Derecho
El concurso de delitos
culposos
Hugo A. Restrepo
Abogado, Docente de la Facultad de Derecho, Universidad de San Buenaventura Cali
Abstract
Beginning with the historical evolution of
the concept of concurrent penal offenses
from Roman Law to the present, and
reviewing the doctrinal contributions of the
classical, positivist, and dogmatic German
Penal Law, it is the purpose of this paper
to specify the requirements to determine
the existence of concurrence of culpable
crimes.
Obviously, to this end, this paper discuss-
es the doctrinal contributions with regard
to culpable crime both in the traditional
scheme, which is limited to determine the
existence of it, solely based on an
outcome, thus running the risk of incurring
objective liability, as well as within the
guidelines and contributions of modern
doctrine which focuses the concept of guilt
on the breach of the objective duty of care
as a necessary assumption.
This paper also provides a review of leg-
islative systems for the incrimination of cul-
pable crime, i.e. crimina culpae and crimi-
na culposa, and draws the conclusion that
only one of them considers the possibility
of establishing concurrence of culpable
crimes, while the other one does not.
Resumen
Partiendo de la evolución histórica del concep-
to del concurso de tipos penales, desde el
Derecho Romano hasta nuestros días, pasan-
do por los aportes doctrinarios de las escue-
las clásica, positivista y la dogmática penal ale-
mana, este trabajo se propone precisar los
requisitos para determinar la existencia de un
concurso de delitos culposos.
Naturalmente que para llegar a este propósito
en este trabajo se estudian los aportes de la
doctrina en materia de delito culposo, tanto
dentro del esquema tradicional que se limita a
determinar la existencia del mismo por la sola
producción de un resultado, a riesgo de incu-
rrir en responsabilidad objetiva, como dentro
de los planteamientos y aportes de la doctrina
moderna, que centra el concepto de culpa en
la violación del deber objetivo de cuidado,
como presupuesto necesario.
Además en el trabajo se hace un estudio de
los sistemas legislativos para la incriminación
del delito culposo, conocidos como crimina
culpae y crimina culposa, para concluir que
tan solo uno de ellos admite la posibilidad del
concurso de delitos culposos, mientras que
el otro cierra las puertas a esta posibilidad. 77
 Aspectos generales
A. El concurso de tipos penales.
Concepto
Hablar de un concurso de hechos punibles
equivale a entender que una misma persona
puede realizar una conducta relevante para el
Derecho Penal, que puede adecuarse en dos
o más tipos penales, o bien, de un número
plural de conductas que encajen en una mis-
ma descripción típica o en varias de ellas. Se
trata entonces de la confluencia de varias fi-
guras delictivas efectuada con una o más con-
ductas, o de la confluencia de una misma fi-
gura delictiva realizada con conductas diver-
sas. En el primer evento estamos en presen-
cia de un concurso heterogéneo de tipos, en
tanto que en el segundo se habla de un con-
curso homogéneo.
En todo caso, el concurso de hechos punibles
o la teoría de la concurrencia de conductas
punibles implica la realización de una o varias
acciones típicas, antijurídicas y culpables, rea-
lizadas por un mismo sujeto. Y si lo típico, lo
antijurídico y lo culpable son calificativos que
se le dan a la “acción”, un estudio del fenó-
meno jurídico denominado “concurso de he-
chos punibles” debe partir necesariamente por
estudiar el concepto de acción, pues depen-
diendo del mismo se podrá hablar de unidad
o multiplicidad de comportamientos delictivos.
Fue precisamente la diferencia al concebir el
concepto de acción lo que determinó el sur-
gimiento de las diferentes escuelas dogmáti-
cas del Derecho Penal, y cada una de ellas
presentó su propia teoría del delito sobre la
misma base lingüística: “El delito es una ac-
ción típica, antijurídica y culpable”.
78 1. MEZGUER, Edmundo. Derecho Penal Parte General. Traducción de Ricardo Nuñez. Editorial Cárdenas. México 1985, pág. 330.
Dependiendo de la manera como se conciba
el concepto de acción, así mismo dependerá
si en un caso concreto dado puede entender-
se que exista unidad o pluralidad de accio-
nes, y de ello mismo puede depender que se
admita o no una pluralidad delictiva o concur-
so de delitos.
B. Evolución histórica de la figura
El Derecho Romano analizaba el tema del
concurso de delitos desde un punto de vista
exclusivamente procesal, sin hacer referencia
a él dentro del Derecho Penal material. Resul-
ta innegable que el fenómeno del concurso
de delitos tiene repercusiones en materia del
derecho procesal, como que puede determi-
nar competencias, cuantías, términos de pres-
cripción, etc.1 Sin embargo, los doctrinantes
modernos han preferido ubicar la figura den-
tro del derecho sustancial, bien sea como parte
de la teoría del delito y específicamente den-
tro de la tipicidad o como un elemento que
debe estudiarse dentro del tema de la
punibilidad a efectos de determinar el monto
de la pena a aplicar a un sujeto en un mo-
mento dado.
Desde el Derecho Romano hasta la escuela
clásica de Carrara, el fenómeno del concurso
de delitos fue conocido con el nombre de
“Delito Continuado”. La teoría de la continua-
ción delictiva tiene su fundamento en la Lex
25 de furtis y en la Lex 7 de injurias recopila-
das en el Corpus Uiris Civilis de Justiniano.
Ulpiano supone el caso del individuo que va-
rias veces ha agredido a un adversario suyo
pero unas de palabra y otras de obra, y dice
que Marcelo, siguiendo la opinión de Neracio,
acepta que se han de acumular las ofensas
sufridas a un mismo tiempo.2
Es decir que, en el Derecho Romano, la acu-
mulación de ofensas suponía la acumulación
de penas, ordenado únicamente por el siste-
ma aritmético, precisamente porque la propor-
ción aritmética corresponde a la etimología de
la palabra: Pena, derivada de pendere, que
significa: pesar, medir. Por ello, en términos
de Papiniano: “Poena est aestimatio delicti” (La
pena es la estimación del delito), con lo cual
se quiere indicar que la pena no es sino un
cambio de valores, es la moneda con la cual
se paga el delito, y si se acumulan las ofen-
sas, se deben acumular las penas. Desde esta
perspectiva, una pluralidad de delitos debe
traer como consecuencia inexorable la plurali-
dad de penas sumadas aritméticamente.
Este esquema, aunque nos parezca muy pri-
mitivo, es el que se aplica en la actualidad en
los Estados Unidos de América, donde no es
inusual escuchar que a una persona se le con-
dene a purgar dos o tres cadenas perpetuas
por la comisión de varios delitos. Este mismo
criterio fue el que guió al Derecho Penal de la
Edad Media.
Carrara ubica el concepto del concurso de
delitos dentro del Capítulo X de su primer vo-
lumen bajo la denominación de “Delito Conti-
nuado”, pero en su desarrollo precisa que hay
diferencia entre las varias violaciones de dis-
tintas disposiciones penales y las repetidas
violaciones de una misma ley penal, y dentro
de esta última categoría diferencia lo que hoy
se denomina el concurso homogéneo propia-
2. CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Criminal, Volumen 1, Capítulo X. Temis, Bogotá, 1956, pág. 343.
3. CARRARA, ob. cit. Volumen 1, pág. 344
4. CARRARA, ob. cit. Volumen 2, pág. 140
mente dicho del delito continuado, entendien-
do este último como las repetidas violaciones
de una misma disposición penal pero con
unidad de fin, caso en el cual se aplica la re-
gla de “la unificación del fin parece que debe
conducir a la unificación del delito”.
En términos de hoy queda claro para Carrara
que el delito continuado no implica un con-
curso de delitos. Por lo demás opera la re-
gla diversa, es decir: “Quien comete varias
violaciones por fines diversos, cuantos sean
los fines, serán los delitos que se han de
imputar al agente, separadamente uno del
otro”.3
No obstante, a diferencia del Derecho Roma-
no y medieval, Carrara rechaza enfáticamente
la suma aritmética de penas como consecuen-
cia del concurso de delitos, pues expresa que:
“La proporción entre la pena y el delito no debe
tomarse como una relación material, sino en
un sentido enteramente sicológico: No se tra-
ta de ninguna proporción entre un hecho ma-
terial y otro hecho material, sino entre un efec-
to moral y otro efecto moral. Este recibirá siem-
pre, es cierto, algún influjo del efecto material,
y así como el daño es el criterio para la canti-
dad intrínseca de los delitos, así también el
sufrimiento material será el criterio para la can-
tidad intrínseca de la pena”.4
Sin embargo, Carrara cuestiona el hecho de
que los varios resultados de una misma con-
ducta y de una misma finalidad generen por sí
mismos un concurso de delitos, eventos en
los cuales prefiere hablar de un delito com-
plejo. Así lo indica el maestro de Pisa:
79
 “No me ha sido posible convencerme de que
se pueda incluir entre los delitos continuados
el caso de un disparo de escopeta que deja
heridos a varios individuos. Siendo única la ley
violada, única la resolución y único el acto, en
virtud de la pluralidad de resultados tendre-
mos en ello un delito complejo, pero encon-
trar continuación jurídica donde sólo hay un
momento moral y sólo un momento físico, es
cosa que a mis estrechas entendederas pa-
rece repugnante, al menos en teoría”.5
En consecuencia, Carrara hace un aporte fun-
damental a lo que hoy se conoce como la
figura del concurso de delitos, consistente en
que no considera posible que con una sola
acción se puedan cometer varios delitos, aun-
que los resultados de esa misma acción sean
múltiples, pues parte de la premisa según la
cual “Para que exista la figura de varios delitos
es necesaria la existencia de varias acciones,
cada una de las cuales debe representar por
sí misma una ofensa a la ley”.6 Y por esta vía
llega a la siguiente conclusión: “La unidad de
acto conduce al delito único, pero complejo,
cuando hay pluralidad de derechos violados”,7
entiéndase cuando hay pluralidad de resul-
tados.
En la actualidad resulta importante rescatar este
aporte, sobre todo en lo que tiene que ver con
el concurso de delitos culposos, puesto que
en la práctica judicial éste está siempre deter-
minado por los resultados de una misma ac-
ción calificada como imprudente. Así, contra-
riando los postulados del maestro de Pisa, hoy
se entiende que hay concurso de homicidios
5. CARRARA, ob. cit. Volumen 1, pág. 354
6. CARRARA, ob. cit. Volumen 1, pág. 347
80 7. CARRARA, ob. cit. Volumen 1, pág. 358
culposos cuando de una misma conducta
imprudente, como puede ser la invasión de
calzada contraria en el ejercicio de la conduc-
ción de automotores, sobreviene una colisión
y una pluralidad de muertos.
Pese a la existencia de una unidad de acto, y
ser única la norma violada, así como única la
infracción al reglamento de tránsito, se proce-
sa y juzga por concurso homogéneo de ho-
micidios culposos, siguiendo el criterio de la
pluralidad de resultados.
Para la escuela positivista del Derecho Penal,
cuyos defensores más destacados fueron
Ferri, Garófalo y Lombroso, el fenómeno del
concurso de delitos no tenía una importancia
significativa, sencillamente porque la causa de
las conductas desviadas se atribuía a la per-
sonalidad peligrosa del sujeto agente y por ello,
la consecuencia curativa en defensa de la
sociedad consistente en la exterminación del
delito se conseguía con el aislamiento indefi-
nido de esas personas peligrosas. Por tanto,
desde esta perspectiva, independientemente
del número de conductas penalmente re-
prochadas que fueran cometidas por deter-
minado sujeto, la sanción le llegaba por su
personalidad peligrosa y no por sus com-
portamientos.
Es decir, que el concurso de delitos viene a
adquirir singular importancia cuando la causa
de la producción de conductas penales deja
de considerarse como un problema de peli-
grosidad del agente y se pone un mayor énfa-
sis en el acto o en la conducta materializada
por el individuo. En otras palabras, la regula-
ción del concurso de tipos penales adquiere
mayor importancia cuando se pasa de un
Derecho Penal de autor a un Derecho Penal
de acto.
Si el reproche no se fundamenta en la perso-
nalidad del sujeto agente sino en las activida-
des desplegadas, se hace necesario deter-
minar cuándo se está en presencia de un solo
delito cometido o de varios, a fin de precisar
qué cantidad de pena debe aplicarse. Con
razón ha dicho Zaffaroni:
“Cuando un sujeto ha cometido un delito, co-
rresponde aplicarle una pena. Si ha cometido
varios delitos, corresponde aplicarle varias
penas. Este razonamiento es propio de un
Derecho Penal de acto, en tanto que para un
Derecho Penal de autor, cualquiera sea el nú-
mero de delitos que el autor haya cometido,
corresponderá la aplicación de una única pena
adecuada a la personalidad que sus accio-
nes haya evidenciado”.8
La escuela dogmática clásica, fiel a un con-
cepto naturalista y mecanicista de acción,
definido como el movimiento muscular que
produce una transformación en el mundo ex-
terior perceptible por los sentidos, manejó este
criterio naturalista para entender cuándo ha-
bía unidad o pluralidad de delito. Esta con-
cepción proclamó que el obrar humano
constituiría uno o varios delitos, según sea
naturalmente uno o plural el proceder, esto
es, hay pluralidad de acciones cuando son
varios los movimientos musculares que pro-
ducen varias transformaciones del mundo
exterior.
8. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires 1982, pág. 511
9. VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal, Tomo 3. Segunda edición. Traducción de Luis Jiménez de Asúa. Editorial Reus.
Madrid 1929, pág. 145.
En términos jurídicos, si estas varias acciones
así naturalmente entendidas, con sus resulta-
dos, han sido recogidas por el Derecho Pe-
nal, estaremos en presencia de un concurso
de delitos. Indica lo anterior que la escuela
dogmática clásica manejó un concepto na-
turalista para determinar la existencia de una
unidad o una pluralidad de delitos, pues lo
decisivo era el número de inervaciones mus-
culares, con lo cual se llegaba al curioso re-
sultado de que quien da muerte a otro de diez
cuchilladas, realiza igual número de acciones.
Sin embargo, von Liszt, sin lugar a dudas el
más destacado expositor de esta escuela,
estima que esa pluralidad de acciones sólo
constituye concurso de delitos cuando en-
cuentran adecuación en diferentes disposicio-
nes penales.
Aclara el citado autor, siguiendo los pasos del
maestro de Pisa, que cuando una sola acción
penal produce varios resultados de la misma
especie, la norma penal varias veces
transgredida sólo se aplica una sola vez, pues
en casos como este la pluralidad de resulta-
dos no debe necesariamente conducir a la
existencia de un concurso homogéneo de
delitos, porque en tales casos se hablará de
un delito con varios resultados pero nunca de
una pluralidad delictiva.9 Vuelve a tomar im-
portancia esta consideración para efectos de
determinar la existencia o no de un concurso
homogéneo de delitos culposos cuando con
una misma acción imprudente se ocasionan
varios resultados iguales, como se apuntó al
momento de precisar los aportes de Carrara so-
bre esta materia y se ampliará más adelante.
81
 La escuela dogmática neoclásica manejó una
concepción normativa de la acción y por ello,
la unidad o pluralidad de delitos se deduce
exclusivamente de la norma penal.10
esta perspectiva lo importante para definir la
unidad de delito es el tipo penal o tatbestand.
Recuérdese que los neokantianos no mane-
jaron un concepto pretípico de acción al defi-
nir el delito como una acción típicamente
antijurídica y culpable. Por ejemplo, para Frank
cometer un delito no significa otra cosa que
ejecutar, sin que intervenga una causa de jus-
tificación de responsabilidad, una conducta
que se adecúe a un tipo de delito.
Algunos expositores de esta corriente consi-
deran que para el Derecho no existen con-
ceptos naturalistas, lo que existen son con-
ceptos jurídicos, sólo que en algunas oportu-
nidades los conceptos jurídicos corresponden
de manera exacta con los conceptos natura-
les, cuando el Derecho toma de la naturaleza
la materia que pretende regular. Pero en oca-
siones el Derecho regula fenómenos natura-
les a los que le confiere características que no
necesariamente encuentran correspondencia
con el concepto que tiene en el mundo de la
naturaleza o de lo extrajurídico. Por ello, los
conceptos de unidad de acción en sentido
naturalista y en sentido jurídico no siempre son
coincidentes.
Bajo un criterio normativo, como el manejado
por la escuela dogmática neoclásica, es la
omnipotencia del legislador la que determina,
a través de la norma penal, que una sola ac-
ción genere o no una multiplicidad de delitos
10. ROMERO SOTO, Luis Enrique. El Concurso Aparente de Leyes. Editorial Temis, Bogotá 1993, pág. 14.
11. PAVON VASCONCELOS, Francisco. Concurso Aparente de Normas. Editorial Porrúa, cuarta edición. México 1994, pág. 90.
82 12. REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de Delitos. Ediciones Reyes Echandía Abogados. Bogotá 1990, pág. 29.
y a la inversa, que las varias acciones sean
consideradas como un delito único, todo ello
con independencia del mundo de la naturale-
Desde za, esto es, independientemente de un crite-
rio naturalista u ontológico. Uno de los defen-
sores del criterio normativo es Pavón Vascon-
celos, quien sostiene que sólo desde un pun-
to de vista jurídico puede conseguirse, como
lo ha expresado con claridad Mezguer, una
unidad de conducta cuando se da una plura-
lidad de acciones naturales que no pueden
funcionarenformaindependiente.Enestoscasoseltipopenalsepresenta
como“abrazadera”queunelasdiversasconductas,lascualesapa-
recen así vinculadas unas a las otras.11
La escuela dogmática finalista maneja un con-
cepto ontológico normativo para definir cuán-
do existe unidad o pluralidad de acción y con
ello la posibilidad de que exista concurso de
hechos punibles. Entiende la acción como
concepto prejurídico, es decir, de naturaleza
ontológica pero con contenido final por estar
impregnada necesariamente de voluntad. Bajo
este criterio el concepto de acción que debe
manejar el Derecho Penal es óntico, lo cual
no obsta para que una conducta naturalmen-
te entendida sea posteriormente sometida a
una valoración que desde ningún punto de
vista permite desnaturalizar esa acción óntica-
mente entendida, ya que el hecho de que una
norma reproche el acto de matar, no cambia
para nada la conducta natural de suprimir la
vida a otro.12
La escuela de la acción final hizo grandes apor-
tes al Derecho Penal, al considerar que el
concepto de acción debe tener necesariamen-
te un aspecto volitivo y toda voluntad está ne- sos bienes jurídicos; es lo que acontece, por
cesariamente encaminada al logro de una fi- ejemplo, cuando el conductor a exceso de
nalidad. Luego la acción o conducta humana velocidad atropella a un grupo de espectado-
es esencialmente voluntaria y finalista.13 Por res que presencian un espectáculo callejero,
tanto, un criterio ontológico normativo para dando muerte a cinco personas y lesionan-
determinar si hay una o varias acciones, parte do a otras tres. Por el contrario, se plantea
del concepto final de acción al cual se adicio- una pluralidad de acción si cada lesión o
na la valoración jurídico-social a través de los muerte se produce en accidentes separa-
tipos penales correspondientes. La unidad o dos.
pluralidad delictiva está determinada entonces Claro está que algunos autores aceptan el cri-
por el plan de autor o finalidad concreta traza- terio ontológico normativo sin que necesaria-
da y por el tipo penal correspondiente dentro mente se adscri-
del cual se adecúa su comportamiento. ban a la escuela
finalista de la ac-
Bajo este criterio, si el hecho punible no es un Según el criterio ontológico
ción, por no
mero acontecer físico, sino una actividad va- normativo de acción, puede
compartir otros
lorada por el ordenamiento jurídico, el número
aspectos de la afirmarse que hay unidad de
de movimientos realizados no tiene trascen-
dencia para determinar la unidad o la plurali-
teoría del delito acción en los hechos culposos
predicados por
dad delictiva puesto que un solo movimiento cuando mediando una viola-
la escuela de
puede conformar una única ación, como tam- ción del deber de cuidado, el
Welzel. Tal es el
bién una sola acción puede ser producto de
caso del profe- sujeto agente realiza una
un número plural de movimientos siempre y
cuando éstos impliquen el plan del autor se-
sor Reyes Alva- conducta generadora de múl-
rado.
gún la finalidad trazada. tiples resultados que pueden
Otros doctrinan-
Por el contrario, si el agente cambia comple- o no afectar a diversos bie-
tes critican el
tamente su plan y confecciona uno nuevo, ya
concepto onto-
nes jurídicos.
no se puede sostener la tesis de la unidad de
lógico normativo
acción, pues allí se presenta una finalidad di-
que intenta explicar la unidad y pluralidad de
versa a la inicialmente concretada.
acción y de delito, porque consideran que un
Para los efectos de este trabajo, según el cri- concepto final de acción no podría explicar la
terio ontológico normativo de acción, puede existencia del concurso de delitos culposos,
afirmarse que hay unidad de acción en los porque en ellos no hay una voluntad dirigida
hechos culposos cuando mediando una vio- finalmente a la producción del resultado ilícito,
lación del deber de cuidado, el sujeto agente pues una o varias infracciones penales deri-
realiza una conducta generadora de múltiples van de la imprudencia, impericia o negligen-
resultados que pueden o no afectar a diver- cia de quien no tiene orientada una conducta

13. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit. Pág. 343. 83

 hacia la comisión del hecho delictivo, como
finalidad propuesta.
Lo anterior porque en los delitos culposos es
absolutamente imposible encontrar un ele-
mento voluntario, pues el resultado no es que-
rido por el sujeto agente.
No obstante, los defensores de esta corriente
consideran que si el Derecho Penal maneja
un concepto óntico de acción, la conducta
desplegada por el sujeto agente sigue siendo
voluntaria, sólo que la finalidad resulta irrele-
vante para el Derecho Penal. Por ejemplo, si
una persona conduce un vehículo con el pro-
pósito de llegar puntualmente a su boda y por
la premura viola la luz roja del semáforo y como
consecuencia de esta violación atropella a un
motociclista ocasionándole la muerte, pues
debe decirse que la conducta (trasladarse en
su vehículo y violar la luz) es realizada volun-
tariamente, pero su finalidad (llegar puntual-
mente a su boda), no es relevante para el
Derecho Penal.
En este caso el reproche penal deviene no de
la finalidad de la conducta, sino de la volunta-
ria violación al reglamento de tránsito que pro-
dujo la muerte del motociclista.
Evolución dogmática
del delito culposo
A. Aspectos generales
En términos generales, puede decirse que la
evolución dogmática del delito culposo se
desenvuelve dentro de dos concepciones a
saber:
Una primera forma de entender este tipo de
84 delitos es conocida como la doctrina tradi-
cional y se distingue porque dentro de esta
concepción el énfasis está puesto en el resul-
tado. Lo que constituye el injusto culposo es
el desvalor del resultado, porque se puso en
peligro o se lesionó un bien jurídico tutelado.
Entonces, lo importante para la doctrina tradi-
cional es la producción de un resultado des-
valorado.
La segunda forma de entender y explicar el
delito culposo es conocida como la doctrina
moderna que se caracteriza porque el énfa-
sis no se hace en el resultado calificado como
culposo, sino que lo importante es la forma
en que se ejecuta la acción. El resultado, en
esta concepción, no es determinante para la
configuración del delito culposo.
Obsérvese que estas dos corrientes de pen-
samiento van de la mano con las escuelas
dogmáticas que pretenden explicar la teoría
del delito, pues la doctrina tradicional del deli-
to culposo es coherente con un esquema
causalista y por ello el resultado es calificado
como doloso o culposo en el ámbito de la
culpabilidad, en tanto que la doctrina moder-
na del delito culposo aparece con la concep-
ción finalista de la acción, pues pretende ex-
plicar el delito culposo como un problema de
tipicidad, porque es en este primer nivel des-
de donde comenzamos a diferenciar un deli-
to culposo de un delito doloso, o en su caso
hasta concluir que ni siquiera hay delito de-
pendiendo de la forma en que se ejecuta la
acción.
Para la doctrina moderna solamente puede ser
constitutivo de homicidio culposo la muerte
de una persona producida por el comporta-
miento de otro en el cual se encuentra un nexo
de causalidad, siempre y cuando con ese
comportamiento se haya infringido el deber
objetivo de cuidado.
La diferencia entre las dos concepciones se
aprecia en un ejemplo práctico: A conduce
su vehículo por una avenida cumpliendo con
todas las exigencias del tráfico automotor, con
toda la prudencia y la pericia requeridas para
este comportamiento, pero de repente se atra-
viesa un transeúnte y lo atropella producién-
dole la muerte.
Para la doctrina tradicional se tiene el resulta-
do muerte causado por el conductor, que es
objeto de valoración, y bien puede ser posi-
ble que esa valoración no implique imputa-
ción subjetiva, pero en todo caso se recono-
ce que la conducta es típica y antijurídica, lue-
go el actor ha cometido una conducta injusta.
Para la doctrina moderna en cambio, como lo
más importante es el modo de ejecución de
la acción, el conductor ni siquiera cometió una
conducta típica, no obstante que naturalmen-
te produjo el resultado muerte, jurídicamente
la conducta es atípica porque ejecutó la ac-
ción (conducir vehículo automotor) respetan-
do el deber objetivo de cuidado.
B. Teorías que conforman la doctrina
tradicional
Hablar de la evolución del delito culposo equi-
vale a hablar de la evolución del concepto de
culpa y su ubicación dentro del esquema dog-
mático del delito. Puede decirse que desde el
Código de Hammurabi ya aparece un con-
cepto de culpa por negligencia, especialmente
en los artículos 55 y 251. Así dice la primera
de las normas citadas:
“Si una persona por negligencia deja que el
agua de su pozo inunde los campos circun-
14. REYES ECHANDIA, Alfonso. Código de Hammurabi, traducción y comentarios. Publicaciones Universidad Externado de Colombia.
Bogotá 1966, págs. 8 y 72.
dantes, restituirá a los perjudicados una canti-
dad de grano proporcional a la cosecha del
vecino”
Y el artículo 251 de la ley más antigua conoci-
da expresa:
“Si un toro tiene la costumbre de cornear, y
sabiéndolo su propietario no le despunta los
cuernos, ni lo encierra, y este animal embiste
a un hombre libre por nacimiento causándole
la muerte, el dueño del toro pagará media mina
de plata”.14
El Derecho Romano también manejó este
concepto a través de un sistema de tabulación
objetiva, pues a través de jurisprudencia se
introdujo un catálogo de referencias genera-
les, como “el comportamiento de un buen
padre de familia”, “el cuidado debido y pro-
curado por el verdadero dueño de una cosa”,
etc., y de esta manera se estratificó la culpa
en grave, leve y levísima, presente en la codi-
ficación civil de nuestros días.
El Derecho Penal medieval penetrado del con-
cepto moralista propio del Derecho Canónico
introdujo el aspecto subjetivo como elemento
sustancial del delito comprendido por el dolo
y la culpa. Sólo que por razones de orden
procedimental se presumía el dolo teniendo
el sindicado la carga de demostrar haber ac-
tuado con culpa o en su defecto compelido
por un caso fortuito o fuerza mayor.
Sin embargo, tan solo a partir del Derecho
Penal moderno y especialmente el de la se-
gunda década del siglo XIX, se producen es-
fuerzos doctrinarios que buscan explicar el
concepto de culpa y a ubicar este concepto
dentro de lo que más adelante se conocería
85
 como la estructura tripartita del delito. Las teo-
rías más destacadas son las siguientes:
a) La teoría intelectualista. Denominada así
porque explicaba la culpa como un vicio de la
inteligencia. Apoyada en el auge de las cien-
cias médicas y psiquiátricas, esta teoría con-
sideró que el ser humano goza de las faculta-
des de comprensión y de conocimiento.
Cuando la persona presenta fallas en alguna
de estas dos esferas se presenta el actuar
culposo, en tanto que el dolo es un vicio en
una facultad mental diferente: la voluntad.
Por tanto la conducta culposa es propia de
determinados individuos, pues sólo es predi-
cable de aquellos que presentan el defecto
mental indicado, es decir, que depende de
una condición intrínseca del sujeto.
b) La teoría dependiente. Llamada de esta
manera porque vincula a la culpa como de-
pendiente o apéndice del delito doloso. Para
esta teoría surge la culpa y se estará en pre-
sencia de un delito culposo cuando el delito
doloso se realiza con error vencible. Basta una
simple operación mental, descartado el dolo
por haberse demostrado que el sujeto actuó
con una convicción errada, pero calificado ese
error como vencible o superable, la conducta
se le imputa a título de culpa. Esta teoría es-
tancó el estudio del delito culposo, porque los
autores solamente se ocupaban del tema
cuando se encontraban frente a la teoría del
error.
c) La teoría psicológico-voluntarista. Propia
de la doctrina tradicional, explicaba el dolo y la
culpa como la necesaria existencia de un nexo
psíquico entre el querer y el resultado. Es la
15. AGUDELO BETANCUR, Nódier. Curso de Derecho Penal. Esquemas del delito. Segunda edición 1993, págs. 46 y 47
86
voluntad la que origina el movimiento o la ac-
tuación del ser humano así como origina su
inhibición, que es no producir un movimiento
corporal determinado. Por ello se dice que la
voluntad funciona como dinamogénesis y
como inhibición. Pero además, la voluntad
genera la atención que implica mirar hacia el
futuro para entender el posible resultado pro-
pio de un comportamiento, y ello se denomi-
na previsibilidad. El delito culposo se explica
entonces, porque el sujeto voluntariamente
pone en acción su cuerpo para desarrollar una
conducta de la cual sobreviene un resultado
no querido pero que por su atención, debió
haber previsto. Se critica esta teoría porque
no explica la culpa inconsciente, la insupera-
ble coacción ajena y el estado de necesidad
disculpante.15
Estas tres primeras teorías tienen en común el
tratar de explicar el delito culposo como un
problema fundamentalmente psicológico, y
esto les dio el apelativo de “teorías no norma-
tivas de la culpa”. Posteriormente los tratadistas
entendieron que el problema del delito culposo
es fundamentalmente un asunto de reprocha-
bilidad con lo cual se dio paso a las denomi-
nadas “teorías normativas de la culpa” dentro
del ámbito de la doctrina tradicional, pues se
continuó poniendo el énfasis en el resultado
del comportamiento para estructurar el delito
culposo.
Entonces, las teorías normativas se diferen-
cian de las anteriores porque abandonan una
explicación psicológica de la culpa para in-
corporar un concepto nuevo, sobre el cual se
estructura el reproche, como es el deber de
cuidado o la falta del cuidado debido. Cuan-
do se habla del deber de cuidado (sea este
objetivo o subjetivo) tenemos que hablar de
una normativización de la culpa, porque se
incluye la expresión “deber”, lo que implica que
ya no estamos en el mundo del “ser”, ya no
estamos ante una explicación naturalista o
causalista del fenómeno, sino ante un razona-
miento que comporta una valoración para
poder explicar el fenómeno de la culpa y por
supuesto, el delito culposo.
Las teorías normativas de la culpa son las si-
guientes:
d) La teoría del deber subjetivo de cuidado.
Esta posición doctrinal considera que el de-
ber subjetivo de cuidado es el fundamento y
el límite de la reprochabilidad por culpa. Lo
anterior quiere decir que en el juicio de culpa-
bilidad un reproche al sujeto agente en sí mis-
mo considerado, es el reconocimiento máxi-
mo del individualismo. Por tanto, el deber de
cuidado no es el objetivo, el aplicable a cual-
quiera de los miembros de la sociedad, sino
que se trata de un deber de cuidado de ca-
rácter subjetivo, determinado para cada caso,
porque depende de los conocimientos y las
capacidades del sujeto agente.
En esta teoría el deber subjetivo es fundamento
del reproche porque a una persona sólo le
pueden reprochar la conducta culposa por no
haber actuado conforme al deber que le era
inherente a sus conocimientos y capacidades
especiales. Desde esta óptica, una misma
conducta puede ser reprochada a título de
culpa para un sujeto y no reprochada para otro.
Pero además, el deber subjetivo de cuidado
se convierte en límite de la culpabilidad, por-
que a un sujeto determinado no le pueden
deducir responsabilidad por fuera de sus co-
nocimientos y de sus capacidades perso-
nales.
e) La teoría del deber objetivo de cuidado
como límite de la culpabilidad. Esta teoría
distingue entre el deber objetivo de cuidado y
el deber subjetivo de cuidado, para conside-
rar que el deber objetivo de cuidado es el lími-
te de la culpabilidad en tanto que el deber
subjetivo de cuidado es el fundamento de la
misma. El deber objetivo de cuidado es
predicable no ya de una persona en particu-
lar, sino de todas las que conforman el con-
glomerado, lo cual significa una tabulación
objetiva del comportamiento prudente. Recuér-
dese que en el Derecho Romano se manejó
una tabulación objetiva para determinar la cul-
pa, así, el buen padre de familia es el paradig-
ma del comportamiento prudente.
La doctrina penal alemana tomó este concepto
de deber objetivo de cuidado, de las
tabulaciones dadas por el artículo 276 del
Código Civil alemán, según el cual: “Actúa
negligentemente quien viola el cuidado o aten-
ción exigible en el trato social”, de donde se
desprende que hay conducta imprudente para
todo aquel que no observa el cuidado nece-
sario en el tráfico automotor, pues esta activi-
dad se rige por pautas de comportamiento
social como por ejemplo el límite de veloci-
dad, los conocimientos del operario, las con-
diciones mecánicas del automotor y en gene-
ral el respeto a las normas que rigen el tráfico
automotor.
Según esta teoría, entonces, primero debe
establecerse si se infringió o no el deber obje-
tivo de cuidado, porque de no ocurrir esta pre-
misa el juez no puede indagar si se infringió o 87
 no el deber subjetivo de cuidado. En esa me-
dida el deber objetivo es límite de la culpabili-
dad. Sólo cuando se demuestre una violación
al deber objetivo de cuidado puede el funcio-
nario judicial investigar si se violó o no el de-
ber subjetivo de cuidado, donde ya se estu-
diarán las capacidades y los conocimientos
individuales del sujeto agente.
Lo anterior es razonable si se tiene en cuen-
ta que muchas de las actividades sociales
generan un riesgo permitido, lo que condu-
ce a aceptar un riesgo que es previsible. Por
ejemplo, cuando una persona es sometida
a una intervención quirúrgica, siempre exis-
te la posibilidad de una complicación que
le ocasione la muerte, pero al médico le
basta con respetar las normas y procedi-
mientos de la ciencia médica (la lex artis),
es decir, los procedimientos que respetaría
cualquier médico en el mismo caso (deber
objetivo de cuidado), para que se entienda que
su comportamiento no merece
reprochabilidad por culpa. Nótese que en es-
tos eventos el resultado es previsible, pero el
cumplimiento del deber objetivo de cuidado
impide un análisis de la capacidad individual
del médico (deber subjetivo de cuidado).
f) Teoría mixta. Esta teoría plantea que el fun-
damento y el límite de la responsabilidad por
culpa están compuestos por las infracciones
tanto al deber objetivo de cuidado como al
deber subjetivo de cuidado, bajo la conside-
ración de que en casos excepcionales el as-
pecto subjetivo prima respecto del objetivo.
Lo anterior indica que cuando el sujeto agen-
te posee unos conocimientos y capacidades
16. RODRIGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español, Parte General. Artes Gráficas Carasa, octava edición. Madrid 1981,
88 pág. 449.
especiales, el cumplimiento del deber objeti-
vo de cuidado no resulta suficiente para exi-
mirlo de responsabilidad culposa. Desde esta
perspectiva, si se investiga a Juan Pablo
Montoya, campeón mundial de automovilismo
en la fórmula Kart por un homicidio en acci-
dente de tránsito, no le bastaría demostrar el
cumplimiento del deber objetivo de cuidado
para entenderlo eximido de responsabilidad
penal, porque debe investigarse si para él, y
dadas las circunstancias en que ocurrieron los
hechos, estuvo o no en la capacidad de pre-
ver y evitar el resultado.
C. El aporte de Exner y Engisch
Los profesores Frank Exner y Karl Engisch die-
ron los primeros pasos para el entendimiento
de la doctrina moderna del delito culposo. Para
el primero de los mencionados, la causa del
comportamiento culposo sigue siendo un pro-
blema no sólo de voluntad, entendida como
una de las condiciones para representarse o
prever un resultado, sino además del mayor o
menor grado de aprecio que se tenga por los
bienes jurídicos. Con estas dos consideracio-
nes, edifica la que se conoce como la teoría
de la culpabilidad de sentimientos. El repro-
che de la conducta radica precisamente en la
falta de atención y el poco aprecio por los bie-
nes jurídicamente tutelados.16
Pero además de todo lo anterior, el profesor
Exner considera que para que pueda existir
responsabilidad penal a título de culpa, se re-
quiere que el sujeto haya actuado por fuera
del riesgo permitido, pues de lo contrario su
conducta se encontraba autorizada por el
Derecho, específicamente por el artículo 276
del Código Civil alemán.
El tráfico automotor y aéreo implica riesgos,
pero la sociedad y el ordenamiento no prohi-
be estas actividades, solamente exige que se
desarrollen dentro del riesgo permitido. Lo
mismo puede decirse de las actividades qui-
rúrgicas o las que impliquen el uso del fuego
o de combustibles o de elementos radioacti-
vos, etc. Una sociedad que no esté dispues-
ta a asumir riesgos, está sujeta a desaparecer
o en todo caso a estancarse en su desarrollo.
Es decir que, si el ordenamiento permite el
desarrollo de una actividad riesgosa con la
observancia de ciertos parámetros, quien así
ajuste su conducta, actúa autorizado por el
Derecho y esto anula el juicio de reproche y
de culpabilidad, pues mal puede el Derecho
Penal reprimir lo que otras ramas del ordena-
miento autorizan. Con esta concepción se
unen indisolublemente la antijuridicidad y la
culpabilidad, pues una conducta realizada
dentro del riesgo permitido no es objeto de
reproche porque no es contraria al ordena-
miento en general. En todo caso, con el apor-
te de Exner el deber objetivo de cuidado co-
mienza a dejar de ser un asunto exclusivo de
la culpabilidad para ubicarse en el injusto.17
Posteriormente el profesor Karl Engisch, si-
guiendo los postulados de Exner, consideró
que el juicio de reproche por culpa se centra
en la falta de atención que debe tener toda
persona que realiza una actividad peligrosa
para evitar la causación de daños a los bie-
17. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Culpa y Finalidad. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1967, pág. 22
18. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 23. En el mismo sentido CHOCLAN MONTALVO, José Antonio. Deber de Cuidado y Delito
Imprudente. Editorial BOSCH, primera edición. Barcelona 1998, pág. 33.
19. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 25.
nes jurídicos de los asociados (a este plan-
teamiento se le ha llamado la teoría de la evi-
tación). Obsérvese que hablar de evitar un
daño implica abandonar el acento en el resul-
tado como soporte para el juicio de reproche,
y ponerlo en el modo de ejecución de la con-
ducta.
De lo anterior colige el profesor alemán que si
la persona realiza la actividad peligrosa con la
atención requerida por el ordenamiento jurídi-
co, independientemente del resultado que
cause, su comportamiento no es contra dere-
cho, por tanto ya claramente se advierte que
el deber objetivo de cuidado no es un proble-
ma de culpabilidad sino que pertenece al
ámbito de la antijuridicidad, de suerte que el
cumplimiento del deber objetivo de cuidado
se erige como causal supralegal de justifica-
ción.18
Sin embargo, posteriormente el mismo Karl
Engisch, desde el ámbito de la doctrina tradi-
cional, dio el paso definitivo y consideró que
el deber objetivo de cuidado debía ser estu-
diado en la tipicidad, como uno de los ele-
mentos normativos del tipo. Es decir, que si
se realiza la actividad peligrosa con el cumpli-
miento del deber objetivo de cuidado, ni si-
quiera existe conducta típica, independiente-
mente del resultado que se produzca.19
D. La doctrina moderna del delito
culposo
Como se dijo anteriormente, la doctrina mo-
derna del delito culposo es aquella que colo-
ca el énfasis en el modo en que se ejecuta la
89
 acción, de suerte que el resultado debe ser
consecuencia de un modo especial de la eje-
cución de la acción, como producto de la in-
fracción al deber objetivo de cuidado en la
medida en que la ciudadanía y el ordenamiento
toleran la realización de conductas dentro de
un riesgo permitido.
Por supuesto que los aportes de Exner y
Engisch fueron definitivos para la estructura-
ción de esta forma de estudiar el delito cul-
poso. Pero también contribuyeron a la doctri-
na moderna del delito culposo los aportes de
Graf Zu Dhona,20 para quien el dolo y la culpa
deben ubicarse en la tipicidad, y de Von
Weber,21 quien consideró que los tipos pena-
les culposos involucran dentro de su descrip-
ción un deber objetivo de cuidado, para con-
cluir que el deber objetivo de cuidado se ubi-
ca en el tipo penal en tanto que el deber sub-
jetivo de cuidado (denominado poder indivi-
dual) se ubica dentro de la culpabilidad como
elemento del juicio de reproche.
Sin embargo, es el finalismo welzeliano el que,
sin desconocer los aportes anteriores, acaba
de estructurar una concepción moderna del
delito culposo,22 con la consideración de que
en este tipo de conductas punibles sí existe
una finalidad real, sólo que el resultado pro-
ducido no está vinculado con el propósito que
el individuo se ha impuesto para desarrollar
su acción, sino que el resultado está vincula-
do con los medios escogidos para la realiza-
ción de esa acción.
Para Welzel, las conductas que impliquen un
riesgo permitido se encuentran socialmente
adecuadas y los daños que se produzcan
dentro de dicho riesgo permitido o socialmente
tolerado no pueden considerarse como da-
ños sujetos a sanción penal, pues no hay nada
más adecuado socialmente y tan inherente al
avance de la civilización como los riesgos, por
ello ni la sociedad ni el Derecho Penal pueden
prohibir los riesgos o las actividades riesgosas,
simplemente lo que deben hacer es limitar
esos riesgos, para que las actividades peli-
grosas se ejecuten dentro de unos parámetros
socialmente adecuados. Así las cosas, el in-
justo culposo se estructura no por la causación
del resultado sino por la infracción de esos
parámetros que impone la sociedad y el or-
denamiento jurídico a una actividad peligrosa
o riesgosa. En otras palabras, el injusto culposo
se funda en la infracción al deber objetivo de
cuidado.
En esta perspectiva, el resultado no juega un
papel estructurante del delito culposo, porque
éste apenas cumple un papel seleccionador
de lo punible, en la medida en que sólo es
digno de sanción penal la infracción al deber
objetivo de cuidado que conlleva a la produc-
ción de un resultado, luego entre la infracción
del deber objetivo de cuidado y la producción
del resultado debe existir un nexo de
causalidad (o relación de determinación),23
para que la conducta pueda sancionarse
como delito culposo. Así quien teniendo ex-
periencia conduce su vehículo sin la licencia
de conducción y arrolla a un suicida desen-

