Revista VIeI Vol.11 No2 PDF

Revista VIeI Vol.10 No2.
indd 1 8/24/16 4:33 PM

Revista Virtual
VIeI Via Inveniendi et Iudicandi
CONSEJO EDITORIAL PARTICULAR COMITÉ CIENTÍFICO

Fr. Carlos Mario Alzate Montes, O. P. Fernando Ramos Barcelo
Rector general Magister Asesoría Jurídica de Empresas
Instituto de Empresas de Madrid
Fr. Eduardo González Gil, O. P.
Docente de la Universidad Católica de
Vicerrrector académico general
Valencia - España
Fr. Diego Orlando Serna Salazar, O. P.
Vicerrector administrativo y financiero general Miguel María Benito Lazaro
Magister en Diplomacia y Relaciones
Fr. Érico Juan Macchi Céspedes, O. P.
Internacionales
Vicerrector Unidad abierta y a distancia
Universidad Complutense de Madrid
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Directo Unidad de Investigación - Colombia
Matilde Salazar Ospina Rubén Vélez Núñez
Director Ediciones USTA Doctor en Integración Andina
María Carolina Suárez Sandoval Universidad Andina Simón Bolívar - Ecuador
Coordinadora de Revistas Científicas Docente de la Universidad Andina Simón
Ediciones USTA Bolívar - Sede Quito - Ecuador
Laura Catalina Cruz Martínez José Manuel Gual Acosta

Profesional Revistas Científicas Ediciones Doctor en Derecho Privado Scuola Superiore
USTA Sant’anna
Di Studi Universitari e PerfezionamentoDiritto
Civile
COMITÉ EDITORIAL FACULTAD Docente Universidad Libre
DE DERECHO
Fr. Carlos Arturo Díaz O. P. Mónica Lucia Fernández
Decano de División de Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho Privado Scuola Superiore
Políticas Sant’anna
Di Studi Universitari e PerfezionamentoDiritto
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Decano Facultad de Derecho Docente Universidad Catolica – Bogota.
Julián Becerra
Secretario de División de Ciencias Jurídicas y Lucero Ibarra Rojas
Políticas Magister en Sociología jurídica
Oñati International Institute for the Sociology
David Valencia Villamizar of Law, Universidad del País Vasco y la
Director Centro de Investigaciones Università degli Studi di Milano
Sociojurídicas Francisco de Vitoria Docente de la Universidad Michoacana de San
Nicolas de Hidalgo – México
2 VIeI / Vol. 11, N.° 2 / julio-diciembre 2016 / Bogotá, D. C. / Universidad Santo Tomás / pp. 2-3
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COMITÉ EDITORIAL DE LA REVISTA Pares académicos de este número
Alfonso Daza González Alvaro Moreno Duran
Doctor en Derecho Doctor en Sociología
Universidad Externado de Colombia Universite De Paris Viii
Docente Universidad Libre Docente Universidad Santo Tomas
David Valencia Villamizar Constanza Ballesteros Moreno

Doctor en Historia Doctor en Derechos Fundamentales
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Docente Universidad Santo Tomas Docente Universidad Santo Tomas
Misael Tirado Acero José Manuel Gual Acosta

Postdoctor Universidad de Buenos Aires Doctorado Escuela Superior De Pisa Italia
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Docente Universidad Católica - Bogota Docente Universidad Católica
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Magister en Derecho Económico Doctor en Sociología Jurídica
Universidad Javeriana Universidad Externado de Colombia
Docente Fundación Universitaria los Docente Universidad Libre
Libertadores
Melba Luz Calle Mesa
Rodolfo Torregroza Jiménez Doctora en Derecho Universidad de Oviedo,
Doctor en Sociología Jurídica España
Universidad Externado de Colombia Docente Universidad Militar
Docente Universidad Republicana
Rubén Vélez Núñez
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Doctora en Derecho Universidad Andina Simón Bolívar - Ecuador
Universidad Montesquieu – Bordeaux IV Docente de la Universidad Andina Simón
- Francia Bolívar - Sede Quito – Ecuador
Docente de Pos Grados - Universidad Sergio
Arboleda German Lozano Villegas
Doctor en Derecho
Universidad Externado de Colombia
Docente de la Universidad Externado de
Colombia
Roberto Gonzalez Alvarez

Doctor en Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú
Docente de la Universidad Andina de Cusco
– Perú
VIeI / Vol. 11, N.° 2 / julio-diciembre 2016 / Bogotá, D. C. / Universidad Santo Tomás / pp. 2-3 3

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Sandra Rocío Gamboa Rubiano Misael Tirado Acero

Doctora en Derecho – Universidad Santo Postdoctor Universidad de Buenos Aires,
Tomas Argentina
Docente de la Universidad Gran Colombia Docente Universidad Católica
Fernando Ramos Barcelo Rodolfo Torregroza Jiménez

Magister Asesoría Jurídica de Empresas Doctor en Sociología Jurídica
Instituto de Empresas de Madrid Universidad Externado de Colombia
Docente de la Universidad Católica de Valencia Docente Universidad Republicana
- España
Mónica Lucia Fernández
Monica Fortich Navarro Doctor en Derecho Privado
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Scuola Superiore Sant’anna Di Studi
Políticas – Universidad Externado de Colombia Universitari e Perfezionamento Diritto Civile
Docente Universidad Libre Docente Universidad Católica
Oscar Andrés López Cortés Alfonso Daza González

Doctor en Antropología Doctor en Derecho
Universidad del Cauca Universidad Externado de Colombia
Docente de la Universidad Libre Docente Universidad Libre
Henry Bocanegra Acosta

Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones
Políticas
Universidad Externado de Colombia
Docente de la Universidad Libre

Contenido
Editorial.................................................................................................................7
Carolina Blanco Alvarado
El pasaje del estado y el derecho a la postmodernidad..........................................11

Eduardo Rodríguez Martínez
La justicia militar: una mirada desde la realidad....................................................39

Daniel José Vásquez Hincapié, Luz Marina Gil García
Cambio de mentalidad frente a la inmunidad de jurisdicción...............................69

Luisa Fernanda Nuñez Ramos, German Eduardo Cifuentes Sandoval
Exportación de conocimiento: Colombia como proveedor de seguridad

para la lucha contra el terrorismo y el crimen internacional..................................87
César Augusto Niño González
El estado abierto: el pensamiento de karl r. Popper

en la obra de Peter Häberle................................................................................105
Pedro Daniel González Rivas Martínez
Instrumentos jurídicos para la protección y restitución de

tierras despojadas o abandonadas forzosamente..................................................127
Alberto Álvarez Silva
El principio de congruencia en el proceso penal .................................................159

Iván Darío Valderrama Romero
Currículo en los aprendizajes de los niños de la escuela rural:

Garantía al Derecho a la Educación....................................................................181
William Morera A., Ana Geli Figueroa L., Luis Alejandro Martínez R

Contenido
Editorial.................................................................................................................7
Passage of the State and the Law to Postmodernity..............................................11

Military Justice: A View from Reality...................................................................39

Mentality Change About the Jurisdictional Immunities.......................................69

Export of Knowledge: Colombia as Security Provider for

Fighting Terrorism and International Crime........................................................87
The Open State: The Thinking of Karl R. Popper in the

Work of Peter Häberle............................................................................ 105
Legal Instruments for the Protection and Restitution of Land and Abandoned
Stripped Necessarily...........................................................................................127
The consistency principle in criminal procedure.................................................159

Curriculum in the Learning of Children of Rural School:

Guarantee The Right to Education.....................................................................181
William Morera A.,, Ana Geli Figueroa L., Luis Alejandro Martínez R

Editorial

Editora
La Edición julio/16 a diciembre/16 de la revista Via Inveniendi et Iudicandi ha

pretendido contextualizar diferentes temáticas en el marco propio de la realidad
colombiana.
En este orden de ideas, se presenta a la Comunidad Académica temáticas que abor-

dan aspectos de coyuntura, como la protección y restitución de tierras abandonadas
forzosamente, el Derecho a la Educación en los niños de la escuela rural, el terroris-
mo y el crimen internacional, la justicia militar, la realidad del Estado abierto desde
el pensamiento de Karl y Popper, el Estado y el Derecho en la posmodernidad y el
principio de congruencia en el marco del proceso penal.
Me resta por agradecer a los autores de la presente Edición, a los árbitros, a los miem-
bros de los comités y directivos de la Facultad que han entendido la importancia de
esta ventana académica.
Esperamos que el contenido de la presente edición sea de interés y de reconocimiento

por la Comunidad Académica

Editorial

Editora
The July/16 to December/16 Edition of the journal Via Inveniendi et Iudicandi has
sought to contextualize different topics in the proper context of Colombian reality.
In this vein, we present to the Academic Community issues that address aspects
of juncture, such as the protection and restitution of forcibly abandoned land, the
Right to Education of children of rural school, terrorism and international crime,
military justice, the reality of open State from the thinking of Karl Popper, the State
and Law in postmodernity and the consistency principle in criminal procedure.
All that remains is to thank the authors of this Edition, the peer reviewers, the mem-
bers of the committees and the Faculty directors who have understood the impor-
tance of this academic window.
We hope that the content of this edition is of interest and appreciation by the Aca-
demic Community

El pasaje del estado y el derecho a la postmodernidad1
Passage of the State and the Law to Postmodernity
Eduardo Rodríguez Martínez2
Fecha de Recepción: 22 de mayo de 2016

Fecha de Aprobación: 7 de junio de 2016
Resumen
El presente artículo pretende explorar la génesis social que fue dando origen a la imple-
mentación y constitución de lo que en nuestros días se conoce como el campo neoliberal y
neoinstitucional como fórmulas novedosas de regulación global de las relaciones sociales de
producción del capitalismo globalizado. La hipótesis que se defiende en estas líneas es que
estos campos son el fruto del agotamiento que sufrió el modelo Taylorista-Fordista-Keynesia-
no, propio del denominado Estado de Bienestar, debido a la naturaleza de las luchas sociales
que se desarrollaron dentro de ese contexto. El objetivo general que se quiere mostrar en la
argumentación es que el tipo de Derecho asociado al Estado de Bienestar está íntimamente
asociado a las tesis que sobre el mismo desarrolló Max Weber, pero que en nuestros días ese
tipo de racionalidad cada vez más tiende a carecer de sentido. El artículo quiere introducirse
en la discusión contemporánea sobre el carácter y significado del Derecho en la sociedad del
1 Este artículo es resultado del proyecto de investigación titulado “El Pasaje del Estado y el Derecho a la
Posmodernidad” que se desarrolla dentro del marco institucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
La Gran Colombia. Este proyecto se desarrolla desde el año 2014. El proyecto de investigación pertenece al
grupo de investigación denominado Teoría del Derecho, la Justicia y la Política, categorizado por Colciencias.
2 Abogado, mágister en Sociología, doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad
Externado de Colombia. Profesor de la Maestría en Derecho de la Universidad la Gran Colombia. Profesor
Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. jrodriguezm2@hotmail.com

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capitalismo globalizado para inscribirse en el plano teórico y político de su naturaleza de re-

gulación y subordinación o de su naturaleza emancipatoria en el seno del movimiento social.
Palabras clave: Sociología del Derecho, Derecho Económico, Crisis del Derecho, Monismo
Jurídico, Instituciones Formales e Informales, Movimientos Sociales.
Abstract
The present article seeks to explore the social genesis that he/she came giving origin to the
implementation and constitution of what is known as the neoliberal field and neoinstitucio-
nal like novel formulas of global regulation of the social relationships of production of the
capitalism globalization in our days. The hypothesis that defends in these lines is that these
fields are the fruit of the exhaustion that suffered the Taylorista-Fordista-Keynesian pattern
characteristic of the compound number State of Well-being, due to the nature of the social
fights that you/they were developed inside that context. The general objective that one wants
to show in the argument is that the type of Right associated to the State of Well-being is
intimately associated to the theses that it has more than enough the same one Max Weber it
developed but that in our days that type of rationality more and more it spreads to lack sense.
The article wants to be introduced in the contemporary discussion on the character and mea-
ning of the Right in the society of the capitalism globalization to register in the theoretical
and political plane of its regulation nature and subordination or of its nature emancipator in
the breast of the social movement.
Keywords: Sociologic Law, Economic Right, Crisis of the Right, Juridical Monism, Formal
and Informal Institutions, Social Movements.
Objetivos.
1. General.
– Entender la significación social y política de las transformaciones de los ordena-

mientos jurídicos desde la perspectiva de los estudios económicos del derecho.

El pasaje del estado y el derecho a la postmodernidad
2. Específicos.
– Analizar los supuestos teóricos de las conceptualizaciones que se apoyan en los

denominados estudios económicos del derecho.
– Realizar un estudio crítico sobre los límites estructurales de estas conceptualizacio-

nes sobre el derecho.
– Estudiar el nivel de asociación y complementariedad entre las dinámicas de legiti-

mación del derecho basadas desde estas perspectivas y las nuevas categorías políti-
cas contemporáneas.
Problema de investigación.
Para efectos de esta investigación, se formuló el siguiente problema de investigación:
¿Las tendencias de la globalización del derecho constituyen un paradigma orientado
por los estudios económicos del derecho?
I. Introducción.
Hoy por hoy se han venido desarrollando diferentes y novedosas conceptualizacio-

nes alrededor del Derecho, en particular medida en su énfasis de su papel e impacto
con las estructuras económicas. Se puede decir que se viene realizando estudios de
lo que se conoce con el nombre de Derecho Económico para señalar las formas de
regulación jurídica del mundo de la economía. Sin embargo, contemporáneamente
viene abriéndose camino una reflexión todavía más novedosa que podría señalarse
con el nombre de Derecho y Desarrollo Económico, que pretende examinar el im-
pacto de las instituciones jurídicas en todo el universo de la economía. El objetivo
de estos estudios es investigar cómo el Derecho interactúa como variable exógena (y,
por qué no, como variable endógena) dentro de los componentes constitutivos de
las relaciones económicas de un país, permitiendo que el crecimiento económico sea
posible o impulsado. El Derecho no solamente como regulador del mundo econó-
mico sino como instancia determinante en las tendencias de crecimiento y desarrollo

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económico dentro de una sociedad. Estos estudios han sido la base central de las
experiencias y estudios de las denominadas corrientes neoinstitucionalistas (Coase,
1994; North, 2001; Williamson,1989), que vienen pretendiendo darle una significa-
ción no ortodoxa al papel del derecho y la justicia, particularmente como estructura
determinante del desarrollo sostenible y del crecimiento económico de los diferentes
países (Burgos, 2006; Burgos, 2006i).
El objetivo del presente trabajo pretende esquemáticamente entender cómo la apari-

ción de este campo teórico3 se corresponde plenamente con un modelo de reestructu-
ración de las relaciones sociales de producción, dentro de la denominada sociedad red
(Castells, 1999), que dentro de nuestro marco conceptual constituye el pasaje de la
transición entre la fase de acumulación fordista y la construcción de un nuevo orden
social, que para algunos constituye una nueva fase de la acumulación de capital. Este
pasaje no puede ser leído como un simple modelo económico, ni jurídico, ni políti-
co, sino como una redefinición profunda de las relaciones sociales de producción que
compromete igualmente las formas de producción de la propiedad (Moncayo, 2004;
Rodríguez, 2008). Es dentro de este contexto que el problema de investigación de este
ensayo quiere estudiar cómo las tendencias de la globalización del derecho constituyen
un paradigma orientado por los estudios económicos del derecho.
Por tales motivos, el texto quisiera trasegar a través de un breve recuento por los di-
lemas del Fordismo y de su Estado de Bienestar, que aquí lo caracterizamos más que
Estado Plan, como Estado Crisis (Altamira, 2006). Con esta caracterización quere-
mos proseguir con la anticipación o la lectura contextualizada de la obra de Friedman
(1985, 1980) que anticipada y provocadoramente (conservadoramente) parece ad-
vertir los límites de la regulación Keynesiana frente a la dinámica de los movimientos
sociales, queriendo advertir desde muy temprano los dilemas que el Fordismo podía
suscitar al orden capitalista y su constitución democrática.
Si es que podemos aproximarnos a una descripción de una metodología para la ela-

boración de este artículo, podríamos sintetizarla diciendo que se trata de un trabajo
analítico deductivo, teórico crítico y basado, en algunos aspectos en la práctica teó-
3 El campo al que nos referimos está constituido por las corrientes teóricas denominadas neoliberales, neoinstitucionales
y los estudios económicos del Derecho que para efectos las consideramos un campo paradigmático.

rica. Este trabajo parte del paradigma teórico iniciado por Pashukanis en el campo
del Derecho y de la denominada escuela de la lógica del capital. A partir de estos
paradigmas teóricos conceptuales, hicimos la lectura crítica de los textos asociados
con la escuela denominada de estudios económicos del derecho.
En este sentido, se realizó un trabajo de análisis de textos, dentro de un ejercicio

comprensivo de los posibles impactos de las tendencias contemporáneas de renova-
ción del derecho, sobre fuentes basadas más en los aportes del conocimiento científi-
co y técnico, que en la racionalidad inherente o propia de los sistemas legales.
II. Análisis Socio Político del Contexto Fordista de donde surge los
Campos Neoliberales y Neoinstitucionales.
Los estudios sobre el fordismo nacen de manera más sistemática desde los trabajos
de autores franceses e ingleses aglutinados o conocidos bajo el nombre de la Escuela
de la Regulación (Coriat, 1979; Aglietta, 1987; Jessop, 1999; Lipietz, 1992; Boyer,
1992) quienes, intentando hacer un análisis y desarrollo de los trabajos de Marx
(1977), con relación a la época de la manufactura, de la subsunción formal y de la
vigencia del plusvalor absoluto, advierten un pasaje cualitativamente distinto con la
llegada o instalación de la gran industria, de la subsunción real y de la vigencia del
plusvalor relativo.
Dentro del período del plusvalor absoluto se consolida la denominada economía po-
lítica (clásica y neoclásica) propia del Estado del Capitalismo Liberal que dio origen
a la obra más conocida de Marx, en su forma de Crítica de la Economía Política. De
manera muy reduccionista, se puede caracterizar a esta manera (Rodríguez, 2012)
algunos rasgos constitutivos de este período, a saber:
1. Aquí es donde opera el nacimiento de la fábrica. Las relaciones capitalistas

de producción son muy poco extendidas gracias a que el proceso de prole-
tarización está precariamente desarrollado y organizado. El trabajo todavía
se encuentra atado a sus antiguos oficios y, por tanto, conserva su relación
directa con las condiciones objetivas del proceso de producción sea tierra,
herramientas, bienes, etc.

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2. La contribución de la relación salarial es precaria gracias a que el trabajo

asalariado es escaso y la participación del estado se destina más a la provi-
sión de ciertas condiciones generales de la producción como son el sistema
de transporte, de comunicaciones e infraestructura urbana. La organización
social encuentra todavía protección frente a las tendencias de monetización
de las relaciones sociales de producción, razón por la cual la organización de
los sistemas de crédito son incipientes. La base técnica sobre la que reposa la
producción capitalista limita el radio de acción del capital y de la constitución
y organización de un mercado amplio. Esta igualmente condiciona y limita el
grado de concentración y centralización del capital.
3. Dentro de este periodo asistimos a la consolidación del Estado Liberal y a la

ideología del laissez faire, bases conceptuales y políticas de constitución del
mercado. En este sentido el mercado se desarrolla a través de la formación abs-
tracta del individuo y de la sociedad civil que inauguran el dualismo: sociedad
civil-estado. Dentro de esta fase, dado el incipiente desarrollo de las relaciones
mercantiles el principio del laissez faire no puede ser igualmente válido para
todos. La sociedad civil todavía no adquiere una naturaleza universal por estar
presente dentro de ella formas de organización de la producción no capitalista.
De allí que la intervención estatal adquiera una naturaleza ambigua. La racio-
nalidad formal del derecho se desarrolla a través de la codificación del derecho
civil, la organización de los Códigos comerciales y el desarrollo de las socie-
dades comerciales como garantes de la libertad de acción. El derecho privado
constituye la piedra angular de la regulación jurídica en donde la racionalidad
del contrato, la autonomía de la voluntad privada y la función supletoria del
derecho positivo (y, por tanto, del Estado) constituyen los principios de su
lógica de desarrollo.
4. Sin embargo, las potencialidades de la lógica del derecho privado de consti-

tuirse en equivalente general de la propiedad individual presenta límites:
a. Los principios del Estado, el mercado y de la comunidad no logran adqui-

rir su estado de equilibrio por la no correspondencia entre los principios
de la solidaridad y la identidad, de la justicia y al autonomía y entre la
igualdad y la libertad (Sousa Santos, 1988).

b. La situación precedente se explica por la existencia de formas de propiedad

basada sobre los lazos de la comunidad que no permite el desarrollo pleno
del principio de individualización consagrado en el derecho. Es por esta
razón que el derecho aparece en muchos casos como un privilegio y en
otros aparece como una tarea que debe impulsar el Estado para conseguir
su vigencia y universalización.
c. Los dilemas asociados con los derechos y garantías civiles y políticas (los
asuntos relacionados con la ciudadanía) constituyen el campo de las con-
troversias y las disputas sociales en la medida en que no se han desarro-
llado plenamente las bases para una organización racional del mercado de
trabajo.
Este período fue “superado” gracias a la revolución tecnológica generada desde la

naciente ciencia moderna de la Administración Empresarial, iniciada con los trabajos
pioneros de Taylor (1970) y con la innovación introducida por Henry Ford, con la
banda de montaje. El primero sistematizó a través de la técnica de los Tiempos y
Movimientos el fraccionamiento y especialización del trabajo vivo y racionalizó las
labores puramente manuales de las de concepción y comando de la producción. El
segundo construyendo su famoso Ford T dio inicio a la línea y banda de montaje,
dando esta ecuación la introducción del Cronómetro como medida del valor del
trabajo y la productividad (Coriat, 1979). La sociedad Fordista, entonces, se carac-
terizó por la producción en masa de mercancías desvalorizadas que requería para su
validación o realización la ampliación del mercado.
La crisis del 29 constituye el primer campanazo de alerta para el capital de las debi-
lidades de este modelo que Friedman (1985) trata de explicar posteriormente como
un asunto no relacionado con el equilibrio perfecto que genera la mano invisible
sino con asuntos relacionados con la mala intervención de la Reserva Federal y su
entendimiento de la crisis.
A pesar de sus explicaciones, el proceso de intervencionismo del Estado gana terreno

gracias a las “generosas” explicaciones y justificaciones de Keynes que culminan con
el nacimiento del Estado de Bienestar. El fordismo se blinda, entonces, dentro del
trípode del Taylorismo-Fordismo-Bienestar. La demanda efectiva y el pleno empleo

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se constituyen en el horizonte de la nueva forma de la regulación (Roldosky, 1978;

Grossmann, 1979; Rodríguez, 2002).
Antes de proseguir con este recuento es necesario hacer una breve digresión. ¿Cómo
aparece la forma jurídica en este escenario? Hemos insistido en que en esta época
del plusvalor relativo requiere la estandarización del producto a nivel del proceso de
trabajo (la división técnica de este). Pero al unísono desde el horizonte de la división
social del mismo es necesario desarrollar una nueva significación de la forma jurídica
que permita otorgarle al sistema legal un doble carácter: de un lado, propiciar un
mecanismo objetivo desde donde se pueda apreciar materialmente cuando nacen
las obligaciones4 de los sujetos que participan dentro de este nuevo escenario y, de
otro lado, es menester juridizar las relaciones sociales para que el proceso anterior
sea posible. Este doble movimiento lo entiendo con una lectura en argolla entre el
nacimiento de la Teoría Pura del Derecho (Kelsen, 2005) y la Teoría del Derecho de
Weber (1977), que confluyen en los siguientes puntos esenciales, a saber:
1. En el monopolio legítimo de la violencia (Weber) o la violencia socialmente

organizada (Kelsen).
2. El derecho tiene un papel trascendental en el principio de autoridad (Kelsen)

o en la forma de la dominación legal racional –legitimación-(Weber).
3. El comando del nuevo orden jurídico-político ya no puede devenir del dere-

cho privado (el mercado) sino del Estado de Derecho Constitucional en su
forma de Monismo Jurídico. Esta forma de derecho es constitutivo del orden
social del fordismo.
Esta digresión sirve para establecer cómo en esta época el fordismo no puede ser
considerado como un proyecto económico, tecnológico o jurídico, sino un paradig-
ma tecno-estructural (Rodríguez, 2008), un orden global de la producción social
en donde el sistema jurídico es parte constitutiva de ese mismo orden (Moncayo,
1990; Rodríguez, 1990). De la misma manera, las instituciones correspondientes a
4 El concepto de Kelsen de “imputación”.

ese paradigma. El “institucionalismo Fordista” ya fue suficientemente caracterizado

por Michael Foucault como el pasaje de la sociedad disciplinaria.
III. La Relación Salarial y Las Normas de Consumo.
Es necesario aquí examinar más de cerca el doble componente de la relación salarial

surgida en el período que estamos comentando. Inicialmente, se analizará el sala-
rio monetario o directo. Anteriormente, el salario directo era bajo y precario, pero
gracias a la existencia de la economía doméstica (Meillassoux, 1981), que guardaba
cierta autonomía relativa con relación a la producción, se lograba una articulación
de formas productivas sustentadas sobre una división sexual del trabajo, en donde la
mujer se encargaba de múltiples oficios, entre otros la educación y crianza de los hi-
jos. Esta situación del trabajo de la economía doméstica no era validada como trabajo
socialmente necesario y dio necesariamente origen a las denuncias sobre la existencia
de la sociedad patriarcal (Weinbaum, 1984).
Con el impulso y dinamismo del comando Fordista su expansión se ve en una pa-

radoja: de un lado proteger esas formas de economía doméstica y de familia, con-
sanguínea extensa y luego consanguínea nuclear, como una forma de abaratar el
componente variable del capital. Pero, de otro lado, la necesidad de incorporar a
nuevos contingentes poblaciones a la producción moderna del fordismo exigía el
ingreso de la mujer al mercado laboral. Posteriormente este proceso se va a conocer
como la “feminación del mercado laboral”, que corresponde con esta necesidad del
fordismo (Rodríguez, 1996).
El salario monetario tiende a individualizarse generando una degradación de la fami-

lia nuclear al vaciarla de sus funciones productivas. El trabajo que ejecutaba la mujer
relacionado con la educación, alimentación, cuidado del espacio familiar, crianza de
los hijos, etc. tiende a desaparecer al convertirse en una institución vacía. Hoy por
hoy la mujer participa, aunque cada día menos, de estas tareas, pero sigue denuncian-
do en muchos casos el agotamiento producido por la extensión de su jornada laboral
caracterizada por la categoría de la doble o triple jornada a la que se ve sometida. Más
allá de las nuevas condiciones del trabajo “moderno” de la mujer, se asiste lentamente
a una crisis de la estructura familiar y del derecho de familia que no logra cumplir

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plenamente con las necesidades que exige la reproducción de la fuerza de trabajo en

los términos y necesidades de productividad requeridas por la relación salarial.
En otros términos, la reproducción obrera debe hacerse o realizarse con los mismos
niveles de eficiencia como se produce en el taller. Es aquí donde aparece el Estado
de Bienestar con la asistencia pública y el salario no monetario o indirecto. La in-
tervención pública aparece como una respuesta o contra tendencia a la crisis pro-
piciada por el descenso de la tasa general de beneficio. Su participación, por tanto,
se entremezcla como un dispositivo de asegurar la reproducción global de la fuerza
laboral de conformidad a la relación salarial y las normas de consumo que permitan
el abaratamiento de la parte variable del capital. Más que esto. Comenzamos asistir a
un desplazamiento, en donde la reproducción social (el consumo) lentamente tiende
a vincularse al proceso inmediato de producción como un escenario propicio para la
obtención de plusvalor.
Las políticas del bienestar se centran, entonces, en la provisión de los elementos va-
riables de la reproducción, como es el caso de la vivienda, la salud, la educación, la
recreación, los servicios públicos domiciliarios, etc., proveídos por el Estado como
productor y como parte de los fines esenciales del Estado. En el orden constitucional,
en muchos lugares se introducen reformas constitucionales, animadas por las tesis del
jurista y sociólogo León Duguit, sobre la función social de la propiedad que pretende
afectar vía tributación (impuestos directos) a la propiedad para cumplir esta nueva
naturaleza esencial del Estado.
A su turno, podemos advertir que si bien la familia no desaparece plenamente, ella

va transitando hacia una transición desde el derecho privado hacia el derecho público
en la medida en que el derecho de familia y su jurisdicción, apelando al cuidado de
los niños y los derechos de las mujeres y la denominada violencia intrafamiliar, va
perdiendo su intimidad relativa y su regulación se traslada a un asunto de interés
público. El derecho de familia transita entre una encrucijada que va de su reconoci-
miento como derecho privado y como derecho público. Estas transformaciones del
Estado y del Derecho han sido caracterizadas como el transito del derecho privado
hacia la administrativización del derecho, como derecho público.

IV. La Edad De oro del Capital.
Con la irrupción del Keynesianismo y el Estado de Bienestar se comenzaron a oír

las primeras voces neoliberales (de naturaleza conservadora) como fueron las de Von
Hayek (1986), que consistieron en un discurso poco académico y anticomunista en
donde veía la planeación y regulación keynesiana como asimilada a las de sus enemi-
gos de la guerra fría. A pesar de ello, la inevitable expansión del modelo Fordista se
fortaleció en la posguerra, con el Plan Marshall, y podríamos decir con Hobsbawm
(1995) que se asistió a la Edad de Oro del capital Fordista.
Es dentro de este período que se producen los trabajos de Friedman (1980, 1985),
que de manera anticipada, y que tendremos más adelante oportunidad de presentar
mejor sus tesis, advierte las debilidades del Estado de Bienestar.
Para poder entenderlas creo necesario presentar sumariamente algunos acontecimien-

tos del capitalismo de ese período (décadas del 50 y 60) que a nuestro juicio consti-
tuyen las señales mas visibles que obligarán mas tarde a abandonar el bienestar. De
manera sintética y muy general podríamos señalar las siguientes, a saber:
1. A pesar de que el Estado de Bienestar fue pensado desde la demanda efectiva

y el pleno empleo, es decir, como un proyecto expansivo que desde el centro
tenía capacidades de universalización, su despliegue inicial se centraba en el
obrero masa, es decir para los trabajadores propiamente activos o vinculados
al taller y no para los parados o población excedentaria. Estos últimos, se
esperaba, deberían entrar paulatinamente dentro del circuito del fordismo en
la medida en que la expansión del modelo fuera posible gracias a la acelera-
ción de la acumulación. De cualquier manera, y a pesar de las diferencias del
bienestar en Estados Unidos y Europa (Navarro, 1977), se generaron políticas
públicas como el subsidio a los parados como un mecanismo de integración
social mientras hacían la fila para el ingreso al taller.
2. Para comienzos de los años 70 el modelo comienza a mostrar síntomas de

agotamiento. No es nuestra intención caracterizar estos síntomas. Pero mu-
chos estuvieron asociados no por contradicciones internas del modelo sino
directamente asociados con la dinámica del movimiento obrero y la aparición

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de los nuevos movimientos sociales (Offe, 1988). El agotamiento de la fuerza

laboral fue muy rápida y generó fatiga y enfermedades entre los trabajadores
(Dejorurs, 1987), ausentismo, idas al médico, retrasos, pérdida de la “per-
tenencia” institucional, etc. El desgaste acelerado de la fuerza laboral tuvo
impactos negativos para los servicios del bienestar que para algunos, aunque
por muchas otras razones terminaron requiriendo fondos públicos, cada vez
más adicionales, generando lo que se conoce como la Crisis Fiscal del Estado
(O’Connor, 1981).
3. Desde la perspectiva de la masificación y estandarización de la producción,

es decir, la producción masificada de mercancías desvalorizadas, la “opulen-
cia” del bienestar fue generando estrategias de resistencia obrera ya no en el
terreno del taller sino en la esfera del consumo, principalmente en sus luchas
por el salario no monetario. El obrero masa sindicalizado no solo reivindi-
caba “a trabajo igual, salario igual” frente a la medición taylorista del salario
sino, desde fuera del taller, se pedía ampliación del salario no monetario. Los
“parados”, los nuevos movimientos sociales (feministas, ecologistas, negros,
migrantes, etc.) enfilaron sus luchas por el reconocimiento al acceso de los
bienes del bienestar en una perspectiva que reclamaba igualdad de acceso y
reconocimiento de la diferencia. En este nuevo terreno de la confrontación,
que expresa un sentido de resistencia a la homogenización del obrero masa,
parece haber un rechazo a su constitución como “clase obrera Fordista” y una
apertura a la constitución de la no clase, a través del apelo o aparición de la
multiculturalidad (Rodríguez, 2008).
4. La lucha por los derechos multiculturales, sin duda, rompen frontalmente con
la estructura del Estado de Derecho Constitucional y su Monismo Jurídico al
tener lentamente que reconocer las autonomías surgidas en las luchas por el
reconocimiento, por la pluralidad de derechos o por la aparición del Pluralis-
mo Jurídico (Palacio, 1993; Rodríguez,1991).
5. Esta situación de emancipación ha sido reseñada por el pensamiento conserva-

dor de Bell (1996) como contradicciones culturales del capitalismo para seña-
lar el decaimiento de la ética del trabajo por otra “ética” basada en la cultura
hedonista, del placer, la satisfacción, etc., generada por el Rock, el Hipismo,

los alucinógenos, en fin, por un abandono de la sociedad al proyecto de orga-

nización Fordista del trabajo.
6. Estos movimientos sociales estuvieron asociados con las protestas y secuelas

de mayo del 68, el movimiento anti-Vietnam, la producción y constitución
de nuevas subjetividades que desafiaban al sujeto de derecho de la teoría ju-
rídica, al camino de construcción de formas alternativas de vida como fue-
ron las comunas, tanto rurales como urbanas, en fin, un camino en donde el
obrero masa pretendió recuperar su propia valorización obrera construyendo
caminos o propuestas de producción de la vida por fuera de las instituciones
sociales Fordista.
7. La construcción de nuevas subjetividades partieron por reconocer en los “Bie-

nes Culturales” como propios o constitutivos de la nueva identidad colectiva.
Se aproximaron hacia la construcción de un sujeto primeramente social y se-
cundariamente hacia una individuación de esa subjetividad que se reclamaba
como comunal. El territorio de la producción subjetiva, entonces, se planteó
ya no en el terreno de las instituciones ni de las tecnologías, sino que reposó en
los cuerpos comunitarios de sus actores, como expresión de su propia libertad.
El territorio de la subjetividad fue su propio cuerpo.
8. Bell ve en este nuevo terreno de la confrontación, de la emancipación del

sujeto, como un decaimiento de la cultura tradicional norteamericana, la del
puritanismo, y una exaltación a una reformulación del sentido de la vida sin
horizonte de sentido en el “trabajo” que sin duda castró los potenciales que
anteriormente habían ofrecido el arte y la literatura (los críticos y el mercado)
en la generación de valores agregados, de nuevas significaciones para el desa-
rrollo de nuevos productos e innovaciones aplicables, entre otras, para la gran
industria cultural tan poderosa en su época.
9. Desde otro lado, Friedman encara tempranamente este contexto y en vez de

asumir una postura negativa observa como este dinamismo del movimiento
social si bien es dañino para la democracia, por el igualitarismo del cual está
preñado, aprovecha la oportunidad para volver a releer los nuevos conceptos
de libertad que encierra el movimiento social y eufemísticamente los lee como

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un regreso a los principios de la libertad clásica de mercado. Es decir, el intuye

que es posible reinventar la libertad de mercado desde el mismo terreno que
los nuevos movimientos sociales habían querido desafiarla. Se trata, para él,
de mercantilizar la libertad de los sujetos sociales del bienestar a través del
desmonte del bienestar, base material desde donde estos se apoyaban. Las
mujeres, los negros, los migrantes, etc. pueden continuar con su libertad pero
vendiéndola como trabajadores en la industria de las artes o de cualquier ofi-
cio. Por esta razón, Friedman animadamente nos recuerda como el pan que
se vende desdibuja la huella del trabajo del trabajador negro que produce
el trigo, de la mujer subordinada a la doble o triple jornada, etc. El trabajo
coagulado en el pan y expuesto en las vitrinas solo nos muestra el espectáculo
neoliberal de la libertad de elegir y del capitalismo y libertad, que en otro
aparte tendremos sucintamente oportunidad de presentar.
10. Frente a los movimientos sociales es necesario hacer algunas consideraciones.

En primer lugar, éstos lucharon por el acceso al salario no monetario pero en
un sentido diferente para el cual éste fue construido. Los movimientos sociales
pedían acceso a la “justicia” del Bienestar pero como mecanismo para proteger
y crecer en su autonomía (que Friedman la entiende monopolio) constitutiva
de su nueva subjetividad, como forma de participar en la riqueza socialmente
producida pero hacia la construcción de un proyecto “alternativo” de sociedad.
El acceso a la justicia debe entenderse como un acceso contra hegemónico,

no dirigido a transitar por la justicia o reconocimiento individual que les po-
dría conceder el sistema jurisdiccional sino su propia concepción de justicia,
basada en los procesos de constitución de sus fragmentadas subjetividades a
partir de sus propias luchas por su reconocimiento, no solo estatal sino fun-
damentalmente cimentada en su autonomía colectiva, su pluralidad comunal.
En segundo lugar, los nuevos movimientos sociales penetraron igualmente el
terreno del taller y los viejos espacios de organización clásica del obrero masa
(sindicatos) que necesariamente impulsó el nivel de reivindicaciones de los
trabajadores de la producción inmediata hacia modalidades de tipo no solo
economicista o material sino hacia formas o “demandas” inmateriales que a
nuestro juicio terminaron por cuestionar frontalmente la disciplina del taller
y sus instituciones.

