e
interesadas, lo que podría llevar a su completa violación. De aquí que toda
norma positiva de derecho es obligatoria aun cuando sea injusta y deba, en
este caso, propenderse a su revisión por medios pacíficos.
Dé su opinión sobre el particular.
e) ¿Podría Ud. aplicar el normativismo a todos los Estados que integran
la sociedad internacional?
f) Supóngase que hoy nace un nuevo Estado, ¿cómo fundamentaría en
dicha doctrina la aplicación a este Estado de las normas internacionales que
rigen la comunidad internacional?

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