20. AGUDELO BETANCUR, Nódier. Ob. cit. Pág 123.

21. WEBER, Helmuth. Para la estructuración del sistema de Derecho Penal, en revista Nuevo Foro Penal, número 13, Bogotá 1982.
22. WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Ediciones Ariel, Barcelona 1964. Pág. 31
23. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Ob. cit. Pág. 69; en el mismo sentido VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte
General. Editorial Temis, tercera edición. Bogotá 1998, pág. 435 y AGUDELO BETANCUR, Nódier, Revista Nuevo Foro Penal
número 11, Temis, Bogotá 1981, pág. 348. Los autores no son coincidentes en la denominación de este elemento, algunos lo
90 llaman “nexo de antijuridicidad”, otros “nexo de infracción al deber”, otros “nexo del riesgo” y otros “relación de causalidad”.
gañado de amores no incurre en homicidio
culposo, pues el resultado muerte no estuvo
determinado por la infracción a un deber ob-
jetivo de cuidado que apenas constituye una
falta administrativa. No hay relación de causa-
lidad entre la falta de licencia de conducción y
el resultado muerte, si se sabe que se trata de
un conductor experto.
Requisitos para la
existencia del concurso
delictivo en los delitos
culposos
Teniendo en cuenta los avances doctrinarios
respecto del fenómeno del concurso de deli-
tos y de la evolución del delito culposo hasta
llegar a la concepción moderna, según lo es-
tudiado en los capítulos anteriores, correspon-
de ahora determinar los requisitos que deben
darse para que pueda existir un concurso de
delitos culposos. Este dependerá de dos va-
riantes: La primera tiene que ver con la mane-
ra como se regule el delito culposo, y la se-
gunda está relacionada con la pluralidad de
resultados, es decir, con una múltiple afecta-
ción de bienes jurídicamente tutelados.
Aunque para algunos autores el concepto de
unidad o pluralidad de acciones es lo que
determina la existencia del concurso de he-
chos punibles culposos, tal tesis no tiene ca-
bida en nuestro ordenamiento porque el le-
gislador colombiano de manera expresa con-
templó la posibilidad del concurso delictivo con
una sola acción.
Veamos cada uno de estos aspectos:
A. El sistema legislativo adoptado
Dependiendo del objeto regulado, en el mun-
do se conocen dos grandes sistemas de in-
criminación del delito culposo conocidos
como: crimina culpae y crimina culposa. Uno
de ellos admite la posibilidad del concurso de
delitos culposos en tanto que el otro cierra las
puertas a esta posibilidad.
a) El Crimina culpae.
Este sistema legislativo se caracteriza porque
la imprudencia se considera una conducta
punible autónoma, de tal manera que la culpa
no se maneja como un adjetivo que califica
una conducta
sino como un
sustantivo, por Aunque para algunos autores
tanto no se tipi- el concepto de unidad o plu-
fica el delito de
ralidad de acciones es lo que
homicidio culpo-
so sino que se determina la existencia del
describe el deli- concurso de hechos punibles
to de impruden- culposos, tal tesis no tiene ca-
cia del cual se
deriva una o va-
bida en nuestro ordenamien-
to porque el legislador colom-
rias muertes co-
mo resultado de biano de manera expresa
ese comporta-
contempló la posibilidad del
miento. La im-
concurso delictivo con una
prudencia en sí
misma configura sola acción.
un comporta-
miento punible
independientemente del resultado que con
ésta se produzca.
Un sistema legislativo de esta naturaleza no
permite la posibilidad de un concurso de deli-
tos culposos, porque si el conductor de un
vehículo invade la calzada contraria y por ello
colisiona con un bus causando la muerte de
doce personas, no comete un concurso de
homicidios culposos, sino un solo delito, el
delito de imprudencia. 91
 Este sistema rigió en España hasta el año de
1996, pues los artículos 565, 586 y 600 del
Código Penal de 1822 (con algunas adicio-
nes de reformas penales posteriores) regula-
ban el delito imprudente. El primero de los ar-
tículos citados tenía el siguiente contenido:
“El que por imprudencia temeraria ejecutare
un hecho que, si mediare malicia, constituiría
delito, será castigado con la pena de prisión
menor.
Al que con infracción de los reglamentos
cometiere un delito por simple imprudencia o
negligencia se le impondrá la pena de arresto
mayor.
En la aplicación de estas penas procederán
los tribunales a su prudente arbitrio, sin suje-
tarse a las reglas prescritas en el artículo 61.
Lo dispuesto en los dos primeros párrafos de
este artículo no tendrá lugar cuando la pena
señalada al delito sea igual o menor que las
contenidas en los mismos, en cuyo caso los
tribunales aplicarán la inmediata inferior a la que
corresponda en el grado que estimen conve-
niente.
Cuando se produjere muerte o lesiones gra-
ves a consecuencia de impericia o de negli-
gencia profesional se impondrán en su grado
máximo las penas señaladas en este artículo.
Dichas penas se podrán elevar en uno o dos
grados, a juicio del tribunal, cuando el mal
causado fuere de extrema gravedad.
Las infracciones penadas en este artículo,
cometidas con vehículo de motor llevarán apa-
rejada la privación del permiso de conducción
por tiempo de tres meses y un día a diez años.
24. Recordemos que el Código Penal español de 1822 incluía en el libro III una tipificación de las faltas, consideradas como delitos
menores para algunos autores y simples contravenciones para otros. La doctrina hizo bastantes críticas a la inclusión de estas
92 conductas dentro del Código Penal.
Esta privación se impondrá con carácter defi-
nitivo cuando el culpable hubiera sido conde-
nado dos veces a la retirada temporal del per-
miso, por delito previsto en el párrafo primero
de este artículo, en el 340 o por ambos.
En ningún caso se impondrá pena que resul-
tare igual o superior a la que correspondería al
mismo delito cometido intencionalmente”.
Por su parte, el artículo 586 decía:
“Serán castigados con multa superior a 1.000
e inferior a 20.000 pesetas y reprensión priva-
da: ...
3o. Los que, por simple imprudencia o por
negligencia, sin cometer infracción de los re-
glamentos causare un mal a las personas que,
si mediare malicia constituiría delito, y los que
por cualquier clase de imprudencia causen
un mal a las personas que, si mediare malicia
constituiría falta”.
El párrafo último de esta norma disponía:
“Las infracciones penadas en el párrafo ter-
cero de este artículo, cometidas con vehículo
automotor, llevarán aparejada además la pri-
vación del permiso de conducción por tiem-
po de uno a tres meses”.
Finalmente el artículo 600 estaba redactado
de esta manera:
“Serán castigados con multa superior a 1.000
e inferior a 20.000 pesetas los que por impru-
dencia o negligencia simples, sin cometer in-
fracción de los reglamentos, causen daños en
las cosas, que si mediare malicia, constituirían
delito y los que por cualquier clase de impru-
dencia causen daños en las cosas que, si
mediare malicia, constituirían falta”.24
De los artículos anteriores puede decirse que
la imprudencia en sí misma era punible y con-
figuraba un delito autónomo, pero ésta a su
vez estaba graduada en imprudencia temera-
ria o en imprudencia simple y a su vez la im-
prudencia simple podía presentarse con in-
fracción a los reglamentos o sin infracción a
los mismos. También la imprudencia se casti-
gaba no como delito sino como falta, siendo
indiferente la clase de culpa que intervenga.
La jurisprudencia se encargó de definir estas
clases de culpas, así la imprudencia temera-
ria se entendía como la que comete quien
omite el cuidado, diligencia y atención que
puede exigírsele al menos cuidadoso, atento
o diligente. La jurisprudencia española utilizó
algunas frases para precisar el concepto de
imprudencia temeraria, entre las que podemos
citar: “La más elemental prudencia” (Senten-
cia del 4 de marzo de 1963); “Lo fácilmente
previsible para cualquier persona mínima-
mente prudente” (Sentencia del 28 de sep-
tiembre de 1967); “No prever aquello que es
elementalmente previsible en el obrar huma-
no, aun en las personas menos cuidadosas y
diligentes” (Sentencia del 24 de diciembre de
1973).25
En cambio la imprudencia simple o negligen-
cia consiste en la omisión del cuidado y de la
atención que cualquier persona debe poner
de ordinario al ejecutar una conducta capaz
de perjudicar a otro. Su gravedad depende
de que vaya o no acompañada de la infrac-
ción de reglamentos cuando ésta guarde re-
lación con el hecho punible. La imprudencia
simple con violación de reglamentos es una
especie cualificada.
25. RODRIGUEZ RAMOS, Luis. La Nueva Regulación de los Delitos Culposos en el Proyecto de Código Penal español. Publicado en
Revista La Ley el 4 de noviembre de 1980.
26. RODRIGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit. Pág. 452.
Esta peculiaridad de la legislación española
permite entender que se adoptó un sistema
de crimina culpae donde lo esencial no es la
realización culposa del hecho, no es el resul-
tado típico, sino la imprudencia misma, la falta
de atención o de cuidado, caso en el cual el
resultado opera simplemente como un pro-
cedimiento de selección de las imprudencias
punibles. Por ello es que la jurisprudencia no
hablaba de un homicidio culposo o por im-
prudencia (como ocurre en el sistema penal
colombiano) sino de “un delito de impruden-
cia con resultado de muerte” lo cual es propio
del crimina culpae.
Las consecuencias que se derivan del siste-
ma crimina culpae son básicamente las si-
guientes:
1o. Si el delito consiste en la imprudencia mis-
ma, en conducir distraído, en no haber frena-
do a tiempo pudiendo hacerlo, en invadir con
el vehículo la parte que no le corresponde de
la calzada, se impone la doble consecuencia
de que el tipo del “delito de imprudencia” no
es el del delito doloso y que la imprudencia
no está referida al resultado, cuando de deli-
tos de resultado se trata.
Si estamos en un crimen culpae es suficiente
con la ocurrencia del resultado, aunque éste
fuera inevitable para que si el conductor falta a
las normas de prudencia conduciendo, tenga
que sufrir la pena que señala la ley.
2o. Si se producen culposamente con una sola
acción varios resultados, hay un solo delito y
no varios, y así lo entendió la jurisprudencia
española: El sistema de crimina culpae no
permite el concurso de delitos culposos.26
93
 Sin embargo, la doctrina española siempre se
opuso a la idea de aceptar un sistema de
crimina culpae con la consideración de que
la terminología “Delito de imprudencia del que
resultó homicidio” resulta desafortunada, por-
que hablar de delito de imprudencia es tan
carente de sentido como hablar de delito de
dolo, según lo expresan Juan del Rosal, Ma-
nuel Cobo y Gonzalo Mourullo.27
En el mismo sentido se expresa Rodríguez
Devesa cuando considera que:
“La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con
una pertinacia digna de mejor causa, se nie-
ga sin embargo, a aplicar las reglas del con-
curso de delitos, en los casos en que de un
mismo hecho se deriven dos o más eventos
culposos. No es lo mismo cometer un homi-
cidio culposo que veinticinco, aunque sea con
una sola acción.
Esta constante exclusión del concurso de de-
litos culposos motivó que el legislador espa-
ñol mitigara los resultados injustos a que se
llega, consignando a partir de 1944 para los
delitos cometidos por medio de vehículo au-
tomotor y desde 1963 con carácter más ge-
neral para los delitos cometidos por impericia
o negligencia profesional, una agravación fa-
cultativa de la pena ‘cuando el mal causado
fuere de extrema gravedad’. Lo que sucede
es que no es fácil imaginar un mal más grave
que el de la muerte o lesiones graves”28.
Pese a toda la crítica de la doctrina, el Tribunal
de Audiencias de Las Palmas, en sentencia
del 18 de octubre de 1927, condenó a un con-
ductor imprudente por dos delitos culposos
27. DEL ROSAL, Juan; COBO, Manuel y MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal Español, Parte Especial, Delitos contra las personas.
Imprenta Silverio Aguirre Torre, primera edición 1963, pág. 145.
94 28. RODRIGUEZ DEVESA, José María. Ob. cit. Pág. 38.
por lesiones graves y otros dos de daños
por imprudencia. El Fiscal recurrió en casa-
ción alegando que era una sola la infrac-
ción cometida, opinión que el Tribunal Su-
premo estimó acertada, casando la senten-
cia recurrida.
b) El crimina culposa
Es el sistema que acoge nuestro Código Pe-
nal acorde con la doctrina y la jurisprudencia
nacional. Mientras en el sistema del crimina
culpae la imprudencia se tenía como sustan-
tivo para conformar una conducta punible au-
tónoma, el sistema de crimina culposa se ca-
racteriza porque la culpa es un adjetivo que
califica a una conducta y por ello la impruden-
cia deja de considerarse como delito en sí
mismo. Ya no se trata de un delito de impru-
dencia del que deriva como resultado una o
varias muertes, sino que se tipifica el homici-
dio con el calificativo de culposo o el delito de
lesiones personales culposas, etc.
Este sistema es acorde con las teorías que
fundan el injusto penal como desvalor de re-
sultado y no como desvalor de acción, preci-
samente porque lo que se califica o adjetiviza
es el resultado.
El sistema crimina culposa permite entonces,
al contrario del sistema anterior, la posibilidad
de un concurso de delitos culposos, porque
si una persona con una misma acción produ-
ce varios resultados, se dice que esos resul-
tados son el producto de la culpa realizada.
Así, el conductor de bus que conduce em-
briagado y se estrella con otro vehículo dando
como resultado treinta muertes, en principio,
podría afrontar una sentencia por treinta homi-
cidios culposos en concurso. Decimos en
principio, porque ello también depende del
criterio que se adopte para determinar lo que
se entiende como unidad o pluralidad de ac-
ción, según se verá enseguida.
En todo caso, obsérvese que la presencia de
estos dos sistemas está ligada a la discusión
sobre la cual versa toda la evolución del delito
culposo, esto es, entre doctrina tradicional y
doctrina moderna del delito culposo. Recuér-
dese que el eje sobre el cual gira la doctrina
tradicional del delito culposo es la considera-
ción del resultado como objeto de valoración
del delito, luego el sistema crimina culposa se
identifica más con esta doctrina; en tanto que
el eje central sobre el que gira la doctrina mo-
derna del delito culposo es la forma de reali-
zación de la acción, dejándose de lado el re-
sultado de la conducta, por ello decimos que
el crimina culpae se identifica más con esta
concepción.
B. Afectación de varios bienes jurídicos
Para algunos autores no es la pluralidad de
resultados lo que determina la existencia de
un concurso de delitos culposos, sino la plu-
ralidad de infracciones al deber objetivo de
cuidado. Jescheck, por ejemplo, considera
que si en el desarrollo de una conducta se
presenta una sola violación al deber objetivo
de cuidado con producción de múltiples re-
sultados, no puede predicarse la existencia de
un concurso delictivo,29 tal es el caso de quien
violando la luz roja del semáforo ocasiona la
muerte de cinco personas. Tampoco hay con-
curso de delitos, según este autor, cuando con
29. JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Editorial Bosch, Barcelona. Traducción de Mir Puig y Francisco
Muñoz Conde, Volumen II, 1978. Pág. 1000.
varias infracciones al deber objetivo de cuida-
do se causa un solo resultado.
Quienes comparten tal posición consideran
que sólo hay pluralidad de acciones y por tan-
to sólo es posible la existencia de un concur-
so de delitos culposos cuando la persona oca-
sione varios resultados con la inobservancia
de varios deberes de cuidado en un espacio
prolongado de tiempo, como por ejemplo si
un motociclista a exceso de velocidad atro-
pella a un peatón y le causa lesiones, conti-
núa con su carrera y se pasa el semáforo en
rojo y produce la muerte de una anciana y ante
un trancón monumental en el tráfico se sube
al andén y atropella a un niño causándole la
muerte.
Esta tesis tiene su origen en las consideracio-
nes de Carrara, para quien no era posible que
con una sola acción se cometieran varios de-
litos, pues afirmaba de manera categórica que
“La unidad de acto conduce al delito único,
pero complejo, cuando hay pluralidad de de-
rechos violados”. La misma tesis fue expues-
ta posteriormente por Von Liszt quien escribió
lo siguiente:
“Cuando por una misma acción culposa se
ocasiona la muerte a centenares de perso-
nas, nunca existe más que un acto. En este
punto nada puede modificar tampoco la di-
versidad de los varios resultados producidos.
Si la piedra lanzada ha matado a una perso-
na, herido a una segunda y además ha roto
un cristal, sólo podemos hablar de un acto
con varios resultados, pero nunca de varios
actos... Al delito único corresponde una sola y
única pena. Esto procede también sin excep-
95
 ción cuando existe una pluralidad de resulta-
dos de la misma especie, es decir que caen
bajo la misma disposición penal; la ley penal
varias veces transgredida sólo se aplica una
sola vez y la pluralidad de resultados sólo pue-
de tomarse en consideración para medir la
pena dentro de la escala penal”.30
La primera crítica que puede formulársele a tal
posición doctrinal, es de carácter legislativo,
porque la redacción del artículo 31 del Nuevo
Código Penal colombiano admite la posibili-
dad del concurso delictivo cuando con una
sola acción se infrinjan varias disposiciones
de la ley penal o varias veces la misma dispo-
sición. Por tanto, así se considere que una sola
violación al deber objetivo de cuidado com-
porta una sola acción, ésta puede generar la
afectación de varios bienes jurídicos tutelados
(homogéneos o heterogéneos), ante lo cual
estaríamos en presencia del concurso.
Pero además, si se afirma que en materia de
delitos culposos, los varios resultados lesivos
no determinan la existencia del concurso
delictivo, con esa misma fórmula se está acep-
tando la negación del concurso de delitos
dolosos cuando se presenta la figura del dolo
eventual, pues dolo eventual y culpa con re-
presentación tienen un mismo soporte fácti-
co, como es la probabilidad de la producción
de múltiples resultados.
Partiéndose entonces, como debe hacerse,
de la posibilidad establecida en el artículo 31
de nuestro Nuevo Código Penal, donde se
acepta el concurso de delitos cuando con una
sola acción se cometen varios hechos puni-
bles (homogéneos o heterogéneos), creemos
30. VON LISZT, Franz. Ob. cit. Págs. 145 y 156.
96 31. REYES ALVARADO, Yesid. Ob. cit. Pág. 321
que el concurso de delitos culposos no se
determina por el número de infracciones al
deber objetivo de cuidado sino por la efectiva
causación de una pluralidad de afectaciones
a los bienes jurídicos. En síntesis, para que
exista delito culposo se requiere la presencia
de por lo menos una infracción al deber obje-
tivo de cuidado, pero para que se pueda ha-
blar de concurso de este tipo de delitos se
requiere indefectiblemente de la lesión a di-
versos bienes jurídicos.31
Las múltiples infracciones al deber objetivo de
cuidado en el desempeño de una misma ac-
tividad, nos pondrá en presencia de un delito
culposo, pero los varios resultados derivados
de esa actividad desarrollada con violación al
deber objetivo de cuidado nos colocan en
presencia del concurso delictivo culposo. Una
posición en tal sentido se muestra acorde con
la consideración de que el injusto penal no
sólo es desvalor de acción, sino también
desvalor de resultado.
Cuando alguien conduce en contravía, a ex-
ceso de velocidad y desconoce la luz roja del
semáforo, incurre en tres infracciones al de-
ber objetivo de cuidado. Si en tales condicio-
nes atropella a un peatón y le causa la muerte
sólo puede hablarse de un delito de homici-
dio culposo. Si en las mismas condiciones, y
aun en el evento de una sola de las infraccio-
nes al deber objetivo de cuidado señaladas,
se causa la muerte a una mujer y a sus dos
hijos con los cuales pretendía cruzar correcta-
mente la calle, se estará en presencia de un
concurso homogéneo de delitos culposos.
Del mismo modo, se habla de concurso de
delitos imprudentes cuando los varios resul-
tados se producen con varias violaciones al
deber objetivo de cuidado, en una acción que
se prolonga en el tiempo. Tal es el caso de
quien conduce su vehículo y por violar la luz
roja atropella a un motociclista causándole le-
siones, continúa su acción y más adelante tran-
sitando en contravía colisiona con otro auto-
motor produciéndole la muerte al conductor y
unos kilómetros más adelante al hacer un giro
prohibido causa la muerte de un peatón. En
este caso, una misma conducta (conducir ve-
hículo automotor) con tres infracciones al de-
ber objetivo de cuidado (violación de semáfo-
ro, transitar en contravía y ejecutar un giro pro-
hibido) producidas en diferente momento, dan
lugar a un concurso heterogéneo de hechos
punibles culposos (lesiones personales y
muertes).
Finalmente, y aunque parezca de perogrullo,
debe decirse que para que exista el concurso
de delitos culposos, debe existir por lo menos
un delito de esta naturaleza y a su vez, para
que exista el delito culposo debe existir la vio-
lación al deber objetivo (y subjetivo para algu-
nos, dependiendo de la teoría que se adopte)
de cuidado.
Lo que determina la existencia del delito
culposo es la infracción al deber objetivo de
cuidado, no la multiplicidad de afectaciones a
los bienes jurídicos; aunque no negamos que
el resultado es elemento cofundante, éste
debe existir y tener relación de causalidad con
la violación al deber objetivo de cuidado; en
cambio, lo que determina el concurso de de-
litos culposos no son las varias violaciones al
deber objetivo de cuidado sino la pluralidad
de afectaciones a los bienes jurídicos, entién-
dase pluralidad de resultados.
De tal suerte que, si una persona conduce su
vehículo respetando todas las normas de trán-
sito y con el automotor en excelentes condi-
ciones mecánicas, pese a lo cual, atropella a
tres transeúntes que debieron usar un puente
peatonal, la falta de violación al deber objetivo
de cuidado impedirá la existencia de un delito
culposo, y por ello mismo, no se podrá predi-
car en este caso un concurso de tipos pena-
les, aunque se haya presentado una multipli-
cidad de resultados.
Conclusiones
Los temas tratados anteriormente, nos permi-
ten llegar a las siguientes conclusiones:
1a. Para Carrara no se presenta el concurso
de tipos cuando se realiza una sola acción,
aunque los resultados o afectaciones a los bie-
nes jurídicos sean múltiples; sobre todo si es
una misma la disposición penal que se vulne-
ra. Este criterio es compartido posteriormente
por Franz von Liszt.
2a. Para la escuela positivista del Derecho Pe-
nal el concurso de delitos no tenía una impor-
tancia significativa, porque la responsabilidad
penal estaba fundada en la peligrosidad. Esto
lleva a pensar que el tema del concurso de
delitos adquiere importancia cuando se im-
plementa un Derecho Penal de acto, pues para
un Derecho Penal de autor la pena se impone
de acuerdo a la personalidad del sujeto agen-
te, cualquiera sea el número de delitos que
cometa. 97
 3a. Las escuelas dogmáticas manejaron cri-
terios diferentes para establecer cuándo hay
unidad o pluralidad de delito. La escuela dog-
mática clásica propugnó un “concepto natu-
ralista”, los neoclásicos manejaron una “con-
cepción normativa” y los finalistas propusie-
ron un “concepto ontológico normativo”.
Es evidente que nuestro Código Penal mane-
ja un concepto normativo para definir cuándo
hay pluralidad de delitos, porque es la norma
(artículo 31 del Nuevo Código Penal) la que
determina cuándo existe la figura del concur-
so, con independencia de que exista unidad
o pluralidad de acción. Es la ley la que definió
que aun con una sola acción se puede pre-
sentar un concurso homogéneo o heterogé-
neo de delitos.
4a. La doctrina tradicional del delito culposo
determina la existencia del mismo en la pro-
ducción de un resultado, a riesgo de incurrir
en una responsabilidad objetiva. Para la doc-
trina moderna, en cambio, el delito culposo
se comete siempre y cuando se verifique la
violación al deber objetivo de cuidado.
Creemos que una combinación de las dos
teorías se ajusta a la consideración de que el
injusto penal implica desvalor de acción y
desvalor de resultado. Por tanto, para que exis-
ta delito culposo deben presentarse acumula-
tivamente estos tres requisitos:
a) La infracción al deber objetivo de cuidado.
b) La producción de un resultado que lesio-
na o pone en peligro el bien jurídicamente
tutelado.
c) La existencia de un nexo de causalidad
entre la conducta y el resultado.
5a. El concepto de deber objetivo de cuidado
98 necesariamente es de tipo normativo. Es la
ley en sentido amplio o en su defecto las re-
glas técnicas (lex artis) las que determinan cuál
es el deber objetivo de cuidado para el desa-
rrollo de una actividad específica.
6a. Los aportes de Exner y Engisch fueron de-
finitivos para ubicar el deber objetivo de cui-
dado en el injusto penal, para lo cual tomaron
como fundamento el principio de la unidad del
ordenamiento. Según este principio, lo que es
permitido por otras ramas del Derecho no
puede ser prohibido por el Derecho Penal.
7a. La infracción del deber objetivo de cuida-
do es un elemento normativo del tipo, por tanto
si esta no se presenta la conducta será atípica,
aunque haya producido resultados lesivos.
8a. El sistema legislativo denominado crimina
culpae, según el cual la conducta imprudente
es delito autónomo, no permite el concurso
de delitos culposos.
9a. Para que exista delito culposo se requiere
la violación al deber objetivo de cuidado, por
lo menos la afectación a un bien jurídicamen-
te tutelado y un nexo de causalidad entre la
conducta y el resultado: La pluralidad de vio-
laciones al deber objetivo de cuidado, por sí
misma, no configura el concurso de delitos
culposos.
10a. Para que exista concurso de delitos cul-
posos se requiere:
a) Que se adopte el sistema legislativo de-
nominado crimina culposa
b) Que se produzca por lo menos un delito
culposo, con todos los requisitos indica-
dos anteriormente.
c) Que se presente una afectación plural de
bienes jurídicamente tutelados.
Bibliografía
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– CARRARA, Francisco. Programa de Derecho Crimi-
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– CHOCLAN MONTALVO, José Antonio. Deber de
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– DEL ROSAL, Juan; COBO, Manuel y MOURULLO,
Gonzalo. Derecho Penal Español, Parte Especial,
Delitos contra las personas. Imprenta Silverio Aguirre
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– JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho
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ducción de Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Vo-
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– MEZGUER, Edmundo. Derecho Penal Parte Gene-
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México 1994.
– REYES ALVARADO, Yesid. El Concurso de Delitos.
Ediciones Reyes Echandía Abogados. Bogotá 1990.
– REYES ECHANDIA, Alfonso. Código de Hammurabi,
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– RODRIGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal
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– RODRIGUEZ RAMOS, Luis. La Nueva Regulación de
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nal español. Publicado en Revista La Ley el 4 de no-
viembre de 1980.
– ROMERO SOTO, Luis Enrique. El Concurso Aparen-
te de Leyes. Editorial Temis, Bogotá 1993.
– VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derecho Pe-
nal, Parte General. Editorial Temis, tercera edición.
Bogotá 1998.
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3. Segunda edición. Traducción de Luis Jiménez de
Asúa. Editorial Reus. Madrid 1929.
– WEBER, Helmuth. Para la estructuración del sistema
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mero 13, editorial Temis, Bogotá 1982.
– WELZEL, Hans. El Nuevo Sistema del Derecho Pe-
nal. Ediciones Ariel, Barcelona 1964.
– ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Pe-
nal. Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires 1982.
99
 Derecho