11. Este nivel de análisis nos sirve para avanzar hacia algunas breves consideracio-
nes en el terreno del sistema legal y del derecho. Empecemos diciendo que las
teorías liberales de la justicia (Rodríguez, 2012) que se sitúan a finales de los
70 denotan el impacto de este contexto en el terreno del derecho. En primer
lugar, podemos decir que el esfuerzo y el recurso del velo de ignorancia de
Rawls (1995) no logró ser suficiente para encontrar un espacio de medida
a la inconmensurabilidad de derechos que estuvieron en juego por tratarse,
a nuestro juicio, de derechos por fuera del Sujeto de Derecho, hacia formas
anticipatorios de formas de propiedad anteriormente sugeridas.
En segundo lugar, los derechos en serio de Dworkin (1989) lo que evidenció en su

debate con Hart (1988) fue la crisis del derecho positivo de corte Kelseniano, propio
de la racionalización jurídica del fordismo. De allí puede juzgarse cómo las normas
de textura abierta hacia los principios y valores (¿bases conceptuales del nuevo cons-
titucionalismo?) nos llevan nuevamente a la concepción liberal tradicional de demo-
cracia, de la libertad e igualdad del mercado abandonando, como se deduce, las bases
conceptuales y jurídicas del bienestar, los derechos económicos sociales y culturales,
y las promesas o perspectivas utópicas de la realización de una forma particular de en-
tender los Derechos Humanos. Estos filósofos y juristas del derecho contemporáneo
expresan la crisis del Monismo Jurídico pero, particularmente, pretenden avanzar
hacia una reconceptualización neoliberal del derecho o, más bien, hacia una antici-
pación teórica y conceptual que se adapte mas a las exigencias de la justicia neoliberal
en tiempos de globalización o multiculturalidad. No en vano hoy en pleno siglo XXI,
en nuestro paulatino abandono del fordismo, oímos con mucha fuerza y convicción
sobre el tema del gobierno de los jueces y la justicia de la opinión pública, la justicia
mediática, la de la era de la informatización.
V. Las Funciones del Derecho dentro de la Transición Fordista.
Hemos señalado más arriba como los trabajos de H. Kelsen y M. Weber pueden ser
leídos en la misma clave. El primero construyó las bases para el positivismo jurídico
moderno (Bobbio, 1998) y el orden constitucional e internacional del fordismo; el
segundo, visualizó en el derecho una herramienta muy importante de racionalización
de la acción social que no solo permitía borrar toda huella del derecho natural sino

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que permitía colaborar en el proyecto del capitalismo emergente hacia la burocrati-

zación total del orden social, el papel del Estado en su comando y gracias a la desa-
cralización de las concepciones del mundo avanzar en la constitución de los procesos
de legitimación racional legal como formas de racionalidad y racionalización que
brindaran a la “espiritualidad” del capital mecanismos idóneos de subordinación y
control de la población a su proyecto.
En este acápite pretendemos presentar de manera sucinta y hasta esquemática la

posición teórica de Weber con relación al Derecho, buscando sugerir un puente con
la juridización Fordista que se impulsó en todos los ordenes de la vida pero que al
parecer todavía pretende seguir existiendo como vigente en el nuevo pasaje hacia el
posfordismo.
Por el momento, quisiéramos tan solo introducirnos en su presentación para insinuar

algunas conexiones internas que puede tener esta conceptualización con las conside-
raciones neoliberales y neoinstitucionales respecto a las funciones del derecho.
Max Weber y la Función del Derecho.
Es muy conocido y difundido el trabajo de Weber sobre el papel de las religiones en

el desarrollo del capitalismo. Estamos hablando de su texto de la Ética Protestante
y el Espíritu del Capitalismo. Allí establece una asociación muy estrecha entre la
reforma protestante y el crecimiento económico. Nos señala como los principios que
animaron a la reforma de ahorro, abstinencia, predestinación, ética por el trabajo,
etc. fueron las bases de una identidad colectiva, de un espíritu social que contribuyó
o determinó crear una identidad social, individual y colectiva, que se enraizó con
los postulados y necesidades del capitalismo naciente en el mundo. Muchos autores
señalan que las predicciones de Weber se han cumplido en la medida en que solo
basta constatar que en los países en donde la reforma se asentó surgió con fuerza el
capitalismo, el espíritu empresarial, la capacidad de ahorro y demás requisitos del
capitalismo naciente o de competencia perfecta.
Sin duda, hoy por hoy, con el advenimiento de un capitalismo industrial se rompie-
ron los principios anteriormente mencionados como fueron los de la vida austera y la
ética del trabajo. Con la sociedad de masas y del consumo asistimos a un proceso si

bien sí de secularización de la vida, también a un desarrollo desmedido de la desper-

sonalización de las relaciones sociales y a un deterioro de la ética del trabajo. Se tran-
sitó hacia una sociedad consumista y hedonista, en donde la base de la libertad y la
igualdad se sustentaron y sustentan en la producción u adquisición del placer como
parte de los objetivos sociales y de la vida individual y colectiva. Es posible que estos
cambios igualmente han sido producidos por las transformaciones de las relaciones
sociales en donde la base del proceso de trabajo se fundamenta en la empresa Fordis-
ta, caracterizada por la masificación, estandarización y serialización de la producción.
Siendo así las cosas podemos afirmar que el éxito ya no estaría centrado en los princi-
pios desarrollados por la ética de la reforma protestante sino por la individualización
y despersonalización de las relaciones sociales, por su carácter anónimo de las mis-
mas, por la capacidad de dar placer y poder a los sujetos, al despilfarro y al consumo
inmediato.
Sin embargo, podemos señalar que esas no fueron las únicas inquietudes de Weber.
En Economía y Sociedad se ocupa muy profundamente de otros temas que pre-
tenden dar cuenta de las características de la sociedad emergente, particularmente
del papel del derecho y las instituciones que de manera laxa podríamos señalar las
siguientes, a saber:
a. Una de las características básicas de la sociedad moderna es su naturaleza de

producir un tipo ideal de racionalidad, tanto material como formal. Esto lo
llevo a estudiar las formas de la racionalidad de la acción social que las destacó
como la relación existente entre medios y fines, como la acción racional entre
medios y fines. La racionalidad son formas ideales y lógicas del comporta-
miento humano. Existen formas variadas de obtener esa racionalidad de la ac-
ción social median la racionalización de la misma. Esta racionalización apela o
se refiere a procedimientos o lógicas de la acción social, individual y colectiva.
b. La racionalidad también puede verse en Weber como formas que la sociedad

impone para lograr obediencia y control social de sus acciones. Por tal motivo,
él estudia las formas de dominación social que no son más que los mecanismos
por medio de los cuales una sociedad logra niveles de control de sus acciones.

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Estableció tres niveles históricos de esas formas de dominación: La tradicional,

la carismática y la legal racional.
c. La dominación legal racional la establece o se consigue mediante la organiza-

ción de un sistema legal racional formal. En este sentido, Weber nos va a se-
ñalar que dentro del capitalismo existe tres formas básicas de racionalización:
La contabilidad, la administración y el Derecho.
d. El derecho lo entiende como un mecanismo de coerción física, es una técnica

de control social.
e. Así las cosas el derecho, como tipo ideal, tiene cuatro formas de existencia:
El irracional material (decisiones éticas o morales de naturaleza subjetiva que
se toman por fuera del sistema legal), el irracional formal (decisiones previas
pero apelando a oráculos, etc.), el derecho racional material (las decisiones
son internas al sistema legal pero son impredecibles) y finalmente el derecho
racional formal (decisiones lógicas dentro del sistema legal).
f. Weber privilegia el derecho racional formal y en términos de los juristas se

podría decir que sería partidario de la dogmática y el formalismo legal. Siendo
así las cosas, para Weber el derecho racional formal ha contribuido esencial-
mente a la predecibilidad de la acción social. Es decir, que haya posibilidad de
que la acción racional de medios con respecto a fines pueda cumplirse. De allí
que una de las funciones del derecho es la racionalización de la acción social
que permite mediante la predecibilidad de la acción generar formas de control
social necesarias para la vida social.
g. El fin último para Weber es la consecución de una sociedad altamente racional

y no religiosa. Por eso, él advierte la muerte de la vida basada sobre principios
religiosos y el florecimiento de los máximos márgenes de racionalización for-
mal de la sociedad. Esta forma social va a desencadenar en la burocratización
de la sociedad (no solamente del Estado sino de la empresa), en donde todas
las decisiones se comporten con las características del tipo racional legal. El de-
recho sería la expresión o forma de actuar de la burocratización. De la misma
forma, el sistema legal sería la expresión de un cuerpo especializado, altamente

calificado y que generaría el sistema de normas racionales que orientarían la

acción social. El derecho como base de la racionalización y de las formas de la
dominación legal racional.
h. Aunque Weber estudio básicamente el capitalismo de competencia perfecta

pudo visualizar la tendencia de este, en el sentido de desencadenar los efectos
máximos del orden de la racionalización. En estos términos, presagió el papel
del derecho dentro del desarrollo capitalista como pieza angular al fenómeno
de las formas de dominación contemporáneas y de los mecanismos mas ade-
cuados para cumplir con las metas de la acción racional: el derecho racional
formal y la burocratización. Es así que se coloca como uno de los precursores
del neoinstitucionalismo, al develar el carácter del derecho dentro del desarro-
llo y crecimiento de las sociedades.
VI. Una lectura crítica.
Ahora bien, es necesario a partir de aquí pensar más crítica y detenidamente la rela-
ción entre derecho y desarrollo económico, tal como nos lo sugieren los neoinstitu-
cionalistas para efectos de comprender de mejor forma el carácter y naturaleza del
derecho y sus instituciones dentro de la sociedad.
De manera preliminar, podríamos hacer las siguientes apreciaciones, a saber:
– En realidad los postulados neoinstitucionales conciben la estructura jurídica como

un espacio relativamente autónomo e independiente del mundo económico pero
íntimamente interrelacionado. La economía está regulada por una dinámica y leyes
propias a su objeto que guardan distancia y tienen plena autonomía del sistema
legal. La economía es un mundo auto céntrico y autoreferente que encuentra su
dinamismo en la acción de los productores y en la red de relaciones que establecen
los oferentes y demandantes de mercancías. El derecho constituye una realidad de
naturaleza similar que se comunica como un subsistema (en los términos de Niklas
Luhmann) y que cuya función es la de generar el marco general, el contexto dentro
del cual se desarrollan los acuerdos y contratos. Se podría decir que frente al mundo
de la realidad económica el derecho se encuentra en un lugar periférico.

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– La visión clásica y neoliberal del modelo económico se fundamenta en que como

sistema tiene la capacidad de crecer y expandirse de manera ilimitada gracias a la di-
námica inherente o propia contenida en su propia lógica de funcionamiento. De allí
que unos de los postulados básicos del modelo es que existe plena correspondencia
entre oferta y demanda. Todo lo que se produce se consume, todo lo que se ofrece se
demanda. De ahí, las tesis de la denominada ley de Say. Adicionalmente, este mode-
lo está ausente de contradicciones. Su dinamismo no se basa en las contradicciones
del sistema económico, sino en leyes de la producción y en la ley del valor. El sistema
legal igualmente es autoreferente y autopoiético, en el sentido en que tiene capacidad
de crecimiento y regulación interna gracias a su racionalidad formal de corte Kelse-
niano, positivista, dogmático y formalista.
– La habilidad de North fue la de haber encontrado uno de los elementos fundamen-

tales de la relación interna entre estos dos subsistemas. El derecho si bien no produce
valor tiene la condición de generar un espacio de seguridad y confianza para la vida
de los negocios que muchas veces estos no poseen. Gracias a su naturaleza de técnica
de control social o de ser monopolio legítimo de la violencia (como nos lo recuerda
Weber) permita que los procesos de racionalización social sean posibles o por lo
menos duraderos. De esta medida, se establece un sistema de cooperación entre los
distintos actores de la sociedad necesaria para que las redes y los flujos del trabajo
puedan ser generados.
– La cooperación que produce el derecho o su estabilidad al sistema económico

se puede constituir en un valioso activo que North intentó medir. Aquí estamos
refiriéndonos a los llamados Costos de Transacción, que no son otra cosa que la
expresión de las condiciones de seguridad de la cooperación interinstitucional nece-
sarias para el funcionamiento de las empresas. La red de proveedores, las estructuras
de comunicación con los clientes, la generación y efectividad de los contratos, la
responsabilidad en los suministros a tiempo, la velocidad en la distribución de los
productos, etc. constituyen por decirlo de alguna forma ahorros importantes en la
reducción de los costos de producción de las mercancías y un ahorro importante en
la rotación del capital. El tiempo en que el capital está ocioso repercute negativamen-
te en los costos y, por ende, en la capacidad de las empresas de imponer precios de
mercado competitivos.

– El derecho no es considerada propiamente una variable económica. Pero tiene

impacto significativo en el sistema económico. La garantía y protección de la pro-
piedad privada, el cumplimiento de los contratos, el buen funcionamiento del sis-
tema judicial, entre otros constituyen las condiciones generales básicas para el buen
funcionamiento del sistema económico. Se podría decir que la normalidad jurídica
institucional y por qué no decirlo, la vigencia y realización de los principios de la de-
mocracia son base del éxito empresarial y de las empresas. Milton Friedman trabajo
y construyó una asociación inversa. Para él, la condición básica para obtener demo-
cracia, libertad política, etc. es la presencia y vigencia de la libertad económica. La
libertad económica, su funcionamiento y dinámica constituyen la conditio sine qua
non para la libertad política, para la libertad de elegir. El neoliberalismo ve el impac-
to de la normalidad económica sobre la normalidad política. El neoinstitucionalismo
ve el impacto de la normalidad jurídico política sobre el éxito y buen desempeño de
la actividad económica.
Ahora bien, con relación a las posibles respuestas de la Teoría Crítica frente a los
desarrollos precedentes es posible presentar anticipada y brevemente algunas de sus
reacciones, particularmente frente a la relación entre derecho y desarrollo económico
de la siguiente manera, a saber:
– La Teoría Crítica (Pashukanis, 1976) no entiende que el derecho sea una realidad
separada y autónoma del mundo económico. De la misma manera, no entiende
el mundo económico separado e independiente del mundo jurídico. En realidad,
no comparte cierto estructuralismo funcionalista de corte Parsoniano sino, por el
contrario, comprende el mundo de la realidad social, y dentro de él el de la pro-
ducción, como una totalidad. El derecho es concebido como una relación social de
producción que constituye y permite el accionar del mundo separado entre la esfera
de la circulación y la esfera de la producción. La primera es el reino de la libertad y
la igualdad, tanto económica como política, necesarios para el desdoblamiento de la
mercancía. La segunda es el reino de la producción inmediata lugar privilegiado de
la producción y obtención de valor, del excedente productivo. El derecho no tiene
relación de exterioridad con el mundo económico sino que este lo constituye y pro-
duce. Tiene la capacidad, mediante el ejercicio de la violencia, física o simbólica, de
constituir los agentes o sujetos de la circulación mercantil mediante la constitución

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o apelo a la ciudadanía y sus derechos. El derecho hace posible el trabajo asalariado

y el mantenimiento de la propiedad privada. A través de sus mecanismos de ejercicio
de la violencia social permite que los dispositivos del poder reproduzcan las relacio-
nes sociales en esas mismas condiciones de exterioridad y extrañeza del sujeto con
sus condiciones materiales requieren. De allí que la sociedad moderna solicita para
su vigencia y reproducción la existencia del derecho, la juridización de las relaciones
sociales en la medida en que éstas no son dadas o naturales sino sociales y expresan
un producto social que permanentemente debe ser repuesto.
– El derecho produce las condiciones básicas del mercado. De allí el apelo de North
por insistir en la importancia del derecho y sus instituciones en la estabilidad de éste.
Los procesos de la racionalidad tanto material como formal de que tanto nos habla
Weber se constituyen mediante el apelo a la violencia. Por eso que para él las formas
de dominación son o tienen signo positivo, no son cuestionables sino animadas. Sin
embargo, la racionalización que produce el derecho, los sistemas de cooperación que
éste establece, constituyen tan solo formas históricas nacidas del proceso técnico y
social del trabajo pero no constituyen las únicas formas de cooperación de éste en
la historia de la producción. Son formas de cooperaciones históricas y socialmente
construidas.
– De lo anterior se puede deducir que los llamados subsistemas sociales, como lo son
el económico y el jurídico, no son autónomos, a pesar de las múltiples vinculaciones
de reciprocidad que se les aducen. También su crecimiento y capacidad auto refe-
rente y autopoiético no son ilimitadas sino que ambos “subsistemas” están abocados
a llevar la misma suerte. Las crisis de uno constituyen las formas y modalidades de
las crisis del otro. Podríamos expresar que no existe para la Teoría Crítica crisis de
uno u otro subsistema sino que como totalidad social lo que se presenta en el mundo
moderno es crisis de las relaciones sociales de producción.
– Con relación a las virtudes que se aducen del modelo clásico de economía la Teoría
crítica ha insistido que se trata de relaciones sociales que entrañan en su seno contra-
dicciones esenciales que le otorgan su dinámica evolutiva. En ese sentido, podemos
decir en primer lugar que la pretendida fórmula de equilibrio entre oferta y demanda
teórica e históricamente no se ha podido realizar. Ya desde muy temprano se viene
advirtiendo que en las sociedades de acumulación ampliada, como lo es la moderna,

existe un permanente desequilibrio entre ambos términos de la ecuación. Esto conlle-

va a la imposibilidad de un desarrollo y crecimiento permanente y ad-infinitum. Su
evolución se da básicamente como un recorrido que señala permanentes ciclos que ex-
presan tensiones, tendencias y contradentencias que pretenden adecuar o impedir su
fractura o resquebrajamiento. Existe una crisis permanente de las relaciones sociales.
Una primera crítica al modelo clásico proviene de las tesis sobre la monopolización
de los mercados. A pesar de la existencia de los mercados de competencia perfecta
que fijan los precios de equilibrio de conformidad al dinamismo de la oferta y la
demanda y la estabilidad que puede suministrarles el recurso de la mano invisible, las
diferencias de productividad van señalando diferencias en la composición orgánica
del capital que genera necesariamente procesos de sanción de la ley del valor. Las em-
presas con mayor productividad logran apropiarse cada vez más de sumas adicionales
de la ganancia socialmente producida generando un paulatino desarrollo de los pro-
cesos de concentración y centralización del capital. Esta circunstancia tiene efectos
desintegradores de los mercados de competencia perfecta con la aparición de merca-
dos monopólicos. Los monopolios desnaturalizan el mercado en un doble sentido, a
saber: de un lado, por apropiarse de una ganancia extraordinaria por poder establecer
sus puntos de equilibrio por debajo de los mercados de competencia perfecta; de otro
lado, por fijar ellos de manera autónoma los precios de mercado permitiendo que el
mercado y su dinamismo pierdan dicha capacidad. La mano invisible y el mercado
pierden su capacidad de asignador de los recursos productivos.
Otra vertiente de la teoría crítica es la formulada por los teóricos circulacionistas

(Roldosky, 1978; Grossmann, 1979) que establecen que la crisis del modelo se es-
tablece como crisis de realización de las mercancías. De un lado están las contribu-
ciones de Lenin, para quien el desequilibrio entre oferta y demanda es generado por
la crisis de sobreproducción de mercancías propia o resultado de la acumulación y
valorización de capital. La única manera de solventar esta crisis es mediante la pe-
netración de otros mercados internos para dar salida a la sobreoferta de mercancías.
Esta tesis le sirve para plantear sus tesis sobre el imperialismo como respuesta, tem-
poral y transitoria, a la crisis de realización. De otro lado, están las contribuciones de
rosa Luxemburgo, para quien la crisis del modelo es igualmente de realización pero
debido a la debilidad del fondo general de salarios. Existe una crisis de subconsumo
que no logra establecer el equilibrio entre oferta y demanda. La salida propuesta es la

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necesidad de la sociedad de encontrar en lo que ella denomina el tercer sector nuevos

demandantes. Se trata específicamente de las poblaciones no vinculadas al circuito
moderno de la economía como es el caso de las producciones no capitalistas.
Por último, están las contribuciones de Marx para quien si bien es cierto que es posi-
ble que afloren crisis de realización la verdadera o más protuberante crisis del modelo
está en lo que él denominó la ley de la baja tendencial de la tasa de ganancia. El pro-
ceso de trabajo tiende cada vez más a elevar la composición orgánica de capital y esta
medida trae como consecuencia la sustitución de trabajo vivo por trabajo muerto. La
producción social cada vez tiene mayores dificultades para producir nuevo valor. Se
presenta una crisis de rentabilidad de la producción en la medida en que para obtener
las mismas cantidades de valor la producción debe introducir masas cada vez mayores
de capital. Esta situación detiene o retarda la valorización y acumulación ampliada
del capital. La producción cada vez más se desvaloriza y el fin último de ésta se pierde
en la dinámica de producir sumas cada vez mayores de valor.
Conclusiones.
De lo anterior podemos señalar como los postulados del modelo clásico han sido
cuestionados en el sentido de que no se trata de un sistema lineal y sin contradic-
ciones. El sistema legal y la normalidad de las instituciones, la predecibilidad de la
acción del Estado y de los agentes económicos. En otros términos, la capacidad de
los costos de transacción pueden servir para morigerar las crisis y ser un paliativo
importante para reducir los costos, pero todavía no es suficientemente comprobado
su capacidad para contribuir como contradentencia eficaz a la crisis ya sea de mono-
polización de los mercados, de la crisis de realización de las mercancías o de la baja
tendencial de la tasa de ganancia.
Las tesis neoliberales aducen permanentemente que las fallas del mercado están bási-
camente centradas en la falta de información y comunicación de los agentes econó-
micos. La oportuna y eficaz información puede lograr una asignación más racional
de los recursos económicos y permitir que la mano invisible logre cumplir con sus
propósitos. La predicibilidad jurídica haría parte de esos sistemas de información
oportunos necesarios para que las empresas lograran tener todo el acervo disponible

para realizar sus inversiones. El neoinstitucionalismo se presenta como un cuerpo

teórico coherente a disposición de esas pretensiones del modelo neoliberal. Es posi-
ble que esa combinación o matrimonio logre en ciertos momentos generar espacios
de crecimiento económico. Los costos de ese crecimiento económico todavía son
impredecibles, aunque ya los grupos y comunidades vienen descifrando en carne
propia sus secuelas. Se apela hoy en día a la distinción entre crecimiento económico
y desarrollo social. Que en términos del derecho puede hacerse la traducción entre
derecho formal y derecho material. Tensiones que solo el tiempo nos dirán como se
irán resolviendo.
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La justicia militar: una mirada desde la realidad1
Military Justice: A View from Reality
Daniel José Vásquez Hincapié2

Luz Marina Gil García3
Fecha de Recepción: 8 de abril de 2016

Resumen
El estudio de la configuración de las normas en la justicia militar y del contenido de los fallos
de los tribunales civiles y militares permiten la realización de una prospectiva de la justicia
militar para que, en el caso de suceder un cambio sustancial en la organización sociocultural
del país, se logre establecer con probabilidades cercanas a la exactitud, si se continuara el
proceso de penalización de las conductas de los militares en favor del mantenimiento de una
subordinación, con matices de subyugación, puesto que es posible observar que el Estado
sigue reclamando su imperio sobre los ciudadanos, a los cuales con normas, que incluso van
en contra de sus propios mandatos constitucionales, les impone la condición obligatoria de
defensa del Estado, antes que una posición en contrario como la señalada en el artículo se-
gundo de la Constitución Política de Colombia.
Encontrar ahora las diferencias conceptuales y doctrinarias presentes en la administración

de justicia militar puede hacer posible la recuperación del régimen disciplinario militar, que
1 Artículo asociado al Proyecto de Investigación de la Universidad Militar Nueva Granada, DER 1793, Delitos
contra el servicio y la disciplina en la justicia penal militar colombiana: una mirada desde la realidad.
2 Investigador principal. Doctor en Derecho de la Universidad San Pablo CEU Madrid, profesor de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada, daniel.vasquez@unimilitar.
edu.co
3 Coinvestigadora. Magíster en Derecho Administrativo - UMNG. Profesora de la Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada. luz.gil@unimilitar.edu.co

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gradualmente ha perdido importancia frente a lo penal, haciendo inclusión del militar como
persona objeto de la Constitución, con absoluta igualdad de derechos para sus conciudadanos.
Palabras clave: constitución, igualdad, legitimidad, pluralismo, soberanía.
Abstract
The analysis of setting rules of military justice and the concept of decisions of civil and mili-
tary courts may allow a likely performance of military justice. In case of a prominent change
in the socio-cultural organization of the country, this instance may be able to establish proba-
bilities close to the accuracy, whether there is a process of criminalizing the military conduct
to encourage a subordination with subjection traits, since it is possible a State that continues
to claim its empire against citizens, which imposes rules even against their own constitutio-
nal mandates, a compulsory condition of defense of the State instead of a contrary position
provided in the second article of the Colombian Constitution.
Establishing conceptual and doctrinaire differences at the administration of military justice

may recover the military disciplinary regime, which has lost gradually prominence against
some criminal matters, making inclusion possible of military officers as ordinary individuals
under the Constitution, with full equality of rights for their fellow citizens.
Keywords: constitution, equality, legitimacy, pluralism, sovereignty.
Introducción
Las normas jurídicas se transforman en la medida en que suceden cambios sociales a
partir de las transformaciones económicas, políticas y culturales que viven pueblos,
de manera que se considera consecuente que ad portas de alcanzar una negociación
positiva, respecto del conflicto armado en Colombia, es oportuno investigar la posi-
ble injerencia en las problemáticas de la justicia penal militar, mediante la revisión
de los textos del Código Penal Militar, del Reglamento de Régimen Disciplinario y
de las sentencias del Tribunal Superior Militar. Conocer, por ejemplo, los efectos del
posible transito del conflicto a la paz y determinar si lo relacionado con los delitos

La justicia militar: una mirada desde la realidad
militares contra la disciplina y el servicio, se mantendrán dentro de la misma con-

dición, bajo el Régimen Penal Militar o si por el contrario serán considerados como
contravenciones juzgadas mediante el Régimen Disciplinario.
El análisis de la temática no es una tarea que simplemente permita presentar un

resultado de previsión legislativa para plantear lo que podría ser el futuro Código de
Justicia Penal Militar, sino que, por el contrario, permitiría señalar las condiciones
de la redacción dentro de otro régimen de normas, además que podría señalar las
necesidades de su unificación en la interpretación axiológica.
Aunque parezca una herejía en derecho, no sería posible que cada juez militar interpre-
tara la norma de acuerdo con su leal saber y entender, ya que estaría desvirtuando la
existencia de una justicia especializada. En este sentido, cualquier juez de la República
pudiera atender los casos militares dando término legal al fuero militar.
Se hará entonces la revisión de algunas sentencias emitidas por el Tribunal Superior

Militar, desde el año 2010 hasta la fecha, relacionadas con la disciplina y el servicio,
con el fin de establecer los criterios del juzgador en cada proceso y determinar si estos
se podrían mantener, en caso de que se produjera un cambio en la situación de orden
social en el país.
La norma jurídica y disciplinaria militar

Los bienes jurídicos, el servicio y la disciplina son defendidos por el Estado desde
los ámbitos tanto disciplinarios como penales; además, la punibilidad de las conduc-
tas, en uno y otro, también contemplan los componentes de tipicidad, antijuricidad
(penal) o ilicitud sustancial (disciplinario) y culpabilidad, con la diferencia de que
la antijuricidad, en lo penal, se refiere a la lesión o puesta en peligro, sin causa justa,
de un bien tutelado por la ley penal (Ley 1407, 2010, art. 17). En lo disciplinario, la
ilicitud sustancial corresponde a la afectación de un deber funcional sin justificación
alguna (Ley 734, 2002, art. 5).
De esta manera, se pueden establecer diferencias básicas en uno y otro caso: mientras
lo penal está a cargo de la Justicia Penal Militar, como una jurisdicción especializa-

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da que se encarga de la investigación y juzgamiento de hechos relacionados con el

servicio, cometidos por miembros de la Fuerza Pública en actividad, de acuerdo con
lo establecido en el Código Penal Militar (Ley 1407, 2010), el derecho disciplinario
hace parte del derecho administrativo sancionador, fundamentado en la relación de
sujeción entre el servidor público (y el particular con funciones públicas) y el Estado,
es decir, en relación con las funciones de los servidores públicos.
Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado con referencia al derrotero del

derecho disciplinario lo siguiente:
“Es por ello que la jurisprudencia constitucional reiteradamente ha sostenido

que este derecho se constituye en un elemento básico de la organización estatal
y la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho”
(Corte Constitucional, Sentencia C-769, 1998).
La Constitución Política de Colombia, en su artículo segundo, indica que la principal

finalidad de la construcción del Estado es prestar servicios públicos a sus asociados:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad

general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consa-
grados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades
de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particu-
lares” (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 2).
Para este cometido el Estado es una persona jurídica que debe ser representada, dis-
poniendo para ello de unos servidores públicos con funciones detalladas, de con-
formidad con la Carta Política “no habrá empleo público que no tenga funciones
detalladas en ley o reglamento” (Const., 1991, art. 122), mediante los cuales cumple
con sus obligaciones administrativas y dentro de ellas están las correspondientes a las
Fuerzas Militares. Pero así mismo, él tiene la obligación de velar porque estas funcio-

nes sean cumplidas de acuerdo con las facultades que a cada uno se le encomiendan y
con aquellas que se establezcan en relación con los asociados y atendiendo a cumplir
cabalmente los cánones que le impone el Estado Social de Derecho.
De esta manera, como el Estado no es el destinatario de la norma penal, sino que

lo son sus funcionarios, él mismo se ve en la necesidad de establecer, por ello, los
derechos a cumplir como los referenciados en los artículos segundo (en relación con
el mandato constitucional del deber de servir), y sexto (sobre la responsabilidad) al
señalar que “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (Const., 1991, art. 6). Lo
anterior hace que el Estado coloque a sus funcionarios en la posición de garantes del
cumplimiento de las obligaciones que ejercen en su representación, bajo la fórmula
de las relaciones generales y especiales de sujeción.
Respecto de las Fuerzas Militares, el legislador expidió el Código Penal Militar (Ley
1407, 2010) y el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares
(Ley 836, 2003). Estas normas manifiestan la existencia de esa garantía exigida a los
militares en la prestación de sus servicios, de acuerdo con los compromisos que les
señala la Constitución y la ley. Particularmente, en el Código Penal Militar, la posi-
ción de garante está determinada en el artículo 27, que reza:
“Acción u omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción u omi-
sión. El miembro de la Fuerza Pública que tuviere el deber jurídico de impedir
un resultado perteneciente a una descripción típica, cuente con los recursos
y medios disponibles y no actuare estando en posibilidad de hacerlo dentro
de su ámbito propio de dominio, quedará sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal, si no concurriere causal de exclusión de responsabili-
dad. A tal efecto se requiere que tenga a su cargo la protección real y efectiva
del bien jurídico protegido o la vigilancia de determinada fuente de riesgo,
conforme a la Constitución, la ley o los reglamentos.
Parágrafo. La posición de garante solo se tendrá en cuenta en relación con las

conductas punibles que atenten contra la vida e integridad personal y la liber-
tad individual” (Ley 1407, 2010, art. 27).

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Por su parte, en el Reglamento de Régimen Disciplinario, la alusión se especifica en

el artículo 27, al afirmar:
“Artículo 27. Compromiso. Es propio del superior aceptar los compromisos

institucionales sin acudir a disculpas relacionadas con la escasez de recursos
para el cumplimiento de los deberes, cuando la obtención de los mismos se
encuentre a su alcance.
Corresponde al militar cualquiera que sea su jerarquía, asumir con diligencia

su compromiso institucional en el cargo que desempeña y, en situaciones im-
previstas, tomar las acciones que correspondan a cada caso y siempre según las
normas de la dignidad y el honor.
La negligencia y el desinterés en el cumplimiento de las obligaciones, indican

poco valor militar. Subestimar la profesión, demostrar despreocupación por la
propia preparación, reducir la actividad del servicio a lo estrictamente necesa-
rio, llegar tarde a los actos del servicio, dar excusas infundadas, denotan falta
de compromiso institucional y carencia de espíritu militar” (Ley 836, 2003,
art. 27).
Tal como se advierte, la posición de garante es exigida por el Estado en materia penal
con referencia a las conductas que se relacionan con la vida, la integridad personal
y la libertad individual, mientras que en lo disciplinario lo hace en relación con el
estricto cumplimiento de las funciones.
Aun así, es necesario entender que un fundamento del poder del Estado es el de de-
terminar los límites en su relación con sus asociados y parte de ello está contemplado
en el ordenamiento jurídico al que deben subordinarse las personas que hacen parte
de él. Según Bobbio (2006), el Estado mantiene esas normas con las cuales busca pre-
servar su legitimidad “hasta que la ineficacia ha llegado a tal punto que hace probable
o previsible la eficacia de un ordenamiento alternativo” (p.125), es decir, hasta donde
las normas le hagan posible su gobernabilidad.
A diferencia del sistema colombiano, en Uruguay no existe separación alguna entre

el Código Penal Militar y el Código Disciplinario, sino que el Código Penal Militar

en su artículo 2 clasifica el delito militar según su gravedad en delitos o faltas, ocu-

pándose de estas últimas los militares (art. 61) que aplican los castigos disciplinarios
determinados en los Reglamentos del Ejército y la Marina (art. 62).
La legislación española tiene dos sistemas diferenciados y el Código Penal Militar

(Ley orgánica 14, 14 de octubre de 2015) ,ley que taxativamente señala que sus
contenidos no contemplan las infracciones disciplinarias y advierte “las infracciones
disciplinarias cometidas por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia
Civil se regirán por su legislación específica (art. 1)
El Código Militar mexicano trata en el libro segundo sobre los delitos, faltas, de-
lincuentes y penas, clasificando los delitos en el Capítulo I en intencionales y no
intencionales o de imprudencia (art.101) y en el Capítulo II las faltas, que dice “serán
castigadas de acuerdo con lo que prevenga la Ordenanza o leyes que la sustituyen
(art. 104) (Código de Justicia Militar, 1933 -última reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación 13 de junio de 2014.)
En Argentina, el Código de Justicia Militar comprende los delitos y las faltas, cuyo
Anexo I corresponde al ámbito penal y procesal penal, dejando a partir del Anexo IV
el Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas y en el Título II las Faltas Discipli-
narias, señalando además en el Título IV las atribuciones de los Consejos Generales
de Guerra, los Consejos Generales de Disciplina y los Consejos de Disciplina, como
los encargados de la administración de los procesos disciplinarios.
La tipicidad en la justicia militar

Corresponde al legislador la descripción de las conductas que en su entender desco-
nocen el ordenamiento jurídico, pero, además, debe tener en cuenta las que el Estado
le señala como perturbadoras de la convivencia pacífica, porque atentan contra un
bien de interés para los individuos y para la sociedad.
En el caso concreto de la justicia militar, por razones de intervención política del Es-
tado, la rigurosidad de la sanción penal se ha impuesto sobre lo disciplinario, a pesar
de ser este igualmente severo, por la privación de la libertad con la cual se presume

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cumplida y verdadera justa, constituyendo una grave determinación de desigualdad

entre los servidores del Estado, pero también un sistema conveniente de manteni-
miento del statu quo de soberanía o imperio del Estado sobre sus servidores, a pesar
de que sus propias normas prediquen lo contrario.
Navas Corona (2003) precisa la definición de la tipicidad manifestando que “es la

descripción abstracta, clara, precisa y comprensible de la conducta humana, realizada
por el cuerpo legislativo del Estado, como su primer elemento del hecho punible y
mecanismo de control social” (p. 20).
Sobre los miembros de las Fuerzas Militares, el Estado ha impuesto funciones, inha-
bilidades y prohibiciones mayores a las que obligan a los demás servidores, con las
cuales busca forzar el cumplimiento adecuado de las ocupaciones que les atribuye la
Constitución Política o la ley, como también pretende que, con mínimas garantías
realice la acción de la fuerza, que es la función generadora de mayor contradicción
con el Estado. Esta presión con la que se pretenden establecer comportamientos per-
fectos en individuos con las mismas falencias culturales y formativas que el resto de
la sociedad, llevó al organismo militar a un proceso de vaciamiento de su atribución
disciplinaria para entregarla a los jueces, quienes han juzgado y condenado descono-
ciendo lo expresado por la Corte Constitucional que consideró que:
“La respuesta penal debe ser proporcional a la conducta objeto de la sanción,

debe ser idónea, operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe
ser criminógena, es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto sólo es
posible si la definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia
discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales pro-
mulgadas apresuradamente” (Corte Constitucional, Sentencia C-599, 1999)
Según lo enseña Galán (2010), con el tipo penal se precisan las conductas que hacen
una acción prohibitiva porque perturban la convivencia pacífica o dañan los intereses
de los individuos o de la sociedad, además, tienen; entre otras, la función de sistema-
tizar las conductas delictivas según características como la calidad de los sujetos o los
bienes jurídicos afectados.
Diferentes decisiones de la Corte Constitucional, como las adoptadas en las Sen-

tencia C-818 de 2005 y Sentencia C-404 de 2001, plenamente aceptadas por la

Procuraduría General de la Nación en el Concepto 5212 de 07 de septiembre de

2011, señalan que la diferencia en la rigurosidad entre los dos regímenes, penal y
disciplinario, hace posible que existan los tipos en blanco, permitiendo al legislador,
al determinar la adecuación típica de las conductas delictivas y faltas reprochables,
interpretar y aplicar el tipo, de acuerdo con lo que le señala el Estado. Sobre esta
teoría la Corte Constitucional establece que se:
“Ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que el supuesto de he-
cho se encuentra desarrollado total o parcialmente por una norma de carácter
extrapenal’ y agrega que ‘la remisión o reenvío del tipo penal en blanco a nor-
mas de rango administrativo tiene sus propias reglas” (Corte Constitucional,
Sentencia C-121, 2012).
Dado que el tipo penal en blanco remite a otra u otras, según se señaló en la senten-
cia C-605 de 2006, la remisión que opera en la complementación de este tipo penal
puede ser impropia cuando se hace referente a otra disposición legal o propia cuando
se hace a normas de jerarquía inferior. Respecto de la remisión estipula que se:
“Debe cumplir cuatro requisitos fundamentales: En primer lugar, la remisión

debe ser precisa; en segundo lugar, la norma a la cual se remite debe existir
al momento de conformación del tipo penal. En tercer término, la norma de
complemento debe ser de conocimiento público y, finalmente, debe preservar,
como cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores constitucio-
nales” (Corte Constitucional, Sentencia C-605, 2006).
Igualmente, en la Sentencia C-121 de 12 de febrero de 2012, la Corte ha agregado

que “el propio Código Penal ha consagrado tipos penales abiertos en los que no exis-
te total precisión de las circunstancias en que la conducta debe realizarse”.
En lo disciplinario, dice la Procuraduría General de la Nación (2011) en el Con-

cepto 5212, también son admisibles las faltas en tipos abiertos, que remiten al com-
plemento normativo de deberes, mandatos y prohibiciones que son aplicables a los
servidores públicos. Señala así mismo que “tal admisibilidad en el derecho disci-
plinario corresponde a la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la
función pública”.

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Para cerrar el punto del proceso de elaboración de la norma, se tiene en cuenta que
tanto a lo penal (Ley 1407, 2010, art. 21) como a lo disciplinario (Ley 734, 2002,
art. 27) se llega por acción o por omisión, donde la omisión propia está plenamente
descrita en los artículos 115, 119, 145, 148, 149, 158 y 166 de la Ley 1407 de 2010;
donde se remite a normas de menor categoría. Los que se refieren a la omisión im-
propia están descritos y estructurados en el artículo 27, bajo el concepto general de
la posición de garante del personal militar en relación con los punibles que atenten
contra la vida e integridad personal y la libertad individual, los cuales remiten a nor-
mas de categoría superior, es decir, que deben deducirse de un tipo penal de resultado.
Como el Estado tiene el deber de prestar el servicio de defensa y seguridad de las

personas, ha dispuesto que las normas jurídicas para asegurar el cabal cumplimiento
de tal función, no solo sean garantizadas por la función de garante, sino que, además,
empleó la dogmática en la construcción de las normas.
Género y especie
Al tratar sobre la responsabilidad jurídica sancionatoria, García Amado (2012) hace
las siguientes reflexiones:
“La responsabilidad jurídica sancionatoria, que es responsabilidad unida a cas-

tigos por la propia conducta dañosa, tiene dos manifestaciones, como hemos
dicho, la penal y la administrativa. A ambas son comunes en los sistemas jurí-
dicos de Estado de Derecho una serie de elementos, que suelen venir estipu-
lados en las Constituciones. El más importante es la sumisión al principio de
legalidad, que significa que nadie puede ser castigado por una conducta que
en el momento de realizarse no esté expresamente prohibida por las normas
del sistema jurídico y con una sanción que no sea la que las normas jurídicas
prevean para una conducta así. También son imperativas ciertas garantías para
esa imputación de responsabilidad y del correspondiente castigo, garantías
esencialmente formales y procedimentales, como las relativas a la prueba de
los hechos o a la presunción de inocencia, si bien dichas garantías, y hasta el
mismo principio de legalidad, tienen alcance distinto en el ámbito penal y en
el administrativo” (p.127).

El caso colombiano no es diferente y los derechos constitucionales de los asociados

se constituyen en el límite del Estado para la imposición de las normas jurídicas.
Ello implica que los gobernantes apliquen principios de proporcionalidad y legali-
dad a las que conciernen al ejercicio ordinario de las competencias por parte de sus
funcionarios, para que las apliquen y controlen dentro de los mismos principios, de
manera que se cumpla lo que Vicenzo Ferrari (1989) determinó como función de
legitimación del poder por el derecho, en su libro Funciones del derecho. Para el caso
de las Fuerzas Militares, el cumplimiento por parte de sus miembros activos de esta
obligación de sujeción al Estado ha sido definida de dos maneras, que a su vez cons-
tituyen los bienes jurídicos a defender por la justicia militar, el servicio y la disciplina.
Por servicio se entiende, según lo señala la Corte Suprema de Justicia:
“En relación con el concepto de servicio, tal como sin dificultad surge de la
previsión contenida en el estatuto castrense, se tiene que es término referido a
los específicos deberes que atañen a los miembros activos de la Fuerza Pública
a quienes se asignan labores de dirección o vigilancia” (Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 12878).
Y por disciplina también indica que: “Implica la observancia de las normas y órdenes
que consagra el deber profesional” (ibíd.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala de Casación Penal,
ha determinado que en relación con los bienes jurídicos que se protegen en la justicia
militar, hay una correspondencia de género y especie entre los injustos, de manera tal
que la disciplina es el género y el servicio es la especie, haciendo distinción en que:
“Los atentados contra la disciplina pueden predicarse de todos los miembros

de las fuerzas militares, las faltas contra el servicio sólo son atribuibles al militar
en servicio activo a quien a través de trámites formales previamente estableci-
dos se le haya asignado una función, tarea o cargo específico” (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 12878).
Tal precisión de la Corte Suprema de Justicia tiene importancia en cuanto señala

que las transgresiones contra la disciplina pueden instruirse sobre cualquier miem-

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bro activo de las Fuerzas Militares en cualquier tiempo, es decir, en situaciones de

conflicto o durante tiempos de paz, a diferencia de las violaciones contra el servicio
que requieren que el militar no solo esté activo sino cumpliendo una función o una
misión específica, legalmente atribuida.
Se entiende, entonces, que los delitos contra el servicio son todas las trasgresiones que
cometen los militares en la realización de sus funciones constitucionales de defensa
de la soberanía, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional,
a las que además, deben añadirse los delitos que en cualquier tiempo exigen el deber
de presencia como la deserción y el abandono del puesto, porque con ellos se busca
garantizar la prestación del servicio y el cumplimiento de la función4, quedando lo
demás para el ámbito de contenidos de las transgresiones a la disciplina.
Así pues se entiende que el uso ilegitimo e ilegal de la fuerza, para que sea objeto de
conocimiento por la Justicia Penal Militar, solo debe relacionarse con la ejecución
de las operaciones militares, por lo que se excluye de ella toda tarea del planeamiento
y con mayor precisión, toda tarea administrativa anterior como el entrenamiento.
Sin embargo, no queda ahí la posibilidad de interpretación, puesto que el mismo

Tribunal Superior Militar incluye todas las actividades logísticas y administrativas
como propias del servicio para el cumplimiento de la función constitucional, con
lo que las transgresiones a la disciplina solo serían aquellas, producto de la relación
particular entre personas miembros de las Fuerzas Militares5. Así lo establece el Tri-
bunal Superior Militar cuando con ponencia del Magistrado Suarez Aldana, mani-
fiesta sobre el concepto de servicio que:
4 Tribunal Superior Militar, MP. Suárez Aldana Camilo Andrés, Proceso 156500-730-XIV-392- PNC, p. 16; en
donde manifiesta que “Lo que busca el legislador con el delito de Abandono del Puesto no es la protección de un
espacio geográfico determinado, entendido éste desde la perspectiva ontológica, sino garantizar la prestación de
un servicio y el ejercicio de la función”, explicación analógicamente aplicable a la deserción.
5 Tribunal Superior Militar, MP. María Paulina Leguizamón Zárate, Proceso 1560 54-4451-XIV-340 EJC, p.
14; donde respecto a los delitos contra el servicio manifiesta “(...) olvida que el Servicio y todas las actividades
operacionales, logísticas y administrativas, que lo integran enervan uno de los pilares fundamentales de cualquier
institución castrense y que, para el caso de las Fuerzas Militares, se orientan al cabal cumplimiento de la Misión
Constitucional.”

“Esta norma que debe ser interpretada de forma sistemática con los artícu-
los 2 y 6 Superior, lo que sugiere una posición de garantía por Institución
y Organización en quienes fungen como militares para proteger a todas las
personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, derechos y liber-
tades, orientando toda su actividad de instrucción y entrenamiento, logístico
administrativa, de servicios de guarnición, de régimen interno, operacional,
etc., a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional. Presupuestos de tal magnitud hacen que
se llene de contenido el concepto servicio que se pretende proteger por vía de
lo consagrado en el Título II del Código Penal Militar. (Tribunal Superior
Militar, Proceso 156602-7040-XIV-402-EJC, p. 9).
Posición que presenta plena concordancia con los pronunciamientos de la Corte

Constitucional que señala:
En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material

y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres
y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función
constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. (Corte
Constitucional, Sentencia C-358, 1997).
Respecto de la interpretación del magistrado militar, atendiendo los mandatos de los

artículos segundo y sexto constitucional, se ha aceptado que el servidor público tiene
precisamente la función de servir y que también es responsable por las conductas
antijurídicas cometidas por acción o por omisión, pero se hace necesario distinguir
la naturaleza de las conductas para poder atribuirles esa facultad de convertirlas en
condicionantes de la posición de garante de los militares, mediante la realización de
un estudio sistemático del ámbito particular de la sociedad militar y de las atribu-
ciones que el Estado les ha otorgado, de la situación sociopolítica y de las formas de
relación que el ejercicio de la acción coactiva armada precisa con los particulares.
La aplicación de la norma penal y disciplinaria en los miembros de las Fuerzas Mi-

litares parte de la limitación que le determina la situación presente de la persona
frente al servicio militar. La calidad de militar no la da automáticamente el ingreso
en el servicio militar, pues tanto oficiales como suboficiales deben realizar el proce-

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so administrativo de capacitarse mediante la instrucción y el entrenamiento en las

escuelas militares respectivas y, solo terminado dicho proceso, alcanzan el grado y la
condición de militar. Igual proceso realiza el soldado hasta el juramento de bandera.
Las conductas plenamente identificadas en el tipo, como merecedoras de una acción

penal o disciplinaria, bien pueden presentar posibilidad de discusión por su ubicación
dentro de una u otra norma, especialmente si corresponden a los tipos de omisión. Así
por ejemplo, mantenerse instruido, entrenado, capacitado para el ejercicio de la gue-
rra es una obligación ética y de carácter administrativo (de requisitos para el ejercicio
del cargo o la función) del militar en relación con la seguridad de los colombianos,
pero a nadie puede imputársele delito alguno por estar mal instruido, entrenado o
capacitado, quedando ello en una consideración que solo puede ser sancionada en el
ámbito disciplinario y que, según las normas de carrera, es causal de retiro del servicio.
Habría en ese caso, una omisión por el desconocimiento consciente de la obligación

reglamentaria de estar bien preparado y entrenado, pero hay serias dificultades pro-
cesales para imputar esa causa sobre el resultado de una operación militar, dadas las
múltiples circunstancias que pueden influir en él, como la capacidad de las armas, la
capacidad de inteligencia militar, la participación de la tecnología, los factores climá-
ticos y hasta se podría incluir la misma suerte.
En el mismo sentido lo acepta la Fiscalía General de la Nación cuando hace relación

a la Regla Rendulic para dar justificación a la necesidad de permitir a los militares
cierto grado de discrecionalidad a causa de factores como “incertidumbres, como la
fuerza numérica del enemigo, la calidad del equipamiento, el espíritu de combate, la
eficiencia de sus comandantes y la incertidumbre de sus intenciones”6
El Código Penal Militar hace imputables las conductas de desobediencia e insubor-

dinación como ataques al bien jurídico de la disciplina y el abandono del puesto y
del servicio (no se hace referencia a la deserción) como lesivos del bien jurídico del
servicio, colocando sobre ellas la posición de garante de una parte por la prestación
6 Fiscalía General de la Nación, Directiva No. 003 de 17 de diciembre de 2015, citando a Tribunal Penal Militar
de Núremberg, Estados Unidos vs Wilhelm List en Casos de Crímenes de guerra ante el Tribunal Penal Militar
de Núremberg, No. 10, Vol. XI TWC (1948) P. 1297

del servicio y de otra por la protección de la vida, la integridad y la libertad de las

personas, a pesar de ser todas ellas actividades administrativas por las que podría
existir el castigo administrativo, no el penal, salvo que las mismas se presenten en
cumplimiento de operaciones militares, en áreas geográficas afectadas por un conflic-
to armado o en estado de guerra.
Surge de algunos de estos casos la posibilidad de discutir si la norma debe nacer

únicamente de la voluntad autoritaria del Estado o como instrumento de poder do-
minante del mismo, todavía cercano a la concepción del Estado como soberano y
de gobernantes como representantes del poder de este y no como delegados de los
asociados y, por ende, de sus mandantes.
La antijuricidad
Manifiesta el Código Penal Militar:
“Artículo 17. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se
requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley penal” (Ley 1407, 2010).
La competencia legislativa que la Constitución Política otorga al Congreso, median-

te los artículos 114 y 150 para legislar en materia penal, tiene límites en los derechos
fundamentales como la libertad y el debido proceso, entre otros, por lo que se debe
considerar una extralimitación en sus atribuciones al momento de imponer una car-
ga punitiva con restricciones a la libertad por conductas que, con igual rigor, pero sin
dicha afectación, pueden ser tratadas por el Régimen Disciplinario.
El bien común es el mismo bien jurídico tutelado, aunque es comprensible el interés

del Estado en proteger la prestación del servicio militar y en garantizar la protección
de la vida de sus servidores, es incomprensible como no delimita la ponderación per-
mitida a ciertas conductas, según el principio de proporcionalidad entre la libertad
de sus autores y la afectación real a los bienes jurídicos protegidos, vale decir que
no se tiene en cuenta la realidad social y política para determinar, en el caso de la
jurisdicción penal militar, una diferencia entre lo penal y lo disciplinario, donde la

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Justicia Penal Militar adquiera plena vigencia durante los tiempos de guerra o con-
flicto armado y en las zonas de operaciones que a la misma autoridad militar se le
delimita, de la acaecida en tiempo o zonas de paz, donde es casi inocuo el daño que
con algunos delitos o faltas se deteriora al Estado.
Se hace necesario conocer en forma clara la idea de bien jurídico, que según lo seña-
lado por Hans-Heinrich Jescheck (1993):
“Los bienes jurídicos son intereses vitales de la comunidad a los que el derecho
penal otorga su protección. Protección significa que mediante normas jurídi-
cas se prohiben con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de
modo particularmente peligroso los intereses vitales de la comunidad. El tipo
arranca así de la norma, y la norma, del bien jurídico” (p. 231)
Respecto del Código Penal Militar, vale decir que no se encuentra la materialización
del daño al bien jurídico de la disciplina o del servicio en delitos como la desobedien-
cia o el abandono del puesto, sin embargo se les ha entregado un valor superior bajo
la presunción del daño a la prestación del servicio militar, que se castiga hasta con
tres (3) años de prisión. Igual consideración se tiene respecto del delito del centine-
la, donde a la acción (por ejemplo, dormir) el operador judicial suma un resultado
presunto en consideración a la posición de garante (riesgo sobre la vida) para llegar a
una sanción con privación de la libertad por lo que pudo llegar a suceder, tan incierto
que es imposible demostrarlo.
Aún permanece en la Constitución y en la ley, la obligatoriedad del servicio militar,

pero no en el espíritu del intérprete de la Carta que en cada fallo ratifica que, además
de las exenciones, también se puede eludir con las objeciones o con la no presenta-
ción voluntaria a definir la situación militar, luego, entonces, ha dejado de ser obli-
gatorio, en la práctica ha desaparecido la necesidad de protegerlo jurídicamente pues
la obligación de la defensa es del Estado y no de los ciudadanos, razón por la cual es
aquel quien debe contratar a quienes van a prestar el servicio y la relación jurídica
cambia en forma fundamental.
Acerca de la antijuricidad Velásquez (2010) hace referencia al injusto personal de la

que manifiesta como postura más coherente la que permite aglutinar el desvalor de
la acción con la del resultado. Al respecto expresa:

“El injusto está conformado tanto por el desvalor de acción (dentro del cual
se examinan las condiciones objetivas del autor, los elementos subjetivos del
injusto, el dolo y la culpa) como el desvalor del resultado (que comprende la
lesión o puesta en peligro del bien jurídico y el modo externo con el que se
produce esa lesión o puesta en peligro” (p. 462)
Visto de esta manera, lo que se ve es que el injusto o ilícito en los delitos contra el
servicio y contra la disciplina no se determinan por la gravedad de la conducta o
el acto, sino por el posible resultado a que conduzcan, que estando definido por el
legislador como daño al bien jurídico de la vida o del servicio (es decir contrario al
interés general), convierte el acto en doloso, sin ninguna posibilidad de alegato en
contrario, con lo cual cumple el presupuesto de contradictorio frente a la norma
jurídica y merecedor de la sanción penal.
Sin desconocer que el Estado da a su sistema penal unos conceptos de bien jurídico,
acordes con los intereses que la realidad social le posibilita para garantizar la convi-
vencia y el funcionamiento de su sistema social, parece que la tendencia de la Justicia
Penal Militar está orientada en el sistema, inseparable del bien jurídico tutelado dis-
ciplina, que Galán (2010) relaciona así:
“El delito será una desobediencia a la Ley, un desacato al legislador, un desaire

a la autoridad estatal. Las posiciones inmanentes del bien jurídico son acríti-
cas, tienden a confundir el resultado con la conducta misma y la conducta con
el dolo, es decir, que, dada la conducta, el dolo se considera implícito y por
consiguiente demostrado por la misma conducta y con ella, cumplido también
comprobado el resultado no deseado por el legislador” (p.124).
La culpabilidad en la justicia penal militar

Martínez Escamilla, M., Martín Lorenzo M. y Valle Mariscal de Gante, M. (2012)
al referirse a la culpabilidad en el ámbito penal han manifiestan:
“En un Estado respetuoso del fuero interno del sujeto, queda claro que con
culpabilidad penal no se alude a un juicio moral sobre el autor, sino a las

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condiciones que permiten exigirle responsabilidad por un hecho individual

prohibido, no por su forma de ser o su ideología o moral” (p. 320)
El Código Penal Militar describe la culpabilidad en el artículo 18, que “solo se podrá
imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva” (Ley 1407, 2010).
La definición remite exclusivamente a la conducta, de manera que el operador judi-

cial deberá esclarecer si en su ejecución se presentó la culpa o el dolo, además, deberá
entender que dicha conducta es exclusivamente personal, del fuero individual del
autor.
Reitera Galán (2010) que: “La culpabilidad es un concepto político-jurídico que

pone al individuo frente al Estado, para lo cual es indispensable que exista el recono-
cimiento de su autonomía e inocencia inherentes a su dignidad” (p. 146).
El concepto político-jurídico al que se hace referencia debe entenderse, entonces,

como el relacionado con los presupuestos y condiciones que fijan las normas jurídi-
cas y los que entregan los hechos en que la conducta delictiva puede imputársele a
un autor, donde el componente político habrá de estar señalado por las condiciones
sociales en que se desarrolla su vida, razón por la cual podrá haber igualdad en la
culpabilidad entre iguales y desigualdad respecto de desiguales, vale decir, que en
la culpabilidad habrá de tenerse en cuenta el ámbito social en que se presenta el
comportamiento, que entratándose de la Justicia Militar, debe tener como lógica
distinción los estados de paz y de guerra o conflicto.
La doctrina en los fallos de la justicia penal militar

Los ciudadanos en uniforme poseen un comportamiento social distinto del común,
que incluye no solo su organización en comunidades cerradas que obligan casi al
contacto único con otros similares, sino también un lenguaje particular que a veces
contiene términos técnicos que confunden a aquellos que no han tenido contacto
con el estamento militar. Para estas personas estar en servicio es estar incorporado a
la vida militar, que es igual a tener la condición de militar o estar prestando el servicio

militar, mientras estar de servicio es ejecutar una tarea o misión temporal designada
por sus comandantes como ser centinela, comandante de guardia u oficial de servicio,
El Tribunal Superior Militar (Proceso 1560 54-4451-XIV-340 EJC) manifiesta que

forma parte del servicio toda actividad administrativa, logística, de entrenamiento
e instrucción, bajo la premisa de que los reglamentos militares forman parte de las
normas y no pueden ser desconocidos por el legislador, lo cual coloca a la disciplina
sólo para la relación interpersonal y privada entre los militares.
En primer lugar, su concepto se ajusta a la antigua costumbre militar que convertía al

inferior no en subalterno sino en súbdito y tenía su máxima expresión cuando en las
ceremonias militares de posesión de los comandantes se anunciaba, de acuerdo con
el Reglamento de ceremonial para las Fuerzas Militares (1999), que:
“El órgano ejecutivo por Decreto No. __ha nombrado (trasladado o destina-
do) al señor __ (grado y nombres) al cargo de __ (nombre y número de la uni-
dad o cargo), en tal virtud, todo el personal lo obedecerá, acatará y respetará
en todos los actos del servicio como fuera de él” (p. 77).
Con ello, se está rompiendo toda consideración de igualdad entre el superior y los
subalternos, como personas al interior de la sociedad, fuera del servicio militar.
Dentro de la especie del servicio en el género de la obediencia, el Código Penal

Militar, en sus artículos 97 y 98, contempla los delitos de desobediencia de personal
retirado y de reservistas, respectivamente. También, en clara contravención de los
principios constitucionales de la prohibición contenida en el Código de Justicia Pe-
nal Militar (2010) de juzgar a civiles, aun cuando el país se encuentre en desarrollo
de un Estado de excepción, teniendo en cuenta que unos y otros son ciudadanos en
goce pleno de sus derechos civiles.
En segundo lugar, y no más importante, se establece que el Tribunal Superior Mili-

tar desconoce criterios del derecho administrativo y de la clasificación de las dispo-
siciones legales. Considera este Tribunal Militar que todos los reglamentos militares
son equiparables a los de operaciones, que refieren a la ejecución de verdaderas ope-
raciones administrativas con las que se producen resultados respecto de la relación
con los particulares, vale decir, que consideran igual el reglamento de servicio de

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guarnición o el de régimen interno, con el de combate de contraguerrillas o con el

manual de derecho operacional. Este punto de no diferenciación afecta el servicio de
justicia de las Fuerzas Militares.
El reglamento de servicio de guarnición o el de régimen interno señalan las activida-

des administrativas que deben cumplirse para el normal funcionamiento de la unidad
militar, como señalar las funciones de los comandantes de los diferentes servicios, la
hora y actividades de la diana, la instrucción y entrenamiento y, aún, el descanso,
que en nada afectan el bien jurídico protegido del servicio de defensa estatuido cons-
titucionalmente y bien diferente de lo que ordena el manual de derecho operacional
que, de no seguirse en la ejecución de las operaciones, implica graves consecuencias
legales para los mandos y los ejecutores.
Manifestar, como lo hace el Tribunal Superior Militar, que toda actividad adminis-
trativa es un acto del servicio que el Estado protege como bien jurídicamente tutelado
del servicio mediante la posición de garante por la razón de que es un acto necesario
para emprender el cumplimiento de la función constitucional es apenas una razón
hipotética respecto de cualquier miembro de las Fuerzas Militares, pues nadie puede
asegurar que la guerra se habrá de presentar durante el tiempo de prestación de su
servicio. Además, tampoco se puede aseverar que por falta de entrenamiento no se
defiendan los intereses del Estado, quizás se defiendan mal, pero, de igual manera,
puede suceder con quienes han recibido el entrenamiento. En síntesis, no entrenarse
convenientemente para cumplir su misión será una falla ética, pero no un delito.
Tampoco asiste razón al decir que las operaciones militares de defensa empiezan con
el entrenamiento, porque ellas inician legalmente con la emisión de las órdenes de
operaciones. Corresponde al comandante militar elegir entre los hombres mejor pre-
parados para el cumplimiento de una misión y, a partir del momento, establecer las
responsabilidades a que haya lugar por el cumplimiento cabal de las funciones y las
instrucciones. Será responsable el comandante cuando elija entre sus hombres aque-
llos que no han tenido entrenamiento, pero también ocurre la posibilidad de la misma
responsabilidad en quien conociendo su incapacidad asume el riesgo y acepta la orden.
Por otra parte, hay un claro desconocimiento de la doctrina militar para la determi-
nación de la tipología de los delitos, que no puede ser la misma durante los estados de

paz o de guerra, tampoco podrá ignorarse que las guerras pueden ser totales, parciales
o limitadas, pero en Colombia lo que se ha reconocido es un conflicto interno que
se desarrolla en zonas geoestratégicas, es decir, en territorios de importancia para el
cumplimiento de sus objetivos económicos. De esta manera, abandonar el servicio
en la guerra tiene una connotación bien diferente a hacerlo durante el desarrollo de
un conflicto o en el tiempo de paz.
El argumento de la guerra no declarada en el país para agravar la situación de los mili-

tares que incumplan con sus obligaciones bajo una legislación propia de un Estado en
guerra es inapropiado, pues no se trata de una guerra total, no toda la población parti-
cipa en ella y, por supuesto, los riesgos que se atribuyen como consecuencia de ciertas
conductas no son más que hipótesis de imposible comprobación. Otro caso diferente
es que en cumplimiento de una orden de operaciones se incumplan las funciones
generales que competen a cada miembro de la estructura organizacional ejecutante.
El ejemplo es el del delito del centinela, mencionado en el Código de Justicia Penal

Militar (2010), en el cual se castiga a: “quien que se duerma, se embriague o se ponga
bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, o falte a las consignas
especiales que haya recibido, o se separe de su puesto, o se deje relevar por quien no
esté legítimamente autorizado” (art. 112).
En tipo penal se puede visualizar la existencia de la aceptación doctrinal del Tribunal

Superior Militar hacia el delito de acto, entendiendo este como aquel que “permite
castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por
lo que desea, piensa o siente” (Sentencia C-365, 2012), razón por la cual se sanciona
el acto de dormir o de embriagarse, sin tener en cuenta un resultado que puede o
no sucederse, aunado a lo anterior la doctrina no exige la comprobación del dolo en
la ejecución de la conducta, es decir, la voluntad del autor encaminada a lesionar el
bien jurídicamente tutelado. Sin embargo, interpretar esta conducta de una manera
simple es negar la misma condición humana del agente, porque su actuar puede estar
influenciado por circunstancias exógenas, como una enfermedad que doblegue la
voluntad del centinela y lo duerma.
Por tal razón, es necesario diferenciar el lugar donde se está prestando el servicio,
pues no es lo mismo realizar la labor de centinela en la ejecución de una operación

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militar o en una unidad ubicada en zona de alto riesgo o en las conocidas zonas rojas,
a diferencia de los cantones militares situados en ciudades capitales y poblaciones
donde no se hace manifiesta la situación de conflicto. Se hace necesario, para no ser
injustos, que se diferencie lo correspondiente a la Justicia Penal Militar y al Régimen
Disciplinario para casos como los citados.
La Corte Constitucional ha sostenido que el procedimiento penal debe ser la últi-

ma razón en el derecho sancionador y que se deben agotar, previamente, todos los
controles previstos, inclusive de orden administrativo, antes de llegar a los estadios
penales. Así lo ha sostenido dicha corporación:
“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de

mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria
criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado.
Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penal-
mente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que
no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los
individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un
comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro
de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende
que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima dras-
ticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el
Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En
esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas
sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la
comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia
como la última ratio del derecho sancionatorio” (Sentencia C365, 2012).
Esta misma diferenciación, con argumentos parecidos, es aplicable al delito de aban-

dono del puesto (Ley 1407, 2010, art. 105), entendido como función de Comando
o de cargo, que solo debería ser penada cuando se trate del acto en lugares donde se
esté desarrollando la guerra o el conflicto.
La organización de las Fuerzas Militares es jerarquizada y detrás de cada comandante

hay un segundo capaz de ejercer el cargo cuando la situación así lo determine, de

manera que cuando un militar deja su cargo o lo abandona comete un acto de des-
cortesía al no solicitar por escrito o verbalmente su retiro, pero no siempre coloca
en peligro el servicio militar ni la disciplina, pues, aunque se diga lo contrario, los
subalternos, incluidos sus compañeros de curso y grado, inclusive con un puesto
menos de antigüedad en la jerarquía, actúan ansiosos esperando el retiro de los más
antiguos para subir en el escalafón, presentándose muy raras veces una renuncia
masiva o solidaria. La razón de ello es que la carrera militar es la única en donde in-
gresan unos funcionarios que desarrollan una competencia para alcanzar la máxima
jerarquía institucional, cosa que no ocurre en ningún otro estamento del Estado, es
decir funciona bajo la modalidad de ascensos.
Excesos y defectos
El Código Penal Militar, en su artículo 97, tipifica el delito de desobediencia de
personal retirado que sanciona con uno (1) a dos (2) años de prisión cuando no se
presente ante decretos de movilización o de llamamiento especial al servicio. Contra-
dictorio, frente al mandato constitucional que prohíbe el juzgamiento de civiles por
la Justicia Penal Militar7 y contra sus propios mandatos que señalan que en ningún
caso podrán investigarse o juzgarse a civiles por la Justicia Penal Militar8, es un exceso
en la legislación militar.
El Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares contem-

pla, además de las sanciones administrativas, las penales, sin hacer ninguna conside-
ración especial a su derecho de objetar dicho llamamiento:
“Artículo 142. Llamamiento especial al servicio. El Gobierno y los Comandos

de Fuerza respectivamente, podrán llamar en forma especial al servicio a los
Oficiales y Suboficiales retirados en forma temporal, en cualquier tiempo para
7 Constitución Política de Colombia, art. 213. “(….) En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados
por la justicia penal militar”.
8 Código de Justicia Penal Militar, Ley 1407 de 2010, art. 5. “Investigación y juzgamiento de civiles. En ningún
caso los civiles pueden ser investigados o juzgados por la justicia penal militar”.

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fines de entrenamiento o para satisfacer necesidades orgánicas de las Fuerzas o

hacer frente a las exigencias de la seguridad nacional.
Los Oficiales y Suboficiales que infringieren lo dispuesto en este artículo, serán

sancionados por resolución motivada del respectivo Comandante de Fuerza
con multa que oscile de uno (1) a diez (10) sueldos básicos correspondientes al
grado que ostenten al momento del llamamiento especial al servicio, desconta-
ble del sueldo de retiro o exigible por el Ministerio de Hacienda y Crédito Pú-
blico, sin perjuicio de la acción penal correspondiente” (Decreto 1211, 1990).
También, el artículo 98 del Código Militar hace referencia al delito de desobedien-

cia del reservista, con la diferencia sustancial consistente en que este podrá invocar
para su negativa a reincorporarse al servicio, las causales de exención previstas en la
ley. Como se observa el legislador y por el Gobierno desconocen, además de la im-
posibilidad de juzgar militarmente a los civiles, el principio de pluralismo político
mediante el cual cualquier individuo puede negarse a la reincorporación al servicio
militar cuando sus ideales políticos o de otra índole se enfrentan con los del Estado,
de modo que el tribunal militar puede estaría participando en política. Así lo mani-
fiesta la Corte Constitucional:
“Los rasgos democráticos y pluralistas del Estado colombiano condicionan

también la legitimidad constitucional de las políticas de seguridad y defensa,
pues implican que esas estrategias deben respetar el pluralismo y la participa-
ción democrática, así como la autonomía de la sociedad civil, por lo que no es
válido, ni siquiera en las más graves crisis institucionales, intentar que ciertos
aparatos del Estado, como el ejecutivo, absorban la sociedad para ponerla in-
tegralmente a sus órdenes” (Corte Constitucional, Sentencia C-251, 2002).
De otra parte, sin la existencia de una modificación constitucional que así lo con-
sienta, el legislador militar ha permitido que el juez ordinario defina la situación
militar de los colombianos, cuando ante la objeción de conciencia y ante los actos de
reclutamiento forzoso realizados por las Fuerzas Militares las decisiones de los jueces
tienen prioridad sobre las determinaciones constitucionales y de la ley.

La Constitución Política de Colombia señala la obligatoriedad del servicio militar y

faculta a la ley para determinar las condiciones mediante las cuales se eximen algunos
ciudadanos de su prestación, así:
“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesi-
dades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las institu-
ciones públicas.
La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio
militar y las prerrogativas por la prestación del mismo” (Const., 1991).
En consonancia con lo anterior, mediante la ley define la facultad de las propias

Fuerzas Militares para el servicio de Reclutamiento y Movilización, con el fin de
definir la situación militar de los asociados del Estado:9
“Artículo 9. Funciones del Servicio de Reclutamiento y Movilización. Son

funciones del Servicio de Reclutamiento y Movilización:
a. Definir la situación militar de los colombianos;
b. Dirigir y organizar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares;
c. Efectuar la movilización del personal con fines de defensa nacional” (Ley

48, 1993, art. 9).
A pesar de este enunciado normativo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-455

de 07 de julio de 2014, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, como intérprete de la Consti-
tución ha decidido que la objeción de conciencia se constituya en un derecho funda-
mental, eximente de la prestación del servicio militar y que las batidas o redadas para
conducir a las personas a las instalaciones de reclutamiento para definir su situación
militar sean prohibidas, excepto para personas que habiendo sido examinadas sean
9 Ley 48 de marzo 03 de 1993, Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, art. 9

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consideradas aptas y tengan condición de remisos por no presentarse a prestar la

obligación, de manera que el juez ordena al reclutador expedir la tarjeta de reservista,
tomando la decisión que corresponde por ley a la autoridad militar y dejando de paso
la obligación de prestar el servicio militar, reducida a un deber relativo que puede
dejar de cumplirse.
No ha producido el legislador militar en sus decisiones conceptos que se conviertan

en doctrina respetable y respetada por las demás Cortes, por emanar de tribunales y
magistrados especializados en la defensa. La Constitución y la ley manifiestan obli-
gatoria la definición de la situación militar de los colombianos y corresponde a la
Fuerza Pública colaborar en la ejecución de la ley, es decir obligar su cumplimiento,
inclusive con la fuerza, situación que está desconociendo el juzgador ordinario, ha-
ciendo de paso una consecuente debilitación de la defensa del Estado que, sin capa-
cidad económica para decidir por un servicio profesional, permite que sus asociados
actúen con voluntariedad ante la obligación.
En relación con lo anterior, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Ad-

ministrativo – Sección Tercera (25 de febrero de 2009), Magistrada Dra. Myriam
Guerrero de Escobar, advierte que:
“Los soldados que prestan el servicio militar en calidad de conscriptos, es decir,

aquellos que son reclutados de manera obligatoria, soldados regulares, bachi-
lleres campesinos, etc., no pueden ser expuestos al fuego enemigo, señalando
que deben ser entrenados para desarrollar actividades de bienestar social y tareas
destinadas a la preservación del medio ambiente y la conservación ecológica.
Por ello, el servicio alternativo con funciones sociales del servicio militar obli-
gatorio es una solución que se hace compatible con la obligación de prestar el
servicio al Estado y a la comunidad sin menoscabar las libertades individuales”.
Conclusiones
El Código Penal Militar y el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas
Militares, de acuerdo con las normas doctrinarias del derecho, se han elaborado te-

niendo en cuenta no solo las necesidades del servicio de defensa de la sociedad, sino
también las de supervivencia del Estado aun a costa de sus asociados.
En su facultad de construcción de las normas, el Estado puede llegar inclusive a des-

conocer el poder soberano del pueblo, atribuyendo condiciones de imperio sobre sus
asociados, como ha quedado evidenciado de la supremacía de la institución sobre la
persona sobre todo en regímenes castrenses como el Colombiano.
Los Tribunales Militares desconocen su propia importancia y demuestran poca pre-

ocupación por sentar doctrina para convertir en dogmática y precedente sus decisio-
nes, haciendo intrascendente su función como tribunal especializado.
El afán del Estado y de los mandos militares por el mantenimiento de un statu quo
que permita el ejercicio del mando militar bajo formas de relación comandante-súb-
dito y no líder-subalterno, genera el traslado de la norma disciplinaria a la penal, con
las consecuentes implicaciones de afectación a la libertad de quienes no se ajusten a
sus condiciones.
El Estado también traslada a los militares la responsabilidad de proveer la defensa de

la nación y la función de castigar a quienes ejercen su derecho a, por el contrario, ser
defendidos por el Estado.
De acuerdo con el contenido y las conclusiones generales obtenidas del análisis, se

hace previsible que, aun cuando cambie la condición social de conflicto a un estado
de paz, no se generarán cambios en las normas jurídicas militares. La experiencia ha
demostrado que la implementación de cambios normativos, en ciertas ocasiones, es
lenta debido a la resistencia al cambio y a la adaptación y complejidad de las nuevas
disposiciones que sean sugeridas.
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Tribunal Superior Militar (s.f) MP. Suárez Aldana Camilo Andrés, Proceso
156500-730-XIV-392- PNC.
Tribunal Superior Militar (s.f) MP. María Paulina Leguizamón Zárate, Proceso 1560 54-
4451-XIV-340 EJC.
Velásquez, F. (2010). Manual de Derecho Penal Parte General, Cuarta Edición. Ediciones
Jurídicas Andrés Morales.