La justicia alternativa,
alternativa de justicia
Javier Ospina
Director Centro de Conciliación. Consultorio Jurídico
Universidad de San Buenaventura Cali

Resumen
Abstract
La administración de justicia pronta y rápi-
Timely and expeditious administration of jus-
da, corresponde a un ideal que forma par-
tice is an ideal that is part of the juridical imagi-
te del imaginario jurídico. Es una realidad
nation. It is a reality that we hopelessly have to
que debemos soportar sin remedio como
face as one of the woes of law. Nevertheless,
las miserias del derecho. Sin embargo,
why hold on to securing justice –the ultimate
cómo renunciar a la justicia, fin último del
goal of law– in spite of being pushed into the
derecho, tentación a la cual nos empuja
temptation of giving up because of sluggish,
una justicia lenta, costosa, tardía y enreda-
expensive, and untimely justice, tangled up in
da en sus propios legalismos, como se
its own legalisms, as it currently occurs.
vive en este momento.
A widely experienced attorney discusses the
Un abogado, escribe sobre las razones
different reasons for not getting into a litigation
para no embarcarse en un pleito, de las
such as, the time-consuming process re-
que sobresale el tiempo que requiere su
quired for carrying it through, considering the
terminación, al plantearlo a la paquidérmica
lumbering bureaucracy of justice administra-
maquinaria de la administración de justicia
tion and attorneys’ delaying tactics or a com-
y a las tácticas dilatorias de los abogados
bination of both.
100 o a las dos.
Introducción
Transcurridos diez años de expedida la Ley
23 de 1991, en desarrollo del inciso final ar-
tículo 116 constitucional, cuya presentación
correspondió hacer al entonces ministro de
Justicia Jaime Giraldo Angel, es oportuno exa-
minar las actuales circunstancias que rodean
el tema en términos de contexto, expectati-
vas, oportunidades y obstáculos. Injusto re-
sultaría negar los esfuerzos hechos por el Es-
tado para hallar una salida a la demanda de
justicia. Forzosamente dentro del análisis cons-
tituye elemento fundamental del tema los es-
fuerzos que el Estado ha hecho para hallar una
salida a la grave congestión que de siempre
ha padecido la administración de justicia, sin
duda por la cultura litigiosa atada al talante
nacional que la picaresca ha recogido en el
aforismo conocido: se presumen abogados
todos los colombianos mientras no se de-
muestre lo contrario.
Constituye casi un hecho notorio que para el
ciudadano del común existe la convicción de
que los conflictos en su gran mayoría se des-
atan previa judicialización. Tan marcada ten-
dencia han querido explicarla algunos en una
desafortunada interpretación de la reforma
constitucional de 1945, la cual consagró el
principio de la separación de las ramas del
poder público, asumiendo que a los jueces y
sólo a ellos corresponde la resolución de con-
flictos, pero sin tener en cuenta el concepto
de la colaboración armónica entre ellas para
la consecución de los fines del Estado.
Decía el entonces presidente Gaviria con oca-
sión de la expedición de la Ley 23 de 1991:
1. La Conciliacion. Ministerio de Justicia. Imprenta Nacional. Bogotá. 1992. P. 29.
“...como consecuencia de la más absoluta
impunidad, entendida ésta como la no solu-
ción o la solución inoportuna de las deman-
das presentadas por los ciudadanos en los
campos civil, penal, laboral y de familia... el
ciudadano que tiene un conflicto... tiene que
recurrir a un despacho judicial en donde no
podrá pensar en una solución antes de un lap-
so de tres años... Esta puede ser una de las
causas mayores de la violencia en nuestro
país, porque si el ciudadano no encuentra una
respuesta pronta por parte del Estado a sus
justas reclamaciones, acaba haciendo justi-
cia por su propia mano”.1
El asesinato de catedráticos, investigadores
sociales, estudiantes universitarios, periodis-
tas y personajes capaces de mover opinión,
es la expresión más acabada de la subcultura
de la violencia y de la intolerancia. Como tam-
bién lo es recurrir a las vías de hecho para
solucionar conflictos. De alguna manera la
hemos aceptado. Pero los niveles incalificables
de su desarrollo y también las respuestas de
movimientos religiosos, ONGs, movimientos
cívicos, colectivos de simples ciudadanos y
de madres y padres de familia, para el caso
de los soldados y policías secuestrados, no
retenidos, así como el creciente interés por la
conciliación y los demás métodos alternos de
solución de conflictos, permiten columbrar que
existe al menos el anhelo de buscar otras op-
ciones distintas a la resignación o a la inercia
del día a día. La conciliación, si bien puede
ser una figura jurídica que colabora para la
descongestión de los despachos judiciales,
es mucho más que eso: es un instrumento
para la cultura de paz, como quiera que la justi-
101
 cia pronta, rápida y oportuna, es el articulador
por excelencia de la convivencia
esencial para garantizar la cohesión social. La
justicia como valor social abandona el nicho
clásico de función soberana del Estado para
ser un producto social articulador de la paz
pública y de la tranquilidad ciudadana, sin las
cuales ninguna comunidad será ni civilizada
ni viable.
Quizá las múltiples violencias que nos acorra-
lan y que nos han confinado a los límites de
nuestras ciudades, como quiera que el Esta-
do tampoco ha podido o al menos no está
pudiendo ser capaz de ejercer el monopolio
de la fuerza, constituyan de por sí el estímulo
que necesitamos los colombianos para que
comprendamos que esta patria nos pertene-
ce y que no es de soñadores desear un futuro
mejor y en paz, especialmente si reflexiona-
mos que un ínfimo porcentaje ha arrinconado
a la inmensa mayoría.
Componentes críticos
de la administración
de justicia
El mandato constitucional (artículo 116) deter-
mina que la Corte Constitucional, la Corte Su-
prema de Justicia, el Consejo de Estado, el
Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía
General de la Nación, los tribunales y los jue-
ces, administran justicia. También lo hace la
justicia penal militar. Excepcionalmente tam-
bién lo hace el Congreso, algunas autorida-
des administrativas y los particulares transito-
2. Curso de Derecho Procesal Civil. Hernando Morales M.. Editorial ABC. Bogotá 1973. P. 29.
102 3. Ambito Juridico. Año II. No. 26. Bogotá 8 al 21 de febrero de 1999. P. 4.
riamente investidos de la función pública de
pacífica,2 administrar justicia. No obstante el número de
actores en el tema, es inocultable las grandes
dificultades para acceder a la justicia y no sólo
para llegar a ella sino para obtener soluciones
prontas y oportunas. Sin pretender agotarlas,
enuncio algunos de los que juzgo componen-
tes críticos de la administración de justicia.
• La estructural congestión judicial
El corazón de la definición de los conflictos lo
constituye el núcleo de jueces quienes sos-
tienen el paradigma de interpretar y aplicar en
veces de manera mecánica la ley para dirimir
diferencias dentro de formales esquemas nor-
mativos. Estructuralmente, y si se tiene en
cuenta que el impulso de los procesos se hace
de manera escrita, encontramos el primer
componente para la congestión de los des-
pachos judiciales, como quiera que casi cada
petición requiere de términos, traslados, trá-
mites, etc., además del propio impulso de los
procesos conforme los ciudadanos acuden a
ellos para satisfacer sus pretensiones siem-
pre en aumento. Según la investigación ade-
lantada por el Consejo Superior de la Judica-
tura y la Corporación Excelencia en la Justicia
–C.E.J.– teniendo en cuenta la productividad
obtenida en 1998, se necesitan más de tres
años para descongestionar los despachos
judiciales y ponerlos al día, siempre que du-
rante esos tres años de receso no haya nue-
vos procesos.3 El tiempo de cierre por juris-
dicciones sería: (Ver Cuadro 1)
El inventario de procesos finalizado 1999, se-
ría de 3.200.000 procesos de los 4.300.000
 Cuadro 1
Jurisdicción Tiempo de cierre
Penal 1.7 años
Civil 3.3 años
Laboral 6.4 años
Familia 3.8 años
Promiscuo 3.7 años
TOTALES
TOTALES 3.8
registrados en el transcurso de ese año, de
los cuales sólo fue evacuado el 26%. La juris-
dicción civil tramitó un total de 1.200.000 pro-
cesos ejecutivos de los cuales resolvió un 10%.
En cuanto a la justicia penal, a junio de 2000 la
Fiscalía conocía de 900.000 procesos pena-
les (Fuente: Informe Anual de la Justicia- Cor-
poración Excelencia en la Justicia 2000). A
1999, según informe del Consejo Superior de
la Judicatura, en el año se registraban unos
3.500.000 atentados contra los derechos de
los ciudadanos, más de la mitad eran atenta-
dos contra la propiedad, de los cuales sólo
700.000 fueron denunciados y de ellos aproxi-
madamente 400.000 pasarían con resolución
de acusación a conocimiento de los jueces
penales para el juicio.
• La hiperlegislación
El segundo componente es sin duda la legis-
lación y en ocasiones la hiperlegislación: un
promedio de 71 leyes anuales, más los de-
cretos de emergencias económicas, los ex-
pedidos en desarrollo de leyes de facultades
extraordinarias, de leyes marcos y decretos re-
glamentarios, además de otras disposiciones
administrativas, que hace imposible sin duda
su conocimiento por parte de jueces, funcio-
narios abogados y con mayores veras del ciu-
Procesos egresados Inventario final
358.550 604.506
371.621 1.235.334
50.860 326.178
158.570 599.132
83.118 303.589
1.022.719 3.068.739
dadano común. Esa profusión de leyes gene-
ra más conflictos por cuanto en ocasiones se
contradicen entre sí, para no relacionar las dis-
posiciones de los códigos declaradas total o
parcialmente inexequibles. Toma fuerza teóri-
ca aceptada lo que hasta ahora sólo es un
enunciado: la capacidad ordenadora y pre-
ventiva de la Ley, a la luz de su definición clá-
sica del artículo 4 del Código Civil que man-
da, prohíbe, permite o castiga, no es apta para
regular la vida social, fundamentalmente por-
que a los problemas sociales el establecimien-
to pretende darle soluciones artificiales me-
diante iniciativas legislativas carentes de resul-
tados reales. Ello genera desconfianza y pro-
duce en el ciudadano un comportamiento que
lo conduce según lo que a su leal saber y en-
tender puede o no puede hacer.
• El desempleo y el sub-empleo
Según el DANE el 60% de la población eco-
nómicamente activa en Colombia gana me-
nos de dos salarios mínimos mensuales. La
tasa de desempleo está entre el 19 y el 21%,
lo que significa que cerca del 80% no puede
acceder a la justicia ordinaria porque la cuan-
tía de los asuntos es tan baja que no permiten
asumir los costos de un abogado ni los gas-
tos judiciales, porque el principio de gratuidad 103
 de la justicia es un mero enunciado. Un ejem-
plo de muestra: los honorarios de un perito
son de al menos el 70% de un salario mínimo.
Igual puede decirse de un Curador Ad Litem
o de un edicto emplazatorio. Invocar el ampa-
ro de pobreza equivale a dejar su demanda
languideciendo sin esperanza en algún ana-
quel del despacho judicial.
• Razones para no acudir a la justicia
Hay un grupo de personas que no acuden a
la justicia por diferentes razones. Un estudio
del Consejo Superior de la Judicatura y DANE
(Primera encuesta nacional de justicia. 1997)
arrojó los siguientes resultados que organizo
en orden decreciente:
Cuadro 2
Desconocimiento de derechos,
costos judiciales y honorarios
de abogado 45%
Lentitud de procesos 39.1%
Falta de pruebas para hacerlas
valer en el proceso 32.5%
Falta de credibilidad en el
sistema judicial 30,0%
Exceso de trámites para
iniciar proceso 18.8%
Temor de represalias 17.1%
No saben cómo hacerlo 6.2%
Otras razones 16.9%
En la misma encuesta realizada en siete ciu-
dades del país por el Consejo Superior de la
Judicatura, se halló que cuando los afecta-
dos por conflictos tienen nivel educativo su-
perior acuden a la autoridad a ventilar sus di-
ferencias en un 63.6%; les siguen los de se-
cundaria con 55.5% y cierran quienes sólo tie-
nen estudios de preescolar y primaria con
51.3%. El estudio reveló desconfianza, insoli-
104 daridad e indiferencia frente a las instituciones
judiciales, y adicionalmente algo que puede
ser más preocupante aún: Un alto porcentaje
de colombianos que no tienen acceso a la
educación se marginan voluntariamente por
temor a reclamar sus derechos ante la juris-
dicción respectiva o por considerarlo inútil.
A lo anterior se agrega que los conflictos, no
necesariamente propios de la jurisdicción pe-
nal, relacionados con el crecimiento normal
de comunidades urbanas, aumentados por
la migración de población de veredas y muni-
cipios a los grandes centros urbanos, aumen-
tan también. Y como la cultura les ha dictado
por años que las controversias las solucionan
los jueces, para el colombiano promedio no
existe otro camino para satisfacer su necesi-
dad de justicia o su deseo de venganza –de-
pende la orilla donde se encuentre– que la
decisión judicial antes que explorar una solu-
ción mediante la comunicación de sus intere-
ses, dado que la única alternativa conocida
es la de vencedores y vencidos ya que no
existen contradictores sino contendores. De
dónde nace ésta condición y cómo se desa-
rrolló este talante que resume lo que María Te-
resa Uribe denomina las prácticas sociales y
las representaciones colectivas de los co-
lombianos, constituye el siguiente compo-
nente en el cual subyace el problema de la
justicia en Colombia, que no es otro que el
transfondo cultural de la forma de resolver los
conflictos.
• La estirpe intolerante de las
comunidades colombianas
La identidad y la consolidación de una socie-
dad en sus prácticas y en sus símbolos que
la integran, requieren de elementos construi-
dos desde una forma discursiva integradora y
aglutinante, a partir de los cuales explican su
ser y se identifican con quienes comparten tal
manera de ver la vida. Dice María Teresa Uribe:
“Toda sociedad que pueda llamarse así pre-
cisa de una institucionalización del saber so-
cial y del orden colectivo (expresiones del
mundo instituido de sentido) y precisa tam-
bién de regularidad, estabilidad e inter-
subjetividad de su sistema cultural. Igualmen-
te requiere de una periodización de las prácti-
cas sociales en el más amplio sentido del tér-
mino: económicas, religiosas, políticas, sexua-
les, lúdicas, en orden a garantizar la cohesión
y la integración de la sociedad.
La producción social de sentido es histórica y
muy vulnerable a los cambios y a las transfor-
maciones sociales; los cambios desplazan y
reconstruyen los ethos socioculturales; los vie-
jos referentes colectivos dejan de operar como
guías ciertas en la dirección de las acciones y
los juicios morales no son ya unívocos y cla-
ros; ...”
En el caso colombiano el sustento religioso o
sacro de nuestras instituciones más tempra-
nas fue un hecho indiscutible. La intolerancia
que acompañó a los conquistadores en la
confrontación con el mundo primitivo al cual
entraron a saco, es históricamente reconoci-
do, como también lo es que las poblaciones
arrancaron teniendo como referente arquitec-
tónico la iglesia, con su torre y sus campanas
presidiendo la plaza que en ciertos días se
convertía y todavía se convierte en algunos
pueblos en la plaza de mercado. Pero la reali-
dad multiétnica y la visión del mundo de in-
dios y negros con su propios mitos y creen-
cias se negó a desaparecer, desafió el anate-
ma y finalmente terminaron excluidos por el
4. Legitimidad y violencia. Una dimensión de la crisis política colombiana. Universidad de Antioquia. Medellín. 1990. P. 33 y S.S.
establecimiento. Se impuso una cosmovisión:
la de los vencedores. Sobre otra cosmovisión:
la de los vencidos. La cosmovisión de los blan-
cos, de los que no son de aquí, que no tienen
que ver con los de aquí porque provienen de
otros mundos mejores y más estéticos que
los de aquí, avasallando la cosmovisión de
los de aquí, indios y negros, no importa que
los últimos no provinieran de aquí, al fin que
eran vencidos también. Poco a poco fueron
alinderándose dos grupos alrededor de dos
modelos de pensamiento desarrollados a partir
de la explicación desde lo sacro y racional a
hechos y comportamientos explicados sólo
desde lo religioso. Cuando la república pre-
tende fundar su visión del Estado desde las
leyes organización en la cual la iglesia católica
empezaba a disminuir su protagonismo, tie-
nen origen las dos corrientes políticas que
constituyen los partidos políticos tradicionales,
el uno, defensor de la tradición católica del
Estado como regulador de lo moral (lo priva-
do como lo público), defensor de la hispani-
dad, de las jerarquías heredadas de la Colo-
nia, con fuertes raíces agrarias. El otro, eman-
cipador, que separa lo público de lo privado,
lo sacro (la Iglesia) de lo profano (el Estado ),
enfrentada la cosmovisión hispánica religiosa
medieval con el iluminismo europeo4 y aún con
principios protestantes como el libre examen.
Ambas perspectivas de la vida, del mundo y
de las cosas, no se encontraron en las mesas
de diálogo, en la construcción de espacios
de convivencia pacífica, sino en los campos
de batalla. Con algunas modificaciones un
poco más sofisticadas, la confrontación se ha
mantenido con el mismo modelo hasta hoy.
105
 No es éste el espacio para reflexionar sobre
las guerras civiles de la historia colombiana,
para algunos, inacabadas aún, sólo que con
otros actores, donde el común denominador
sigue siendo el mismo: la violenta intolerancia
como una actitud, una disposición que reco-
rre e informa todas las estructuras sociales e
individuales, desde el iletrado hasta el acadé-
mico.
Y como lo público sólo podía ser expresado
por los partidos, de manera que para el en-
tendimiento popular Estado y partidos eran lo
mismo, el antagonismo político reemplazó lo
que debió ser el libre intercambio de ideas y la
mentalidad excluyente, prevaleció sobre la to-
lerancia y la comprensión. En palabras de
María Teresa Uribe “La escisión del referente
público no permitió la consolidación del Esta-
do como ‘el otro generalizado’ (tal como lo
concebía Durkheim). El Estado existía formal-
mente en el ordenamiento jurídico pero no era
percibido así por la mayor parte de los sujetos
sociales. Estos carecían de representaciones
colectivas para identificar la diferencia entre
Estado y partidos, lo que condujo a la cons-
trucción del primero como un aparato débil,
fragmentado y con dificultades reales para
mantener el orden y organizar la vida social.
‘La confusión entre lo público y lo privado im-
pidió el nacimiento de la verdadera sociedad
civil’. La escisión de lo público y su represen-
tación en forma partidista, aunada a la debili-
dad del Estado determinó que la mayor parte
de los conflictos transitaran por los canales de
los partidos y se debatieran en el espacio de
lo propiamente político, aunque originalmente
no tuvieran dicho carácter. De allí resultarían
las confrontaciones sobrepolitizadas que ante
106 la escisión de lo público se resolvían por la
fuerza, la guerra y la violencia. Así, conflictos
étnicos, vecinales, entre localidades y regio-
nes, interindividuales, conflictos por la tierra,
por el control de recursos naturales y de toda
índole se politizaron y se desarrollaron en esa
matriz histórico-partidista que sustituyó lo pú-
blico en Colombia. La sobrepolitización de los
conflictos tuvo como corolario el debilitamien-
to de las sociabilidades y la dificultad para
consolidar una sociedad civil fuerte y organi-
zada”.
A comienzos de 1980 en algunos muros del
centro de Cali aparecían afiches en los que la
Unión Patriótica proponía como su candidato
a la presidencia al líder guerrillero Jacobo Are-
nas. Poco después vino la derrota de la UP
más que en las urnas, a punta de pistola. La
lúcida descripción que la profesora Uribe hace
de los orígenes sociales y culturales de los
colombianos, sigue siendo válida para la Co-
lombia de hoy. La intolerancia y la incapaci-
dad de aceptar las controversias como algo
propio de la dinámica social y en particular la
pobre capacidad dialógica y discursiva des-
emboca en múltiples expresiones de violen-
cia no necesariamente gangsteriles. Se perci-
ben en la escuela, en el hogar, en el gobierno
local, en las aulas universitarias, en la iglesia.
Y por supuesto, en los despachos judiciales,
en los escritos de abogados e intervenciones
de contrapartes.
Datos estadísticos
de la administración
de justicia para Cali
Jurisdicciones civil, laboral, familia y conten-
cioso administrativo. Procesos terminados
por sentencia y por conciliación. Porcenta-
jes. Análisis de la conciliación judicial: la
judicialización del desjurisdiccionalizador.
Los inútiles debates ¿Es un fracaso la conci-
liación judicial?
El referente del capítulo anterior sirve para in-
troducir en cifras, el comportamiento de la jus-
ticia a nivel local, en este caso de Cali, las lec-
turas que a partir de las cifras pueden hacerse
y las conclusiones que a partir de ellas po-
drían intentarse, especialmente midiendo el
impacto que la conciliación en los despachos
judiciales ha tenido en estos diez años de vi-
gencia.

Cuadro 3

Tribunal Administrativo Valle del Cauca

AÑO ENTRADAS SALIDAS

DEMANDAS SENTENCIAS % CONCILIACION % TRANSACCION %

1997 444 182 41 74 17 0 0

1998 603 206 34 62 10 1 0
1999 4.262 1.581 0.37 579 13 20 0.005

Cuadro 4

Juzgados Civiles del Circuito

(15 despachos)

AÑO ENTRADAS SALIDAS

DEMANDAS SENTENCIAS % CONCILIACION % TRANSACCION %

1997 11.733 1.395 11.9 53 0.05 144 0.01

1998 9.061 1.117 12.33 76 0.08 156 0.01

1999 17.417 1.968 11.30 94 0.05 235 0.01

Cuadro 5

Juzgados Civiles Municipales

(28 despachos)

AÑO ENTRADAS SALIDAS

DEMANDAS SENTENCIAS % CONCILIACION % TRANSACCION %

1997 14.332 1.627 11.35 128 0.89 58 0.04

1998 16.603 1.911 11.50 103 0.62 65 0.39

1999 25.550 3.456 13.52 152 0.59 124 0.48

107
 Cuadro 6

Juzgados de Familia
(10 despachos)

AÑO ENTRADAS SALIDAS

DEMANDAS SENTENCIAS % CONCILIACION % TRANSACCION %

1997 9.686 3.661 37.79 722 7.45 22 0.22

1998 12.389 5.373 43.36 1.176 9.49 15 0.12

1999 19.907 9.829 49.37 2.040 10.24 66 0.33

Cuadro 7

Juzgados Laborales
(10 despachos)

AÑO ENTRADAS SALIDAS

DEMANDAS SENTENCIAS % CONCILIACION % TRANSACCION %

1997 2.534 788 31.09 158 6.23 2 0.07

1998 2.578 1.009 39.13 151 5.85 7 0.27

1999 6.267 2.259 36.04 239 3.81 10 0.15

Por contraste, el número de audiencias y con- liación del Consultorio Jurídico de la U.S.B. Cali
ciliaciones realizadas en el Centro de Conci- para igual número de años.