Cambio de mentalidad frente a la inmunidad de jurisdicción1
Mentality Change About the Jurisdictional Immunities
Luisa Fernanda Nuñez Ramos2

German Eduardo Cifuentes Sandoval3
Fecha de Recepción: 10 de marzo de 2016

Resumen
Siempre que nos referimos al termino Inmunidad Diplomática, lo relacionamos con el prin-
cipio de Igualdad Soberana entre los Estados (Par In Parem Not Habet Imperium), entendien-
do esta como la imposibilidad absoluta de ejercer jurisdicción sobre otro Estado, incluyendo
sus agentes, que en el ámbito internacional se conocerán como Agentes Diplomáticos.
La nueva tendencia en materia de inmunidad se encamina hacia el concepto de Inmunidad

Restringida, mediante el cual se aplicará dicha inmunidad solo en los casos en que un Estado
o su agente ejecute actos propios de su función (Jure imperi), en caso contrario se aplicaran
las normas vigentes en el Estado del Foro.
1 El artículo es producto del proyecto de investigación institucional de la Universidad de la Amazonia, titulado:

Vulneración de los derechos humanos por parte de agentes diplomáticos en Colombia.
2 Estudiante de Derecho de la Universidad de la Amazonia, Florencia – Caquetá, Colombia. Email: lufenura@
hotmail.com.
3 Magister en derecho de los recursos naturales universidad externado de Colombia. Docente Investigador de
la Universidad de la Amazonia, Candidato a doctor en la Universidad el Externado de Colombia. Email:
gcifuentess@yahoo.es.

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Es en razón a esta nueva tendencia que debemos evolucionar y cambiar la antigua mentalidad
absolutista en materia de inmunidad jurisdiccional que venía imperando, armonizándola
con la era de los derechos humanos y su efectivo goce, pretendiendo definir esa delgada línea
que separa Inmunidad de Impunidad, y esto solo se logrará cuando el legislador y los jueces,
quienes son los encargados de proferir y hacer cumplir las leyes que rigen a los ciudadanos y
a los extranjeros que se encuentren dentro del país, entiendan la importancia y necesidad de
sentar un precedente jurídico frente a este tema.
Palabras clave: inmunidad Jurisdiccional, Inmunidad Diplomática, Actos Jure Imperi, Ac-
tos Iure Gestionis, convención de Viena de 1961, Inmunidad Restringida, Inmunidad de
Ejecución.
Abstract
Whenever we refer to diplomatic immunity, we relate to the principle Equality sovereing
between States, (Par In Parem Not Habet Imperium), understood as the absolute inability to
turn jurisdiction to another State, including its agents in the field they are known as interna-
tional diplomatic agents.
The new trend in immunity to the concept of immunity Restricted, which should apply only
in cases in which a State or its agents run their own function actions (Jure imperi), otherwise
the current rules applied in the forum state.
It is due to this new trend we must evolve and change the old absolutist mentality on im-
munity court came to prevail, harmonized with the era of human rights and their effective
enjoyment, trying to define the thin line that separates Immunity from Impunity, and this
only it is achieved when the legislators and judges who are in charge of uttering and enforce
laws governing citizens and foreigners who are in the country, understand the importance
and necessity of setting a legal precedent addressing this issue.
Key words: Jurisdictional immunity, Diplomatic Immunity , Jure Imperi Acts , Jure Ges-
tionis acts, The Vienna Convention on Diplomatic Relations of 1961, Restricted immunity,
Immunity from execution.

Cambio de mentalidad frente a la inmunidad de jurisdicción
Introducción
La inmunidad de jurisdicción es un tema eminentemente diplomático e interna-
cional, es por esto que la mayoría de personas pasan inadvertidas del alcance y la
importancia que conlleva este término, y es tan solo cuando se ven involucradas
en un proceso judicial donde también sea parte un agente diplomático que toman
conciencia y requieren a la rama judicial para hacer efectivo su derecho de acceder a
la justicia. Sin embargo, actualmente este conjunto de órganos judiciales ha segui-
do una línea jurisprudencial de vieja data, presentando la inmunidad jurisdiccional
como la piedra en el zapato que impide poner en movimiento el aparato jurisdic-
cional colombiano con el fin de reclamar un derecho laboral adquirido y que, por
supuesto, no fue reconocido ni pagado por el agente diplomático implicado.
En el presente artículo haremos un recorrido por los aspectos más importantes en

materia de inmunidad de jurisdicción, empezando por definir su concepto y diferen-
ciarlo de inmunidad diplomática, que tal vez es el principal problema por el cual se
impide ejercer en debida forma el proceso judicial. Además de esto, revisaremos los
actos en los cuales se puede invocar la inmunidad y la finalidad por la cual fue creada
para evitar que se tergiverse y sea utilizada como escudo de impunidad.
Revisaremos el estado del arte, sobre todo si existe en la normatividad internacional un

instrumento vinculante que permita aceptar la inmunidad absoluta de los Estados en
materia laboral, ya que es el área de mayor numero de controversias actualmente en
Colombia, como es sabido por la imposibilidad material de acceder a la jurisdicción
laboral, lo que conlleva a que el Estado Colombiano haya pagado grandes sumas de di-
nero a los demandantes con ocasión de las condenas al Ministerio de Relaciones Exte-
riores por la figura de Daño Especial, tal vez como se dijo anteriormente, por una mala
interpretación de la normatividad actual, acción que radica en cabeza de los jueces.
El objetivo del presente trabajo es determinar, por medio de un análisis jurídico

de la situación actual que viven los ciudadanos colombianos, la imposibilidad de
recurrir ante la jurisdicción de nuestro país, para dirimir un conflicto entre estos y
las misiones diplomáticas extranjeras, identificar cuáles son las razones por las que
se ha tergiversado el concepto de inmunidad y presentar una posible solución que

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garantice tanto los derechos de los ciudadanos colombianos, como los de las misiones
diplomáticas en el país.
Cambio de mentalidad en los jueces frente a la inmunidad

de jurisdicción
1. La Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y su diferencia con la

Inmunidad Jurisdiccional de los Agentes Diplomáticos.
La noción de inmunidad de jurisdicción de los Estados es un principio de derecho

internacional bastante antiguo que se ha mantenido hasta nuestra época, y que ad-
quiere especial importancia en la era actual, donde el Estado desarrolla actividades
que desbordan su actuar puramente político.
La inmunidad de jurisdicción puede definirse, desde Mathieu (2001), como:
“El atributo de todo Estado soberano, que impide que otros Estados ejerzan
jurisdicción sobre los actos que realice en ejercicio de su potestad soberana,
o bien sobre los bienes de los cuales es titular o utiliza en ejercicio de dicha
potestad soberana” (p.25).
Esta definición de inmunidad implica que para que un Estado pueda alegar en su
favor este principio, su actuar debe estar ajustado a un acto iure imperii, o un acto
derivado de su poder político.
La inmunidad jurisdiccional de los agentes diplomáticos, por el contrario, son los

privilegios y prerrogativas que un Estado otorga a un Agente diplomático, entendido
este como el jefe de la misión o un miembro del personal diplomático de la misión.
Esta figura fue la que aplicó el Congreso de la República en la Ley 6 de 1972, por
medio de la cual se aprueba la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas,
realizada en la capital austríaca el 18 de abril de 1961, es por esto que no podemos
hablar de inmunidad de jurisdicción de las Misiones Diplomáticas en Colombia,
puesto que a quien se concedieron dichos beneficios fue a los agentes diplomáticos
como personas naturales y solo en cuanto al cumplimiento de sus funciones.

2. Líneas jurisprudenciales vigentes sobre la inmunidad de jurisdicción

en Colombia
a. Corte Suprema de Justicia
La corte ha sido bastante enfática en sostener la tesis de la inmunidad absoluta de

los Estados, derivada de la Ley 6 de 1972, asimilando la inmunidad concedida a
los agentes diplomáticos con la inmunidad jurisdiccional que como ya se dijo son
diferentes.
En providencia del 9 de julio de 1986, la Corte permite un cambio en la línea juris-

prudencial que venía sosteniendo, aceptando que los conflictos laborales no se pue-
den incluir en la jurisdicción civil y que es necesario debido a la importancia jurídica
y a su inminente relación con la seguridad social, que se interprete en debida forma la
inmunidad otorgada a los Agentes Diplomáticos y resuelve: “En conclusión teniendo
en cuenta la naturaleza del asunto y las normas de derecho internacional aplicables,
no encuentra razón alguna para excluir al demandado en este caso de la jurisdicción
colombiana” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Auto del 13 de
diciembre de 2007, Radicado No. 32092).
Sin embargo, este criterio no fue de completo recibo en la Corte, ya que al año
siguiente el 2 de julio de 1987 la sala plena de esa corporación rectifico la tesis plan-
teada. Retornando a la tesis de inmunidad absoluta que aún considera vigente, como
se puede observar en sentencias como la del proceso radicado bajo el número 10009
en 1997, donde la corte expresó:
“Significa lo anterior que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo-

máticas deja por fuera de la jurisdicción del Estado receptor todos los actos o
los hechos del agente diplomático que éste ejecute por razón de sus funciones
oficiales, los cuales están sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante; y dado
que el acto por el cual se pretende llamar a juicio a la embajada de la República
de Corea no aparece incluido en algunas de las excepciones taxativamente pre-
vistas por el Derecho Internacional, se impone rechazar in límine la demanda”
(Corte Suprema, 1987)

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Dentro del mismo radicado, en materia laboral, la sala de casación de la Corte justi-
fica el rechazo in límine de las demandas contra Misiones Diplomáticas Extranjeras
en Colombia, aduciendo:
“Es por esto apenas obvio entender que si se refirió expresamente a tales personas
que se hallan en una relación cuya naturaleza es innegablemente laboral, en cuan-
to prestan un servicio personal subordinado al Estado acreditante o a uno de los
miembros de la misión diplomática, y no obstante ello mantuvo la inmunidad de
jurisdicción del agente diplomático, forzoso resulta entonces concluir que dicha
exención o inmunidad de jurisdicción frente al Estado receptor comprende tam-
bién los eventuales litigios surgidos de conflictos de índole laboral, los cuales que-
dan sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante, que es con el que realmente
se da el vínculo jurídico, por ser a dicho Estado y no a su embajador a quien se
le prestan los servicios personales que aquí invoca quien pretende demandar en
Colombia” (Corte Suprema, 1987).
A pesar del criterio tan marcado que sostiene la orte, en el año 2005 dentro del ra-
dicado 25679, el magistrado Eduardo López Villegas expresa en su salvamento de
Voto razones que encuentran su asiento en la nueva tendencia legislativa en materia
de inmunidad jurisdiccional a nivel internacional, y otorga una luz con respecto a la
confusión que tiene la sala al aceptar como iguales la inmunidad jurisdiccional de un
Estado y la de sus agentes diplomáticos, además de abrir las puertas a la responsabi-
lidad Estatal generada por la figura jurídica del Daño Especial.
Tan solo hasta el año 2007 con el caso Adelaida García de Borrisow Vs Misión Di-
plomática del Líbano, la Corte cambia nuevamente su línea jurisprudencial y acepta
su competencia en el ejercicio jurisdiccional en materia laboral cuando se suscite
una controversia entre un particular y una misión diplomática, teniendo a bien estas
consideraciones:
“Bien es sabido que los Tratados materializan los postulados que los Estados han
creado a través de la costumbre internacional, o el ius cogens, por lo que, pese a no
estar ratificado el aludido Convenio4 en nuestro ordenamiento, en el momento
4 Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades de los Estados y de sus Bienes, 2004.

actual se constituye en el instrumento idóneo para pregonar que, en la praxis de

las naciones, la inmunidad de jurisdicción de los Estados ha sido revaluada, lo
que impone la adopción de las medidas pertinentes” (Corte Suprema de Justi-
cia, Auto del 13 de diciembre de 2007, Radicado 32096).
Acepta la corte que la costumbre internacional ha cambiado y esto se ve materializa-

do con la expedición del convenio de Naciones Unidas sobre la Inmunidades de los
Estados y de sus Bienes de 2004, lo que sin duda es un gran paso hacia la globaliza-
ción del derecho laboral Colombiano.
Sin embargo, continúan surgiendo inconvenientes para la resolución completa de

este tipo de asuntos, ya que en sentencia del 31 de agosto de 2010, bajo el radicado
43581 de la misma Corte, e igualmente sobre el caso Borrisow surge la imposibilidad
de hacer efectivo el derecho reconocido por esa corporación, y devuelve a los deman-
dantes al punto de indefensión con respecto a la inmunidad en que se encontraban,
esta vez con base en la inmunidad ejecución de bienes de uso diplomático.
“En tal sentido, como se advirtió, si bien el título ejecutivo reúne los requisitos
legales, la República del Líbano, está amparada con inmunidad absoluta de ejecu-
ción, por así encontrarse previsto en la normatividad aplicable al asunto” (Corte
Suprema, 2010).
Es así como la posición actual que sostiene la corte es la de declararse incompetente

para conocer de procesos en contra de un agente diplomático, por estar vigente la
inmunidad de ejecución contra ellos y sus bienes (Corte Suprema de Justicia, 2013,
Rad. 38147; 2014, Rad. 62866; 2015, Rad. 50793).
Recientemente, con la sentencia de tutela del 13 de enero de 2016, dentro del ra-
dicado 11001-02-03-000-2015-02659-00, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona,
la Corte cambia un poco su radical concepto, al conceder acción de tutela a la Em-
bajada de la República Árabe de Egipto en Colombia por el derecho de acceso a la
jurisdicción, argumentando que aunque la acción de tutela en principio no procede
por tratarse de una embajada cobijada por el principio de Inmunidad Jurisdiccional,
en virtud de garantizar los derechos de acceso a la justicia de esta, es viable aceptar la
renuncia tácita a la inmunidad y procede a conceder el amparo.

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Sobre la mesa queda un constante sinsabor, al notar el cambio que se da cuando el

extremo demandante es una embajada y no cuando lo es un ciudadano al que se le
han vulnerado sus derechos laborales, haciendo más evidente que no existe reciproci-
dad en el uso de las inmunidades diplomáticas, porque un Estado podría renunciar a
ella cuando se ven afectados sus intereses, pero no cuando es él, quien mediante sus
agentes, vulnera los derechos de un ciudadano del Estado del Foro.
b. Consejo de Estado
Debido a esta nueva posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia, los ciudada-
nos colombianos han optado por seguir su proceso ante la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa teniendo como base las luces que dio el salvamento de voto del Magistrado
López, en cuanto a la Responsabilidad del Estado por Daño Especial ante la desigual-
dad de las cargas públicas en que se encuentran los ciudadanos frente a la inmunidad,
no solo del Estado ni de los agentes diplomáticos, sino ahora también de sus bienes.
El Consejo de Estado ha sido muy claro en su posición frente al tema y es por esto
que en sentencia IJ-001 de 1998, en el caso Vitelvina Rojas Robles Vs Ministerio de
Relaciones Exteriores y el Congreso de la Republica, consideró que la responsabilidad
del Estado Colombiano no está determinada por la naturaleza del acto que concede
las inmunidades jurisdiccionales a los agentes diplomáticos, que por cierto es de ca-
rácter complejo en razón a que necesita de la concertación de varias voluntades, sino
porque no es equitativo que los privilegios concedidos a otro Estado tengan que ser
soportados por un particular, máxime cuando este el principal afectado, así:
“En síntesis, puede afirmarse que el título de importación jurídica sobre el

cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rom-
pimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad le-
gítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que
causa daño antijurídico, respecto del cual el administrado no está en el deber
de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo
de una persona en particular” (Consejo de Estado, 1998).
Observamos, entonces, que la posición imperante en la actualidad es la de Responsa-

bilidad del Estado por Daño especial toda vez que impone al administrado una carga

que no está en el deber de soportar, impidiéndole acceder a la administración de

justicia, en este caso ante la Corte Suprema de Justicia, para que dirima un conflicto
en el que haga parte un agente diplomático, como lo observamos anteriormente.
c. Corte Constitucional
Siendo la Corte Constitucional uno de los órganos judiciales más importantes en ma-
teria de interpretación normativa y constitucional en Colombia, no podía pasar inad-
vertida en manifestar su posición frente al tema de inmunidades jurisdiccionales, es así
como en sentencias C-137, C-442 de 1996 y T-883 de 2005, entre otras, dispone que
las inmunidades jurisdiccionales concedidas a otros Estados o a sus agentes diplomáti-
cos no pueden ser consideradas como absolutas, ya que si lo hiciéramos de ese modo es-
taríamos sacrificando principios tan importantes en la constitución de un Estado, como
lo son la soberanía y el poder de asegurar la defensa de los derechos de sus nacionales
cuando se vean comprometidos por agentes que deben someterse a su jurisdicción.
Por otro lado, la Corte, efectuando el control de convencionalidad sobre el convenio

de Viena de 1961, con la legislación vigente en materia laboral y teniendo en cuenta
que el derecho al trabajo en Colombia es considerado como derecho fundamental,
resuelve que “los eventuales conflictos entre esas fuentes deben ser solucionados con
observancia del principio pro hómine, dando el mayor alcance posible a las solucio-
nes que privilegien el goce de los derechos humanos” (Corte Constitucional, Senten-
cia T-901, 2013).
Es así como se hace más fuerte y se define la posición de la Corte en este tema, siempre
mostrando su lado garantista y en favor de los derechos de los nacionales colombianos.
3. Posición de las entidades estatales implicadas en procesos judiciales

de inmunidad de jurisdicción
Como ya se observó dentro de los procesos que se adelantan en materia laboral y,

sobre todo, ante la Corte Suprema de Justicia por la competencia determinada en el
artículo 235 Constitucional, se involucra a diferentes entidades del orden nacional
en virtud de determinar la responsabilidad de las autoridades encargadas de incor-

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porar estos instrumentos internacionales al ordenamiento jurídico colombiano, y

tomar medidas para que estos casos no se presenten más.
a. Ministerio de Relaciones Exteriores
Al Ministerio de Relaciones Exteriores se le confiere el manejo de las relaciones in-

ternacionales de Colombia, por lo que se le encomendó mediante el decreto 3355
de 2009 la función de “Promover y salvaguardar los intereses del país y de sus na-
cionales ante los demás Estados, organismos y mecanismos Internacionales y ante la
Comunidad Internacional”, razón por la cual siempre en los procesos de inmunidad
diplomática es vinculado como sujeto pasivo del mecanismo de control.
Este Ministerio presenta su propuesta de defensa alegando la falta de legitimación en

la causa por pasiva, porque si bien es cierto tiene a su cargo salvaguardar los intereses
de los nacionales colombianos, también es cierto que sus facultades solo se extienden
hasta el uso de sus buenos oficios, con el envío de notas diplomáticas a los jefes de
misión, requiriendo el pago o la petición que eleven los ciudadanos perjudicados por
estos organismos, sin que esto implique algún tipo de omisión por parte de la entidad.
Por otro lado, el Ministerio no goza de facultades judiciales ni tampoco puede ejercer
algún tipo de coerción en contra de las misiones diplomáticas, ni puede imponer
pólizas que garanticen sus obligaciones presuntamente no cumplidas por las que los
ciudadanos acuden a la Cancillería. En razón a esto, en la sentencia del 23 de julio de
2011, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decide negar las
pretensiones de la señora Susana Hermoso de Villate, así:
“Es de resaltar que el ministerio no tiene facultades sancionatorias ni jurisdiccionales

(…) sin que en el presente caso tuviera la posibilidad de imponer sanción alguna
o dar órdenes a las delegaciones diplomáticas de los Estados, razón suficiente para
Negar las pretensiones en contra de esta entidad” (Tribunal Contencioso Adminis-
trativo de Cundinamarca, 2011, Ref. 250002326000200301880).
b. Congreso de la República
A este órgano legislativo se le vincula a los procesos laborales y contencioso-admi-

nistrativos por ser el directo encargado de aprobar e incorporar al ordenamiento

jurídico colombiano los tratados internacionales, dentro de estos la convención de

Viena de 1961, por medio de la cual se conceden ciertos privilegios y prerrogativas
a los agentes diplomáticos, que a fin de cuentas es el punto de convergencia de la
responsabilidad que se endilga a las entidades públicas en comento.
Es así como se ve reflejada la teoría del Consejo de Estado, cuando encuentra respon-
sables a las entidades que en ejercicio de una actividad legítima del Estado (como lo es
legislar), causa un perjuicio a un particular que no está en el deber legal de soportar.
La tesis de defensa de esta entidad se basa en recalcar que efectivamente el objeto de

discusión de la demanda es la imposibilidad del demandante de acceder a la admi-
nistración de justicia, y esta imposibilidad no se da por la expedición de la Ley 6 de
1972, ya que esta no estipula en ninguno de sus apartes, inmunidad jurisdiccional
para las misiones diplomáticas ni para los Estados, y que por el contrario se hace es
en favor de los Agentes diplomáticos como personas naturales, y solamente en el
ejercicio de sus funciones.
c. Rama judicial
La responsabilidad que se endilga a este conjunto de órganos se da porque son ellos

los encargados de aplicar al caso concreto la normatividad vigente en Colombia, y
es en virtud de sus decisiones que finalmente se impide el acceso a la justicia a los
demandantes.
La rama judicial defiende como es de esperarse la teoría de la Corte Suprema de

Justicia de la inmunidad absoluta de los estados, aduciendo que sus decisiones están
conforme a la normatividad aplicable al caso, y que en su concepto la Ley 6 de 1972
concedió inmunidad de jurisdicción absoluta y, por lo tanto, no pueden conocer de
dichos asuntos.
Por otro lado, aducen que si bien se tiene como sujeto pasivo a la nación, la rama ju-
dicial no es representante de la misma por lo que los únicos llamados a responder son
el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, que por mandato
legal tienen el deber de representarla.

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4. Tendencia de la inmunidad jurisdiccional de los Estados

en el marco internacional
Partimos de un concepto de inmunidad absoluta de los Estados, con el principio

de soberanía jurisdiccional, por el cual se impone una restricción total por parte
del Estado del Foro a someter a su jurisdicción interna a otro Estado. Esta teoría
cobraría vigencia actualmente si los Estados a través de sus misiones diplomáticas
ejercieran únicamente actos jure imperii, pero como se observa en la cotidianidad
las embajadas y misiones diplomáticas hacen transacciones comerciales e invierten
en negocios en el país del foro, por lo que pierde vigencia este postulado y se hace
necesario actualizar y ajustar la teoría a la práctica, dando paso a la teoría de la in-
munidad restringida, mediante la cual se mantienen esos privilegios y prerrogativas
a los agentes diplomáticos, pero sin permitir que estos se conviertan en impunidades
convencionalmente aceptadas.
Para el año 1998, el Ministerio de Relaciones Exteriores envió una circular a todas
las misiones diplomáticas que tenían sede para la época en Colombia, con el fin
de saber cuáles de ellas aceptaban la inmunidad absoluta en materia laboral. Para
sorpresa de todos y teniendo en cuenta que estamos hablando de aproximadamente
17 años atrás, la mayoría de países resolvió que no se aceptaba la inmunidad en ma-
teria laboral, dentro de los cuales tenemos a países como Estados Unidos, Argentina,
Brasil, Perú, Guatemala, Grecia, Nicaragua, entre otros, países todos firmantes de la
convención de Viena de 1961 al igual que Colombia5.
Prueba del cambio en la costumbre internacional con respecto a la inmunidad ju-

risdiccional de los Estados y sus agentes diplomáticos, es la reciente convención de
Viena sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus Bienes de 2004,
donde se siguen reconociendo privilegios a los agentes diplomáticos, pero también
se hacen diferencias claras en materia laboral, mercantil y en general actos donde
el estado ejerza su potestad jure gestionis, aceptando la prevalencia de la inmunidad
restringida, sobre todo cuando se comprometan derechos fundamentales de terceros.
5 Comunicaciones EDM 240-156, E-2765/882, E-13/05, E-636/359, No. 890/225, No. 22698, E-389/189,
E-749/452, EM-539/232, E-2134/518.

Aunque es un tema relativamente nuevo, existen varios referentes antiguos en los

que ya se habla de inmunidad restringida como lo son la convención de Bruselas de
1926, de la inmunidad de buques de Estado, la convención Europea sobre la Inmu-
nidad del Estado de 1972, firmada en Brasilea y entro en vigor hasta 1976, sobre
Derechos de autor, Diseños industriales, Marcas, Nombres comerciales, y Patentes.
5. Análisis jurídico
a. Jurisdicción laboral no forma parte de la jurisdicción civil
Todas las legislaciones tienen su origen en el código civil colombiano que desde un
principio fue el encargado de regular los aspectos jurídicos de las relaciones entre
nacionales, con el pasar de los años y las necesidades del sistema judicial, se fueron
separando constituyendo así una jurisdicción especial para cada tema de derecho.
Las relaciones entre empleados y patronos no podían ser ajenas a esta evolución y es
por esto que desde el año 1915 con la ley 57, que regulaba los accidentes de trabajo
se empezó a legislar sobre aspectos propios de una relación laboral. Así transcurrió la
evolución de esta rama del derecho, siempre tratando aspectos puntuales mediante
leyes y decretos leyes que siempre debían ser ejecutados por medio de las directrices
del código civil, ya que no existía un código que planteara un procedimiento propio.
Fue para el año 1948, por medio del decreto 4133 que el gobierno adopta como
norma legal el Código procesal Laboral, y en 1950 se adoptó el código sustantivo
del trabajo, con lo que se complementan los instrumentos necesarios para ejercer
jurisdicción laboral propiamente dicha.
Si observamos las fechas en que se constituye la jurisdicción laboral, estas tienen

lugar mucho antes de la promulgación de la ley 6 de 1972, por lo tanto es errado
aceptar que con la inmunidad que se otorga a los agentes diplomáticos en materia
civil, se entienda inmersa la inmunidad en materia laboral.

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b. Las excepciones deben ser taxativas
Teniendo en cuenta que las leyes en Colombia son aplicables a todos los habitantes
del territorio, incluyendo a los extranjeros que residan en él6, cuando se quiere con-
ceder un privilegio de no aplicación de la jurisdicción laboral se debe hacer taxativa-
mente, de otro modo se entendería que está sujeto a la regla general.
De este modo, planteamos que si el legislador hubiese querido extender la inmuni-

dad de jurisdicción a las relaciones laborales, lo hubiera hecho máxime cuando tenía
clara la existencia de dicha jurisdicción, como ya se dijo por los antecedentes del
código Procesal y sustantivo del Trabajo.
c. El derecho fundamental al trabajo
Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se consagraron algunos De-

rechos como Fundamentales, entre estos el Derecho al Trabajo en su artículo 25,
armonizando la legislación interna con la internacional que también reconoce este
estatus, en instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos de
1948, la convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, entre otros.
La convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece que la inter-

pretación de estos, “debe hacerse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin” (Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, Sección
Tercera,Artículo 31), de igual manera esta interpretación debe hacerse en concor-
dancia con el principio Pro Homine como lo especifico la Corte Constitucional, en
beneficio y salvaguarda de los derechos de los nacionales colombianos, por lo que
no es viable concebir que un tratado que concede ciertos privilegios jurisdiccionales
pueda pasar por encima de los derecho fundamentales de las personas.
d. Inmunidad de ejecución
Este es el segundo aspecto que preocupa a los afectados por la concesión de inmunida-
des diplomáticas, teniendo en cuenta que de nada sirve que se garantice el derecho de
6 Constitución Política de Colombia, artículo 4.

acceso a la justicia para que se ventile un caso en contra de un Estado o de sus repre-
sentantes, si la decisión producto de este proceso judicial no se puede hacer efectiva.
Es claro precisar que dentro de la Ley 6 se consagra expresamente la inmunidad de

ejecución en contra de los bienes de Misiones Diplomáticas en estos términos “Los
locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios
de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o
medida de ejecución” (Congreso de la República, Ley 6,1972.?) , sobre esta premisa
descansa la posición de la Corte suprema de justicia cuando con justas razones se
abstiene de conocer sobre los procesos ejecutivos como en el caso Borrisow.
Apoyaríamos la posición de esta corte, pero como ya se dijo el concepto de inmuni-

dad jurisdiccional ha cambiado, y es necesario hacer una interpretación conforme a
la finalidad de la Convención de Viena sobre inmunidades Diplomáticas que es “ga-
rantizar el desempeño eficaz de las funciones diplomáticas en calidad de representan-
tes de los Estados”, por esto la inmunidad de ejecución se debe entender de los actos
que desempeñe el Estado o sus representantes producto de sus Funciones, dejando
por fuera los negocios e inversiones en el país del foro que puedan tener éstos, y de
los cuales no se predicaría tal inmunidad.
Tan así es la evolución del concepto, que en la convención de las Naciones Unidas
de 2004, en donde por cierto Colombia tuvo una amplia participación, se consagran
expresamente los casos en los que la inmunidad de ejecución no se podrá hacer valer,
permitiendo medidas ejecutivas posteriores al fallo cuando, “esté determinado que
los bienes se utilizan específicamente, o se destinan a la utilización por el Estado para
fines distintos de los oficiales no comerciales, y que se encuentran en el territorio del
Estado del Foro”.
6. Conclusión
Es innegable la magnitud del conflicto de intereses que se ventila cuando hablamos

de inmunidad jurisdiccional. Por un lado, encontramos el derecho de los Estados a
establecer en territorio de otros países sus Misiones Diplomáticas, con lo que se per-
mite comunicación directa y mejoramiento de las relaciones entre Estados, abriendo

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las puertas a negociaciones comerciales y políticas que contribuyen a la puesta en

marcha de políticas que mejoren la calidad de vida de los habitantes del país del foro;
y, por otro lado, tenemos los derechos de esas personas que se vincularon laboral-
mente con otro Estado o sus Misiones Diplomáticas, en medio de estos dos tenemos
los problemas de interpretación que hacen las autoridades jurisdiccionales en Co-
lombia a la ley 6 de 1972, al considerar que la inmunidad es absoluta y que cuando
se refiere a jurisdicción civil, esta comprende también las relaciones laborales aun
cuando la costumbre y la tendencia internacional muestre lo contrario, es en razón
a esto que se impide el acceso a la justicia Colombiana para que se lleve un debido
proceso y se resuelva en derecho las peticiones de los accionantes.
Continuando con nuestra línea de defensa a la teoría de la Inmunidad Restringida,

observamos que en Colombia no existe la inmunidad en materia laboral por dos
razones, primero no hay un instrumento legal ratificado que contenga tal excepción,
y segundo en la convención de Viena de 1961 se otorgan ciertos privilegios a los
agentes diplomáticos, y no a los Estados ni a sus misiones.
En definitiva, la única forma de integrar el concepto de las altas cortes sería apli-
cando la costumbre internacional, que como ya se dijo evolucionó y actualmente se
encuentra a favor de la teoría restrictiva, por lo que es tiempo de que el legislativo le
otorgue la importancia jurídica que merece el tema, y regule la materia, para lo cual
tiene una opción ya determinada y, sobre todo, muy debatida por Colombia a nivel
internacional que es la adhesión a la convención de Naciones Unidas de 2004, claro
está previo cumplimiento de los trámites internos que debe surtir para que se haga
exigible en el territorio nacional.
Con la adopción de este instrumento internacional no solo se daría solución a la

eterna zozobra que viven los demandantes, sino que se liberaría una gran cantidad
de presupuesto de las entidades parte de estos procesos, declarando la responsa-
bilidad de quien realmente la tiene a través de un juicio justo y con las garantías
procesales necesarias.

Referencias:
Aranguren Quintana, J.J. y Guzmán Carrasco, G. (2006) De espaldas al derecho internacio-
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tha Lucy Ceballos Posada. 2011.

Exportación de conocimiento: Colombia como proveedor
de seguridad para la lucha contra el terrorismo y el crimen
internacional1
Export Of Knowledge: Colombia As Security Provider For Fighting Terrorism

And International Crime
César Augusto Niño González2
Fecha de Recepción: 8 de abril de 2016

Resumen
El presente artículo pretende arrojar una serie de perspectivas relevantes en materia de segu-
ridad contra el terrorismo y el crimen internacional desde la experiencia colombiana. Este
trabajo articula dimensiones estratégicas de manera general, pero se enfoca en las relaciones
con África, especialmente con el Cuerno de África. Este documento es una visión panorámica
sobre una de las dimensiones en las que Colombia es exportador de conocimiento. En ese
orden de ideas, se presentan líneas generales pero estratégicas en la materia, en especial en la
lucha contra la piratería.
Palabras clave: Terrorismo, exportación de conocimiento, seguridad, crimen organizado,

África.
1 Este artículo es producto del proyecto de investigación institucional titulado: “Seguridad y Paz en escenarios
transformados” del Grupo de Estudios en Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Santo
Tomás.
2 Director del Centro de Investigación y profesor titular de la Facultad de Gobierno y Relaciones
Internacionales de la Universidad Santo Tomás. PhD en Derecho Internacional de la Universidad Alfonso
X el Sabio, Magister en Seguridad y Defensa Nacionales de la Escuela Superior de Guerra, politólogo e
internacionalista de la Universidad Sergio Arboleda. Correo Electrónico: cesarnino@usantotomas.edu.co

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Abstract
This paper aims to shed a number of relevant perspectives on security against terrorism and
international crime from the Colombian experience. This work articulates strategic dimen-
sions in general but focuses on relations with Africa, especially in the Horn of Africa. This
document is an overview of one of the dimensions in which Colombia is exporting knowled-
ge. In that vein, but general strategic lines are presented in the matter, especially in the fight
against piracy.
Keywords: Terrorism export of knowledge, security, organized crime, Africa.
1. Introducción
El terrorismo internacional se ha convertido en un asunto de gran interés no solo
para las grandes potencias, sino también, para la seguridad internacional, involucran-
do a la gran mayoría de actores en el sistema. Este fenómeno, no es una filosofía ni
movimiento, es un método (Wilkinson, 2007) que se configura como procedimiento
en la generación de terror con fines políticos antes, durante y después de los actos.
Partiendo de la configuración del terrorismo como amenaza a la seguridad inter-

nacional y teniendo en cuenta que la multiplicidad de conceptos contempla una
incertidumbre en el intento de denominar al terrorismo en materia jurídica y de
acciones defensivas, la experiencia de algunos actores como Colombia en materia
contraterrorista es un insumo fundamental para la proyección estratégica del país y
para la exportación de modelos de seguridad en escenarios extracontinentales.
La lucha contemporánea contra el terrorismo se ha convertido en un asunto de im-

portancia estratégica en la política internacional. El flagelo del terrorismo no distin-
gue capacidades ni voluntades de los actores con sus respuestas a la amenaza.
En ese sentido, aprovechando las ventajas comparativas que ostenta el Estado colom-
biano en materia de seguridad y defensa por la guerra irregular y asimétrica dadas
las condiciones internas, Bogotá se ha convertido en un punto de referencia en el
hemisferio y fuente de conocimiento para otros Estados en el combate contra el

Exportación de conocimiento: Colombia como proveedor de seguridad para la lucha contra el terrorismo y el crimen internacional
terrorismo y otras amenazas como el crimen organizado. Si bien el terrorismo y

el crimen organizado aún presentan problemas teóricos y epistemológicos sobre su
configuración y conceptualización, Colombia presenta una ventaja partiendo del es-
cenario que desde la convencionalidad enfrenta con instrumentos oficiales de manera
sistemática las amenazas no convencionales e irregulares. Su agenda de seguridad
incorpora las dinámicas relevantes a estos fenómenos, lo cual hace del país un actor
que continuamente formula y reformula desde dimensiones estratégicas hasta opera-
cionales para mitigarlos.
Asuntos como el desminado, las interdicciones aéreas, marítimas, eventos estraté-

gicos frente a la capacidad de maniobra militar en terrenos complejos, así como las
operaciones conjuntas y combinadas hacen del país un actor relevante en la materia.
En ese orden de ideas, desde Colombia se ha planteado la posibilidad en un eventual
posconflicto o escenario interno transformado de exportar a gran escala el conoci-
miento adquirido en estrategia contraterrorista a actores que padecen la amenaza
y así despachar los modelos de lucha de Colombia. La importancia de este nuevo
escenario para el país radica en el desarrollo de otras herramientas en la búsqueda por
la proyección estratégica, el punto focal de referencia y las nuevas dinámicas concer-
nientes a la seguridad internacional.
Desde las Fuerzas Militares y con la preocupación de exportar seguridad se creó la

Escuela de Misiones Internacionales y Acción Integral –ESMAI-. No obstante esta
institución no es nueva y su creación se remonta a 1991 gracias a las dinámicas que
en principio se sustentaban en operaciones de mantenimiento de paz. Esta escuela
de formación tiene como objetivo general consolidar su posición como el primer
claustro de formación de especialistas en operaciones psicológicas de Latinoamérica.
Esto se ha venido ampliando teniendo en cuenta que la seguridad se extrapola de
nociones netamente bélicas y trascienden a planos psicológicos, comunicacionales,
estratégicos, de conocimiento y demás.
Uno de los escenarios y espacios receptores de la exportación de conocimiento co-

lombiano en materia de seguridad es África. La intención de este manuscrito es en-
tender cómo ha sido la presencia colombiana en algunos espacios africanos para
luchar contra el terrorismo y el crimen organizado, especialmente en materia de
piratería. África es desde el inicio de la década de los años 90 un escenario particular-

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mente significativo del terrorismo yihadista, aunque sea en estos momentos cuando
adquiera una especial relevancia (Reinares, 2011) por el convulsionado espectro de la
seguridad en el continente, la variedad de actores irregulares, la expansión y control
territorial de facciones terroristas. África se ha convertido en un importante cliente
para Colombia, en el cual logra converger un gran portafolio de instrumentos en la
lucha contra el terrorismo y demás amenazas al continente.
2. Puentes con África: transferencia en seguridad

A partir de 2001, las unidades de operaciones especiales de distintas fuerzas del mun-
do han desempeñado un papel cada vez más relevante en la lucha contra el terroris-
mo y el crimen organizado transnacional. La naturaleza irregular de estas amenazas,
las dinámicas contemporáneas incluyendo la aversión de la opinión pública a las
intervenciones militares a gran escala convierten a estas unidades en instrumentos
viables para combatir el terrorismo y el crimen organizado (Del Amo, 2015).
En ese sentido, la asimetría e irregularidad de estas han despertado la necesidad de

adoptar medidas efectivas que comprometan menos costos de transacción en los
ámbitos económico, político, humano y militar. Dichas medidas se configuran como
estrategias de apoyo, control y vigilancia en aras de resolver de manera quirúrgica
asuntos que comprometan la seguridad.
“Tradicionalmente, desde su creación en la Segunda Guerra Mundial, las uni-

dades de operaciones especiales han desempeñado, en la gran mayoría de los
casos, un papel de apoyo a las fuerzas militares convencionales. Este apoyo
consistía, principalmente, en acciones de reconocimiento y sabotaje y en el
entrenamiento de efectivos locales con el fin de actuar como multiplicador de
fuerza. Sin embargo, durante la última década, estas unidades han ido adqui-
riendo una importancia cada vez mayor en la lucha contra grupos terroristas,
sobre todo en África y Asia. Esto no quiere decir que hayan dejado de actuar
como apoyo a las fuerzas convencionales, pero es indiscutible que, actualmen-
te, las unidades de operaciones especiales cuentan con una mayor independen-
cia y un mayor protagonismo que en el pasado” (Del Amo, 2015).

Si bien Colombia ha estado alejada de las preocupaciones mundiales (Niño, 2015),

ha empezado a construir puentes con regiones extracontinentales en materia de se-
guridad y defensa. África, un continente poco analizado y explorado por los sectores
productivos y académicos en el país3, configura un escenario atractivo para las pro-
yecciones de Bogotá.
Dentro de los lineamientos del programa -Estrategia de Cooperación Internacional en

Seguridad Integral de Colombia-, África comparte una posición especial junto a Centro
América y el Caribe en la asignación de prioridades relevantes a la seguridad y la defensa.
En ese orden de ideas, el Gobierno de Colombia diseñó una matriz referente a las
áreas temáticas para la cooperación. En ella los ejes sustanciales y sus componentes
son los siguientes:
• Seguridad urbana y rural • Pruebas de confiabilidad

• Seguridad rural • Incorporación y selección de
• Grupos delincuenciales personal
• Investigación criminal • Seguimiento y evaluación
• Inteligencia criminal
• Inteligencia policial
Seguridad Anticorrupción
ciudadana
Capacidades
DDHH y DHI operativas
• Entrenamiento de aviación • Entrenamiento de aviación
• Entrenamiento de guardacostas • Entrenamiento de guardacostas
• Capacidades de combate • Capacidades de combate
• Fuerzas especiales • Fuerzas especiales
• Inteligencia militar • Inteligencia militar
• Tecnología de la información • Tecnología de la información
y comunicaciones y comunicaciones
Fuente: (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2012). Elaboración propia.
3 El sector industrial, empresarial, bancario y, de alguna manera, los estudios de área del país han excluido de sus
portafolios y enfoques de análisis los temas relevantes con África. Si bien se han empezado a tejer canales de
comunicación y relaciones bilaterales con África bajo la cooperación sur-sur, aún no existe un plan estratégico de
cooperación profunda con dicho continente. Hasta el momento se han trabajado asuntos concernientes al cambio
climático, los cuales han arrojado resultados preliminares sobre talleres hechos en Cali con la participación de los
gobiernos de Kenia, Senegal y Ghana (Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de Colombia, 2014).

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En efecto, cada componente tiene un diseño metodológico referente al diagnóstico

de necesidades concretas del país solicitante. Es decir, se ha propuesto un conjunto
de instrumentos en un portafolio de servicios. En ese sentido, para lograr la asistencia
estratégica, se llevan a cabo actividades académicas para aterrizar la dimensión de un
plan de trabajo concreto (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2012).
Colombia ha empezado a tender puentes estratégicos con África. El asunto de la

seguridad es el centro de gravedad de estos lazos. En enero de 2015, gracias a la re-
definición estratégica de las Fuerzas Militares de Colombia, se presentó un convenio
marco entre el Estado colombiano y Naciones Unidas para que desde Bogotá se
envíen recursos humanos, logísticos y estratégicos en las misiones de paz de la organi-
zación (El Tiempo, 2015). Lo anterior conjuga misiones especiales que en las cuales
las Fuerzas colombianas han empezado a participar de manera activa.
En primer lugar, las misiones colombianas en esta zona tienen que ver con el Cuerno
de África. Allí, la Armada colombiana -ARC- participa como actor clave y estratégico
en la operación multinacional Atalanta-2015 bajo el mandato de la Fuerza Naval de
la Unión Europea –EUNAVFOR-. En dicha operación, la unidad colombiana inter-
viene de manera directa la embarcación OPV-80 ARC “7 de Agosto” con actividades
en las costas de Somalia, la península Arábiga y las Islas Seychelles. Las maniobras
de seguridad de la ARC han contribuido a la captura de más de 1.500 piratas y 90
embarcaciones utilizadas para actividades criminales (Saumeth E. , 2015). Este even-
to proporciona niveles estratégicos en cuanto a la voluntad operacional en conflictos
asimétricos e irregulares de Colombia.
2.1 Operación Atalanta: marco estratégico en la exportación colombiana
La Operación Atalanta se puso en marcha el 8 de diciembre de 2008. Esta multimi-

sión militar se apoya en la resolución 1816 del Consejo de Seguridad de la ONU,
aprobada en junio de 2008 (Real Instituto Elcano, 2011). Acá se despliega un marco
estratégico como misión de la operación en la protección del Programa Mundial de
Alimentos –PMA-, la salvaguarda de la misión de la ONU en Somalia –AMISOM-,
la disuasión, prevención y represión de los actos de piratería y robo a mano armada
entre la Península Arábiga y las Seychelles (Real Instituto Elcano, 2011).

Las condiciones internacionales, en especial las concernientes a la convulsa realidad

africana, son escenarios plausibles para la puesta en marcha de las experiencias co-
lombianas en materia asimétrica. La Operación Atalanta, que configura una acción
multilateral en materia contraterrorista y anticriminal, necesita de insumos estratégi-
cos, tácticos y operacionales para mitigar amenazas no convencionales. En ese orden,
las Fuerzas Militares colombianas han planteado escenarios de combate dentro de
Atalanta en situaciones de enfrentamiento en tierra o portuaria. Para dicho efecto,
el diseño de la experiencia de las Agrupación de Fuerzas Especiales Antiterroristas
Urbanas –AFEUR- (Ejército Nacional de Colombia, 2014) ha servido como refe-
rente de acciones conjuntas y coordinadas para el combate frontal, la neutralización
y prevención de actos terroristas en zonas geográficas altamente concurrida por civiles
y no combatientes.
Colombia es el primer país latinoamericano en enviar una embarcación de guerra a

Somalia (Villarejo, 2015). En efecto, la participación colombiana tiene que ver con
la diplomacia preventiva4 para el establecimiento, la consolidación, la imposición y
el mantenimiento de la paz y, en ese sentido, sea cual sea la dimensión, se requiere de
una fuerza militar multinacional para preservar o restaurar la paz (Schöndorf, 2005).
Tabla1. Relevantes participaciones de las Fuerzas colombianas en el exterior
Unidad Número de
Misión Fuerza Año
operacional efectivos
Ejército- Batallón Colombia

Guerra de Corea 4.102 1951-1954
Armada No.1
UNEF- Misión de Paz en el Batallón Colombia

Ejército 2.115 1956
Canal de Suez No.2
4 Según Naciones Unidas, cuando una crisis estalla o amenaza con detonar la violencia, la acción diplomática
pronta (también conocida como diplomática preventiva) es uno de los utensilios disponibles más antiguos de
las Naciones Unidas para evitar que se agrave la situación. Hoy en día, este instrumento ha tomado fuerza en
la ONU a medida que los logros pacíficos alimentan la confianza en su aplicación, las últimas inversiones en
capacidad se asientan, las posibilidades de las asociaciones efectivas se expanden y los Estados Miembros
buscan respuestas a las crisis en un momento de tensión económica a nivel mundial (Organización de las
Naciones Unidas, 2012).

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Unidad Número de
Misión Fuerza Año
operacional efectivos
Misión de Paz del MFO- Batallón Colombia 1982-

Ejército 500
Península del Sinaí- No.3 actualmente
Misión de Paz en Policía Nacional e

Policía 30 1992-1995
Yugoslavia-UNPROFOR- Inteligencia policial
Misión de Paz en Camboya Segundo
Policía 50 1992-1993
–UNTAC- Contingente
Misión de Paz en El
Policía Policía Nacional 33 1994
Salvador-ONUSAL-
Misión de Paz en Guatemala
Policía Policía Nacional 34 1994
– MINIGUA-
Policía Nacional,
Misión de Paz y de
antisecuestro,
estabilización en Haití Policía 34 2006
antinarcóticos,
– MINUSTHA-
antiexplosivos
Fuente: (Conferencia de Ejércitos Americanos, 2014), (Ejército Nacional, 2014), (Escuela de Misiones Internacio-
nales y Acción Integral, 2015), (Policía Nacional, 2012). Elaboración propia.
En ese sentido, es relevante hacer hincapié en que la información anterior es muestra

de escenarios de participación de operadores de seguridad colombianos en procesos
de estabilización. No obstante, los nuevos teatros de participación de las fuerzas están
diseñados para la mitigación de amenazas.
Retomando las dimensiones estratégicas de la Operación Atalanta y la participación

colombiana para combatir las amenazas en el Cuerno de África, las lógicas de la asis-
tencia de Bogotá tienen que ver con la interoperabilidad, las comunicaciones, mane-
jo de crisis en terreno y despliegue rápido de las fuerzas. Las interdicciones marítimas
y terrestres frente a la piratería y demás manifestaciones de criminalidad son los
puntos clave en los que se desenvuelven los estrategas colombianos en territorio afri-

cano. Es relevante mencionar que los resultados de la operación militar Atalanta han
sido evidentes pasando de los 163 ataques de 2009 a los 2 de 2014 (Villarejo, 2015).
3. Multicriminalidad: amenaza común y compartida entre

Colombia y Somalia
África es punto de convergencia en dinámicas subterráneas. Allí se encuentran va-

riables que suscitan amenazas a la seguridad regional que van desde regímenes auto-
ritarios, corrupción, violaciones a los derechos humanos, tráfico de armas, drogas y
recursos naturales, la trata de personas, hasta manifestaciones de grupos terroristas y
piratería.
En los últimos años han aumentado significativamente los ataques piratas, en parti-
cular en el Golfo de Adén, Somalia y el Océano Índico. Este tipo de sucesos afecta a
amplias zonas marítimas, por lo que resulta difícil prevenirlos (Interpol, 2014).
Específicamente, tanto Colombia como Somalia, presentan un conjunto de amena-

zas comunes que han ido presentando procesos de securitización hasta el punto de
concebirlas compartidas. En ese sentido, la securitización se entiende como la diná-
mica en la cual los Estados logran trascender los fenómenos de un espectro político
o económico ordinarios hasta incorporarlos en la parte sustantiva de la consideración
de las cuestiones en asuntos de amenaza (Albert & Buzan, 2011). Mogadiscio y
Bogotá, a pesar de la distancia geográfica, presentan particularidades comunes en
cuanto a la presentación de amenazas y compartidas referente a la incorporación de
ellas en las agendas de seguridad.
Teniendo en cuenta lo anterior, las nuevas dinámicas de la seguridad entre estos

actores llevan a precisar que las amenazas y problemas a su seguridad vienen de
causas diversas y asimétricas (Ayoob, 1998). No obstante, a pesar de compartir los
fenómenos, Somalia presenta una alta vulnerabilidad por razones estructurales y co-
yunturales, lo que genera una incapacidad en las respuestas.

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Tabla 2. Panorama sobre la piratería en Somalia5
Factores Datos
Operaciones piratas 4.000.000 km21
Pérdidas económicas 315-385 millones de dólares en pérdidas
Buques rescatados 149
Muertes registradas 100
Secuestros por parte de piratas 3.741 personas de 125 nacionalidades
Tiempo promedio de personas en estado de secuestro 3 años
Pérdidas comerciales marítimas para Somalia 7,4 % anual
Pérdidas al comercio mundial 18 mil millones de dólares al año
Pagos por rescate de personas y mercancías 53 millones de dólares al año
Afectación a las importaciones y exportaciones 25 %
Afectación de la industria del atún 26,8 %
Ganancias repartidas entre políticos y líderes 70-86 %
corruptos de la región
Barcos pesqueros cautivos 44
Fuente: (Banco Mundial, 2013). Elaboración propia6
La piratería es tan solo un componente de la multicriminalidad en Somalia y las áreas

estratégicas aledañas. Sin embargo, la piratería logra fungir y acaparar otras modali-
dades criminales que afectan la seguridad nacional somalí y la regional a gran escala.
Los piratas utilizan embarcaciones de pequeño tamaño, rápidas y maniobrables para

perseguir a sus víctimas o escapar de las autoridades. Si antes amenazaban a los tripu-
lantes con espadas y cañones, hoy su armamento comprende desde primitivas armas
blancas, cortas y ligeras hasta sofisticadas armas antitanque y avanzados instrumentos
electrónicos para localizar a sus eventuales perseguidores (Sobrino, 2014).
5 Por primera vez, la piratería en Somalia fue denunciada en el año 2005.

6 Los piratas somalíes operan más allá de Somalia. Sus actividades registran acciones criminales en el Océano
Índico, el Mar Rojo y el Golfo de Adén (Banco Mundial, 2013).

En la dinámica colombiana, los grupos criminales y los carteles del narcotráfico ha-
cen uso de sofisticados equipos militares a bordo de sus embarcaciones o vehículos
para custodiar las mercancías ilícitas, proteger las rutas y corredores de narcotráfico
o para movilizarse de manera rápida por los canales fluviales y marítimos del país.
Los carteles del narcotráfico en Colombia han logrado construir y adquirir subma-
rinos para llegar con total autonomía a las costas de los países centroamericanos con
principal destino las costas de México y de Estados Unidos (BBC, 2011). Es decir,
las lanchas rápidas y las avionetas ya no son los instrumentos más sofisticados para
los criminales, se valen de la alta tecnología para evadir a los operadores de seguridad.
No obstante, el trabajo estratégico y operativo entre las distintas fuerzas de seguridad

del país ha hecho de la labor conjunta y coordinada una plataforma plausible en las
operaciones de interdicción marítima y aérea para neutralizar, capturar y abatir a los
criminales. Este tipo de ejercicios han sido las herramientas que desde la convencio-
nalidad han dado óptimos resultados sobre las amenazas irregulares. Las interdic-
ciones e interceptaciones son los modelos de seguridad que mejor se adaptan a la
exportación en África, especialmente en Somalia.
3.1 Entre la interdicción e interceptación: claves de exportación colombiana
La Fuerza Aérea Colombiana ha venido desarrollando ciertos tipos de escenarios

para el entrenamiento y proyección estratégica tanto en la región como en escenarios
extracontinentales.
La Fuerza Aérea Colombiana cuenta con la capacidad, el entrenamiento en operacio-

nes asimétricas referentes a la criminalidad y a las amenazas no convencionales. Dentro
de su doctrina de operaciones aéreas, la fuerza concibe dos tipos de ejercicios estraté-
gicos y operacionales para contrarrestarlas. La primera de ellas son las interdicciones.
Las interdicciones son ataques aéreos a las rutas de abastecimiento del enemigo para
impedir o limitar que se refuerce (Fuerza Aérea Colombiana, 2014). Este tipo de
operaciones busca cortar los canales estratégicos de las comunicaciones y suministros
y pueden darse como medida preventiva para evitar avances en las rutas de los crimi-
nales por aire y por mar.

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Los registros en materia de interdicciones contra grupos del narcotráfico y redes cri-
minales en las operaciones estratégicas de las fuerzas colombianas arrojan resultados
en materia cuantitativa relativamente preocupantes. No obstante, la capacidad de
los operadores de seguridad de controlar y desmantelar rutas de tráfico ilícito es in-
cuestionable, la sensación de los resultados estadísticos genera una gran ambigüedad.
Por un lado, que se están descubriendo y detectando las acciones ilegales gracias a los
recursos tecnológicos y estratégicos de las unidades de combate o, por el otro, que la
actividad ilegal se encuentra en crecimiento y proliferación constante.
Fuente: (Ministerio de Defensa, 2015). Elaboración Propia
La segunda tiene que ver con las interceptaciones. Estas son procesos para llevar
un arma aérea al encuentro de una “traza” (aeronave) clasificada como enemiga o
desconocida (Fuerza Aérea Colombiana, 2014). Las interceptaciones son concebidas
como parte de las Operaciones Defensivas de Contrapoder Aéreo. La mixtura estra-
tégica entre las interdicciones y las interceptaciones responde a cuestiones concretas
en la exportación de conocimiento hacia Somalia y la región. La piratería es un fe-
nómeno irregular y asimétrico, en el cual la experticia colombiana logra acomodarse
en la proyección de capacidades y recursos para afrontar la multicriminalidad. En ese

orden de ideas, las claves en la exportación de seguridad de Colombia a África, espe-

cialmente a Somalia, radican en la interoperabilidad y capacitación del trabajo con-
junto y coordinado entre las fuerzas. Esos asuntos son vitales en el portafolio de servicios.
3.2 Operaciones combinadas y conjuntas: acciones estratégicas
La Operación Atalanta responde a las dinámicas de operaciones combinadas. Este

tipo de operaciones son acciones militares en las cuales convergen y participan fuer-
zas de distintos Estados bajo un Comando y Estado Mayor Combinado (Santos &
Pardo, 2010). Dichas operaciones se llevan a cabo en situaciones de prevención de
conflictos, desarrollo de crisis e imposición de orden en teatros de guerra y de ope-
raciones convulsos.
Las operaciones combinadas han sido instrumentos de participación de las fuerzas

colombianas en misiones especiales, en las cuales el papel fundamental ha sido la
aportación en cuestiones estratégicas en conflictos asimétricos. Por ejemplo, en ope-
raciones de interdicción e interceptación, en 2014 tuvieron lugar ejercicios militares
con Panamá y Estados Unidos en la incautación de 1.524 kilos de cocaína en la isla
del Tigre en la comarca de Guna Yala en Panamá (Fuerza Aérea Colombiana, 2014).
Este tipo de maniobras militares, a pesar de estar bajo un mando combinado, per-
mite la puesta en marcha de planes y procedimientos de experticia de los actores
involucrados en áreas temáticas. Colombia, dentro de Atalanta, es un actor clave y
fundamental en cuanto a la lucha contra la piratería marítima y terrestre se refiere.
En el hemisferio, la puesta en marcha de ejercicios combinados se configura en la ne-

cesidad de desarrollar capacidades en el teatro de operaciones. En efecto, Colombia
ha participado constantemente desde su creación en la Operación Unitas7 que con-
siste en un ejercicio naval combinado. En 2013, Colombia fungió como anfitrión y
convocó la participación de más de 14 Estados. Esa ocasión fue el primer ejercicio en
7 Unitas es un ejercicio naval promovido por los Estados Unidos que surgen a partir de la Primera Conferencia
Naval sostenida en Panamá en 1959 y realizada bajo el Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR).
Colombia y Estados Unidos son los dos únicos países que han participado de forma ininterrumpida en sus 54
versiones (El Universal, 2013). Unitas es la Operación multinacional más antigua del mundo (Partnership of the
America, 2015).

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que se emplearon fragatas y submarinos colombianos después de la modernización

de los equipos militares de la ARC en el Plan Orión (Saumeth E. , 2013). En efecto,
Colombia ha venido estando presente, a su medida, en circunstancias cruciales con-
cernientes a la seguridad internacional. Por tal razón, las prácticas llevadas a cabo en
las operaciones combinadas sirven para medir capacidades estratégicas y de operati-
vidad en dinámicas irregulares.
No obstante, referente a la Operación Atalanta, esta fuerza multinacional es un es-

cenario preciso para la interoperabilidad de fuerzas. A saber, con Atalanta, los ope-
radores de seguridad de Colombia fungen dinámicas de maniobra con operaciones
conjuntas dentro de la combinación de las mismas (Santos & Pardo, 2010). Es decir,
las conjuntas son aquellas en las cuales las acciones militares se ejecutan por distintas
fuerzas como la aérea, la terrestre y la marítima. La multiplicación de las capturas
de buques en Somalia ha puesto la piratería en el centro de mira de los medios de
información y de los centros de operaciones navales (Del Pozo, 2009). La estrategia
de la lucha contra la piratería y los derivados criminales como el terrorismo obligan
a repensar los tipos y cursos de acción de las fuerzas convencionales. Por tal razón, la
práctica colombiana de trabajo conjunto y combinado demuestra que estas dimen-
siones deben ser consideradas para trabajar en el terreno africano.
Tabla 3. Modelo de exportación de conocimiento colombiano
Conocimiento Receptor Durabilidad

Operaciones conjuntas Operaciones multinacionales Por misión
Operaciones multinacionales
Por misión
Estados mayores
Operaciones combinadas Mutuo acuerdo sobre
Operadores de seguridad nacionales
capacitación
del actor receptor
Mutuo acuerdo sobre
Interdicciones Estados mayores
capacitación
Cuerpos operativos
Mutuo acuerdo sobre
Interceptaciones Estados mayores
capacitación
Cuerpos operativos
Fuente: elaboración propia

4. Conclusiones
El presente documento es una visión panorámica y preliminar de las acciones exterio-
res en materia de seguridad en el combate contra el terrorismo y el crimen organiza-
do. Ha sido una apuesta por presentar de manera general espacios extracontinentales
que se escapan en buena medida a los análisis académicos nacionales en política
exterior e incluso a los actores gubernamentales.
Desde la academia y desde los tomadores de decisiones se ha empezado a hacer re-

comendaciones sobre las nuevas y futuras misiones de los operadores de seguridad
colombianos en escenarios transformados. De allí se desprenden un cúmulo de op-
ciones y abanicos para el dinamismo de las mismas, no obstante el avance debe ser
progresivo racional frente a capacidades y voluntad del Estado colombiano en la
materia.
Colombia ha estado alejada de las preocupaciones mundiales por dinámicas con-

cernientes a su conflicto interno y demás variables. No obstante, la repotenciación
y los planes estratégicos de sus fuerzas militares han llevado a un diseño prospectivo
en materia de seguridad y defensa. Las Fuerzas Militares y la Policía, bajo las nue-
vas reorientaciones estratégicas de sus misiones internas y externas, han empezado a
construir escenarios plausibles para la proyección de capacidades.
En ese sentido, si bien el país ha abierto un abanico de asociaciones y cooperación en

materia de seguridad con países de Centroamérica por la cercanía geográfica, tam-
bién ha tendido puentes con actores extracontinentales. Entre ellos la participación
con operaciones multilaterales de la Unión Europea y la OTAN, en las cuales Co-
lombia desempeña un papel relativamente estratégico en la asistencia y lucha contra
el terrorismo y el narcotráfico.
Esos puentes extracontinentales tendidos bajo el amparo de una fuerza multilateral

presentan una oportunidad en la exportación de conocimiento en conflictos irregula-
res y asimétricos. A saber, el trabajo diseñado para asistir a las fuerzas multinacionales
y solventar los problemas y amenazas a la seguridad en África gira en torno a las
experiencias y conocimientos del Estado colombiano en la lucha contra fenómenos
no convencionales.

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Los puntos clave en exportación de dichos conocimientos son relativos a las opera-
ciones conjuntas, coordinadas y combinadas. Ellas tres son un capital estratégico, en
el cual los operadores de seguridad colombianos diseñan y modelan prototipos de
escenarios de prevención, combate y mantenimiento de zonas seguras gracias a las
interdicciones e interceptaciones.
El papel de Colombia en materia de seguridad internacional está forjándose en cuan-

to al liderato en lucha asimétrica e irregular. A pesar de las dificultades teóricas sobre
la precisión del terrorismo, en el campo estratégico y operacional, Colombia tiene
una ventaja considerable por las capacidades e instrumentos que se emplean sistemá-
ticamente desde la convencionalidad para enfrentar la irregularidad.
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El estado abierto: el pensamiento de Karl R. Popper en la obra de
Peter Häberle1
The Open State: The Thinking of Karl R. Popper in the Work of Peter Häberle
Pedro Daniel González Rivas Martínez2

Resumen
El objetivo primordial del presente texto es coadyuvar a la comprensión de la ideología aca-
démica del constitucionalista alemán Peter Häberle. Para alcanzar un entendimiento con-
sistente de su obra es necesario tener como presupuesto el trabajo de varios pensadores de
importancia histórica en los que Häberle fundamentó su pensamiento; este texto se ocupa
exclusivamente y parcialmente de uno de ellos: Karl Raymund Popper. Häberle reconoce
abiertamente que su obra ha sido realizable gracias a los trabajos de Popper y remite con fre-
cuencia a los mismos, en ocasiones dando por supuesto su conocimiento, por lo que conviene
explicitar algunas nociones fundamentales, así como la forma en que operan la recepción y
aplicación de las mismas.
Palabras clave: K. Popper, P. Häberle, sociedad abierta, racionalismo crítico, Estado consti-
tucional.
1 El artículo es producto del proyecto de investigación institucional de la Universidad Autónoma de Querétaro,

México, titulado: “El Estado Abierto y sus amigos”.
2 Magister en Derecho y Doctorando en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro, México. Docente
e Investigador de la citada Universidad. Correo Electrónico: pdanielgrm@hotmail.com

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Abstract
The main purpose of this text is to aid in the comprehension of the academic ideology of
the German constitutionalist Peter Häberle. In order to have a coherent understanding of
his work it is necessary to take into account the presumption of the works of several thinkers
of historic relevance on which Häberle based his thinking; here we will be talking about one
of them: Karl Raymund Popper. Häberle publicly acknowledges that his work was possible
thanks to the work of Popper and frequently refers to him, occasionally taking for granted
that the reader possesses that knowledge, therefore it is advisable to explain some of the fun-
damental notions, and how the learning and application thereto is performed.
Key words: K. Popper, P. Häberle, open society, critical rationalism, Constitutional Sate.
I. Introducción.
La Sociedad Abierta de Karl R. Popper es una estructura teórica a partir de la cual
Peter Häberle desarrolla su obra académica; algunos de sus elementos le sirven como
guías para su labor científica y como inspiración para el desarrollo de teorías y con-
ceptos propios. Häberle expresa de manera reiterada y abierta que gran parte de su
obra ha sido realizable gracias a los trabajos de Popper y remite con frecuencia a los
mismos, casi siempre dando por supuesto su conocimiento, por lo que, si se pretende
comprender la obra häberleana, conviene explicitar algunas nociones fundamentales,
así como la forma en que operan la recepción y aplicación de las mismas. El presente
trabajo no tiene pretensiones de exhaustividad, solo busca abordar ciertos puntos de
contacto básico y ejemplificar con algunos casos esclarecedores que, sin embargo,
permitan sustentar las siguientes afirmaciones:
A. La propuesta metodológica y conceptual de Peter Häberle constituye un de-

sarrollo congruente de la filosofía epistemológica y teórico-política de Karl R.
Popper. Es decir, que la Sociedad Abierta de Popper conforma, de manera
principalísima, la cimentación del Estado Constitucional häberleano.
B. Para Häberle, el Estado constitucional y la actividad de quienes ordenan

sus partes se encuentran regulados íntegramente por el racionalismo crítico
popperiano.

El estado abierto: el pensamiento de Karl R. Popper en la obra de Peter Häberle
C. Para Häberle, los componentes de la Sociedad Abierta son las premisas del
arquetipo Estado constitucional.
El trabajo tiene como sustento, por una parte, el estudio de tres trabajos principales
en la obra de Karl R. Popper, a saber, La Sociedad Abierta y sus Enemigos, la Lógica
de la Investigación Científica y, finalmente, Conjeturas y Refutaciones, y, por otra
parte, el estudio contrastado de la obra de Peter Häberle en general, pero, principal-
mente, de los siguientes textos: El Estado Constitucional, Verdad y Estado Consti-
tucional y Constitución como Cultura.
II. L
a sociedad abierta y el racionalismo crítico
1. E
l racionalismo crítico de Popper y la teoría constitucional propuesta
por Häberle.
En su obra denominada La sociedad abierta y sus enemigos, Popper (2006) realiza la
descripción de un modelo o arquetipo cultural cuyos fundamentos son la razón, la
libertad y la igualdad humanas. En dicho trabajo, la exposición de los elementos
que la componen se realiza contrastándolos con los rasgos de lo que llama la “so-
ciedad cerrada”3. La sociedad cerrada o tribal se erige sobre el miedo humano a la
incertidumbre y el apego al dogma, a la autoridad y a la tradición como medios para
adquirir certeza, mientras que el racionalismo crítico es el elemento que estructura a
la sociedad abierta. Puede decirse que la sociedad abierta es primariamente una socie-
dad en la que la razón crítica opera en todos los ámbitos de la vida humana. El juego
argumentativo del racionalismo crítico es en última instancia un modelo epistémico,
es decir, un mecanismo para generar y acumular conocimiento científico.4 Ello es
posible gracias a que, como señala Popper (2006), “la actitud de la razonabilidad es
3 Se ha publicado, por el mismo autor del presente artículo, una síntesis de la obra de Popper referida, misma que
se puede encontrar en: Jiménez Gómez, Juan Ricardo (coordinador), Revolución Mexicana, Constitución de
1917 y Neoconstitucionalismo, El bajo nivel de constitucionalidad en México como un problema cultural, México,
Instituto de Estudios Constitucionales, Universidad Autónoma de Querétaro, México, 2006.
4 La descripción del modelo es exhaustiva en varias obras de Popper, las más importantes son: La sociedad abierta
y sus enemigos y La lógica de la investigación científica; aunque también se pueden encontrar desarrollos de varios
de sus elementos y ejemplos de su uso en Conjeturas y refutaciones.

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muy semejante a la actitud científica”. Y como sucede con todo juego, la adopción
de sus reglas depende de una convención. En el caso que nos ocupa, nuestro pensa-
dor receptor, es decir, Peter Häberle, declara que participa del juego descrito cuando
afirma: “ejerzo autocrítica en mi trabajo científico, eligiendo todas las formulaciones
de manera provisional, adoptando de Popper su procedimiento trial-and-error” (Va-
ladés, 2006, p.143), mientras que la revisión y ajuste de las propias teorías por parte
del autor a lo largo de su vida académica dan cuenta de su afección al paradigma
referido,5 por lo que es razonable la afirmación de que dicho esquema de racionalidad
es el sustento básico de la investigación académica de Peter Häberle.
Aunado a la actitud autocrítica descrita, un dato que confirma la postura reflexiva de

Häberle es que no se adhiere de manera dogmática a la obra de Popper; a lo largo de
su producción, se pueden encontrar varios ejemplos de juicios adversos a distintas
estructuras teóricas de este autor,6 lo cual corrobora que Häberle trabaja sistemáti-
camente practicando las reglas de racionalismo crítico, incluso cuando se trata del
análisis de la obra del mismo creador de esa teoría epistemológica.
Pero Häberle no solamente se declara partidario del racionalismo crítico en cuanto

a su propia actividad académica a través de la autocrítica, sino que la propone como
paradigma para el quehacer de los miembros de la comunidad científica que trabaja
en el desarrollo de los elementos del arquetipo Estado constitucional. Esto queda de
manifiesto cuando afirma: “La comunidad de especialistas de un país y, cada vez más
la de una región… debería estar desarrollando modelos teóricos constantemente y
ponerlos a debate, como propone el racionalismo crítico de Popper” (Valadés, 2006,
p. 13), idea que lleva a la globalidad cuando se refiere a “la república internacional de
los estudiosos” (Valadés, 2006, p. 185).
5 Un ejemplo respecto de esta actitud en Häberle se encuentra en la obra Teoría de la Constitución como ciencia de la
cultura, la cual se presenta en su segunda edición con una gran cantidad de revisiones, ajustes y desarrollos. Otro
caso también ilustrativo es el texto El Estado constitucional, el cual presenta muchas de sus nociones, previamente
elaboradas de forma aislada, en una codificación que demandó la sistematización, revisión y ajuste de varios
conceptos con el ánimo de actualizarlos al estado de la cuestión.
6 Ejemplos de este ejercicio crítico sobre la obra de Popper pueden encontrarse en: Häberle, Peter, Verdad y Estado
constitucional, traducción de Guillermo José Mañón Garibay, México, unam, 2006, pp. 11-12; VALADÉS,
Diego (compilador), Conversaciones académicas con Peter Häberle, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, 2006. pp. 48-49, 139; Häberle, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix Fierro, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, 2003, pp. 304-305.