Cuadro 8

Estadística de conciliaciones 1997 al 2000

Año Cciones. CIVIL FLIA

FLIA.. LABOR. ADMINIS- PENAL TOT AL
TOTAL
solicitadas TRATIVO
TRATIVO CONCILIADAS

Conciliadas Conciliadas Conciliadas Conciliadas

1997 122 15 8 6 1 30

1998 546 54 46 19 1 120

1999 499 60 23 18 4 105
2000 459 72 44 25 3 2 146

TOT 1626 201 121 68 3 8 401

El examen de los datos anteriores exige expli-
caciones a partir de una reflexión y es si la es-
tructura judicial permite el desarrollo de la con-
ciliación para la terminación anticipada de pro-
108 cesos. Ya se había mencionado en el capítulo
anterior cómo el ethos sociocultural colombia-
no no ha permitido que la producción social
sea decisiva sino que, su débil participación
en las grandes decisiones estructurales de la
comunidad colombiana hace que todo sea
impuesto o decidido por mandato legal: por
decreto.
La conciliación es insertada sin concierto y sin
posibilidad de articulación al proceso judicial
y el juez, quien dispone de un estructura dise-
ñada para definir quién es vencedor y quién
vencido, termina desempeñando un rol para
el cual no está ni preparado ni tampoco for-
mado. Así, por ejemplo, el artículo 101 de
C.P.C. determina, juntamente con lo que que-
da del Decreto 2651 de 1991, un dispendioso
procedimiento, con plazos y exigencias de im-
posible cumplimiento, temas que, entre otros,
olvidó la Ley 640 porque en la gran mayoría
de los casos el juez tiene que:
1. Citar a audiencia de conciliación al déci-
mo día siguiente al del vencimiento del tras-
lado de la demanda principal y de la re-
convención, si la hubiere, a menos que se
propongan excepciones previas, en cuyo
caso los plazos serán otros, que bien po-
drían no existir porque no los cumplen.
Es sabido que mientras dictan el auto ad-
misorio o inadmisorio de la demanda, se
notifica la misma al demandado, éste des-
corre el traslado, propone excepciones,
pide pruebas, el juzgado corre traslado de
las excepciones y luego señala fecha y
hora para la audiencia de conciliación.
Entre el día de la presentación de la de-
manda y el día de la celebración de la au-
diencia de conciliación han podido trans-
currir meses y hasta el año mismo. Ténga-
se en cuenta que entre la presentación de
la demanda y el auto admisorio o inad-
misorio de la misma, pueden transcurrir
uno o dos meses. Y, notificado el auto
admisorio, puede el despacho judicial
inadmitir la demanda por razones absur-
das ante las cuales el litigante se enfrenta
a la alternativa de retirar la demanda para
volverla a presentar en otro despacho o
pedir la reposición de la providencia, re-
curso cuya decisión toma dos o tres me-
ses, sin descartar que resulte confirmado,
por lo cual tendrá que enfrentarse a otra
alternativa: apelar el rechazo de la deman-
da o resignarse a retirarla o someterse al
capricho del despacho. Pertinente es juz-
gar si se ha agilizado el proceso o se ha
retardado más.
2. Citar a las partes, y aquí viene la primera
discusión.
Bastará con notificar por estado la provi-
dencia que señala fecha y hora para la ce-
lebración de la audiencia, con la adverten-
cia de las consecuencias de la inasistencia
de las partes o es necesario notificar a las
partes mediante otro medio diferente. Gran
discusión, serios debates, recursos de re-
posición y en subsidio apelación, trámites
y traslados, discusiones van y vienen. ¿Es
lo mismo citar que notificar?, se preguntan
los litigantes. Contesta un grupo de
falladores: sí, por eso la notificación, se
consuma al publicarse en el estado. No,
responde otro grupo: son las partes quie-
nes tienen la obligación de comparecer a
la audiencia, con o sin sus apoderados; la
notificación debe hacerse a ellas en sus
residencias, además de notificarse la pro-
videncia que ordena la audiencia. No,
ripostan los primeros, porque la notifica-
ción entonces sería personal y la notifica-
ción para ordenar la comparecencia a las
audiencias de conciliación no está, como
dicen los especialistas, “enlistada” (sic) en
las reguladas por el artículo 314 del C.P.C.,
así que en el evento en que alguna de las
partes no comparezca porque su apode- 109
 rado olvidó avisarle o no miró el estado, o
no leyó con atención, quedó sancionada
y su proceso archivado; sus pretensiones
canceladas, todo porque la ley sencilla-
mente considera que las partes, las que
tienen el derecho de disposición sobre el
asunto litigioso, las que deciden si conci-
lian o no, quedan en las manos de un ter-
cero que ni siquiera es indispensable en la
etapa conciliatoria, para que les informe de
la celebración de una audiencia, la cual, si
no es celebrada, resultará fatal para sus
intereses porque sencillamente los ente-
rrará lesionando prácticamente sin reme-
dio derechos sustanciales.5
3. Si las partes no asisten y si se excusan
antes o después.
Otro debate promovido desde la misma
Corte Suprema de Justicia.6 ¿Qué ocurre
si alguna o ambas partes llegan minutos
después de la hora convenida y la audien-
cia se ha cerrado? Dentro de los cinco días
siguientes solo podrán alegar fuerza ma-
yor o caso fortuito para que no les impon-
gan la sanción. Pero asistieron, luego po-
drán alegar fuerza mayor o caso fortuito por
unos minutos o quizá por horas. No, dirán
algunos falladores, porque comparecieron.
No existen situaciones imprevisibles ni irre-
sistibles, la prueba es su comparecencia.
Otros falladores se apartarán diciendo:
habrá que examinar las circunstancias. Los
incumplidos dirán: ocurrió una marcha de
protesta de los maestros, de los transpor-
tadores por las calles principales impidien-
do el acceso. Otro argumentará: sólo ha-
bía disponible un ascensor y el despacho
5. Ambito Juridico. Ibid. P. 11.
110 6. Ibid. Año II. No. 28 8 al 21 de marzo de 1999. P. 3
judicial está en el piso 12 ó 14 y las filas
eran enormes. El ciudadano quedará al
arbitrio de si el funcionario judicial es de
los que entiende que en la conciliación el
conciliador o quien funge como tal, no es
el importante, ni quien impone decisiones.
Son las partes las importantes. Serán ellas
las que deciden si terminan o continúan
una controversia. Pero es inútil. La estruc-
tura procesal funciona como una máqui-
na al servicio de incisos y parágrafos, no
del ciudadano, resolviendo litigios a espal-
das de los interesados parapetados en
absurdos criterios santanderistas.
4. Sin prejuzgar, proponer una fórmula que
estime justa (?) si las partes no tienen pro-
puesta. Si no lo hace, incurrirá en una falta
sancionable.
Forzoso es preguntarse, cómo podrá ser
recibida por un litigante una invitación a
conciliar en la que el juez propone una de-
cisión que en síntesis desestima las pre-
tensiones de la demanda o de la contes-
tación sin que ello signifique anticipar el re-
sultado del litigio. Un problema físico tan
insoluble como exponerse al fuego sin
abrasarse. Cómo no prejuzgar si a alguna
de las partes el juez le sugiere ceder en
beneficio de las pretensiones del otro, así
sea en mínima parte, entendiéndose que
si no concilian ya se sabe cuál podrá ser
el fallo, porque prácticamente lo ha adelan-
tado, lo cual carece de toda presentación.
Equivale tanto como que la ley misma ex-
pone al juez a situación insostenible.
Basta examinar los puntos anteriores para
concluir sin mayores esfuerzos que el tema
 de la conciliación es vino nuevo que no
puede guardarse en odres viejos, parafra-
seando la parábola bíblica. El vino nuevo
estropea el odre viejo. Vino nuevo no por-
que la ley lo dice, sino porque obedece a
una cultura que no encuadra en la rígida
estructura procesal legal. Porque no forma
parte ni puede ser una instancia procesal
como la han querido imponer, con lo cual
se logra judicializar al desjudicializador. Es
decir, anula el querer del constituyente.
Además porque desmontar la cultura con-
tenciosa de profunda raigambre en el alma
nacional, como se dice, no puede crearse
de la noche a la mañana, por decreto.
Tampoco puede sostenerse, sin faltar a la
más elemental justicia que, por definición,
todos los jueces son ineptos para conci-
liar. Los hay profundamente convencidos
de las bondades de la institución. Creen
en ella y son excelentes conciliadores, pero
tienen que lidiar con sus realidades: El
Consejo Seccional de la Judicatura les
exige un número determinado de senten-
cias so pena de exponer su calificación si
tal número no se alcanza. De ahí que para
algunos jueces, emplear tres horas o más
en una conciliación constituye una pérdi-
da de tiempo. Mirando las estadísticas,
cuántos procesos requieren de audiencia
y cuántas audiencias tendrían que celebrar
en el mes, no por cumplir con una instan-
cia procesal más sino porque es una opor-
tunidad para construir justicia más que para
sentenciar justicia. Y por supuesto, al ce-
lebrarlas con el tiempo y dedicación reque-
ridas, cuántas sentencias, no importa su
calidad sino su cantidad, dejarían de pro-
ducir.
La Ley debe ser modificada. Los artículos 101
del Código Procesal Civil y sobrevivientes del
Decreto 2651/91 tienen que ser modificados
a fondo. Los jueces deben y pueden conciliar
pero no se les puede imponer la conciliación
por la misma razón que las partes pueden y
deben conciliar, pero tampoco se les puede
sancionar porque no asisten a la audiencia,
clara manifestación de su rechazo al acuerdo,
de lo cual también son libres. La estirpe auto-
ritaria heredada de antiguas confrontaciones
no resueltas, aparece como paracaidista
indeseado a un ambiente en el que de co-
mienzo a fin no puede haber otra cosa que
actos de buena voluntad. Que su resultado
debe y tiene que ser garantizado coacti-
vamente por el Estado para efectos de su cum-
plimiento, resulta incuestionable. Pero que para
llegar al espacio donde las partes se encuen-
tren, es necesario conducirlas bajo férula ame-
nazante, constituye un despropósito por com-
pleto innecesario. Si el juez quisiera abrir el
espacio dentro del proceso, en cualquier eta-
pa, aún existiendo sentencia de segunda ins-
tancia, que lo haga. Que no se le impida. Las
partes libremente se pondrán de acuerdo o
definitivamente decidirán seguir hasta el final
del resultado material del debate. Pero con-
vertir la conciliación en otra fuente más de de-
bates, de ríos de tinta y papel, de alegatos,
traslados y apelaciones, como si no hubiera
suficientes en la cultura contenciosa que cier-
tamente nos tiene agobiados bajo el peso de
sus tan estériles como costosos debates, es
necio sobremanera.
El esquema dentro del cual se ha introducido,
a las malas, a la conciliación, conduce al fra-
caso. Mantiene el sistema de cosas de existir
en el papel. Sin resultados realistas. Los resul-
tados de la conciliación en materia judicial no
pueden ser más pobres (Ver cuadros com-
parativos). El desempeño de un centro de
conciliación de consultorio jurídico, lo supera
con creces, con todas sus limitaciones. 111
 Cuánto tiempo es necesario esperar para que
ésta realidad sea conocida y superada, por
supuesto, es imposible decirlo. En el entre-
tanto, seguimos en lo mismo. La Ley 640, le-
jos de desbrozar el camino de tanta zarandaja
legalista, antes las aumenta.
La Conciliación
es una cultura
Qué es cultura. Cómo se construye una cul-
tura. La cultura de los vencedores y venci-
dos que sólo nos hace ver contendientes no
contradictores. La verdadera democracia y
la participación. La generación del estado
de sitio. La justicia como producto social más
que función soberana del Estado.
Necesaria es la presencia del conflicto. Las
sociedades libres, o por lo menos que se pre-
cien de serlo, tienen que enfrentar el día a día
de las diferencias de su evolución hacia un
conflicto. De la necesidad de solucionarlo.
Pero lo importante es cómo se para esa so-
ciedad o esa comunidad delante del conflic-
to: ¿lo sataniza? ¿lo intenta comprender? En el
medio colombiano el antecedente autoritario
e intransigente que ha permeado todas las
esferas comunitarias, con orígenes en cente-
narias discusiones no resueltas, es el compo-
nente cultural por excelencia. Sus orígenes los
intenté explicar en pasaje anterior: la confron-
tación de lo sacro con otras visiones sacras o
mágicas o míticas de otras culturas, enfrenta-
das a sangre y fuego frente a otras explicacio-
nes del mundo desde lo racional, un reto pos-
terior, que llevó a enfrentamientos severos e
inacabados. Es decir, la confrontación del
112 7. La historia del cristianismo. Paul JOHNSON. Javier Vergara Editores. Buenos Aires. 1993. P. 83 y S.S.
ethos tradicional con el ethos de la moderni-
dad, lo sacro y lo profano, discusión que si-
gue en punta, simplemente porque lo sacro
no negocia, no concilia, no razona con lo pro-
fano u otras versiones de lo sacro a quienes
considera sus oponentes. Es su enemigo. A
los enemigos hay que vencerlos o hay que
unírseles. Contrario a lo que sucede con el
contradictor, a quien se convence o con quien
se llega a un acuerdo. Cientos de años y mi-
les de mártires necesitó el cristianismo antes
del edicto de Milán, si bien de mártires pasa-
ron a inquisidores con la misma actitud de in-
tolerancia de la que fueron víctimas en el ini-
cio.7 Esta manera de mirar las contradiccio-
nes es lo que se llama cultura, la cual no es ni
buena ni mala. Es lo que es, como quiera que
no consiste ni en buenos modales, ni en las
muchas lecturas. En principio, cultura es la co-
lección de todas las tradiciones y hábitos de
un pueblo, particularmente los transmitidos de
padres a hijos y entre éstos. Incluye el acervo
común de imágenes y percepciones del mun-
do en que viven (la producción social de sen-
tido de Durkheim o las estructuras de concien-
cia de Max Weber). Por tanto incluye sus opi-
niones de lo práctico y posible y lo que defini-
tivamente no lo es; de lo que es y de lo feo; lo
bueno y lo malo; lo correcto y lo incorrecto. La
cultura funciona como un código de conduc-
ta que le dice a la gente cuándo avanzar y
cuándo detenerse, sugiriendo constantemente
lo que se hace y lo que no se hace; lo que
sería sorprendente que se hiciera y lo que es
de esperar que ocurra. Como ninguna cultura
es rígida e inmutable, los hombres y las muje-
res pueden hacerla y rehacerla con su aten-
ción o con su indiferencia, con sus acciones da puramente militar a la cual se recurre con
o sus omisiones.8 el solo objeto de organizar la defensa nacio-
Resulta bien difícil resocializar. Remontar la nal cuando se lleve a cabo una invasión por
corriente. Reversar maneras de pensar y có- fuerzas extranjeras. En esta circunstancia toda
digos secretos de comportamiento colectivo. autoridad civil pasaría al comandante militar,
El colombiano promedio entiende que los quien la ejercería exclusivamente bajo su res-
conflictos se solucionan con un buen aboga- ponsabilidad personal. Se trataba de una ley
do, entendiendo como buen abogado no sólo marcial, restringida a personas y lugares so-
el diligente, idóneo y recursivo, sino el que no metidas a condiciones de plazas de guerra y
se para en reatos de conciencia para conse- puestos militares.9 La institución fue trasplan-
guir el resultado favorable. El tal no sólo es tada al territorio
admirable sino recomendable. El recién gra- nacional, cómo
duado de la facultad de Derecho que recibe a no, por el cons- El colombiano promedio en-
su primer cliente después de escuchar lo que tituyente de
el otro desea obtener, lo primero que piensa 1886, quien des-
tiende que los conflictos se
es en la demanda, los requisitos formales, las pués de liquidar solucionan con un buen abo-
pruebas, las pruebas que hacen falta, los fun- a los radicales gado, entendiendo como
damentos de derecho, etc. ¿Llamar a la con- en el combate
traparte a una conciliación, está en la lista de
buen abogado no sólo el dili-
de La Humareda
posibilidades a barajar? ¿Serán iguales los facultó al ejecu- gente, idóneo y recursivo,
honorarios para un proceso que para una con- tivo para impo- sino el que no se para en
ciliación? Quizá sean éstas sus preocupacio- nerla con la con-
reatos de conciencia para
nes. ¿Las escuelas de Derecho del país es- siguiente dismi-
tán pensando sus programas académicos nución de la li-
conseguir el resultado favo-
desde la cultura contenciosa o han conside- bertad y seguri- rable.
rado la posibilidad de desmontarla mediante dad individuales.
la implementación de otros enfoques, como Al amparo de tal
por ejemplo, la cultura de la concordia men- ayo, creció mutilada y deforme la democracia
cionada por el profesor Ramiro Bejarano Guz- colombiana y la participación ciudadana, ra-
mán? quítica y recortada, acostumbrada a las vías
¿Será que la academia mediante sus faculta- de hecho para ser escuchada porque no ha
des de Derecho son las primeras multiplica- tenido canales adecuados de participación,
doras de la cultura contenciosa y del binomio si por canales se entiende otras formas de ex-
vencedor-vencido? ¿Será que para la acade- presión diferentes a los partidos tradicionales.
mia no existen contradictores sino enemigos? Y no pueden ser los partidos tradicionales por
Pertenezco, como muchos otros colombianos, una razón sencilla: porque los partidos tradi-
a la generación del estado de sitio, una medi- cionales interpretan o por lo menos pretenden