La eterna persecución intersubjetiva de la verdad y la justicia es propuesta por Hä-

berle cuando declara que “el Estado constitucional como tipo forma parte del credo
de este trabajo… podemos trabajar en el sentido de técnica incremental de Popper,
de modo que el Estado constitucional… sea entendido como res pública semper refor-
manda” (Häberle, 2003, p. 295). La teoría constitucional desarrollada y propuesta
por Häberle para los estudios constitucionales contemporáneos construye y define
su objeto de investigación al utilizar el modelo de racionalidad descrito por Popper.
2. El racionalismo crítico y el Estado constitucional
Häberle da el paso definitivo en su propuesta de la adopción del modelo del racionalis-

mo crítico cuando afirma —tanto de manera implícita como en forma expresa— que
las reglas del juego racional invaden todos los ámbitos de la dinámica social en un Esta-
do constitucional. En este apartado se presentan las pruebas que corroboran dicha tesis.
En la sociedad abierta encontramos que las reglas del racionalismo crítico no solo
norman el ámbito académico, sino que este mecanismo se aplica para resolver todas
las cuestiones sociales, buscando eliminar el uso de la fuerza y la violencia entre los
hombres. Popper sostiene que la cultura abierta o democrática contiene entre sus
mecanismos básicos los de la razón y “proporciona un marco institucional capaz
de permitir las reformas sin violencia” (Popper, 2006, p. 18), “a través del debate
crítico en el que nuestras batallas se libran con palabras en lugar de con armas” (Pop-
per, 2006, p. 807). Igualmente, expresa que la “actitud de la razonabilidad” es muy
semejante a la actitud científica, a la creencia de que en la búsqueda de la verdad
necesitamos cooperación y que, con la ayuda del raciocinio, podremos alcanzar, con
el tiempo, algo de objetividad” (Popper, 2006. p. 438). A lo largo de la obra referi-
da expresa razonadamente las consecuencias de la adopción del racionalismo crítico
dentro de la cultura democrática; el resultado son todos los rasgos de la cosmovisión
abierta que describe en su obra, con lo que resulta patente que el racionalismo crítico
es el elemento que da piso y estructura a la cultura de la sociedad abierta; se trata de
la “civilización que se basa en la ciencia” (Popper, 2008, p. 191).
En efecto, si tomamos en cuenta que Häberle afirma que el Estado constitucional es

la organización estatal congruente con la cultura descrita y denominada por Popper

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como “Sociedad abierta”,7 es válido deducir que para Häberle el Estado constitucio-
nal se encuentra impregnado íntegramente de racionalismo crítico. Esta tesis tam-
bién haya fundamento en múltiples afirmaciones hechas por Häberle a lo largo de
su obra; a continuación se refieren algunas de las más importantes, mismas que se
presentan atendiendo a la amplitud del ámbito respectivo y en orden incremental:
“El voto particular en los tribunales constitucionales es la manifestación ins-

titucionalizada procesalmente, de la idea de que las normas jurídicas dejan
abiertas posibilidades y alternativas de interpretación y que la alternativa que
hoy se escoge no puede excluir otras alternativas en el futuro” (Häberle, 2003,
p. 53).
Cita en la que, tratándose de interpretación jurisdiccional, se trasluce el respeto a

varias reglas del racionalismo crítico, tales como la apertura constante a todo argu-
mento refutador, la permanente derrotabilidad del argumento ganador, la infinitud
del juego, la publicidad e intersubjetividad del juego y el falibilismo progresivo.
“La apertura hacia las alternativas debe existir efectivamente, por lo que en este pun-
to los ordenamientos democráticos han de someterse continuamente a la crítica”
(Häberle, 2003, p. 51). Texto que, en relación con el tema de los sistemas jurídicos,
refiere al principio fundamental de la revisabilidad y derrotabilidad respecto de cual-
quier orden normativo y sus partes.
“Los procedimientos de ensayo y error… nos auxilian… en nuestra aproximación a

la verdad, tanto en el ámbito científico como en el político” (Häberle, 2003, p. 31).
Ampliando el espectro de aplicación del principio de avances fragmentarios a partir
de conjeturas y refutaciones a los asuntos cívicos en general.
“La virtud democrática… como expresión de la tolerancia y el pluralismo…

es una manifestación específica del racionalismo crítico, con su postulado de
7 Häberle (2002, p. 75), texto en el que el autor afirma: “El susodicho pensamiento posibilista representa el troquel
específico que configura el racionalismo crítico junto con el omnipresente postulado de falsabilidad popperiano
respecto de conjeturas y refutaciones. En todo caso esta forma de filosofía alternativo-posibilista presupone un
modelo de constitución siempre abierto, como también abierto debe ser el modelo de Estado, el de sociedad y el
de pensamiento…”.

la falsabilidad, de las conjectures and refutations. El pensamiento de las posi-

bilidades presupone apertura de la Constitución, del Estado, de la sociedad,
del pensamiento, y crea al mismo tiempo dicha apertura. Su padrino es el
racionalismo crítico, el pensamiento liberal (transformado) en alternativas”
(Häberle, 2003, p. 54).
Es decir que, para Häberle, el Estado constitucional, con su rasgo democrático inelu-
dible, implica la operación generalizada del racionalismo crítico en todos los ámbitos
de la vida social. En el Estado constitucional, la virtud cívica implica el manejo per-
manente del racionalismo crítico como mecanismo para encontrar las soluciones a
los problemas sociales, con lo que se corrobora la tesis de que, para Häberle, el Estado
constitucional tiene como rasgo cultural primario el juego argumentativo descrito
originalmente por Popper.
Cerraremos esta apartado con la siguiente cita de Häberle que, después de lo dicho
hasta el momento, resulta esclarecedora:
“El Estado constitucional se contrapone a cualquier tipo de Estado totalitario del

color que sea, a cualquier ambición de verdad absoluta o a cualquier monopolio de
información e ideología totalitaria. Su característica más importante reside en no
dar cabida a la verdad absoluta, sino en encontrarse permanentemente en búsque-
da de la misma. De igual modo, puede decirse que se erige sobre la reemplazabili-
dad y perceptibilidad de cualquier verdad, entendiendo esto fundamentalmente en
plural y no en singular, y sin imponer nada.
La idea de K.R. Popper sobre la sociedad abierta, o sea su racionalismo crítico,

presenta de la mejor manera en palabras y procesos la relación del Estado cons-
titucional con el problema de la verdad considerándolo dentro de sus contextos
culturales.” (Häberle, 2006, pp. 113-114).
III. La sociedad abierta y el tipo estado constitucional

El llamado iusculturalismo, utilizado por Peter Häberle en sus estudios constitucio-
nales, no es otra cosa que el estudio desde una perspectiva jurídico-política de la cul-

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tura descrita por Popper como sociedad abierta. Así como la sociedad abierta es un
paradigma sociocultural, el Estado constitucional es un arquetipo jurídico-político
de esa misma cultura. Ambos tienen el mismo objeto pero difieren en la postura
teórica desde la que abordan el objeto de estudio; Popper hace el análisis desde un
ángulo enteramente sociológico, observa una colectividad de hombres, mientras que
Häberle observa los aspectos que constituyen una comunidad de ciudadanos. Popper
estudia la cultura humana en general; Häberle se concentra en su aspecto jurídico-
político. Por ello, para Häberle “la constitución es una parte de la cultura” (Häberle,
2003, p. 21). Es en este sentido que Häberle habla de las sociedades abiertas como
aquellas que son constituidas en forma de Estados constitucionales (Häberle, 1997,
p. 328) y de la constitución del Estado constitucional como aquella que registra la
sociedad abierta (Häberle, 2006, p. 76). En el estudio de la influencia de Popper en
Häberle debe observarse que la sociedad abierta del primero es previa y más amplia
que el Estado constitucional del segundo; puede haber hombres sin ciudadanos pero
no viceversa. Es así que la teoría constitucional de Häberle es “una teoría constitu-
cional de la sociedad abierta” (Häberle, 2003, p. 54).
El propio Häberle y algunos de sus estudiosos han descrito cómo es que se conforma
el tipo Estado constitucional8; prácticamente consiste en identificar aquellos elemen-
tos típicos en las constituciones democráticas (entendiendo a estas como los textos
y sus respectivos contextos culturales), aquellos rasgos que por su pertinencia y per-
sistencia se vuelven indispensables para una cultura constitucional con pretensiones
democráticas.9 Se puede corroborar fácilmente que este catálogo proviene de dicho
8 Una descripción detallada de la técnica de construcción del tipo Estado constitucional puede encontrarse en:
González Rivas Martínez, Pedro Daniel, “Una aproximación al Iusculturalismo de Peter Häberle”, Cuestiones
Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam,
México, núm. 27, julio-diciembre de 2012, p. 165.
9 Según Häberle, el catálogo de los elementos típicos del Estado constitucional contemporáneo es el siguiente: la
dignidad humana como premisa, la garantía de los derechos humanos fundamentales, el principio de igualdad,
la democracia efectiva, el principio del pluralismo, el principio de la tolerancia, el principio de la soberanía
popular, el principio de laicidad o imparcialidad del Estado, la Constitución como contrato, el principio de
la división de poderes, el federalismo o regionalismo, los principios del Estado de Derecho, del Estado social y
del Estado cultural, la independencia de la jurisdicción, la pluralidad de partidos, la protección de minorías, el
principio de desarrollo sustentable ecológicamente, la jurisdicción constitucional, la supremacía constitucional,
la vigilancia ciudadana de los derechos humanos, la economía social de mercado, la protección del medio
ambiente, la protección de las culturas autóctonas, órganos defensores del pueblo, la Constitución escrita... Este

proceso de comparación de los textos constitucionales, pretendidamente democráti-

cos, pero debe observarse que la interpretación de esos textos, con el debido rigor, no
puede realizarse sin la estructura conceptual y argumentativa de los textos clásicos o
paradigmáticos de aquellos que han explicitado los rasgos de la cultura democrática.
Häberle cita a muchos de esos autores clásicos, entre los cuales ubica principalmente
a Popper; esto obedece a que, para Häberle, la obra de Popper constituye el estado
de la cuestión de varios aspectos fundamentales de la cultura democrática en general.
La labor de los constitucionalistas descrita por Häberle como política científica de

reservas estriba primeramente en identificar los elementos del tipo, pero la parte sus-
tantiva de ese trabajo consiste en dar sentido a las palabras que los refieren, en dotar-
les de contenido semántico: para ello es que la sociedad abierta de Popper sirve en la
obra de Häberle. Cuando Häberle dice “democracia” se refiere a una sociedad regida
por el institucionalismo, el control de los órganos del Estado por parte del pueblo,
el intervencionismo equilibrado, los procesos cívicos racionales y la ingeniería so-
cial parcial y gradual; cuando Häberle sugiere la persecución de una “comunidad
universal de Estados constitucionales cooperativos” se refiere a la estructura jurídica
de una sociedad abierta universalizada; cuando dice Estado constitucional o demo-
cracia pluralista tiene en mente a la sociedad abierta10 descrita en un pacto consti-
tuyente. Y, aun más importante, cuando desarrolla sus estructuras conceptuales, lo
hace estableciendo como premisas los rasgos de la sociedad abierta y, en el armazón
institucional resultante, los genes culturales de esa cosmovisión son plenamente res-
petados; todos los elementos del tipo Estado constitucional, en el desarrollo teórico
que Häberle lleva a cabo, son congruentes con los elementos de la sociedad abierta.
Esta tesis se corrobora a nivel intuitivo con el estudio general contrastado de la obra
de ambos autores; sin embargo, dadas las intenciones racionalizadoras de este texto,
en el siguiente apartado se procede a exponer puntualmente cómo es que esto opera;
lo haremos únicamente respecto de una sección en que las dos estructuras teóricas
hacen contacto claramente; se trata del asunto del pluralismo.
listado proviene de múltiples obras del referido autor, si bien en Häberle, 2003, pp. 1-2, se puede encontrar una
lista más o menos extensa, aunque no exhaustiva.
10 Ejemplos claros al respecto se encuentran en: Häberle, 2003 págs. 3, 4, 35-36, 68, 197.

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1. Sociedad plural y Constitución democrática
Uno de los casos en que es patente que Häberle busca tejer una urdimbre institucio-
nal que permita la proyección y protección de los elementos de la sociedad abierta es
el del pluralismo. Para clarificar esta operación nos serviremos del caso de la relación
entre la sociedad pluralista de Popper y la Constitución democrática de Häberle.
En primera instancia, haremos referencia específica a algunos rasgos de la sociedad
abierta descrita por Popper y después observaremos el desarrollo teórico realizado
por Häberle a partir de los mismos. En cuanto a la descripción de la sociedad abierta,
utilizaremos el recurso de contrastación con la sociedad cerrada.
2. La homogeneidad de la cultura tribal vs. El pluralismo de la cultura

abierta
Revisemos con detenimiento algunos de los rasgos de la sociedad cerrada o tribal,

con el objetivo de corroborar que en este modelo cultural no hay cabida para el
pluralismo, sino solo para la conformidad. En la descripción de la cultura cerrada,
Popper señala cuatro elementos que dan sustento a la visión tribalista de la sociedad:
A) la concepción colectivista de la sociedad y la justicia, B) la teoría organicista del
Estado, C) la tradición autoritaria de la verdad, y D) las concepciones utopistas de
las sociedades humanas.
A. La concepción colectivista de la sociedad y la justicia parte de la idea del con-

trato social en beneficio de los individuos participantes, quienes no se bastan
por sí mismos (Popper, 2006, p. 92.), si no que es la sociedad el mecanismo
que permite al hombre su realización. Así, la colectividad constituye el supre-
mo valor, ya sea la tribu, el clan o la clase; mientras que el individuo no sig-
nifica nada en absoluto si no es con referencia a dicho grupo (Popper, 2006,
p. 24). Se estima que el individuo debe todo a la organización social, su exis-
tencia física y espiritual (Popper, 2006, p. 248); es por ello que el individuo
se encuentra obligado a su consagración absoluta en favor del grupo, clase o
nación (Popper, 2006, p. 285). En efecto “la utilidad colectiva constituye la
consideración ética fundamental” (Popper, 2006, p. 154), y el interés colecti-
vo domina la vida del individuo (Popper, 2006, p. 155). Se tiene la obligación

institucional de enseñar a los miembros que lo justo es aquello que es benéfico

para los intereses de la colectividad, sin importar la suerte de cada individuo
(Popper, 2006, pp. 211, 487).
Respecto de la responsabilidad ética, esta recae solo en las instituciones, ya que

el proceder individual se encuentra gobernado por convenciones acríticas, no
por decisiones personales racionales (Popper, 2006, pp. 188-189, 266).
B. La teoría organicista del Estado parte del valor supremo de la colectividad, le

asigna aspiraciones ideales (Popper, 2006, p.101) y pretende que opere como
un organismo unificado y armonioso (Popper, 2006, pp. 95, 118, 123). En
aras de esa armonía orgánica, cada individuo debe respetar su función natural
dentro del cuerpo social (Popper, 2006, pp. 155, 269), que se compone de
clases de hombres que realizan las funciones que naturalmente les correspon-
den; hay, básicamente, gobernantes y gobernados. Los gobernantes realizan
la función elemental de pastorear sabia y severamente al rebaño gobernado
(Popper, 2006, pp. 65, 69, 95, 101) y de mantener la salud del organismo co-
lectivo, evitando así la disolución social, la cual equivale a la muerte (Popper,
2006, p. 155). La estratificación estrictamente disciplinada de toda la estruc-
tura social permite que cada miembro de la comunidad contribuya de manera
adecuada a la operación perfecta del sistema (Popper, 2006, p. 118). La deca-
dencia del organismo social proviene de la degradación moral de sus elemen-
tos individuales y del rompimiento del orden ideal. Dicha degeneración es
provocada por la mezcla de castas, por lo que esta debe evitarse para proteger
el bien social integral (Popper, 2006, pp. 96-97). En efecto, la homogeneidad
cultural es un mecanismo que permite la unidad y estabilidad del sistema, la
comunidad cultural de estos valores coadyuva para que cada individuo com-
prenda y valore su papel dentro del sistema y no pretenda modificar el orden
natural ideal. Por ello, tanto la iniciativa individual como el ejercicio de la
autonomía particular, en todos los ámbitos, deben suprimirse (Popper, 2006,
pp. 118-119, 151); la finalidad de las diversas entidades sociales básicas como
la educación, la ley y el control gubernamental es cumplir con estas funciones
(Popper, 2006, pp. 95, 155).

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C. La tradición autoritaria de la verdad resulta el paradigma congruente con la

sociedad tribal. Las instituciones políticas son las autoridades que determinan
cuál ha de ser considerada la verdad objetiva (Popper, 2006, p. 259) en razón
del bien social general. Esta verdad es utilizada para fundamentar tanto el
orden normativo como el proceder individual y grupal, con lo que la respon-
sabilidad sobre las decisiones políticas se diluye en la colectividad (Popper,
2006, p. 189). Los medios para hacer prevalecer esta verdad en las masas
gobernadas son la propaganda (Popper, 2006, p. 155) y, en caso necesario, la
fuerza. La iniciativa individual, la innovación, la creatividad y el libre ejercicio
de la autonomía son enemigos de este modelo de pensamiento (Popper, 2006,
pp. 102, 215).
D. La teoría utopista de la sociedad es el último de los rasgos que conforman la

estructura de la sociedad tribal como enemiga del pluralismo. En esta cos-
movisión se da por cierto que la sociedad humana debe perseguir un modelo
perfecto o patrón ideal, que puede encontrarse al comienzo o al final de la
historia (Popper, 2006, pp. 101, 352). Así, el hombre no es libre para esta-
blecer sus propios fines ni los de sus sociedades, sino que estos están ahí como
modelos o como resultados necesarios (Popper, 2006, p. 177). La desviación
de los derroteros que llevan a los esquemas originales son indeseables o inútiles
(Popper, 2006, p. 166), de ahí el rechazo al cambio y la consiguiente represión
de sus posibles fuentes en todos los ámbitos de la vida humana (Popper, 2006,
p. 215).
Con la revisión de estos elementos de la sociedad tribal queda claro que el pluralismo
no tiene cabida en su seno. Pasemos ahora a la revisión de los componentes de la so-
ciedad abierta que constituyen los genes del pluralismo. La sociedad liberal sustenta
el pluralismo en diversos componentes culturales que pueden conjuntarse bajo tres
rubros, a saber: a) la teoría individualista de la sociedad y la justicia, b) la visión hu-
manitaria de la sociedad y c) la tradición racional o crítica de la verdad.
a. La teoría individualista y liberal de la sociedad y la justicia, propia de la cultu-

ra abierta, considera que cada ser humano debe ser valorado individualmente;
la dignidad individual es el valor fundamental y el basamento de toda socie-
dad (Popper, 2006, p. 117). Se entiende que cada individuo tiene derecho

a modelar su propia personalidad y vida en la medida en que no afecte las

libertades de los demás (Popper, 2006, p. 181). Cada miembro de la sociedad
es único y puede ser diferente del resto. La comunidad es entendida como una
sociedad de hombres libres (Popper, 2006, pp. 286, 456). Las instituciones
sociales tienen como finalidad primaria la protección de la libertad de cada
uno de sus miembros (Popper, 2006, p. 109), pero nunca la utilización de los
mismos como meros medios para alcanzar el bien de la comunidad total (Pop-
per, 2006, pp. 117-121). La liberación del pensamiento de los seres humanos
individuales de la tutela de la autoridad y el prejuicio es el objetivo primario
de la cultura abierta. La preservación, generación y desarrollo de aquellas ins-
tituciones que sean compatibles con la libertad individual es un objetivo in-
eludible de este modelo cultural (Popper, 2006, p. 12). Popper afirma que “la
gran revolución espiritual que condujo al derrumbe del tribalismo y al adveni-
miento de la democracia no fue sino la emancipación del individuo” (Popper,
2008, p.117). La responsabilidad personal sobre las decisiones individuales
deriva de esta visión, en la que cada ser humano tiene, al menos parcialmente,
su destino en sus propias manos y, por tanto, la obligación de responder por
las consecuencias de sus actos (Popper, 2006, p. 189). En la sociedad liberal
la estabilidad y preservación del orden social no es un propósito institucional;
por el contrario, la valoración positiva de la libertad individual permite que
muchos miembros se esfuercen válidamente por alcanzar los sitios sociales más
elevados ocupados por otros (Popper, 2006, p. 190) y reconoce el derecho a la
reconformación del esquema social de acuerdo con los intereses legítimos de
cada generación.
b. Visión humanitaria de la sociedad. Hemos visto que la sociedad tribal tiene

como principios el colectivismo, la jerarquización y el utopismo. Por el con-
trario, en la cultura abierta la interpretación de la ética humanitaria exige una
interpretación igualitaria e individualista de la justicia (Popper, 2006, p. 121).
La igual valoración individual y el liberalismo personal dan paso a diversos
principios de la cultura abierta, entre los que se cuentan los de libertad de
pensamiento, expresión y participación en el debate cívico, que se entienden
como inherentes a todos los miembros de la humanidad. La libertad cultural
individual es, igualmente, un gen del pluralismo.

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c. La tradición racional o crítica de la verdad. Ya hemos dicho en este trabajo

que la sociedad abierta es una comunidad racional, lo que significa que los
mecanismos de la razón son los principales instrumentos que utiliza para la
resolución de todos los problemas sociales (Popper, 2006, p. 452). Aquí nos
referiremos a tres rasgos claramente conformantes del pluralismo como ele-
mento de la cultura abierta: en primer lugar, la libertad de pensamiento y
manifestación de las ideas, la cual es necesaria para que el juego pueda operar.
Esto implica la necesidad de estimular la creatividad y la imposibilidad de
cerrar la admisión a cualquier emisor. En segundo término, está la autonomía
de los argumentos que no permite la discriminación de ningún emisor. Por
último, la intersubjetividad que valora al individuo y su responsabilidad per-
sonal como elementos sin los cuales el juego no puede desarrollarse.
Ahora podemos ver con claridad cómo es que, si se toma el catálogo de elemen-
tos de la cultura abierta como premisas, se puede concluir que el pluralismo es un
rasgo inexorable de dicha cosmovisión. Individualismo, liberalismo, igualitarismo,
responsabilidad personal y racionalismo son los genes que, en conjunto, conforman
el ADN del pluralismo que caracteriza necesariamente a la sociedad abierta. A conti-
nuación procedemos a explicar cómo es que Häberle proyecta la valoración positiva
del pluralismo y los principios que le preservan en el tipo Estado constitucional.
3. Pluralismo y Constitución
En la obra haberleana el pluralismo es entendido como “la diversidad de ideas e

intereses en lugar de la unidad ‘por decreto’, es lo que hace al Estado constitucional
superior frente a todas las formas de dominio totalitario […] el pluralismo es expre-
sión y condición de la libertad tanto individual como colectiva de los ciudadanos y
los seres humanos” (Häberle, 2003, p. 198).
Al referirse a los fundamentos teóricos de la constitución democrática como modelo

de la buena constitución, Häberle expresa: “Vista tal y como es, aparecerá tanto más
importante cuanto más relevante sea el valor de la propia Constitución en el seno de
la respectiva comunidad pluralista, entendido como ‘directriz suprema de la misma’”
(Häberle, 2002, p. 61). Siendo que “por constitución no solo se debe aludir a la del

Estado […] comprende las estructuras básicas de la sociedad pluralista” (Häberle,

2002, p. 88). En la obra de Peter Häberle, en general, el Estado constitucional es la
conformación jurídica de la sociedad abierta, en específico, la buena constitución es
la constitución de la comunidad pluralista (Häberle, 2002, p. 76).
En este sistema jurídico-político, Häberle considera que la base de los procesos cons-
titucionales se encuentra en lo que denomina “pensamiento posibilista o pluralista
alternativo” (Häberle, 2002, p. 63), en la medida y en tanto que se mantenga abierto
--de espíritu-- en el sentido filosófico popperiano del término ‘apertura de espíritu’
(Häberle, 2002, p. 61). Para Häberle, “el racionalismo crítico, cuyos procedimientos
se basan en premisas de avanzar conjeturas y someterlas a refutaciones –trial and
error–, es el primer factor que cabe señalar aquí, hallándose muy próximo al pen-
samiento posibilista…” (Häberle, 2002, p. 62). Para el maestro alemán “tales prin-
cipios comienzan en la educación preescolar infantil y concluyen en el pluralismo
científico epistemológico de las facultades universitarias” (Häberle, 2002, p. 113).
Häberle entiende que estos mecanismos intelectuales y argumentativos son “medios
para conservar y recrear continuamente condiciones de libertad para los ciudadanos
en vistas a la consecución de un justo y razonable equilibrio de intereses” (Häberle,
2002, p. 74).
En la teoría haberleana la democracia se entiende como el gobierno temporal en el

que los gobernantes y las políticas públicas son elegidos y sustituidos mediante el uso
de los procedimientos del racionalismo crítico (Häberle, 2000, p. 130), mientras que
las constituciones democráticas en conjunto son una “familia de constituciones de
base pluralista”, es decir, de todas aquellas en las que el principio, la base y el fun-
damento “inmanente” lo constituye el propio pluralismo” (Häberle, 2000, p. 113).
En la estructura argumentativa hasta aquí referida puede observarse claramente por

qué y cómo es que los genes pluralistas de la sociedad abierta de Popper componen
los fundamentos teóricos de la constitución democrática de Peter Häberle (Valadés,
2006, p. 48). El análisis de una sola figura nos ha permitido alcanzar nuestro obje-
tivo, consistente en dilucidar el grado y manera en que la obra de Popper hace reali-
zable y caracteriza el trabajo académico de Peter Häberle; sin embargo, vale la pena
señalar que algunos otros conceptos y elementos del tipo Estado constitucional en los
que se encuentra al pluralismo de la sociedad abierta como sustento son: la división

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de poderes en sentido amplio, la división vertical del poder público, el principio de

tolerancia, el principio de laicidad del Estado, el principio del Estado cultural, la
protección de minorías y la protección de las culturas autóctonas.
IV. Aplicaciones de la sociedad abierta y sus elementos en la

obra de häberle
Hasta ahora hemos visto cómo los rasgos de la sociedad abierta son compatibles con
el tipo Estado constitucional y cómo es que el principal de sus elementos, el racio-
nalismo crítico, determina tanto el desarrollo de las realizaciones teóricas de Häberle
como el producto de las mismas, el arquetipo Estado constitucional. Ahora nos ocu-
paremos de otra forma de determinación del pensamiento de Popper en los trabajos
de Häberle, el desarrollo de conceptos por aplicación tomando como base diversos
elementos de la sociedad abierta. Nuevamente nuestro análisis será seccional y me-
ramente ejemplificativo, solo referido a la teoría de la interpretación constitucional.
1. Las sociedades abiertas
Es notorio que la sociedad abierta de Popper estimula a Häberle a desarrollar una

teoría interpretativa de los textos constitucionales; el solo nombre utilizado lo expre-
sa: la Sociedad Abierta de los Intérpretes Constitucionales (Valadés, 2006, p. 138).
Lo que no resulta obvio es la forma en que la aplicación teórica se ejecuta. Proceda-
mos a observar esta relación. En primer lugar presentaremos los rasgos de la cultura
abierta que son relevantes para el tema, de nuevo en contraste con los respectivos
de la sociedad cerrada. A la luz de estos elementos podremos analizar la teoría de la
interpretación constitucional tradicional y la teoría propuesta por Häberle.
La sociedad abierta, a la cual ya hicimos aquí referencia genérica, puede adjetivarse

así debido a que presenta, entre otras, las siguientes características: a) Racionalismo
y apertura en el tiempo y en el espacio de los procesos cívicos. La socialización y los
mecanismos por los que se toman las decisiones cívicas son regidos por un juego ar-
gumentativo racional e intersubjetivo, en el que los enunciados participantes pueden
provenir de cualquier individuo. El juego se encuentra permanente e infinitamente

abierto; b) Individualismo y liberalismo. La autonomía intelectual de todo individuo

da sustento a la concepción de la comunidad como sociedad política de hombres
libres. La unidad en los acuerdos básicos en lo social se entiende como medio para
proteger la autonomía individual en lo privado; c) Igualdad. La participación en toda
argumentación se hace en condiciones de igualdad; las características particulares del
emisor son irrelevantes; d) Apertura interpretativa e histórica. Se reconoce la necesi-
dad y la legitimidad de la reinterpretación constante de la realidad pasada, presente
y futura mediante los mecanismos de la razón; e) Cosmopolitismo. Existe una visión
universalista y fraternal de la humanidad. En efecto, la relajación de las fronteras
culturales es un rasgo natural.
En oposición, la sociedad cerrada presenta los siguientes rasgos: 1) Tribalismo. Ge-

neración de grupos sociales cerrados. 2) Autoritarismo. Las decisiones obedecen a
la voluntad arbitraria del poderoso. 3) Dogmatismo. Se desprecia la racionalidad
humana poniendo acento en la irracionalidad. En este ambiente, las razones para la
acción provienen de tabúes inmutables que se institucionalizan; la verdad se conci-
be como definitiva y universal, e impera el argumento de autoridad, por lo que las
ideas son impuestas y no se admite su debate a la luz de la racionalidad. La crítica es,
pues, rechazada y suprimida. 4) Miedo al cambio y a la inestabilidad. La seguridad,
la estabilidad, la certidumbre y el orden son valorados por temor a lo desconocido e
indeterminado.
A la luz de estos perfiles, analicemos ahora la teoría tradicional de la interpretación

constitucional contrastándola con la propuesta por Häberle.
2. Interpretación gremial vs. Interpretación abierta
Häberle afirma que la tradición de la teoría de la interpretación constitucional ha

permitido que la comunidad de individuos que puede interpretar válidamente los
textos constitucionales pueda calificarse como una sociedad cerrada. Los rasgos que
lo llevan a esa consideración son los siguientes: en primer lugar, la regla de recono-
cimiento del conjunto de participantes en el juego, que admite solo a los juristas,
en primera instancia, y, en última, solo a los jueces constitucionales. Es decir que la
interpretación constitucional ha sido considerada propia y exclusiva de aquellos que

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dominan los métodos interpretativos canónicos y, en definitiva, de los formalmente

autorizados para ello (Häberle, 2003, p. 149). En segundo lugar, señala dos rasgos de
la matriz disciplinaria de los profesionales de la interpretación constitucional. Por un
lado, afirma que la tradición vigente ha entendido que la interpretación es el medio
correcto para obtener un dato previo, simple y terminado que es la norma (Häberle,
2002, p. 113); lo que Häberle llama la ideología de la subsunción (Häberle, 2003. p.
156). Por otro, hace ver que el paradigma dominante considera, con apego a la teoría
tradicional o ingenua de la democracia representativa, que el contenido legislativo
es necesariamente de carácter normativo y proviene solo del emisor oficial del texto,
única entidad legitimada para ello.
El carácter cerrado de la concepción tradicional se deriva de que, a) considera cerrado

el proceso de interpretación, pues estima, falsamente, que el sentido del texto sea
fijado desde el momento de la emisión del mismo, con lo cual deja fuera de conside-
ración la participación real del intérprete; b) al oscurecer la participación efectiva del
intérprete en el proceso de asignación de significado, este puede conducirse velada-
mente, lo cual da pie para que sea la autoridad quien establezca, de manera arbitraria,
el sentido del texto constitucional (Häberle, 2002, pp. 127-128. Häberle, 2002, p.
188); c) excluye a muchos de los destinatarios del texto constitucional como partici-
pantes legítimos en la interpretación del mismo; d) excluye irracionalmente fuentes
de argumentos, al no admitir que las ideas de la cultura constitucional universal
puedan ser utilizadas en la conformación de la realidad constitucional particular,
derivada de los procesos interpretativos respectivos. Dichas características permiten
que esta teoría pueda ser denominada como cerrada, esotérica o gremial (Häberle,
2002, pp. 112, 121, 127).
Häberle propone la sustitución de los rasgos de la concepción tradicional de la exé-

gesis constitucional, por aquellos que las nuevas ideas de la teoría de la interpretación
sugieren y que son compatibles con la cultura abierta. Los caracteres sugeridos son
los siguientes (González Rivas, 2010. pp. 9-11):
A. Apertura interpretativa. Entendimiento de la interpretación como un proceso

de asignación del significado por parte del intérprete, que necesariamente se
encuentra siempre abierto y dentro de un contexto cultural (local, regional y
mundial) que lo determina (Häberle, 2003, p. 156. Häberle, 2002, pp. 126,

138-139). Dicha apertura permite la reinterpretación de los textos a la luz de

las nuevas ideas de la cultura constitucional pertinente.
B. Exégesis pluralista. Admisión o reconocimiento de todos los destinatarios del

texto constitucional como partícipes legítimos de la interpretación del mis-
mo. “Todos los órganos del Estado, todos los poderes, todos los ciudadanos
y los grupos” (Häberle, 2003, p. 150 y Häberle, 2001, p. 112). “Tienen
acceso a él todas la fuerzas de la comunidad política” (Häberle, 2003, p. 153).
Häberle entiende que cada ciudadano tiene derecho a la participación en la
configuración de la cultura constitucional (Häberle, 2003, p. 158 y Häberle,
2002, p. 134). La res pública es conformada por toda la sociedad y constitu-
ye el contexto interpretativo legitimador (Häberle, 2003, p. 155 y Häberle,
2002, pp. 90-91), descripción que no pretende eliminar las diferencias fun-
cionales de los distintos intérpretes (Häberle, 2003, p. 155).11
C. Argumentación racional. Reconocimiento y fortalecimiento de los métodos

argumentativos del racionalismo crítico, tanto en los procesos públicos de
conformación y transformación del texto constitucional como de asignación
de significado al mismo (Häberle, 2002, pp. 88, 188). Implica el uso de la
creatividad (Häberle, 2002, pp. 131, 134 y Häberle, 1998, p. 94) y los meca-
nismos de la razón en la conformación de la realidad constitucional (Häberle,
2003, p. 160 y Häberle, 2002, pp. 118, 133, 137-139).
D. Interpretación cosmopolita. Consideración primordial del método interpreta-

tivo comparativo sobre los métodos tradicionales. Asignación de significado
al texto constitucional teniendo en cuenta la familia internacional de textos
constitucionales pluralistas en sentido estricto y amplio.12 Mientras la Cons-
11 Sobre el carácter y función de los distintos intérpretes constitucionales puede consultarse: González Rivas
Martínez, Pedro Daniel, “Una aproximación al Iusculturalismo de Peter Häberle”, Cuestiones Constitucionales,
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, núm. 27, julio-
diciembre de 2012, p. 165; específicamente el apartado III. 3 La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales,
pp. 175-177.
12 Häberle, 2003, pp. 162-165; Valadés, 2006, p. 9; Häberle, 1997, p. 328. Sobre textos constitucionales en
sentido estricto y amplio véase: González Rivas Martínez, Pedro Daniel, “Una aproximación al Iusculturalismo
de Peter Häberle, p. 165; apartado III. 7, La comparación jurídico-cultural como quinto método de interpretación
constitucional, pp. 180-183.

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titución es entendida como la cultura constitucional real, la comparación y

comunicación de realidades culturales es un medio útil para que surja y se
establezca el derecho mundial emparentado, el Ius commune universal.
Concepción de la interpretación constitucional que considera que esta se encuentra

abierta en cuanto al sentido del texto, respecto de las tesis válidas en la argumen-
tación correspondiente al proceso de asignación de significado y, principalmente,
respecto del círculo de los que participan en ella (Häberle, 2002, pp.133-134).
V. Conclusiones.
Se ha evidenciado y explicado porque las propuestas metodológica y conceptual de
Peter Häberle constituyen un desarrollo de la filosofía epistemológica y teórico-po-
lítica de Karl R. Popper. Resulta sostenible la afirmación de que la Sociedad Abierta
de Popper es la plataforma y cimentación del Estado Constitucional häberleano.
Para Häberle, el Estado constitucional y la actividad de quienes ordenan sus partes,
se encuentran regulados íntegramente por el racionalismo crítico popperiano. La
columna vertebral de la estructura teórica de ambos pensadores es la misma. Por una
parte, Häberle profesa el racionalismo crítico en cuanto a su propia actividad acadé-
mica y lo propone como método de trabajo para el estudio individual de los diversos
estados y para la construcción del tipo Estado constitucional. Por otra parte, para
que los elementos del tipo Estado constitucional sean admitidos como tales deben
ser congruentes con los rasgos de la Sociedad Abierta y deben desarrollarse a partir de
los genes culturales de esa misma cosmovisión. Los componentes de la cultura abierta
son las premisas del Estado constitucional.
Mientras Popper propone la comunidad cosmopolita de hombres racionales, Häber-

le plantea la comunidad cosmopolita de ciudadanos. En ambos casos el objetivo es la
búsqueda eterna de la justicia y la verdad a través de la razón humana; en el primer
caso, todos los mecanismos culturales son abarcados; en el caso de Häberle hay una
concentración en los institutos jurídico-políticos referidos y vinculados por el térmi-
no “Constitución”. Häberle pretende poner al servicio de la cultura abierta el herra-
mental del que dispone su disciplina; esto pasa necesariamente por la conformación
y operación de una comunidad mundial de Estados democráticos. El Estado cons-

titucional resulta ser un instrumento para que los elementos de la Sociedad Abierta
se divulguen en la cultura constitucional internacional y, en última instancia, en la
cultura humana universal; es por ello que merece el calificativo de “Estado abierto”.
V. Referencias
González Rivas Martínez, P. D. (2012), “Una aproximación al Iusculturalismo de Peter Hä-
berle”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, unam, México, (27) julio-diciembre. 166-191.
González Rivas Martínez, P. D. (2010) “El método de interpretación comparatista de Peter

Häberle”, Crónica Judicial. Revista del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Queré-
taro, México, época III, año 4. 9-11.
Häberle, P. (1997) La libertad fundamental en el Estado constitucional, trad. de Carlos Ramos

y Jürgen Saligmann. Lima: Universidad Católica del Perú.
Häberle, P. (1998) Libertad, igualdad, fraternidad, 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional, trad. de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Trotta.
Haberle P. (2000). Teoría de la constitución como ciencia de la cultura. Granada, España.:

Emilio Mikunda.
Haberle P. (2001). La imagen del ser humano dentro del estado constitucional. Lima, Perú.:
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Häberle, P. (2002) Pluralismo y constitución, trad. de Emilio Mikunda-Franco. Barcelona:

Tecnos.
Häberle, P. (2002) Constitución como cultura. Artículos seleccionados para Colombia, trad. de
Ana María Montoya. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita.
Bogotá: Universidad del Externado de Colombia.
Häberle, P. (2003) El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix Fierro. México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas, unam.
Häberle, P. (2006) Verdad y Estado constitucional, traducción de Guillermo José Mañón

Garibay. México: unam.

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Häberle, P. (2006) El federalismo y el regionalismo como forma estructural del Estado constitu-
cional, trad. de Joaquín Brage Camazano. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam.
Popper, K. R. (2006) La Sociedad abierta y sus enemigos, trad. de Eduardo Loedel. Barcelona:
paidós, surcos.
Popper, K. R. (2008), Conjeturas y refutaciones, el desarrollo del conocimiento científico. Trad.
de Néstor Míguez. Barcelona: Paidós, Básica.
Popper, K. R. (2008) La lógica de la investigación científica, trad. de Víctor Sánchez de Zavala.
Madrid: Tecnos.
Valadés, D. (2006), Compilador, Conversaciones académicas con Peter Häberle. México: Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas, unam.

Instrumentos jurídicos para la protección y restitución de tierras
despojadas o abandonadas forzosamente1
Legal Instruments for the Protection and Restitution of Land and Abandoned
Stripped Necessarily
Alberto Álvarez Silva2

Resumen
¿Son coherentes y efectivas las herramientas jurídicas que tiene la Ley 1448 de 2011 para lograr
la restitución integral de tierras a las víctimas de despojo y abandono forzado en Colombia?
En Colombia se ha establecido que existen aproximadamente 4 millones de personas víctimas
de despojo de tierras, y 6,5 millones de hectáreas abandonadas forzosamente. Por un lado,
la Ley 1448 de 2011 tiene como objetivo reparar integralmente a las víctimas, pero por otro
impone condiciones que reducen el alcance de dicha reparación integral en cuanto a quienes
pueden ser beneficiarios y en cuanto a las posibilidades reales para acceder a la restitución,
como por ejemplo que se incluyan propuestas claras dentro de los planes de desarrollo te-
rritoriales. Del éxito de la aplicación de la Ley de víctimas y restitución de tierras dependerá
también el éxito de las medidas jurídicas y políticas que ha creado el Gobierno del presidente
1 Este artículo es resultado del proyecto de investigación titulado INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA
LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN, el cual hace parte de los proyectos de investigación institucionales de la
Corporación Universitaria Republicana.
2 Magister en Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados D.I.C.A. de la Escuela
Superior de Guerra. Abogado y Especialista en Procesal Constitucional y Derecho Comercial de la Corporación
Universitaria Republicana. Docente de la citada Academia. Correo Electrónico: alberas2259@hotmail.com

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colombiano, Juan Manuel Santos, para alcanzar la paz nacional, las cuales suponen la existen-
cia de un escenario de posconflicto que aún está muy alejado de la realidad de Colombia. Por
esa razón, la restitución a las víctimas no cuenta con el escenario ideal para ser una realidad.
Palabras clave: Restitución, tierras, víctimas, despojo, violencia y reparación.
Abstract
Are coherent and effective legal tools that have the Law 1448 of 2011 to achieve compre-
hensive land restitution to victims of dispossession and forced abandonment in Colombia?
In Colombia it has been established that there are approximately 4 million victims of dispos-
session of land and 6.5 million hectares necessarily abandoned. On the one hand the 1448
Act of 2011 aims to fully compensate the victims, but otherwise imposes conditions that
reduce the extent of such reparation as to who may be beneficiaries as to the real possibilities
for access to restitution, such that clear proposals within the territorial development plans
are included. The successful implementation of the Law on victims and land restitution also
depend on the success of legal and policy measures that created the government of Presi-
dent Santos to achieve national peace, which assume the existence of a post-conflict scenario
which It is still far removed from the reality of Colombia, why restitution to victims does not
have the ideal scenario a reality.
Keywords: Restitution, land, victims, dispossession, violence and repair.
Introducción
El tema que se desarrollará en este artículo se refiere a la restitución de tierras en
Colombia como componente del derecho a la reparación, y la manera en la que el
Gobierno ha enfrentado el problema de las víctimas que han sido despojadas o for-
zadas a abandonar sus tierras. Este problema no es nuevo y, sin embargo, parece que
así lo fuera, dado el entusiasmo inicial del Gobierno actual que impresionó y dejó a la
opinión pública, e incluso a académicos y expertos en el tema, a la expectativa por el
cumplimiento de las ambiciosas metas que se trazaron con la adopción de un nuevo
cuerpo normativo consignado en la Ley 1448 de 2011, o Ley de Víctimas y Resti-

Instrumentos jurídicos para la protección y restitución de tierras despojadas o abandonadas forzosamente
tución de Tierras, que en adelante se denominará LVRT. No obstante, ya pasados

tres años de aplicación de esta ley, se ha evidenciado que existen muchos obstáculos
para lograr una reparación integral en cuanto al daño que han sufrido las víctimas de
despojo y abandono forzado de tierras.
Antes de la vigencia de la LVRT, en el país ya se habían proferido dos leyes impor-

tantes que abonaron el camino hacia una política que hoy se trata de consolidar.
Estas leyes son la 387 de 1997, sobre desplazamiento forzado, y la 975 de 2005,
o Ley de Justicia y Paz. Son leyes que han tratado de reparar a las víctimas desde
perspectivas diversas, pero que esencialmente se han enfocado en el mismo objetivo:
ofrecer justicia y medidas que reparen a las víctimas.
La pregunta de investigación que se tratará de resolver es: ¿Son coherentes y efectivas

las herramientas jurídicas que tiene la Ley 1448 de 2011 para lograr la restitución
integral de tierras a las víctimas de despojo y abandono forzado en Colombia? Igual-
mente, con esto se pretende también sostener que, debido a esa incoherencia interna
y externa, las medidas o herramientas ofrecidas por la LVRT no han sido suficientes
y no lo serán en lo que queda de tiempo de vigencia de la misma para reparar de ma-
nera integral a las víctimas del despojo y abandono forzado de tierras en Colombia.
Con la realización del presente trabajo se pretende encontrar los principales y más
graves vacíos normativos y las falencias jurídicas de la LVRT. Igualmente, se busca
conocer y determinar la normatividad que resulta necesaria para completar y for-
talecer la aplicación de la LVRT para que los procesos de restitución sean exitosos.
Finalmente, se llegará a identificar otros factores que son ajenos al ámbito jurídico
legal, pero que son determinantes a la hora de lograr que los procesos de restitución
sean eficaces.
Para la realización del trabajo se llevó a cabo un examen y análisis deductivo de la

LVRT y de sus decretos reglamentarios, como también se observó las conclusiones
de las organizaciones no gubernamentales que hacen seguimiento al cumplimiento
de la LVRT. Como herramientas se acudió a testimonios de víctimas de despojo y
abandono forzado, también al análisis de las sentencias proferidas por los Juzgados
especializados en restitución de tierras.

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Marco Histórico sobre la restitución de tierras

Reformas y contrarreformas en Colombia
La forma en que un Estado organiza o dispone de la tierra para que esta sea útil para
la sociedad puede ser la causa y a la vez la respuesta a muchos males presentes en va-
rios aspectos de la vida como el social, político y económico. Por eso, cuando en una
sociedad como la nuestra existen varios problemas en torno al tema de la tierra, tales
como un alto nivel de concentración de la misma, problemas de productividad, uso
ineficiente del suelo, índices elevados de pobreza en la población rural, debilitamien-
to de la institucionalidad para solucionar los problemas rurales, entre otros (Franco
Cañas & De los Ríos Carmenado, 2011), lo que se busca es implementar soluciones
a dichos problemas a través de una Reforma Agraria.
Es así como en la época Colonial, en el año de 1591, se dió la primera reforma agra-
ria, por Felipe II, quien dispuso que la tierra debería darse a quienes la trabajaban
(Mendoza Morales , 1998), pero los colonos, según Malagón (2005), frente a esta
decisión opusieron el “recurso de suplicación, o mejor conocido como el se obedece
pero no se cumple que consistía en una suspensión provisional de los actos de Gobier-
no, por considerarlos contrarios a la realidad americana” (p. 3).
Siguiendo a Mendoza (1998) se puede hablar de una segunda reforma agraria. Con-
sistió en que los jesuitas convirtieron las “reducciones”, a las que habían huido los
indígenas perseguidos y asediados por los conquistadores españoles, en haciendas
comunitarias, divididas en dos partes: una, llamada el campo de Dios, que era un
terreno que se trabajaba y cuyos frutos eran para el beneficio colectivo, y, la otra,
llamada el Campo del Hombre, la cual era de apropiación individual pues estaba di-
vidida en lotes para cada miembro de la comunidad, los cuales no se podían enajenar
pero sí usufructuar (Liévano Aguirre, 1996). Las tierras en donde los Jesuitas ade-
lantaban sus Misiones eran realengas, es decir, que pertenecían al Estado y algunas
otras eran legados que los particulares les otorgaban. Sin embargo, esta situación de
prosperidad para los indios terminó cuando los jesuitas fueron expulsados de Amé-
rica en 1767 por decreto del Rey Carlos III, y les fueron expropiadas las haciendas,
cuyas tierras fueron compradas por quienes tenían dinero, es decir, los latifundistas
(Mendoza Morales , 1998).

Una tercera reforma agraria, según Mendoza (1998), fue impulsada por el oidor An-
tonio Mon y Velarde en 1785, mediante la cual “organizó la población, expropió tie-
rras, las repartió, creo pueblos, escuelas agrarias y fijó cuotas de producción” (pág. 3).
La cuarta reforma agraria vendría en la época de transición de la Colonia al Estado

Republicano, en la cual los dirigentes tenían el propósito de eliminar varias institu-
ciones del Colonialismo, entre ellas los resguardos indígenas. En 1810 se autorizó
vender las tierras de los resguardos indígenas. Sin embargo, según Gutierrez Ramos
(2002), se presentaron muchos obstáculos para repartir las tierras puestas en venta.
Frente a la mencionada autorización, se opuso el Libertador, quien mediante “decre-
to 5 de junio de 1820 ordenó devolver a los naturales, como propietarios legítimos, todas
las tierras que forman los resguardos, según los títulos, cualquiera que sea el que aleguen
para poseerlas los actuales tenedores” (Mendoza Morales , 1998, pág. 3).
La quinta reforma agraria se presentó en 1850 con otro intento del liberalismo por
eliminar los resguardos indígenas mediante la ley del 22 de junio, que ordenó la libre
enajenación de estas tierras (Mendoza Morales , 1998).
En general, en el siglo XIX hubo muchos intentos por disolver los resguardos indíge-
nas, como también Gobiernos que los restauraron y crearon de nuevo, a la vez que la
resistencia indígena seguía luchando por conservar sus territorios.
Una sexta reforma dentro del siglo XIX, según Mendoza (1998), fue hecha por To-
más Cipriano de Mosquera, quien “decretó la expropiación de los bienes de la Igle-
sia; desamortizó los bienes llamados de manos muertas y pretendió traspasarlos a
pequeños propietarios” (pág. 3). Aunque la reforma fue muy loable y parecía una
salida al régimen del latifundio, las tierras liberadas terminaron en manos de te-
rratenientes, comerciantes y políticos. Es decir, se presentó la misma situación que
cuando los jesuitas fueron expropiados: la tierra quedó en manos de personas que no
la trabajaban, o sea de los latifundistas y comerciantes, quienes veían en la tierra un
bien comercial, más no consideraban que la tierra debía explotarse de forma racional
y que de esa manera llegaría a beneficiar directamente a quienes trabajaban la tierra
y crearía progreso para la sociedad en general.

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Reformas agrarias en el siglo XX
En el siglo XX se registraron dos importantes reformas agrarias. La primera se realizó

dentro del Gobierno de Alfonso López Pumarejo mediante la ley 200 de 1936, la
cual se caracterizó por haber introducido al ordenamiento jurídico la función social
de la tierra. Según Franco & De los Ríos (2011) lo que perseguía esta ley era “co-
rregir la problemática de dominio y concentración rural” (pág. 102), a través de la
instauración de “un régimen adecuado de tenencia y explotación de tierras” (Albán,
2011, pág. 344). Una herramienta que creó dicha ley para lograr su cometido fue la
figura de la extinción de dominio para los terrenos baldíos, cuya finalidad era distri-
buir dichas tierras para explotarlas de manera racional siguiendo el principio de la
función social económica de la propiedad. Pero según Machado (como se cita en Al-
bán, 2011), la reforma de la Ley 200 utilizó la figura de la extinción de dominio para
impulsar “a los latifundistas a elevar la productividad en un término de diez años”
(pág. 345), mas no para modernizar las métodos de producción agraria y adecuarlos a
la lógica del capitalismo industrial, y ponerle límites al aprovechamiento que a través
de la renta realizaban los latifundistas sobre la tierra. Tampoco sirvió para resolver el
problema de la concentración de la tierra. Sin embargo, hubo un avance en el senti-
do de que se reconoció el derecho de los trabajadores del campo a la posesión de las
tierras. Para Balcázar, López, Orozco & Vega (como se citan en Franco Cañas & De
los Ríos, 2011, p.102) otros de los beneficios de la Ley 200 consistieron en legalizar
algunas tierras sobre las cuales era dudosa su titulación y facilitar a los arrendatarios
la adquisición de parcelas y a los colonos la legalización de su posesión. Sin embargo,
a pesar de sus aparentes bondades y avances, según Mendoza (1998), esta Ley de
origen liberal enfrentó muchos obstáculos en su aplicación, por parte de muchos
políticos, incluso algunos liberales, quienes “amenazaron con lanzarse a la guerra civil
si se aplicaba” (pág. 3).
Igualmente, no se puede desconocer que con la Segunda Guerra Mundial el proceso

de industrialización que se pretendía iniciar en el país se frustró y, con él, la reforma
agraria pasó a un segundo plano, pues la preocupación principal era sustituir las im-
portaciones de alimentos y materias primas incrementando la producción agrícola,
sin importar si los métodos de producción seguían siendo arcaicos o si las tierras
seguían en manos de latifundistas y comerciantes (Albán, 2011). Ya que la idea era

incrementar y fomentar la producción interna, en el Gobierno de Eduardo Santos se

pensó en “abaratar las materias primas y los alimentos” (Albán, 2011, pág. 345). Sin
embargo, esta estrategia no funcionó para impulsar la industrialización.
En 1944, dentro del segundo mandato de Alfonso López Pumarejo, se promulgó

la Ley 100, que fue una prolongación de la Ley 200 de 1936, ya que continuó el
modelo de explotación agrícola a través de parcelaciones con el fin de incrementar
la producción, pero introdujo algunas novedades como “declarar de conveniencia
pública el incremento del cultivo de tierras y de la producción agrícola a través de
sistemas que implicaran una coparticipación en los productos entre el arrendador o
dueño de las tierras y el cultivador” (Ley 100 de 1944, artículo 1°). Estos sistemas
de coparticipación eran los “contratos de aparcería” y los conocidos según la región
como contratos de agregados “poramberos, arrendatarios de parcelas, vivientes me-
diasqueros, cosecheros” (Ley 100, 1944, art. 1). También se dispuso de nuevo la
adjudicación de tierras en propiedad o bajo derecho de usufructo o arrendamiento
a quienes trabajaran la tierra y comprobaran su capacidad para explotarlas económi-
camente y se declaró como de utilidad pública e interés social la adquisición por el
Estado de tierras no cultivadas o insuficientemente explotadas por los particulares,
con el fin de ser parceladas (Ley 100, 1944, arts. 17 y 18). También es de resaltar que
esta ley imponía a los cultivadores la especie de cultivo por desarrollar, la organiza-
ción, dirección y métodos de cultivo que se establecieran y los sistemas de control y
vigilancia sobre las tareas de explotación (Ley 100, 1944, art. 21).
Entonces, al haber fortalecido la Ley 100 de 1944 los contratos de aparcería, se

frenó el intento de transformar el régimen de latifundios y se continuó favoreciendo
los intereses de los terratenientes y especuladores de tierras y, con ello, se retrasaba
el proceso de industrialización capitalista, y se creaba el clima perfecto para generar
más conflictos sociales.
Origen de los conflictos sociales a causa de la propiedad

y tenencia de la tierra
Los campesinos que trabajaban la tierra y que no se habían beneficiado realmente de

las reformas de 1936 y 1944 se alzaron contra los propietarios y poseedores de tie-

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rras. Estas luchas y protestan se fueron transformando en movimientos políticos de

corte liberal, mientras que los conservadores representaban los intereses de quienes
se habían beneficiado con dichas reformas, es decir, los latifundistas, comerciantes y
especuladores. Así surgieron los partidos políticos.
Con la Ley 135 de 1961 se crearon instituciones y organismos encargados de ejecutar

la política estatal de reforma agraria. En cuanto al andamiaje institucional, la Ley 135
creó el Instituto Colombiano de Reforma Agraria – INCORA, el Consejo Social
Agrario – CNA, el Fondo Nacional Agrario – FNA, además de los procuradores
agrarios. También dispuso las condiciones para la creación de las Corporaciones Re-
gionales de Desarrollo. Dentro de sus objetivos, los más importantes que vale la pena
resaltar son: (1) reformar la estructura agraria a través de procedimientos dirigidos a
corregir el problema de la concentración de la propiedad y su fraccionamiento antie-
conómico, como también reconstruir unidades de explotación en las zonas de mini-
fundios y dotar de tierras a las que no la posean, prefiriendo a quienes directamente
la exploten o la trabajen; (2) fomentar una adecuada explotación de la tierra inculta
o deficientemente utilizada, a través de programas que provean su distribución or-
denada y racional aprovechamiento; (3) aplicar técnicas adecuadas para aumentar
la productividad y destinar las tierras al uso que sea coherente con su ubicación y
características; y (4) que se crearan condiciones para que los pequeños arrendatarios
y aparceros gozaran de mejores garantías, y para que estos, junto con los asalariados
agrícolas, accedieran más fácilmente a la propiedad de la tierra.
En el año de 1968 se promulgó la Ley 1ª, la cual respondió, por una parte, al reque-
rimiento de hacer los procedimientos más ágiles con la introducción de la extinción
de dominio por vía administrativa y, por otra parte, a la exigencia de brindar más
garantías y mejores condiciones de vida al aparcero con la entrega de tierras traba-
jadas por ellos. Según Balcázar et al (2001), la Ley 1ª de 1968, también llamada
de Arrendatarios y Aparceros, fijó nuevas causales de expropiación y reglamentó las
Unidades Agrícolas Familiares que había creado la Ley 135 de 1961, con el fin “de
proteger y regular la tenencia y explotación de las porciones de tierra distribuidas
individualmente a los campesinos beneficiarios principalmente en lo relacionado con
su venta o transferencia” (pág. 13). Otro aporte importante de la Ley 1ª de 1968,
según Machado y Suárez (como se citan en Franco Cañas & De los Ríos Carmena-
do, 2011) es que facilitó la comunicación entre los campesinos y el Estado con “la

creación de la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (ANUC)” (pág. 104).

Sin embargo, con esta ley tampoco se cumplió con el objetivo de convertir en propie-
tarios a arrendatarios y aparceros, pues “los propietarios reaccionaron desalojándolos
de sus predios para evitar que solicitaran la adjudicación de las tierras que trabajaban,
o iniciaran reclamaciones por el pago de “mejoras” realizadas por ellos en los predios”
(Balcázar et al, 2001, pág. 13). Entre tanto, la vida en el campo se tornaba más vio-
lenta y peligrosa para los campesinos trabajadores por la presencia de los grupos de
guerrillas y paramilitares, quienes, además, imponían la siembra de cultivos ilícitos
(Franco Cañas & De los Ríos Carmenado, 2011, pág. 104). Esto último inevitable-
mente conllevó a la concentración de la propiedad, es decir, el régimen latifundista
se reafirmó. Respecto del objetivo de lograr la redistribución de tierras a cargo del
INCORA, según Balcázar et al (2001), se frustró porque “de un poco más de 71.000
aparceros inscritos en 1.968 aspirando a 514.000 hectáreas, apenas se adquiere (por
parte del INCORA) el 20 por ciento de las tierras para beneficiar al 12 por ciento de
los aspirantes”(pág. 13).
Como respuesta a la reforma de la Ley 1° de 1968, según Mendoza (1998), en 1972

con un enfoque más capitalista e industrial, “un grupo de propietarios reunidos en
Chicoral, Tolima, suscribió un pacto, conocido como “el chicoralazo”, modelo efi-
ciente de contrarreforma agraria; cortó de raíz el proceso iniciado por el presidente
Lleras Restrepo. El tema agrario desapareció insumido en el juego de intereses larga-
mente arraigado, como hemos visto” (pág. 3). Así el Gobierno presentó un proyecto
de Ley que se convertiría en la Ley 4ª de 1973, la cual incluía nuevos criterios para
determinar si un predio se encontraba adecuadamente explotado, estableciendo nive-
les mínimos de productividad. Sin embargo, dichos criterios en la práctica no se apli-
caron por el INCORA “por razones técnicas y por no contar con un censo agrícola
detallado y actualizado” (Franco Cañas & De los Ríos Carmenado, 2011, pág. 105).
También se contempló la negociación directa para la adquisición de tierras, y se agi-
lizó el proceso para la adjudicación de tierras a los beneficiarios (Balcázar et al, 2001).
En el Gobierno de Belisario Betancur se promulgó la Ley 35 de 1982 que, si bien

se dictó dentro de un contexto de conflicto político con el fin de restablecer y pre-
servar la paz con grupos rebeldes, contenía normas que afectaban la distribución de
tierras, pues las personas indultadas en virtud de la ley 35 de 1982 se convertían en
beneficiarias de los programas de dotación de tierras y vivienda rural, entre otros.

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Para lo cual, según Balcázar et al (2001), por medio del Decreto Ley 222 se autorizó
al INCORA para que pudiera “negociar y comprar tierras con precios inferiores al
avalúo comercial fijado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, pero efectuando
el pago en un menor plazo” (pág. 16). La Ley 35 de 1982 con los correspondientes
decretos que la reglamentaron (Decreto reglamentario 3287 de 1987 y Decreto Ley
222 de 1983) tuvo un pequeño avance en comparación con lo ocurrido bajo la Ley 4
de 1973, ya que de 121.860 hectáreas ingresadas al Fondo Nacional Agrario bajo esta
ley, ingresaron 139.412 bajo la ley 35 de 1982. Igualmente, el número de familias
beneficiadas con los programas institucionales aumentaron, ya que bajo la Ley 4 de
1973 fueron de 6.770 y con la aplicación de la ley 35 de 1982 las familias beneficia-
das fueron de 8.016 (Balcázar et al, 2001).
Posteriormente, se promulgó la Ley 30 de 1988. Según Albán (2011), esta tuvo

como objetivos “lograr una acción más coordinada de las instituciones del gobierno,
elevar el nivel de vida de los campesinos, simplificar los trámites de adquisición y
dotación de tierras, eliminar la calificación de las tierras y dar mayores instrumentos
al INCORA para el desarrollo de sus programas” (pág. 351). Esta Ley se crea con
el principal objetivo de fomentar la adecuada explotación y la utilización social de las
tierras rurales aptas para la explotación agropecuaria y de las incultas, ociosas o defi-
cientemente utilizadas, mediante programas que provean su distribución ordenada, su
incorporación al área de explotación económica agraria y su racional aprovechamiento
(Ley 30,1968, num. 2, art. 1). Para Balcázar et al (2001), en la vigencia de la Ley
30 de 1968 se observó una reactivación de la reforma agraria en cuanto al tema de
tierras por parte del INCORA, ya que un 80 por ciento de las 575.756 hectáreas que
ingresaron al Fondo Nacional Agrario fueron por concepto de compras, “mientras
que las expropiaciones y cesiones se reducían considerablemente. Al tiempo, que el
número de familias beneficiadas se elevó a 33.670” (pág. 16).
A diferencia de las leyes anteriores, la Ley 30 de 1988 hizo que el concepto de refor-
ma agraria cambiara, porque como sostienen Franco Cañas & De los Ríos Carmena-
do (2011) ya no era un mecanismo que afectara la estructura agraria a través de “la
acción de expropiación y redistribución de terrenos baldíos, sino a través de la com-
pra institucional de tierras y su redistribución a los campesinos beneficiados” (pág.
107). A pesar de esta reactivación mediante la modalidad de compra, Balcázar et al
(2001) afirman que “los resultados obtenidos son todavía muy precarios, si se tiene

en cuenta que apenas se benefició al 3.8 por ciento de las familias sin tierra o que no
poseen áreas suficientes” (pág. 17). Por tanto, lo que evidenció la experiencia con la
aplicación de la Ley 30 de 1988 fue que a pesar del aumento en la compra de tierras,
esta no redundó en mayores beneficios para las familias sin tierras y que el problema
de la concentración continuaba sin una solución realmente efectiva.
Ante este panorama, el Gobierno decidió a través de la promulgación de la Ley 160

de 1994 crear el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural para el de-
sarrollo de la economía campesina y para promover el acceso progresivo a la propie-
dad de la tierra de los trabajadores agrarios (Ley 160 de 1994, artículo 2). Con esta
Ley el Estado decide no entregar tierras de manera gratuita a todos los que no fueran
propietarios, sino solo a aquellos que no tuvieran suficiente extensión de tierra cuan-
do se tratara de minorías étnicas, o a quienes hubieran sobrevivido a calamidades
públicas naturales o para quienes el Gobierno cree programas especiales de dotación
de tierras o zonas de manejo especial o que estén en zonas de interés ecológico (Ley
160, 1994, art. 31). La principal forma para que campesinos adquirieran tierras bajo
la Ley 160 de 1994 fue la compra directa con el otorgamiento de créditos y subsidios
entregados por el Estado a través de entidades financieras. Por eso autores como
Balcázar et al (2001) y Franco Cañas & De los Ríos Carmenado (2011) afirman que
con la Ley 160 se introdujo el mercado de tierras para dinamizar la distribución de
las mismas. Es decir, hubo un cambio en la política económica hacia un neoliberalis-
mo en donde el Estado se abstenía de intervenir directamente y dejaba que el mismo
mercado a través de la oferta y la demanda se encargaran de redistribuir la propiedad,
pero con la existencia de subsidios y créditos. Un avance que se logró con la Ley
160 de 1994 fue que generó nuevos espacios para la concertación entre Gobierno
y campesinos a partir de la creación de los Comités Departamentales de Desarrollo
Rural y Reforma Agraria. Sin embargo, según Balcázar et al (2001), el resultado de la
aplicación de esta ley tampoco produjo un cambio significativo en la redistribución
de la propiedad, pues ingresaron 286.939 hectáreas al Fondo Nacional Agrario y las
familias beneficiarias fueron 19.397, cifras que son considerablemente más bajas que
las que se dieron bajo la Ley 30 de 1988.
Luego de la Ley 160 de 1994, se expidió por el Ministerio de Agricultura y Desarro-

llo Rural el Decreto 1300 de 2003, por el cual se creó el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural que reemplazó al INCORA, y se promulgó la Ley 1152 de 2007,

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por medio de la cual se dictó el Estatuto de Desarrollo Rural, y se reformó el INCO-

DER. Según Franco Cañas & De los Ríos Carmenado (2011), el mercado de tierras
se mantuvo; sin embargo, variaron las condiciones en las que se subsidia, al ser ahora
de forma total o parcial (dependiendo de las condiciones económicas de los benefi-
ciarios) por el Estado, y la coordinación de la entidades que esta vez es realizada por
el INCODER” (pág. 109).
Situaciones de despojo en Colombia ocurridas antes

de la ley 1448 de 2011
Algunos de los casos más representativos de despojo ocurridos en Colombia fuera del
contexto de las reformas y contrarreformas agrarias son:
a. Procesos de despojo ocurridos en Córdoba, Sucre y la Región de Montes de

María, desde los años 20 propiciados por la conformación de haciendas gana-
deras por parte de grandes propietarios de tierras quienes a través de presiones,
engaños y de homicidios a campesinos e indígenas se apropiaron de sus tierras.
El despojo entendido como se describe en el artículo 74 de la Ley 1448 de

2011 como una “acción por medio de la cual, aprovechándose de la situación
de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su propiedad, posesión
u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico, acto administrativo,
sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a la situación de violen-
cia”, es algo que ha ocurrido varias décadas anteriores al primero de enero de
1991, que es la fecha a partir de la cual la Ley 1448 de 2011 reconoce como
titulares del derecho de restitución a aquellos propietarios o poseedores de
predios, o explotadores de baldíos, que hayan sido despojados de sus tierras
por violaciones al derecho internacional humanitario o a las normas inter-
nacionales de derechos humanos dentro del contexto del conflicto armado
interno colombiano.
Una investigación hecha por el Grupo de Memoria Histórica de la Comisión

Nacional de Reparación y Reconciliación, cuyo trabajo quedó consignado en
el informe “La tierra en disputa Memorias de despojo y resistencia campesina en

la costa Caribe (1960-2010)”, da cuenta de los problemas de despojo de la

tierra en Colombia, durante el Siglo XX. Según el este informe, en los años 20
la hacienda era un medio de explotación de la tierra, el cual se centraba en ese
entonces en la producción de tabaco y ganadería, pero las tierras se obtenían a
través del despojo a los campesinos, quienes “se vieron obligados a desplazarse
a zonas de colonización, ubicadas en zonas montañosas, como los Montes de
María, y los valles altos de los ríos Sinú y San Jorge” (Grupo de Memoria His-
tórica, 2010, pág. 64). Este fenómeno fue evolucionando y haciéndose más
complejo hasta llegar a un proceso que se conoció como la Ley de los tres pasos,
en el cual la tierra es explotada de forma indiscriminada por el colono, hasta
que la vende o cede a un finquero o comerciante que semiexplota el terreno o
fundo, con la idea de integrar otros lotes y consolidar la explotación de la tie-
rra, pero quien finalmente termina por ceder el fundo a un latifundista quien
a su vez tiene el propósito de crear una nueva hacienda (Grupo de Memoria
Histórica, 2010). Esta forma de apropiación de la tierra se caracterizaba por
presiones, engaños y muertes, y fue la que dio lugar a la primera etapa de des-
pojo de tierra en el siglo XX en Colombia, sobre todo en la zona de Córdoba.
Para finales de los años 40, la mayoría de la tierra en Córdoba había sido
apropiada a través del despojo, y antes de la época de la Violencia era aceptado
como una práctica permanente de los grandes propietarios de tierras contra
los campesinos e indígenas.
b. Luego vendría la época de la Violencia entre partidos políticos, la cual surgió a

manera de reacción por parte de los campesinos e indígenas frente a la mane-
ra violenta y arbitraria como los grandes propietarios habían consolidado sus
haciendas, con el consentimiento del Estado. Se generaron enfrentamientos,
entre los hacendados de los partidos tradicionales y los campesinos que integra-
ban en su mayoría las guerrillas liberales, por la tenencia y control de la tierra.
c. En los años 60, surgieron las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia

(FARC), quienes apoyadas en lo que llamaron “Programa Agrario de los Gue-
rrilleros” se propusieron ocupar y recuperar la tierra despojada, dentro de su
ideal de democratizar la sociedad. En desarrollo de dicho programa, en febre-
ro 21 de 1971, se llevaron a cabo más de ochocientas ocupaciones de predios

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en el país. Este proceso de recuperación de tierras era tolerado e incentivado

por muchos sectores de la sociedad (Grupo de Memoria Histórica, 2010).
Aunque esta era entendida como una lucha democrática por la tierra, en un
sentido estricto fue otro momento de la historia de Colombia, en el cual se
llevaron a cabo muchos despojos de manera sistemática y violenta.
d. En los años 80, en la zona de los Llanos orientales, concretamente en los de-
partamentos del Meta y Casanare, el despojo de tierras provenía de acciones a
cargo de Gonzalo Rodríguez Gacha, alías “el Mexicano”; “Los Carranceros”,
quienes cuidaban las propiedades de Víctor Carranza y a su vez se apropiaban
de tierras ubicadas desde el Meta hasta Paz de Ariporo y Hato Corozal por la
fuerza o pagando por ellas precios irrisorios; y los Buitrago, quienes eran un
grupo de autodefensa creado por Héctor Buitrago, quien se conoce como el
fundador de las Autodefensas Campesinas del Casanare (El tiempo, 2014)
e. En los años 90, se realizaron acciones de despojo de tierras por parte de las
Autodefensas Unidas de Colombia, y concretamente por el Bloque Centau-
ros, en la zona del Río Ariari, cuando ya estaban organizadas, y por las Auto-
defensas Campesinas del Meta y del Vichada (ACMV) en el norte del Meta y
Vichada (El tiempo, 2014).
Igualmente las AUC despojaron tierras en las zonas de Córdoba y Sucre, las aguas
y playones en las Cíenagas de Martinica (Córdoba) y de San Benito Abad (Sucre),
parcelas que habían sido adjudicadas a los campesinos por el Incora o Incoder, sobre
todo en los Montes de María. (Grupo de Memoria Histórica, 2010).
También se evidenciaron casos de despojo a causa de la realización de megapro-

yectos, por ejemplo el desalojo indígena de Urrá (Córdoba), en donde se realizó la
construcción de una represa.
Finalmente, en el informe “La tierra en disputa Memorias de despojo y resistencia cam-

pesina en la costa Caribe (1960-2010)”, realizado por el Grupo de Memoria Histórica
de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación también se evidenciaron
casos de abandono, ventas forzosas y compras masivas de tierras en Montes de María.