8. Política y Gobierno. Karl W. DEUTSCH. F.C.E. 1976. P. 135, 238.

9. El Poder Legislativo en las constituciones Latinoamericanas. Carlos PISANO FISCHER. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile. 1968. P. 95. 113
 interpretar a sus partidarios siempre y cuando
no accedan al poder pero, una vez instalados
en el poder, sus intereses ya son los del Esta-
do. Estas otras formas moldean, dan forma a
una organización superior a la
simple población civil, la sociedad civil, que
tampoco se organiza porque la repitan los pe-
riodistas de noticiero, en medio de las chivas
deportivas y las entrevistas light, sino como
manifestación del interés de la ciudadanía por
los asuntos de su comunidad expresado me-
diante movimientos sociales representativos
al margen de la estructura partidista y aun del
mismo Estado. No un modelo de sociedad
construida por el Estado y desde el Estado, la
cual recibe qué tiene o no tiene que hacer y
por supuesto, espera de ese Estado progeni-
tor lo que le quiera o le pueda dar. Sino más
bien que el Estado sea revisado y reformado
desde la sociedad, por la interacción de acto-
res sociales capaces de generar consensos
y con ellos propuestas transformadoras del
Estado, lo cual creará sentido de pertenencia
y de identidad, sin depender para ello de los
goles de la selección de fútbol.
Allí sí tendríamos sociedad civil, constituida por
agentes sociales autónomos, capaces de
generar modificaciones a la sociedad como
articuladores de intereses no necesariamente
políticos. El problema en Colombia es la gran
confusión que aún persiste entre los límites
de lo público y de lo privado, hasta el punto
de llegar a pensar que esa falta de definición
conspira en contra de una verdadera socie-
dad civil.
Pero nosotros creemos que tenemos liberta-
des porque tenemos elecciones periódicas y
114 podemos votar por el uno o por el otro, o sen-
cillamente abstenernos, con la justificación de
que “yo a la política no le jalo”. La lectura que
se hace de la abstención no puede ser igual
para el caso colombiano que para el caso
estadounidense, o francés o canadiense. Es-
tas son democracias con sociedades civiles
y con partidos políticos fuertes. En Colombia,
ni los partidos tradicionales sobreviven a me-
nos que entendamos como partidos unas ra-
zones sociales organizadas para empleos,
contratos y demás prebendas, en cuyo caso
el panorama no podría ser más desolador. En
cuanto a sociedad civil, no existe. Habrá dife-
rentes colectivos, pero no sociedad civil en el
estricto sentido de lo que esto significa. Una
cosa es, desde la confrontación armada, la
sociedad civil y otra la población civil. Confun-
dir ambos conceptos nos lleva a otras confu-
siones y ya hay suficientes.
En todo caso, con o sin sociedad civil organi-
zada, es necesario entender que la justicia,
que es el tema que nos ocupa, que la justicia
alternativa, más específicamente, nada tiene
que ver para su reconocimiento y existencia
con la justicia formal. Paso a explicar en qué
consiste esta afirmación. Si bien la adminis-
tración de justicia dentro de la clásica concep-
ción liberal burguesa depende de la función
soberana del Estado, la cual administra con
independencia de otras ramas del poder pú-
blico, es necesario avanzar para superar el
paradigma de que es función soberana del
Estado administrar justicia a un estadio más y
concluir que la justicia es un producto social,
sin el cual la convivencia civilizada y pacífica
es mera retórica. Esto significa que adminis-
trar justicia no le compete exclusiva y exclu-
yentemente al Estado, sino que la sociedad
también puede participar y recrear formas al-
ternas de justicia de manera que no sean so-
lamente los jueces los que produzcan solu-
ciones de fondo, sino que otras organizacio-
nes civiles reconocidas como tales también
puedan obtener los mismos o mejores resul-
tados, como quiera que la justicia es una ne-
cesidad social más que política. La justicia que
tarda no es justicia, dice el socorrido aforis-
mo. La justicia oportuna, pronta y rápida, for-
ma parte del imaginario jurídico del deber ser.
Tiene que formar parte de una realidad mate-
rial y más que jurídica, una posibilidad social.
Comentarios
y conclusiones
La administración de justicia pronta y rápida,
corresponde a un ideal olímpico, forma parte
del imaginario jurídico, es una realidad que
debemos soportar sin remedio como las mi-
serias del derecho. Sin embargo, cómo re-
nunciar a la justicia, fin último del derecho, ten-
tación a la cual nos empuja una justicia lenta,
costosa, tardía, enredada en sus propios lega-
lismos.
Un abogado norteamericano escribe sobre las
razones para no embarcarse en un pleito, una
de las cuales es el tiempo que requiere su
terminación, atribuible a la paquidérmica ma-
quinaria de la administración de justicia, a las
tácticas dilatorias de los abogados o a las dos.
Transcribo un aparte de sus reflexiones:
“¿Por qué los trámites legales, y en especial
un litigio, requieren tanto tiempo? Por irónico
que parezca, muchos, por no decir casi to-
dos los retrasos legales, guardan relación con
10. Toda la verdad sobre los abogados. Mark H. MCCORMACK. Editorial Grijalbo. Barcelona. 1989. P. 244.
11. Ibid. P. 261
las llamadas protecciones inherentes al siste-
ma. Al igual que muchos otros elementos bien
intencionados de nuestro ordenamiento posi-
tivo, por regla general estas “normas tutela-
res”, amparos o protecciones tienden a pro-
ducir el efecto contrario al deseado. No am-
paran a nadie, o por lo menos no protegen a
quienes debieran proteger. En efecto, lo único
que logran las protecciones es poner en mar-
cha un intrincado esquema en el que ocupan
lugar destacado las tácticas dilatorias y en el
que, dado que el tiempo es oro, la parte con
mayores recursos tiene una clara ventaja al
margen de los méritos de la causa.
Aunque no sea una frase que se enseñe en
las facultades de Derecho, ni una táctica que
cuente con el respaldo oficial del Colegio Nor-
teamericano de Abogados, el método de ac-
tuación en muchos casos no es otro que “eli-
minar al contrario por agotamiento” lo que con-
fiere un sentido remozado al viejo tópico de
“retrasar una acción o decisión inminentes”.10
Y concluye el mismo autor:
“Una última razón para pensarlo bien antes de
iniciar lo que cabría conceptuar como un plei-
to discrecional nos la proporciona una vieja
maldición gitana de una lucidez realmente
demoníaca: “Ojalá te metas en un pleito con
la razón de tu lado”
Como es lógico, la ruindad de la maldición se
contiene en la idea de ser uno la parte que
lleva la razón, la parte no culpable”.11
Sin duda alguna pocas experiencias tan
traumáticas como iniciar una acción judicial
en Colombia, o si nos atenemos a las confe-
siones del autor mencionado, en Estados
115
 Unidos, la meca de la tecnología. La morosi-
dad es la constante. Porque la justicia formal
requiere de las seguridades mencionadas por
el autor, seguridades sustentadas en normas
constitucionales y legales: el debido proceso,
el derecho a la contradicción, la igualdad de
las partes, el derecho procesal como normas
de orden público, etc.
Sin embargo, la estructural congestión judicial
no puede convertirse en el pretexto para so-
portar lo que termina por aceptarse como un
mal insuperable de la administración de justi-
cia. Pero la respuesta a ésta o similar afirma-
ción se puede sostener diciendo lo mismo
respecto de la abstención electoral en demo-
cracias como la estadounidense, canadien-
se, francesa o inglesa: así como la absten-
ción en estas democracias no puede tener la
misma lectura que en Colombia, el nivel de
congestión y la lentitud de los despachos ju-
diciales en aquéllas no puede tener la misma
lectura por no tener tampoco igual nivel de
conflictividad y de violencia nuestro, que su-
pera de lejos el de cualquiera de las socieda-
des mencionadas. La justicia tardía o la difi-
cultad a acceder a la justicia y de obtener una
respuesta pronta y cumplida, constituye un
factor de violencia. Si a lo anterior agregamos
la cultura violenta por cuenta de nuestras an-
cestrales diferencias sin resolver, es necesa-
rio aceptar a la justicia alternativa y sus desa-
rrollos como una solución apremiante, por fue-
ra del Estado, aunque en el Estado, depen-
diendo del Estado pero no determinada por el
Estado, creada y definida por organizaciones
civiles con facultades de terminar con las dis-
crepancias con decisiones que hagan tránsi-
to a cosa juzgada pero respaldada por el Es-
tado. Con ello no se pretende traer una ver-
sión trasnochada de anarquismo o quizá una
versión del Estado gendarme. Los conflictos
116
no necesariamente terminan todos en solu-
ciones dialógicas o discursivas, ni toda con-
troversia es susceptible de terminar porque las
partes construyen su solución con la ayuda
de un tercero neutral como el conciliador, por
ejemplo. Inexorablemente, el Estado tendrá
que atender con su aparato jurisdiccional e
impartir justicia para desatar divergencias pa-
trimoniales o criminales. Pero si el porcentaje
de demandas hechas al Estado por sus ciu-
dadanos disminuye por existir otras formas de
justicia igualmente válidas, autónomas, acep-
tadas y legítimas, lejos de obstaculizar su cre-
cimiento debe ser estimulado. Al fin y al cabo
la justicia es indispensable para la conviven-
cia social, sea que provenga del Estado o de
la misma comunidad. Incluso más allá de la
ley misma, porque la ley solamente materiali-
za hechos sociales ya que los hechos socia-
les marchan mucho más rápido que las leyes
hasta incluso aventurar que las sociedades se
las han arreglado bastante bien sin la ley con
sus excepciones. En principio las leyes son
hechas por las clases o sectores dominantes
y las leyes son factor de desequilibrio social.
De hecho, la lectura de los códigos es la lec-
tura de los sectores sociales dominantes o por
lo menos influyentes. En los códigos y las le-
yes subyace la ideología de los sectores más
representativos y por supuesto más podero-
sos. Un ejemplo es el Código de Comercio
cuyo estatuto, lejos de ser un instrumento de
regulación, es de dominación. Sólo basta re-
flexionar cómo el liberalismo burgués rompió
el absolutismo monárquico si no fue con el
artilugio de ley sacralizada como la expresión
de la voluntad general, así el ciudadano no la
conozca (recordar el aforismo autoritario y
antidemocrático que el de la ignorancia de la
ley no puede servir de excusa) o le sea, con la
actual polución legislativa, un imposible co-
nocerla.
En el caso de la justicia alternativa, el sistema
judicial formal no está dispuesto a entregar el
poder de administrar justicia a los particulares
y no por un justo temor a que el Estado aban-
done la función pública de administrar justi-
cia. No han sido pocas las reservas que la
jurisprudencia ha arrojado sobre el arbitramen-
to con el pretexto de que sus fallos benefician
a poderosos intereses económicos. Tal afir-
mación, lejos de descalificar a la justicia arbi-
tral, más bien desvía la discusión en otra di-
rección, porque, ¿qué decir de anónimas sen-
tencias dictadas contrariando las leyes por in-
terpretaciones acomodadas, o qué decir de
las sentencias contradictorias cuando el De-
recho y las normas son las mismas? ¿Cuál de
las sentencias fue la equivocada? No por ello
es menester concluir que todo el sistema judi-
cial colombiano está bajo sospecha. La expli-
cación podrá ser que el Derecho no es unívoco
pero aspira a la univocidad. No es perfecto
pero procura ser llegar a la condición de per-
fectible. El Derecho no es asunto de jueces y
abogados. El Derecho somos todos y se hace
el Derecho al andar.12
La justicia alternativa es el derecho vivido lejos
del derecho escrito. En el primero caben to-
dos, tanto ciudadanos como funcionarios,
abogados.13
Quizá en ésta última frase pueda sintetizar la
hipótesis sostenida en el presente ensayo: la
justicia no le pertenece al Estado, siendo él
quien la administra. La justicia le pertenece a
la comunidad. La convivencia pacífica le con-
cierne a la comunidad. La justicia es un pro-
ducto social, como lo es también una función
12. El Derecho y el Revés. Alejandro NIETO. Tomás- Ramón FERNÁNDEZ. Editorial Ariel S.A. Barcelona. 1998. P. 101.
13. Ibid.
pública estatal. La sociedad sostiene al Esta-
do y lo legitima, lo modifica y lo transforma. El
sentido del Estado en las sociedades demo-
cráticas no puede ser otro. Pero de todos los
ideales, sin duda el ideal de justicia entendida
como la convivencia pacífica no por la ausen-
cia de conflictos sino porque los conflictos se
resuelven en términos pacíficos y oportunos
discursiva o, en su defecto, impositivamente,
es el determinante para una convivencia civili-
zada. En la atmósfera enrarecida de los tiem-
pos de hoy, o por lo menos de los tiempos
que nos ha tocado vivir, la justicia alternativa
como herramienta de construcción de una
cultura de paz entendida como proceso de
construcción permanente, me parece un im-
perativo no solo moral y ético sino socialmen-
te lógico.
Bibliografía
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febrero de 1999.
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Derecho y el Revés. Barcelona: Editorial Ariel S.A.,
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– PISANO FISCHER, Carlos. El Poder Legislativo en
las constituciones latinoamericanas. Santiago de
Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1968.
117
 Derecho

Aproximaciones conceptuales:
El acceso a los recursos
genéticos y la biopiratería
Diana María Vásquez
Abogada, Profesora Hora Cátedra de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Cali
Profesora Asistente de la Escuela de Recursos Naturales y del Ambiente
de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Valle

Abstract Resumen

This article presents some considerations En el presente artículo se expondrán algu-

regarding the overall problems involved with
the illegal appropriation of biological re-
sources, or what is currently known as
“biopiracy”. To approach this problem it is
necessary to ask oneself a few questions
such as: Who holds dominion of biological
resources? Who grants consent to the ap-
propriation and exploitation thereof? or, How
should benefits from the exploitation of bio-
logical resources be distributed?
It is recognized against the backdrop of these
issues that the biodiversity available in differ-
ent countries is an outstanding element in
the current economic scenario of market glo-
balization. Biodiversity has become both a
determining factor and a relative competi-
tive advantage that requires biotechnologi-
cal support to ensure optimal use, perfor-
mance, and profitability.
118
nas consideraciones sobre los problemas
generales que conlleva la apropiación ilegal
de los recursos biológicos o lo que en el
lenguaje actual se denomina biopiratería.
Para abordar este problema es necesario
plantearse interrogantes como:
¿Sobre quién recae el dominio de los recur-
sos biológicos? ¿Quién debe otorgar el con-
sentimiento para su apropiación y explota-
ción? o ¿Cómo se deben distribuir los be-
neficios derivados de la explotación de los
recursos biológicos? No se debe descono-
cer que la biodiversidad se ha convertido
en un factor determinante y en una ventaja
competitiva relativa que para ser altamente
rentable, debe estar soportada en su am-
plio aprovechamiento y utilización.
Introducción
El tema que se presenta sin lugar a dudas ha
generado y seguirá generando diversas con-
troversias, dadas las implicaciones que de éste
se derivan en el ámbito económico, social y
jurídico.
Interrogantes como: ¿Sobre quién recae el
dominio de los recursos biológicos? ¿Quién
debe otorgar el consentimiento para su apro-
piación y explotación? o ¿Cómo se deben dis-
tribuir los beneficios derivados de la explota-
ción de recursos biológicos? son los que más
suscitan discusiones, especialmente cuando
en el escenario internacional la biotecnología
predomina en forma creciente y la biodiversi-
dad es, en consideración de algunos, una
ventaja relativa ya que lo importante es saber-
la utilizar a través de las técnicas biotecno-
lógicas, pues quienes dominen estos méto-
dos productivos habrán adquirido enormes
ventajas sobre sus competidores. Para otros,
la biodiversidad se transforma en una riqueza
potencial o fuente de materia prima de gran
valor económico para los países que la
detentan en la medida en que se convierte en
materia prima para los desarrollos biotecnoló-
gicos.
A continuación se expondrán algunas consi-
deraciones sobre los problemas generales
que conlleva la apropiación ilegal de los re-
cursos biológicos o biopiratería.
Para facilitar el análisis, resulta pertinente, como
primer punto, efectuar una simple revisión so-
bre el acceso a los recursos genéticos y su
relación directa con la distribución de benefi-
cios y con los conocimientos tradicionales. Un
segundo punto recoge ciertas reflexiones so-
bre la significación y consecuencias de la bio-
piratería en los ámbitos antes propuestos.
Revisión sobre el acceso
a los recursos genéticos
y su relación directa con
la distribución de
beneficios y con los
conocimientos
tradicionales
Con el Convenio de Diversidad Biológica se
consagró la urgencia de instituir un marco le-
gal para regular el acceso a los recursos ge-
néticos. Y podría decirse, tal como lo expone
Jorge Mariaca, que son dos los factores esen-
ciales que fundamentan dicha regulación:
“... 1. La diversidad de recursos biológicos –y
en este caso genéticos– que provee impor-
tantes servicios para el bienestar de la comu-
nidad local y global (medicamentos, nuevas
variedades para hacer frente a plagas y enfer-
medades, adaptación al entorno, y muchos
otros...)
“... 2. Los poseedores-guardianes de dichos
recursos permanecen generalmente sin com-
pensaciones (beneficios) por los servicios
suministrados (los países de origen, las co-
munidades locales y pueblos indígenas, en-
tre otros...)
Bajo estos dos supuestos, es decir, el reco-
nocimiento a los servicios y a las compensa-
ciones por los servicios suministrados se de-
bía orientar la regulación. Ahora bien, para el
caso de los recursos genéticos, los métodos
de retribución formales estuvieron ausentes
hasta la introducción de la noción o concepto
de “ acceso a los recursos genéticos”, que
se traduce en todos aquellos aspectos que
regulan la canalización de beneficios hacia las
fuentes originarias de la biodiversidad y del
conocimiento asociado.
Podría decirse que el acceso a los recursos
genéticos es la entrada hacia la distribución 119
 de beneficios; y la Decisión 391,1 en los tér-
minos empleados por el profesor Mariaca,
“...es la norma que operativiza este flujo de
beneficios...” Cabe recalcar que con anteriori-
dad a la norma comunitaria referida no existía
ningún tipo de regulación normativa que esta-
bleciera el flujo de beneficios hacia las fuen-
tes originarias.
Resultados
de la Decisión 391
de la Comunidad Andina
de Naciones sobre acceso
a recursos genéticos
Luego de haber transcurrido un quinquenio de
la implementación y puesta en marcha de la
Decisión 391, los resultados no son nada alen-
tadores. Recientemente en el seminario so-
bre biodiversidad organizado por la Comuni-
dad Andina, se expuso una serie de proble-
mas inherentes a la norma y otros de carácter
contextual que hacen que su aplicación no sea
eficaz, entre los cuales se pueden citar:
a) Reivindicaciones por parte de las comu-
nidades de la más amplia gama de dere-
chos a través de la normativa de acceso a
los recursos genéticos y los conocimientos
tradicionales.
Pese a que las demandas de representativi-
dad de los pueblos indígenas y de los cam-
pesinos en la política, salud, educación y terri-
torio, han sido reconocidas en las constitucio-
nes modernas y en los convenios internacio-
nales (Convenio 169 de la OIT, Convenio so-
bre la Diversidad Biológica), su pleno ejercicio
se encuentra distante.
120 1. Decisión Comunitaria 391 de la Comunidad Andina de Naciones.
Estas comunidades han visto que la mejor
manera de reivindicar sus derechos es a tra-
vés de un referente: la normativa de acceso a
los recursos genéticos y los conocimientos tra-
dicionales, primero por haberse incorporado
conceptos mercantilistas del conocimiento, y
segundo por el dinamismo jurídico de esta
área en el ámbito nacional e internacional. De
esta forma el acceso a los recursos
genéticos se ha convertido en objeto de lu-
cha; desafortunadamente, no la más efecti-
va para todo el conjunto de demandas de
las comunidades.
b) Inobservancia de aspectos técnicos, so-
cio-culturales e incluso ambientales que con-
lleva el acceso a los recursos genéticos y a
la distribución económica de sus beneficios.
Se brinda una exagerada expectativa econó-
mica de los recursos genéticos y del conoci-
miento asociado, pero se desconocen otros
elementos técnicos, socio-culturales e inclu-
so ambientales que conlleva el acceso a los
mismos y la distribución económica de sus
beneficios, tales como el largo tiempo que
toma generar beneficios de los recursos ge-
néticos; los beneficios pueden ser no mone-
tarios; falta de certeza sobre el éxito que se
espera obtener y esto tiene relación directa con
la existencia de beneficios; la complejidad en
la distribución de los beneficios, si se tiene en
cuenta la presencia de tres partícipes: 1) País
de origen, solicitante. 2) Institución Nacional
de Apoyo, dueño del predio, poseedor del
conocimiento asociado; y 3) entre quiénes
comparten el conocimiento asociado.
c) Exagerado favoritismo por las técnicas
importadas frente al olvido o menosprecio
por las técnicas nativas.
La transferencia tecnológica se convierte en
una de las mayores expectativas en cuanto al
beneficio esperado a cambio del acceso a
nuestros recursos. Así las cosas se acentúa
el respeto y el favoritismo por las técnicas im-
portadas y el olvido o menosprecio por las téc-
nicas nativas.
Paradójicamente los beneficios que se obtie-
nen se derivan del trabajo de iniciativas nacio-
nales-locales. Estas iniciativas, fortalecidas con
trabajo colectivo y sobre la base de las capa-
cidades existentes, tienen un gran potencial
para la generación de beneficios, por ello se
hace necesario impulsar este tipo de inicia-
tivas.
La suscripción de contratos sobre acceso a
los recursos genéticos con entidades extran-
jeras generan grandes expectativas sobre los
beneficios a obtener, y es precisamente esta
idea la que debe abandonarse y lograr una
sinergia hacia la acción local y colectiva.
d) Se evidencia una escasa capacidad para
la aplicación de la norma sobre acceso a
los recursos genéticos.
Sin lugar a dudas la temática del acceso a los
recursos genéticos es compleja; nuestra ex-
periencia en aplicar la norma referida al tema
es relativamente nueva. Pero esto no puede
servir de excusa para su incorrecta aplicación.
Por el contrario, se deben manejar con toda
precisión temas como el conocimiento de
nuestra biodiversidad, el marco institucional-
administrativo y una alta capacidad de nego-
ciación.
2. Fuente clave de alimentos, productos farmacéuticos y agrícolas
3. Como lo advierte “ la biodiversidad tiene un potencial de mercado extremadamente lucrativo. De hecho, el comercio de productos
y procesos biológicos es ahora casi la mitad de la economía mundial, con ganancias concentradas en la naciente industria de
“ciencias de la vida” (comida, fármacos y producción agrícola)..”
4. Biopiratería: Nueva amenaza a los indígenas y cultura de México.
Este punto es relevante para la efectiva parti-
cipación de la población en los procesos de
acceso a los RG. La participación en las ne-
gociaciones de distribución de beneficios, y
en posibles reformas a la normativa, sólo será
efectiva si los encargados de éstas están
ampliamente capacitados para estos fines.
Significación
y consecuencias
de la biopiratería
Nuestros países, que se caracterizan por su
extraordinaria biodiversidad y riqueza étnica,
hoy se encuentran en la mira de algunas gran-
des corporaciones farmacéuticas y biotec-
nológicas que buscan apropiarse de ciertos
recursos naturales de la región y beneficiarse
del conocimiento indígena que los acompa-
ña.2 Pero es justamente la biodiversidad,3 la
que ahora se encuentra en peligro por causa
de la biopiratería y bioprospección.4
Para hablar sobre la biopiratería es preciso
hacer primero referencia a la bioprospección,
pues a través de ésta se identifican los recur-
sos biológicos y el conocimiento tradicional
con un potencial comercial. Es decir, la bio-
prospección es la búsqueda de los recursos
biológicos y del conocimiento indígena, prin-
cipalmente con el propósito de su explotación
comercial.
Por su parte el término biopiratería, que fue
utilizado por Pat Mooney, de la Rural Advance-
ment Foundation International (RAFI), premio
121
 Nóbel alternativo, y socializado o difundido por
personalidades como Vandana Shiva, se tra-
duce en la apropiación ilegal de la vida,
microorganismos, plantas y animales y el co-
nocimiento tradicional que le acompaña sin
que medie la voluntad o consentimiento de
las comunidades ni exista una compensación
justa por dicha expropiación. Así las cosas,
los individuos y las corporaciones, recurrien-
do a las prácticas de manipulación genética
hacia los recursos obtenidos, logran a través
de la figura de las patentes reclamar la propie-
dad de los recursos biológicos y acceder tam-
bién al conocimiento de estos asociados ge-
nerando una control monopólico sobre los re-
cursos naturales de los cuales depende nues-
tra supervivencia; monopolio que a la postre
niega el acceso a las medicinas tradicionales
y obliga a pagar regalías por la utilización de
las mismas o por los productos que se deri-
ven de éstas.
Infortunadamente la bioprospectiva corporati-
va y los proyectos de biopiratería se realizan a
través de ciertos organismos o instituciones
intermediarias como: universidades, gobier-
nos y organizaciones no gubernamentales
(ONGs), que pueden contribuir con expertos
o investigadores que cuentan con fácil acce-
so a los centros o sitios ricos en biodiversidad
y que son contratados a precios muy econó-
micos; más aún, estos sujetos intermediarios
brindan gran credibilidad a los proyectos. ¿Pero
cuál es la contraprestación a su trabajo?: “Los
socios intermediarios a menudo reciben fon-
dos económicos para proyectos de investi-
gación, en algunas ocasiones becas o
equipamiento para futuras investigaciones. Por
122 5. Ibídem.
su parte los socios corporativos detentan los
mayores beneficios económicos a través de
las regalías que generan los productos comer-
cializados.5 Lo anterior sugiere plantear los si-
guientes interrogantes: ¿Cuál es el compro-
miso de los sujetos intermediarios, es decir,
universidades y ONG con la justicia social y la
preservación del medio ambiente que tanto
proclaman? ¡Sencillamente se generan mu-
chas dudas sobre la filosofía y los móviles que
les lleva a realizar dichas acciones!
¿Por qué los grupos indígenas no patentan
su propio conocimiento, sus recursos y sus
productos? Existen dos aspectos fundamen-
tales:
1. Los valores tradicionales y sus estilos de
vida que están basados en la vida en co-
munidad, en la interdependencia de todo
ser vivo y en los recursos compartidos, por
lo que la idea de patentar la vida contradi-
ce el sistema de valores en que basan su
vida. Esta figura monopólica es propia de
la cultura occidental, cuyos valores como
la propiedad privada y la riqueza individual
es diametralmente opuesta a los valores
de las culturas indígenas.
2. Los costos excesivos para la adquisición
y mantenimiento de la patente en el exte-
rior, precisamente en aquellos países don-
de se recurre a la figura de la patente.
Regulación normativa
y biopiratería
Así las cosas, vemos que la biopiratería es una
conducta ilegal porque no respeta lo conteni-
do en las convenciones internacionales y en
las leyes nacionales.
Nuestro país es firmante de la Convención In-
ternacional de la Diversidad Biológica y de la
Convención 169 de la Organización Interna-
cional del Trabajo, e igualmente como miem-
bro de la Comunidad Andina de Naciones
debe acatar la Decisión 391 sobre acceso a
los recursos genéticos. Estos instrumentos
jurídicos consagran un grado de protección a
los indígenas con respecto al uso sustentable
de la biodiversidad, a la distribución de los
beneficios que se generen con el uso comer-
cial y a la preservación del conocimiento tradi-
cional y prácticas relacionadas.
Nuestra Constitución Política impone al Esta-
do entre otras obligaciones la de “...proteger
las riquezas culturales y naturales de la na-
ción…” (artículo 8); “…proteger la integridad
y diversidad del ambiente y conservar la áreas
de especial importancia ecológica…” (artícu-
lo 79); “…planificar el manejo y aprovecha-
miento de los recursos naturales, para garan-
tizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución…” (artículo 80). El
inciso final del artículo 81 establece que “El
Estado regulará el ingreso al país y la salida
de él de los recursos genéticos, y su utiliza-
ción, de acuerdo con el interés nacional”.
Con posterioridad a la expedición de nuestra
Constitución, se expide la Ley 165 de 1994
por medio de la cual se aprueba el Convenio
de Diversidad Biológica que reafirma que los
estados tienen derechos soberanos sobre sus
propios recursos biológicos y se consagra de
conformidad con las Naciones Unidas y con
6. Castro de Arena Rosa Herminia, La revolución genética y sus implicaciones ético jurídicas, Ediciones Doctrina y Ley, Santafé de
Bogotá.
los principios del Derecho Internacional como
principio que “…los estados tienen el dere-
cho soberano de explotar sus propios recur-
sos en aplicación de su propia política am-
biental…”.
La ley antes referida fue declarada exequible
por la Corte Constitucional a través de la Sen-
tencia C519 de 1994; en ésta se afirma que:
“…La riqueza natural y cultural pertenece a la
nación, así los recursos que se encuentran en
cada Estado le pertenece a él y, por tanto, sólo
ese Estado tiene la facultad de utilizarlos y apro-
vecharlos económicamente de acuerdo con
sus propios intereses”.
Igualmente, la Corte Constitucional resalta la
importancia que revisten los recursos y la in-
formación genética que ha sido aprovechada
por las comunidades cuyo conocimiento tra-
dicional debe ser reconocido y respetado al
momento de entrar a negociar sobre una ri-
queza que le pertenece al Estado Colombia-
no, pero que requiere de la activa participa-
ción de esas comunidades, como lo exige,
para el caso de los indígenas, el parágrafo del
artículo 330 constitucional.6
Por su parte, la sala de consulta del servicio
civil del Consejo de Estado conceptuó a tra-
vés del magistrado César Hoyos la naturaleza
jurídica de los recursos naturales y concluyó
que:
• “…El régimen jurídico de la propiedad apli-
cables a los recursos genéticos, de utilidad
real o potencial, es el establecido para los bie-
nes de dominio público, en forma general en
la Constitución Política, y de manera particu-
lar, en la Decisión 391 de la Comisión del
123
 Acuerdo de Cartagena, en el Decreto 2811
de 1974, la Ley 165 de 1994 y las disposicio-
nes legales que en el futuro se expidan…”.
• El tratamiento jurídico de los recursos gené-
ticos no es el mismo que le da la legislación
colombiana a los recursos naturales no reno-
vables, porque éstos tienen un régimen legal
especial, el cual no dispone que sus normas
se apliquen también a los recursos naturales
renovables.
• Al recurso genético puede dársele un trata-
miento jurídico de propiedad independiente al
previsto para el recurso biológico. Aunque éste
contiene al primero, mientras formen unidad o
estén integrados, la función ecológica impues-
ta a la propiedad privada y el interés nacional
garantizan la propiedad pública de la nación y
una vez separados cada uno se sujeta al régi-
men jurídico que le es propio
La Decisión 391 reitera en su artículo 5 la so-
beranía de los países miembros respecto de
sus recursos genéticos y sus productos deri-
vados establece que “...Dichos recursos son
inalienables, imprescriptibles e inembargables,
sin perjuicio de los regímenes de propiedad
aplicables sobre los recursos biológicos que
los continúen, el predio en que se encuen-
tran, o el componente intangible asociado...”.
En conclusión, los recursos genéticos son bie-
nes de dominio público y pertenecen a la na-
ción por formar parte de los recursos o rique-
zas naturales de la misma.
Ahora bien, existe otra normativa comunitaria
que debe ser observada y es la ‘Decisión 486
de la Comunidad Andina de Naciones, con-
cerniente al nuevo régimen de propiedad in-
telectual; esta Decisión, que entró a regir el 1º
124 de diciembre de 2000, tiene como referente el
Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB),
por lo que incorpora disposiciones en torno a
la biopiratería, los derechos sobre los recur-
sos genéticos y sobre la patentabilidad de los
seres vivos, entre las que se pueden exponer
las siguientes:
• El reconocimiento que hacen los países
miembros al derecho y a la facultad para de-
cidir que tienen las comunidades indígenas,
afroamericanas o locales, sobre sus conoci-
mientos colectivos. [Artículo 3]
• No se considerarán invenciones [...] el todo
o parte de seres vivos tal como se encuentran
en la naturaleza, los procesos biológicos na-
turales, el material biológico existente en la
naturaleza o aquel que pueda ser aislado, in-
clusive genoma o germoplasma de cualquier
ser vivo natural. [Artículo 15(b)]
• No serán patentables [...] las invenciones
cuya explotación comercial en el país miem-
bro respectivo deba impedirse necesariamen-
te para proteger la salud o la vida de las per-
sonas o de los animales, o para preservar los
vegetales o el medio ambiente. [Artículo 20(b)]
• No serán patentables [...] las plantas, los
animales y los procedimientos esencialmente
biológicos para la producción de plantas o
animales que no sean procedimientos no bio-
lógicos o microbiológicos. [Artículo 20(c)]
• Para obtener una patente de invención, la
solicitud, deberá contener [...] la copia del
contrato de acceso, cuando los productos o
procedimientos cuya patente se solicita han
sido obtenidos o desarrollados a partir de re-
cursos genéticos o de sus productos deriva-
dos de los que cualquiera de los países miem-
bros es país de origen. [Artículo 26(h)]
• Para obtener una patente de invención la
solicitud deberá contener [...] la copia del do-
cumento que acredite la licencia o autoriza-
ción de uso de los conocimientos tradiciona-
les de las comunidades indígenas, afroameri-
canas o locales de los países miembros, cuan-
do los productos o procedimientos cuya pro-
tección se solicita han sido obtenidos o desa-
rrollados a partir de dichos conocimientos de
los que cualquiera de los países miembros
es país de origen, de acuerdo a lo estable-
cido en la Decisión 391 y sus modificacio-
nes y reglamentaciones vigentes. [Artículo
26(i)]
• [...] Cuando la patente proteja material bio-
lógico capaz de reproducirse, la patente no
se extenderá al material biológico obtenido por
reproducción, multiplicación o propagación del
material introducido en el comercio [en cual-
quier país por el titular de la patente, o por otra
persona con su consentimiento o económi-
camente vinculada a él] [...], siempre que la
reproducción, multiplicación o propagación
fuese necesaria para usar el material confor-
me a los fines para los cuales se introdujo en
el comercio y que el material derivado de tal
uso no se emplee para fines de multiplicación
o propagación. [Artículo 54]
• La autoridad nacional competente decreta-
rá de oficio o a solicitud de cualquier persona
y en cualquier momento, la nulidad absoluta
de una patente, cuando [...], de ser el caso,
no se hubiere presentado la copia del contra-
to de acceso, cuando los productos o proce-
dimientos cuya patente se solicita han sido
obtenidos o desarrollados a partir de recursos
genéticos o de sus productos derivados de
los que cualquiera de los países miembros es
país de origen. [Artículo 75(g)]
• La autoridad nacional competente decreta-
rá de oficio o a solicitud de cualquier persona
y en cualquier momento, la nulidad absoluta
de una patente, cuando [...], de ser el caso,
no se hubiere presentado la copia del docu-
mento que acredite la licencia o autorización
de uso de los conocimientos tradicionales de
las comunidades indígenas afroamericanas o
locales de los países miembros, cuando los
productos o procesos cuya protección se
solicita han sido obtenidos o desarrollados a
partir de dichos conocimientos de los que
cualquiera de los países miembros es país de
origen. [Artículo 75(h)]
• No podrán registrarse como marcas aque-
llos signos cuyo uso en el comercio afectara
indebidamente a un tercero, en particular cuan-
do [...] consistan en el nombre de las comuni-
dades indígenas, afroamericanas o locales, o
las denominaciones, las palabras, las letras,
caracteres o signos utilizados para distinguir
sus productos, servicios o la forma de proce-
sarlos, o que constituyan la expresión de su
cultura o práctica, salvo que la solicitud sea
presentada por la propia comunidad o con su
consentimiento expreso. [Artículo 136(G)]
• Los microorganismos serán patentables
hasta tanto se adopten medidas distintas re-
sultantes del examen previsto en el apartado
b) del artículo 27, numeral 3 del ADPIC [TRIPS].
Para tal efecto se tendrán en cuenta los com-
promisos asumidos por los países miembros
en el ámbito del Convenio sobre la Diversidad
Biológica. [Segunda Disposición Transitoria].
A primera vista, esta decisión contiene elemen-
tos progresistas; no obstante, la discusión se
centra en considerar que la Decisión 486, al
intentar adaptar al formato de un régimen de
DPI los derechos comunitarios sobre el saber
tradicional y el control soberano del acceso a 125
 los recursos genéticos, lo que se hace es más
que una adaptación acomodaticia que en úl-
timas facilita involucrar a los pueblos indíge-
nas, a los afroamericanos y al campesinado y
a la población rural de los países andinos en
el funcionamiento de un sistema de patentes
libre de fricciones que permite otorgarle a otros
sujetos los derechos exclusivos de comercia-
lización de la biodiversidad local.
En conclusión, algunos artículos de la Deci-
sión 486 resultan contraproducentes con el fin
que persiguen las comunidades, es decir, el
de fortalecer los derechos de la gente a nivel
local sobre sus propios conocimientos, recur-
sos y formas de sustento y contra el abuso de
los bioprospectores y la codicia de los
biopiratas que tanto daño hacen a la riqueza
de la humanidad.
En resumen, las posiciones internacionales
referidas al tema se encuentran totalmente
opuestas; se pueden observar movimientos
en el mundo que se oponen a todo tipo de
patentamiento sobre la vida. En cambio, suje-
tos vinculados a sectores como los de la in-
dustria farmacéutica, química, agrícola y
alimentaria luchan a toda costa por obtener
patentes sobre sus descubrimientos. Convie-
ne a continuación conocer los argumentos.
• Toda materia viva existente en la naturaleza
no debería ser objeto de patentamiento en ra-
zón a que el hombre no ha incidido en su crea-
ción y por ello no serían aplicables la novedad
y la altura inventiva.
• [....Pero si alguna variedad se le aplica al-
gún tipo de tratamiento biotecnológico para
obtener una variedad diferente, o para mejo-
rar la anterior, se podría permitir el patenta-
miento debido a que el hombre ha intervenido
para la mejoría de dicho organismo vivo o la
126 creación de otro que antes no existía como tal
en la naturaleza. En otros países como en
EE.UU. se han otorgado patentes a descubri-
mientos pues puede ser patentable el mate-
rial biológico o genético aislado de su entor-
no...]
• Un gen de plantas y animales y/o sus pro-
piedades, no deberían ser patentables debi-
do a que ya existen en la naturaleza, por lo
que es catalogado como descubrimiento y no
invención.
En Colombia la novedad es absoluta. No obs-
tante, en otros países se maneja el concepto
de novedad relativa, que se refiere a que una
invención es novedosa si no se conocía a tra-
vés de publicaciones u otros medios con un
tiempo determinado de antelación a la solici-
tud de la patente. Lo anterior indica que po-
drían ser novedosos los conocimientos tradi-
cionales en el supuesto de que no se cono-
ciera publicación antes de ser solicitada la
patente aun cuando ya existiera.
• Un gen alterado a través de la biotecnología
podría ser patentable porque cumple los re-
quisitos para que se pueda proteger como
invenciones. No obstante, los estados que
permiten el patentamiento genético aducen
que el hecho de aislar un gen ya le confiere
características de novedad porque los genes
no existen aislados como tales en la natura-
leza.
Cuatro casos
significativos de
biopiratería y
bioprospección
Los siguientes cuatro casos de estudio de-
muestran la amenaza a la cultura indígena y
su ambiente por proyectos de bioprospección
y biopiratería.
• En 1994 POD-NERS, una compañía de se-
millas de siembra basada en Colorado, com-
pró semillas de frijol amarillo en Sonora, Méxi-
co. Dos años más tarde el presidente de la
empresa, Larry Proctor, solicitó y obtuvo una
patente exclusiva (US #5984079) sobre la
semilla llamada Enola y procedió a demandar
a dos productores mexicanos, Productos Ver-
de Valle y Tutuli Produce, quienes vendían el
frijol en Estados Unidos. Proctor clamó que la
actividad comercial de estas dos compañías
mexicanas eran una violación a su patente.
• Pozol es una bebida tradicional derivada del
maíz fermentado elaborado por los mayas
durante generaciones; es importante tanto por
su valor nutricional como por sus propieda-
des medicinales como preventivo para cier-
tos males intestinales. En 1999 la corporación
holandesa Quest International y la Universidad
de Minnesota obtuvieron una patente (US
#5919695) y clamaron, en un ejemplo clási-
co de reducción genética, no haber patentado
el pozol, sino haber aislado un microorganis-
mo (o componente activo) que contiene la
bebida. Presentando este argumento se ne-
garon en reconocer el conocimiento tradicio-
nal indígena utilizado en la elaboración del
pozol.
• En 1998 la corporación Diversa (San Diego),
firmó un contrato con la Universidad Nacional
Autónoma de México UNAM, otorgando a Di-
versa acceso a los parques naturales de Méxi-
co con los propósitos de bioprospección. Este
acceso fue otorgado a cambio de equipa-
miento para investigación, $50 dólares por
muestra obtenida y regalías del 0.5% y del 0.3%
de la venta resultante de productos farmacéu-
ticos y químicos que serán empleados para
la reinversión en zonas de extracción. En con-
7. Investigador colombiano, asesoró al gobierno de Nelson Mandela en la redacción de la ley de medicamentos genéricos contra el
SIDA; esta norma permitió que el país fabricara e importara medicamentos contra el SIDA.
traste, Diversa accedió a pagar el 10% de las
regalías al Departamento del Interior de Esta-
dos Unidos en proyectos de bioprospección
en el Parque Natural de Yosemite. Hacia fines
del año 2000 se suspendió el programa
UNAM-Diversa bajo la base de que la UNAM
no poseía la autoridad para permitir el acceso
a recursos genéticos y calificando el contrato
como ilegal.
Para finalizar, no debe desconocerse el valio-
so aporte del profesor Germán Velásquez,7
quien en su estudio sobre el impacto de la
mundialización en el acceso a los medicamen-
tos “Libro rojo” establece que los países del
tercer mundo pueden defender sus sistemas
de salud y garantizar el acceso a los medica-
mentos esenciales. Así mismo expuso que los
ADPIC permiten que en los casos graves de
salud pública los países puedan recurrir a la
fabricación al menor costo a través de las li-
cencias obligatorias. Finalmente advierte que
los países pueden importar medicamentos
más baratos de otros Estados, así sean pro-
ducidos por el laboratorio en el mismo país a
través de importaciones paralelas sin necesi-
dad de indemnizar a los afectados.
Bibliografía
1. Decisión Comunitaria 391 de la Comunidad Andina
de Naciones
2. CASTRO DE ARENA, Rosa Herminia. “La revolución
genética y sus implicaciones ético jurídicas”. Edicio-
nes Doctrina y Ley. Santafé de Bogotá. 1998.
3. Convención 169 de la Organización Internacional del
Trabajo.
4. Constitución Política de Colombia.
5. Sentencia C519 de 1994 de la Corte Constitucional
de Colombia
6. Concepto de la Sala de Consulta del Servicio Civil
del Consejo de Estado de Colombia.
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