Las FARC por su parte se apropiaron de tierras por la fuerza, a manera de estrategia
de defensa con el fin de usarlas como corredor para movilizarse libremente. El mayor
número de predios despojados se encuentra en zonas de influencia de los bloques
Oriental y Sur,identificadas como el corredor de movilidad de dicho grupo armado.
Situación actual de los despojados de tierras en Colombia
Según el Plan Nacional de Desarrollo 2010 – 2014, se estableció que se han aban-
donado forzosamente en Colombia 6,5 millones de hectáreas de tierras. Según Gon-
zález Posso (2013), investigador del Centro de Memoria Histórica, con base en los
datos registrados en el RUPD estableció que los predios abandonados “entre 1994 a
2002 no son inferiores a 400.000, pertenecientes a 500.000 familias, ni inferiores a
10 millones de hectáreas” (pág. 4)
La situación de por lo menos 4 millones de víctimas de despojo va de la pobreza hasta

pobreza extrema. Su situación es precaria, porque su sustento de vida lo obtenían de
las actividades económicas que dependían de la tierra. Igualmente, se les arrebató el
lugar que les daba una percepción de seguridad y la estabilidad social y económica
necesaria para vivir dignamente.
Hasta 2014, según datos suministrados por el Director de la Unidad de Restitución

de Tierras Seccional Córdoba, en todo el territorio nacional se habían beneficiado
más de 1.500 personas con el proceso de restitución iniciado con la aplicación de la
Ley 1448 de 2011, lo cual es una cifra bastante baja para los millones de víctimas de
despojo que existen en el país.
Modelo teórico propuesto por

González Pulgarín & Henao Guzmán (2012)
Este modelo teórico es el resultado de la aplicación conjunta de las medidas que con-
tiene la Ley 1448 de 2011 con las políticas económicas que estableció el Gobierno
Nacional en el Plan Nacional de Desarrollo para el período de 2010 a 2014, y que
fue aprobado mediante la Ley 1450 de 2011. Este es un modelo que genera concen-

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tración de la tierra y lo han llamado modelo de agencia, en el cual surge el problema

de que no hay una verdadera confluencia de intereses entre el principal y el agente,
en este caso, las víctimas del conflicto interno y el Estado, respectivamente. Tenien-
do en cuenta que la Ley 1448 de 2011 parte del supuesto que con la restitución de
sus tierras las víctimas obtendrán una reparación integral al daño que han sufrido y
lograrán una estabilización socioeconómica. En este sentido, la Ley 1448 de 2011
coincide con la Ley 160 de 1994, que establece una forma de distribución de tierra
a partir de la creación de la Unidad Agrícola Familiar (UAF), que se conformará por
campesinos y desplazados quienes pueden continuar trabajando la tierra y contribuir
al desarrollo económico del país, y además dicta normas generales sobre distribución,
adjudicación y uso de terrenos baldíos.
Modelo de distribución de la tierra
Un ejemplo de modelo de distribución de tierras se encuentra en las tierras públicas

de la Patagonia. Según Bandieri (2005), este modelo de distribución consiste en
transferir de manera sistemática tierras públicas a manos de particulares por me-
dio de donaciones, venta o recompensas por servicios prestados a la Nación. Como
consecuencia de la implementación de estas políticas, la tierra se concentró en pocas
personas y las grandes propiedades se expandieron aún más, sobre todo por las cam-
pañas militares realizadas para apropiarse de territorios indígenas. En general, las
tierras que adquirieron los particulares del Estado mediante la ganadería extensiva,
resultó imponiendo un modelo de acumulación de tierras en manos de latifundistas.
Jurisdicción del modelo de restitución de tierras
La jurisdicción creada para llevar a cabo el proceso de restitución de tierras tiene

como objetivo garantizar el reconocimiento y el cumplimiento de derechos de las
víctimas del conflicto armado, entre ellos el derecho fundamental a la restitución y a
la formalización de tierras y medidas complementarias dirigidas a reparar y transfor-
mar la vida de estos ciudadanos.
Según el Observatorio de Regulación de Derechos de Propiedad (2013), el juez res-

ponsable es aquel que cumple la Constitución, entendiendo que no puede serle fiel

a una interpretación exegética ni histórica de las normas, sino que debe tener en
cuenta su propio juicio normativo. Esta idea implica que el operador jurídico debe
ser sensible no solo al contexto de creación, sino al de aplicación de la norma, y debe
estar atento a las variaciones circunstanciales que por cuestiones de tiempo y modo
pueden variar la forma de aplicar la norma (Observatorio, 2013)
En este sentido, están abiertos a las adaptaciones de la Constitución, modificaciones

que son exigidas por nuevos contextos, por medio de consensos políticos más am-
plios, como es el caso de la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras.
La Ley 1448 de 2011 creó una jurisdicción especial, con el objetivo de dar res-
puestas al despojo y abandono masivo de tierras en el marco del conflicto armado.
Este instrumento es respaldado por el sistema jurídico colombiano en su totalidad,
empezando por la Constitución Política y el llamado bloque de constitucionalidad,
pasando por el Código Civil y la Ley 160 de 1994, el primero regulador de las situa-
ciones sobre la propiedad de bienes muebles e inmuebles, y la segunda reguladora de
la propiedad de bienes. (Observatorio, 2013).
Los jueces y magistrados especializados en restitución de tierras fueron instituidos

para garantizar unos derechos particulares, especialmente el de la restitución y la
normalización, al ser este un derecho fundamental, y que por ello exige la interpre-
tación flexible de otras normas jurídicas que pudiesen resultar contrarias en tiempos
ordinarios. Es así como la restitución es reconocida como un derecho fundamental,
tanto por la Ley como por la jurisprudencia constitucional, resultando en que los
fallos de los jueces se dirigen a la garantía y el goce efectivo de derechos inherentes a
la restitución de la tierra.
Incluso, la preponderancia que ha tenido la jurisprudencia constitucional en el pro-

ceso de restitución, y que ha sido reforzada con frecuencia por las sentencias de resti-
tución, es una muestra de que el quehacer de estos jueces corresponde efectivamente
al de un juez constitucional.
En las sentencias de restitución, los jueces generalmente apelan a instrumentos inter-

nacionales de DD.HH. y a la jurisprudencia y doctrina constitucionales anteriores y
posteriores a la expedición de la Ley 1448 de 2011. Incluso, cuando la misma Ley le

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sirve de fundamento al juez para determinar la solución del caso concreto, los jueces
recurren por lo general a interpretaciones constitucionales previas, debido a que la
Ley incluye un gran catálogo de principios cuyo contenido no está determinado de
antemano (Observatorio, 2013).
Al ser una norma con estas limitaciones, el juez de restitución debe desplegar un
esfuerzo interpretativo y dirigirse a otros instrumentos legales, jurisprudenciales o
constitucionales, para dar solución a los casos concretos que no son de fácil resolu-
ción, así como maniobrar el catálogo de principios que incluye la Ley.
Justicia Transicional
La jurisdicción de la ley de Restitución de Tierras, y su consiguiente reglamentación,

se delimita por el marco de la Justicia Transicional. Tiene cinco presunciones, según
las cuales se permitiría que la carga de la prueba recaiga directamente sobre los po-
sibles despojadores y a las víctimas les baste con demostrar su propiedad, posesión
u ocupación sobre los predios (2,3). Como es una Ley de restitución de tierras,
más no una ley de reforma agraria, los tenedores no están incluidos como posibles
beneficiarios.
En este marco normativo, se ha planteado un tratamiento diferencial para los grupos

étnicos en Colombia, como es el caso de la población indígena y grupos pertenecien-
tes a la población afrodescendiente, raizal o palenquera, y la población Rrom. En uno
de los documentos de trabajo del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de
la Población Desplazada, proyecto que entró en funcionamiento en el año 2003, se ha
intentado sintetizar la legislación que debe ser tenida en cuenta en relación a la resti-
tución en relación con los grupos étnicos (4). Aunque el documento recoge las leyes y
otras reflexiones en relación al posible tratamiento diferenciado de los grupos étnicos,
en realidad la ruta de protección de las tierras y de reparación no es muy distinta a la
que se ha planteado cuando las afectaciones suceden para otras poblaciones rurales.
En lo que concierne a los pueblos indígenas, el Decreto 4800 del 20 de diciembre de

2011, que reglamenta la Ley, hace una mención particular en los artículos 216, sobre
los informes periódicos de los programas de protección; artículo 217, sobre el proce-

dimiento de la declaratoria de protección colectiva, ya que la población indígena es

considerada Sujeto Colectivo de Derechos; artículo 223, sobre la reparación colecti-
va; y artículo 241, sobre la conformación de un Subcomité de Enfoque Diferencial.
Resumiendo, tanto el planteamiento de la Ley como su posterior reglamentación

han evidenciado que lo que se considera como un enfoque diferencial son dos cosas:
por un lado, el reconocimiento de que existe una legislación que cobija a los grupos
étnicos, previa a la ley de tierras, y, por otro, que la atención y reparación debe con-
templar a los pueblos indígenas como Sujetos Colectivos de Derechos.
Soluciones propuestas al problema
1. Creación de una Comisión de la Verdad sobre tierras:
Según Hernández (2011) “la búsqueda de la verdad no puede limitarse a la verdad

judicial” (párr. 17), por eso se propone la creación de una comisión de la verdad
sobre las tierras para que el derecho a la verdad sea real y efectivo como lo ordena la
misma Ley 1448 de 2011.
La anterior propuesta la coadyuva la Comisión Colombiana de Justicia (citada en

Verdad Abierta, 2012), quien ha manifestado que las confesiones de los paramilitares
que se acogieron a la Ley 975 de 2005 no han revelado información suficiente sobre
el “desplazamiento forzado como una forma de usurpar las tierras; tampoco han
reconocido completa y adecuadamente su responsabilidad y no han brindado infor-
mación que permita conocer la cadena de testaferrato conformada para la usurpación
de los bienes” (párr. 19). Por eso propone, igualmente, que se cree una Comisión
de la Verdad sobre las tierras que se encargue de llevar a cabo investigaciones sobre
quienes fueron los responsables directos del despojo.
2. Claridad y control sobre el destino de los bienes entregados por los desmovilizados:
También se propone por parte de la Comisión Colombiana de Justicia que exista

claridad y control sobre el desino de los bienes que entregan los desmovilizados, pues
muchas veces estos bienes figuran al mismo tiempo dentro de procesos ordinarios de

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extinción de dominio y en procesos de reparación de víctimas por la Ley de Justicia

y Paz, o se dan casos en que los bienes tuvieron problemas para ingresar al Fondo de
Reparación de Víctimas, porque eran objeto de contratos de arrendamiento para el
Programa de Proyectos Productivos por la Paz que contemplaba opciones laborales
para los desmovilizados, campesinos y desplazados, y tuvo que intervenir la Corte
Suprema de Justicia para ordenar su integración. (Verdad Abierta, 2012)
3. Medidas que garanticen de manera efectiva la estabilización socioeconómica

y el retorno:
La investigadora Aura Bolívar Jaime del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y

Sociedad – DeJusticia propone que se deben implementar medidas que garanticen
de manera efectiva la estabilización socioeconómica con el propósito de asegurar una
restitución integral y efectiva a las víctimas, como también crear medidas efectivas
para el retorno (Bolívar Jaime, 2012).
Respuesta Estatal respecto a la Ley 1448 de 2011.

Descripción de los problemas generados con la aplicación de la ley 1448
de 2011 y sus deficiencias:
1. Anteriormente a la Ley 1448 de 2011 se creó una estructura estatal contenida

en las leyes 418 de 1997; 548 de 1999; 782 de 2002; 1106 de 2006; 1421
de 2010; 1738 de 2014; el decreto 4436 de 2006, junto con la Ley 387 de
1997 sobre desplazamiento forzado que incluyó funciones dirigidas a entregar
tierras para quienes fueron obligados a dejar las propias a causa de la violencia.
En la Ley 387 de 1997 el trámite estaba a cargo de la Red de solidaridad social,

incluso desde entonces se empezaron a identificar a las víctimas para focalizar
su atención, pero realmente no era otra cosa diferente a un intento por reco-
nocerles sus derechos como víctimas. Lo importante es que con base en estas
normas se entregaron bienes, entiéndase por esto que también se entregaron
tierras, y también se llevaba un registro de las víctimas a cargo de la Red de

Solidaridad Social y de los bienes rurales abandonados por los desplazados

por la violencia a cargo del INCORA.
El problema es que la estructura creada sobre todo en beneficio de los des-

plazados por la violencia viene a ser sustituida o reemplazada por la ley 1448
de 2011, creando confusión para este grupo, además que se rompió la conti-
nuidad en los registros de víctimas y bienes, pues con la creación de nuevas
entidades, la labor de investigación se reinicia, confundiendo a los desplazados
dentro de un grupo más amplio y heterogéneo como lo son las víctimas del
conflicto armado en sentido genérico.
2. La limitante del tiempo establecida en el artículo 75 de la ley 1448 de 2011

para reconocer a quienes pueden ser sujetos de la restitución de tierras, no
considera que el despojo y abandono forzado tiene sus raíces desde antes del
año de 1991.
3. Hasta el 1 de agosto de 2014 solo se habían restituido 29.695 hectáreas a co-

munidades campesinas, y 50.000 a indígenas, lo cual es una cifra bastante baja
si se tiene en cuenta que el Gobierno fijó como meta devolver dos millones de
hectáreas, al finalizar la vigencia de la ley 1448 de 2011, lo que ocurrirá en el
año 2021. Esto quiere decir que la década establecida para aplicar la ley 1448
de 2011 no será suficiente para lograr efectividad respeto a la reparación de las
víctimas de despojo y abandono forzado.
4. La Ley 1448 de 2011 contempla la existencia de un programa de retorno y

reubicación para las víctimas de desplazamiento forzado, el cual no cuenta con
la participación de las víctimas en su formulación y en el desarrollo del proce-
so como tal de retorno y reubicación. Además, persiste la falta de condiciones
de seguridad para que las víctimas retornen a los lugares de origen.
5. Un grave problema que se ha evidenciado en el trámite de los procesos judi-

ciales de restitución de tierras es que los jueces están priorizando el trámite de
aquellos casos en que no existe opositor, lo cual implica que se trata de tierras
abandonadas o baldíos, con lo cual no se está cumpliendo el objetivo de la Ley
de Victimas y Restitución de Tierras, el cual es recuperar la tierra de posesio-

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nes o titulaciones falsas o fraudulentas que están en manos de terceros o de los

victimarios y devolverlas a sus propietarios y poseedores legítimos.
6. Existen zonas especialmente difíciles, en donde se dificulta la restitución de

tierras sin poner en alto grado de riesgo la vida de las víctimas, como los
Montes de María, el Magdalena Medio y el Urabá antioqueño. A estas zonas
hay que prestarles especial atención pues el Gobierno ordenó desde un inicio,
priorizar la restitución de tierras en las mismas.
7. Un factor que hace que los procesos de restitución de tierras no sean tan rápi-
dos como se espera es el hecho de que a pesar de que se reciben miles de solici-
tudes de restitución de tierras, el Gobierno adelanta los procesos de restitución
de tierras de manera microfocalizada, es decir, se enfoca en zonas del territorio
nacional, y no en la totalidad del mismo, y esto lo hace siguiendo dos criterios:
(1) el número significativo de reclamantes y (2) las condiciones de seguridad
para el retorno de las víctimas. Esta última condición implica que en las zonas
en las cuales no existan condiciones de seguridad para el retorno de las víctimas
de despojo o abandono forzado, no habrá restitución de tierras, y tratar de
buscar esas condiciones de seguridad en las zonas más peligrosas llevaría más
tiempo que el establecido para la aplicación de la Ley 1448 de 2011.
8. Varios problemas se generan alrededor de la aplicación de la Ley de Victimas

y Restitución de Tierras, tales como el miedo de las víctimas ante las amenazas
de los victimarios, la corrupción de los funcionarios en las oficinas de registro
de instrumentos públicos y de los mismos jueces, la utilización de testaferros
por parte de los grupos insurgentes o mafias dedicadas al despojo de tierras, los
terceros de buena fe, el hecho de que los jueces especializados en restitución de
tierras en su mayoría no estén siendo nombrados en propiedad, la mayor du-
ración de los procesos judiciales a causa de los opositores, el no cumplimiento
del plazo establecido por la ley de 4 meses para tramitar el proceso judicial de
restitución de tierras. Estos se constituyen en los principales obstáculos para
lograr una restitución de tierras efectiva, lo cual llevaría a que realmente en la
mayoría de casos las víctimas sean reparadas con restitución por equivalente o
con el reconocimiento de una compensación. Realmente no se lograría cum-
plir con una restitución en el sentido estricto de la palabra.

9. Otro problema evidenciado es que la incapacidad del Gobierno por elaborar

una ley de reforma agraria incluyente y democrática hubiera evitado en gran
medida la violencia que se suscita alrededor de la tenencia y propiedad de la
tierra. A pesar de que la Ley de Victimas y Restitución de Tierras solo se en-
foca en restituir tierras a víctimas del conflicto armado, su aplicación tendrá
como consecuencia una nueva distribución de la tierra y condiciones para su
explotación, con lo cual se confunde con aspectos que son materia de una
reforma agraria.
Análisis de sentencias de restitución de tierras
En el examen que realizan los jueces y magistrados especializados en restitución sobre

los derechos territoriales de las víctimas despojadas, se parte en primer lugar de esta-
blecer la ocurrencia de hechos violentos en el contexto del conflicto armado interno,
a partir del 1 de enero de 1985, tal como lo prescribe el artículo 3 de la Ley 1448
de 2011. Luego de comprobar la existencia de los hechos violentos que dieron lugar
al abandono forzado o al despojo de tierras, se procede a declarar la nulidad de los
títulos de dominio adquiridos por los usurpadores. En este sentido es importante
citar un análisis de las sentencias que han sido proferidas por la jurisdicción especial
de restitución de tierras.
La primera sentencia sobre restitución de tierras fue proferida el 23 de septiembre

por la Sala Civil Especializada en restitución de tierras del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Antioquia (2014). En esta providencia se dio aplicación a la Ley
1448 de 2011 y al decreto 4633 de 2011.
El punto de partida del presente análisis es la sentencia como herramienta que garantiza
el reconocimiento del derecho fundamental a la restitución y a la formalización de la
tierra, y en el cual el juez juega un papel fundamental. Es así como Sager (citado en Ob-
servatorio de Regulación de Derechos de Propiedad, 2013) define la sentencia como:
“Una fuente de información sobre la forma como los operadores judiciales entienden
y aplican la ley, y una representación material, prueba del ejercicio mental que realiza
el juez para tomar su decisión. Por ello, analizar la sentencia es de suma importancia,

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pues refiere los hechos relacionados con el despojo y el abandono forzado de tierras
y da cuenta de los pasos y operaciones que se sigue a nivel judicial para otorgar la
reparación” (Observatorio, 2013).
A partir del análisis de sentencias declaradas por los jueces y magistrados especializa-
dos en restitución de tierras, se hace necesario hacer mención del comportamiento
de los funcionarios judiciales, así como los obstáculos y límites que enfrenta la resti-
tución de tierras en el escenario judicial.
Es así como las sentencias se clasifican según las diferentes características y compleji-
dades de las víctimas y sus situaciones particulares en simples, intermedias y comple-
jas de acuerdo con los problemas jurídicos que analizan las medidas adicionales que
el juez adopta y la coexistencia de diversos regímenes jurídicos (Observatorio, 2013).
Según el Observatorio de Regulación de Derechos de Propiedad (2013), las senten-

cias simples pueden resumirse en aquellas en las que hay poca discusión respecto
del derecho de la víctima a la restitución. Algunos elementos de estas sentencias
simples son: (a) las víctimas tienen una relación de propiedad formal con la tierra,
contando con títulos jurídicos regulares, (b) son casos de abandono forzado mas
no de despojo y (c) las víctimas ya han regresado por su cuenta al predio. En estas
sentencias, los jueces dictan como medidas regulares la entrega material del bien y el
acompañamiento de la fuerza pública en caso de ser necesario. Sin embargo, algunos
de los jueces complementan la adopción de estas medidas (que no entrañan un efecto
práctico para la víctima que ya ha retornado) con las medidas de reparación trans-
formadora (alivio de pasivos, otorgamiento de créditos y subsidios, asistencia técnica
agropecuaria, entre otras) que permiten el uso y goce de la propiedad sobre la tierra.
Las sentencias de restitución se presentan entonces como la ocasión propicia para
una distribución de activos rurales (Observatorio, 2013).
De acuerdo con el Observatorio (2013), en las sentencias intermedias se encuentran

como elementos centrales: (a) la necesidad de que el juez estudie y acredite la exis-
tencia de un vínculo entre el solicitante y el predio, (b) la discusión frente a derechos
de terceros intervinientes u opositores y (c) la tarea de establecer cuestiones sobre la
titulación conyugal o la disolución de sociedades conyugales o patrimoniales. Estos
elementos enunciados plantean una discusión acerca los límites de decisión del juez;

es decir, a pesar del carácter de juez constitucional que ostenta un juez de restitución,
en varios casos este enfrenta los problemas jurídicos aplicando normas propias del
derecho civil, con lo cual se comporta como un juez ordinario y no como sería de-
seable frente a la garantía de un derecho fundamental y la discusión constitucional
sobre el mismo (Observatorio, 2013).
A su vez, estas sentencias ponen en evidencia algunas dificultades adicionales de la

restitución como resultado del desconocimiento y aplicación diversa de las normas
sobre sucesiones o la convivencia para la unión marital. Las sentencias ponen de
presente la dificultad de alegar y acreditar que la propiedad o posesión de predios en
zonas afectadas por la violencia fue con completo desconocimiento de la situación de
desplazamiento forzado y de despojo en muchas regiones del país. Incluso imponen
cargas a los opositores que también fueron víctimas de conflicto armado y que deben
demostrar la buena fe exenta de culpa.
Según afirma el Observatorio(2013), las sentencias complejas, estas son aquellas en

las que: (a) el juez analiza el vínculo entre el solicitante y el predio, (b) se discuten
derechos de terceros intervinientes u opositores, (c) el juez debe resolver discusiones
sobre titulación conyugal, relación marital, sucesiones y, además, (c) presentan una
colisión de regímenes jurídicos diversos y frente a los cuales los jueces no tienen
respuestas homogéneas. Uno de los factores que puede explicar esta falta de uni-
formidad en las decisiones es la poca disciplina frente al precedente horizontal, la
inexistente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de cierre
de estos jueces especializados o a las pocas providencias de los Tribunales Superiores
en ejercicio del grado de consulta (Observatorio, 2013).
Propuesta
En Colombia desde hace aproximadamente tres años el Gobierno aplica la Ley de

Víctimas y Restitución de Tierras, la cual se creó con el fin de devolverles 2 millones
de hectáreas a 4 millones de personas que tuvieron que abandonar o les despojaron
sus tierras mediados por la violencia a manos de miembros de grupos al margen de
la ley y criminales que expulsaron a comunidades enteras, despojándolos de tierras.

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Es así como con la puesta en marcha de la Ley 1448 hay un gran avance en el reco-
nocimiento de las víctimas, pero aún persisten diversas fallas en la Ley y bloquean
el proceso. En relación con el marco jurídico que se está aplicando podría conlle-
var a la legitimación de muchas tierras que fueron despojadas, pero en varias de las
zonas micro focalizadas no ha habido aporte económico de empresas nacionales e
internacionales.
En este orden de ideas, el contenido de los fallos permite ver los indicios sobre los pro-
blemas y complejidades a los que se enfrenta el juez de restitución al abordar las soli-
citudes. Es así como se presentan fuertes inconvenientes en lo que tiene que ver con la
interacción de varios regímenes jurídicos: la justicia transicional, el derecho de familia,
el derecho de bienes y el de sucesiones, entre otros. Incluso, hay que tener en cuenta
que en muchas ocasiones estos sistemas pueden resultar excluyentes los unos con los
otros, obligando al operador jurídico a ponderar los intereses y derechos que están en
juego, y escoger la solución más amable para las víctimas reclamantes de tierras.
En este sentido, es indispensable identificar y poner en marcha espacios tales como

mesas de participación que den cuenta del compromiso por parte de los Comités de
Justicia Transicional en materia de mayor participación de los servidores públicos
en dichos espacios, así como su representatividad para una participación activa y
condicionada al contexto territorial que garantice su presencia. Por último, los pla-
nes de atención territorial y reparación integral a las víctimas del conflicto armado,
los cuales, en la mayoría de los casos, han sido elaborados sin la participación de las
víctimas y mucho menos socializados con la comunidad en general.
Es importante que en el ámbito regional exista una evaluación a partir de las solici-
tudes de reparación administrativa, aportando conocimiento sobre el contexto local;
la implementación de estrategia de divulgación a las víctimas que viven en zonas
rurales y la formulación de los procesos de reparación colectiva debe hacerse con
participación de las víctimas.
En esta medida se requiere: a) delimitar hacia el futuro la posibilidad de que sigan

registrándose víctimas de manera indefinida en el tiempo, pues esto implica el reco-
nocimiento de que el conflicto en Colombia no tiene fin; b) fortalecer las estrategias
para la generación de ingresos por medio del mercado laboral y los emprendimientos

productivos para el retorno y la permanencia en el territorio; c) dar celeridad al pro-

ceso de restitución desde las posibilidades de la ley sobre restitución colectivas y el
fortalecimiento de las capacidades de los actores involucrados y, por último, d) crear
los mecanismos para la resolución de los conflictos generados por el mismo Gobier-
no entre las restitución de tierras y los compradores de buena fe, las licencias mineras
y la el plan de consolidación territorial.
Según Echavarría (2014), algunas de las propuestas para mejorar el proceso de res-
titución de tierras han sido promover la tramitación colectiva de las solicitudes de
restitución de predios vecinos (permitido por la ley 1448/11), y capacitar a las or-
ganizaciones y funcionarios en todos los procedimientos y relaciones con el registro
de víctimas, solicitud de restitución y específicamente para los jueces en el tema de
justicia transicional (Olozaga, 2014).
Es claro que el Gobierno nacional ha avanzado en la construcción de la institucio-

nalidad para la reparación de las víctimas y la restitución de tierras, sin embargo es
necesario que el Estado continúe con la articulación inter e intrainstitucionalmente
para hacer que el proceso sea exitoso y que los enormes esfuerzos presupuestales ten-
gan un impacto claro y satisfactorio para las víctimas que han sufrido las consecuen-
cias del conflicto y que hasta el momento no han mejorado sus condiciones de vida.
Conclusiones
La Ley de Víctimas no responde a todos los problemas jurídicos que se pudieran gene-
rar entorno a la restitución; ante esto, el juez queda a la merced de un amplio catálogo
de regímenes jurídicos a partir de los cuales tomará una decisión aunque, en la prácti-
ca, se ha notado que el operador judicial tiende a valerse de aquellos regímenes donde
se siente más cómodo. En este sentido, es necesario analizar que los fallos evidencian
una interpretación rígida de las normas del derecho civil, pudiendo apelar a otros ins-
trumentos, nacionales e internacionales, sobre derechos de las víctimas y a los efectos
que genera considerar la restitución como un derecho fundamental que debe ser pro-
tegido, incluso por encima de las leyes ordinarias. Este hecho se refleja en la forma en
la que los jueces resuelven determinadas situaciones, como en los casos de liquidación

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de sociedades conyugales o sucesiones. Adicionalmente, el asunto se vuelve más com-

plejo cuando se considera que las órdenes emitidas por los jueces de restitución deben
ejecutarse en contextos de falta de coordinación por parte de las entidades implicadas,
y en que su implementación se sujeta a las limitaciones de recursos técnicos, humanos
y financieros que dificultan el goce efectivo del derecho a la restitución. Y, por último,
deben considerarse las condiciones de seguridad jurídica y física que han impedido
culminar los procesos de entrega material y retorno a los predios.
En otros casos, los procesos de restitución coexisten con derechos de exploración y

explotación de actividades minero-energética, situaciones que han sido resueltas por
los jueces de forma diversa. En algunos casos el juez privilegia el derecho fundamen-
tal a la restitución y busca medidas efectivas para su garantía. En algunos casos, el
juez ordena, entre las medidas adoptadas, que cualquier exploración o explotación
de estas actividades deba contar con la autorización de la víctima restituida. En otros,
el derecho a la restitución no es garantizado efectivamente ante órdenes que otorgan
un plazo para que las autoridades competentes definan la vocación económica de
predios formalmente restituidos, sometiendo la decisión de restitución y entrega ma-
terial del predio a la información que suministre la entidad determinada.
En este sentido, es indispensable identificar y poner en marcha espacios tales como

mesas de participación que den cuenta del compromiso por parte de los Comités de
Justicia Transicional en materia de mayor participación de los servidores públicos en
dichos espacios, así como su representatividad para una participación activa y condi-
cionada al contexto territorial que garantice su presencia, la cual puede contribuir a
convertirse en un ente regulador.
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El principio de congruencia en el proceso penal1
The consistency principle in criminal procedure
Iván Darío Valderrama Romero2

Resumen
El presente documento obedece a una reflexión personal del autor, mediante la cual se aborda
desde su propia experiencia, conocimientos y, en especial, desde la percepción que tiene del
asunto en contexto.
La importancia de centrar este escrito en el denominado principio de congruencia radica en

el interés de explicar jurídicamente la actuación del juez, desde el momento en que a una
persona se le acusa de un acto delictivo; punto de partida, para comenzar a ejercer el derecho
de defensa y contradicción, para lograr la denominada igualdad procesal, pero dejando siem-
pre presente que desde el inicio la defensa debe estar orientada en controvertir la acusación
inicialmente creada y como ese marco debería ser inamovible en cualquier sistema judicial
para no generar espacios de desventaja en un proceso penal.
1 Artículo derivado del proyecto de investigación “La transformación del concepto de víctima en el marco de la
Justicia Transicional” proyecto adelantado para optar el título de mágister en Derecho Penal en la Universidad
Militar Nueva Granada
2 Abogado Universidad Libre, especialista en Derecho Penal y Criminología, mágister en Derecho Penal,
exsecretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó-Chocó, asesor y litigante, docente Universidad
Militar Nueva Granada. Correo electrónico: ivan.valderrama@unimilitar.edu.co.

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Palabras clave: proceso penal, principio de congruencia, imputado, actuación procesal, juez,
igualdad procesal.
Abstract:
The present document reflects the author’s personal reflection whereby, approached from
his own experience, knowledge and especially from the perception of the particular subject
in context.
The importance of this paper focus on the so-called congruence principle. Focus on the inter-
est of legally explain the actions of the judge, from the time a person is accused of a crime. As
a starting point for beginning the exercise of the right defense and contradiction, and thus,
achieve the procedural equality. But, having always present, that since the beginning the
defense must be oriented to contest the initial accusation created and how that framework
should be immovable over any judicial system, in order to avoid areas of disadvantage in
criminal proceedings.
Keywords: criminal proceedings, matching principle, imputed, procedural act, judge, pro-
cedural equality.
Introducción
Desde tiempos inmemoriales se ha establecido como necesidad la tarea de adminis-
trar justicia, la misma para lograr el equilibrio en las relaciones sociales de todos los
administrados. Esa tarea, quizá, sea una de las más difíciles que puede tener un ser
humano dentro de todas las demás que pueda desarrollar en una comunidad; por
supuesto, la evolución de dicho proceder ha sido enmarcada en varias ramas del de-
recho, pero con mayor relevancia en lo que hoy se conoce como Derecho Penal. Se
debe entender esta acepción como una herramienta de naturaleza coercitiva que po-
see el Estado con el fin, en principio, de prevenir conductas de naturaleza reprocha-
ble. Seguido a ello imponer sanciones, garantizar reparaciones y finalmente ofrecer
a los administrados un respuesta pronta y oportuna a situaciones en concreto, todo

El principio de congruencia en el proceso penal
esto por supuesto sin llegar a los excesos o la precariedad en su materialización, lo que
implica un profundo respeto por los principios y garantías fundamentales.
Ahora bien, el modelo de constitución del Estado es la base fundamental para adop-
tar en las legislaciones internas los principios o garantías que deban regir la actua-
ción procesal penal. Es por ello que, con base en el tipo adoptado por el Estado
colombiano, derivado de la concepción antropocéntrica donde el hombre es el pilar
fundamental del mismo, o denominado social y de derecho, el proceso penal necesa-
riamente se ha tenido que adecuar a dichos postulados, los cuales están enmarcados
en normas de rango constitucional y legal y que tienen como fin proveer una eficien-
te y eficaz actuación procedimental penal, siempre revestida de un plus de extensas
garantías en favor del individuo cuando sea sujeto pasivo de una persecución penal.
Dentro de las garantías que cobijan al procesado, se establece el principio de con-

gruencia como una de ellas, el cual al abordarlo jurídicamente origina el problema
de investigación que se desarrolla en el presente artículo. Dicho problema consiste
en cómo lograr de manera inseparable la congruencia entre la acusación y la pos-
terior condena, en cualquier proceso de naturaleza penal; a su vez se analizará que
incidencias tiene en el procedimiento, los modelos jurídicos e históricos han hablado
de la congruencia como pilar central del procedimiento penal y, finalmente, cómo
Colombia ha adoptado un criterio de congruencia adecuado a las necesidades de la
legislación positiva nacional.
Lo expuesto permite esgrimir el siguiente problema de investigación: ¿Existen en el

Derecho Penal unos lineamientos taxativos que permitan la aplicación del principio
de congruencia, sin ir en detrimento del procesado? Para desatar esa cuestión se
adoptará un modelo de investigación de tipo jurídico exploratorio, pues se aborda-
rá históricamente el principio de congruencia, tomando como referencia las teorías
jurídicas documentadas más trascendentales y finalmente se encasillará el modelo
nacional en alguno de ellos, con las características propias que el Derecho colom-
biano le pudo adicionar, sumado a las conclusiones personales del autor desde una
perspectiva crítica constructiva.
El método a utilizar es el documental, que permite la consulta y depuración del

material pertinente para dar respuesta a la pregunta de investigación. A su vez los

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objetivos serán identificar que es la congruencia, analizar su evolución en el sistema

procesal penal nacional y finalmente elaborar una crítica al manejo actual del mismo.
Lo expuesto permite proponer el siguiente objetivo general que señala: determinar los
lineamientos y aplicación del principio de congruencia en el proceso penal. Así, en mate-
ria penal en palabras de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal,
el principio de la congruencia puede entenderse como:
“La concordancia entre la sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el

cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia
anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento),
constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en
el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del Estado y,
de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir
de ella puede desplegar los mecanismo de oposición que considere pertinentes
y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá
una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí” (Corte Supre-
ma de Justicia Sala de Casacion Penal, 2014)
De ahí la importancia del tema planteado y cómo la variación de la calificación

jurídica después de la acusación puede llegar a generar desventajas a la defensa.
Esta temática no ha sido pacifica, partiendo de la falta de uniformidad en su re-
gulación legal, pasando por el desarrollo jurisprudencial que marca la pauta para
lograr una adecuada aplicación tanto de la congruencia, como de la variación de
la calificación jurídica. Por ello, podría pensarse que la existencia de regulación
legal es insuficiente para referirse a un principio de derecho penal tan importante.
En este sentido, y teniendo en cuenta que en la teoría general del proceso, no existe
proceso sin pretensión, más aún en el campo del derecho penal lo que busca el ente
de persecución es una sentencia de tipo condenatorio. Por ende, será inminente que
aquella deba guardar relación con la pretensión inicial, en dicho proceder se trata
de conservar una concordancia, coherencia y congruencia entre la petición inicial
y la decisión. Por ello, desde esa orbita se deberán garantizar los principios como el
derecho a la defensa y debido proceso.

Antecedentes
La fundamentación del principio de congruencia se remonta a la Grecia antigua
en manos de la lógica Aristotélica que establecía que “la mente reproduce solo la
realidad, la existencia de las cosas tal y como son” (Grambra y Oriol, 2008, pág.
329). Significa que Aristóteles hacía referencia a una ciencia objetiva desglosando los
conceptos en predicables y predicamentos, como parte fundamental del saber onto-
lógico. En este sentido, la lógica analiza juicios y formas de razonamiento y la forma
de expresar resultados es el razonamiento categórico; es decir, se consolida como un
instrumento para la enseñanza en orden al conocimiento de la verdad.
“En este sentido, en la teoría silogística del Derecho, el juicio era comprendido
como una estructura cerrada en el cual la premisa mayor era la norma aplica-
ble al caso y al referirse a la premisa menor era esta entendida como el hecho
relevante, y la conclusión era la decisión que aplica la norma al caso concreto,
por eso se dice que desde la filosofía aristotélica, la decisión del juez y su ra-
zonamiento debe recorrer un determinado camino para alcanzar la respuesta
adecuada al caso” (Artiga, 2013, pág. 29).
En el Derecho Romano, el principio de congruencia tiene sus antecedentes desde

el sistema formulario hasta el extraordinario. En Justiniano, se entendía desde las
Institutas en las que se encontraba que “si el demandante, en la intentio, compren-
día más de lo que era debido, caía la causa, es decir, perdía la cosa y era difícil que
el pretor se la restituyera a menos que fuera menor de veintiocho años” (Martínez,
2012, pág. 23).
En Roma, el juez solía utilizar una fórmula magistral: “si la intentio del actor no está
justificada, debía absolver al demandado si paret condemna; si nono paret, absolve”
(D’ onofrio, 1945, pág. 90). Entonces, se afirmaba como consecuencia que el juez
estaba obligado a condenar al demandado, de lo contrario debía absolverlo. Por su
parte, la intentio enunciaba la razón que el actor hacía valer en un juicio resultando
fundamental, “en ella se contenía la apreciación unilateral que hacia el actor del
punto litigioso; apreciación que sería objeto de la declaración del juez que podía ser
aprobada o rechazada por este” (Martínez, 2012, pág. 24).

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Lo opuesto era la condemnatio, que hacía referencia a la condena o la absolución.

Estas condenas, “dependían de otras premisas, puestas como condiciones negativas y
que servían, a menudo, de defensa del demandado” (Martínez, 2012, p. 24).
De otra parte, de forma discrecional de la intentio se encontraba la postura del de-

mandado que bien podía consistir en la no aceptación de las razones expuestas por
el actor, o en contraposición prescindiendo de reconocer o negar el fundamento de
la acción, buscando impedir los efectos de la condena. Así, la acción del demandado
se consolida como el postulado necesario para el desarrollo de los poderes del juez,
significa que era la forma de iniciar el proceso. De no existir tal acción, se le imputaba
al demandado las consecuencias que se desprendían de la falta de defensa.
“En la época de Justiniano el proceso era precedido de los libellus conventionis

et contradictionis, y se iniciaba con la exposición que el actor hacia ante el juez
de los hechos – narratio – y con las objeciones que eran las contradictio que
efectuaba el demandado; seguía el jusjurandum calumniae, juramento por el
que las partes declaraban, el actor, haber intentado su acción y el demandado
resistir, con la plena convicción de tener derecho. Después del desfile de las
pruebas, el juez redactaba las sentencias por escrito y la leía en voz alta, en pre-
sencia de sus subalternos y de las partes. La sentencia podía ser de absolución
o de condena” (pág. 25).
Contribuyen a la historia del principio de congruencia los avances ofrecidos por la

legislación española. “El artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de
1855 estableció: las sentencias deben ser claras y precisas declarando, absolviendo o
condenando al demandado” (D’ onofrio, 1945, pág. 91). En consonancia, con lo
expuesto por el artículo se hace alusión a lo señalado por Manresa y Navarro (1905),
quienes siguiendo los lineamientos normativos establecían que las “sentencias deben
ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportuna-
mente en el litigio” (p. 98).
Contribuye, además de lo señalado, lo establecido en el Fuero Real de España,

que mostraba que las sentencias deben darse sobre aquello que fue la demanda y
no sobre algo diferente, de modo que, desde el inicio del Derecho común español
puntualmente en la partida III, Titulo XXI, Ley 16 se señalan las siguientes razo-

nes de congruencia, la que consiste en conceder cosa distinta de lo pedido – extra

petitum –, la que denota – ultra petitum – y la que se muestra en la omisión de
pronunciamiento.
Los antecedentes del principio de congruencia desde el punto de vista civilista resul-
tan de gran importancia, toda vez, que era la forma como se le daba el alcance a los
procesos, siendo la congruencia la vía por la cual se reclamaba la necesaria identidad
de los actos procesales.
La congruencia a partir del Derecho Procesal privado tiene varias razones que abre-
van en la reflexión y en los fundamentos históricos. Por una parte, no se pierde de
vista que muchos fueron los delitos tramitados por la vía del procedimiento civil. Así
que muchas de las causas que posteriormente conocerían la ruta procesal penal, ya
habían transitado la civil, lo cual reclama atenderlo dentro de su escenario natural.
Por otra parte, es preciso destacar que más que una desatención del proceso penal en
las fuentes, dicha desatención parece provenir más de los estudiosos. Es decir, no es
que se trate de un menor desarrollo del proceso penal, sino de una falta de estudios
que relieven ese desarrollo. Pero tampoco se puede confirmar ni afirmar que el pro-
cedimiento civil en algo al menos haya pautado el camino del proceso penal.
Por ello, se hizo alusión al procedimiento civil, el cual otorga la información perti-
nente, para lograr comprender el desarrollo de la congruencia en materia penal, que
emanada del proceso civil, no solamente da cuenta de su existencia efectiva, sino de
las características particulares que, a no dudarlo, contribuyó a la congruencia actual
del proceso penal contemporáneo.
Aclarado lo anterior, es necesario establecer que no existen expresamente las fuentes

relacionadas con el proceso penal, quizá porque estas fueron emergiendo de la prác-
tica civil. Así, entrando en materia, en Roma se conoció tres esquemas de procedi-
miento penal. En primer lugar, la llamada provocatio ad populum, posteriormente las
quaestiones perpetuae y, finalmente la cognitio extra ordinem.
Provocatio ad populum: “institución de Derecho Público romano consistente en el

derecho que tenían los ciudadanos de apelar al Pueblo reunido en comicios contra

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las sentencias de los Magistrados que considerasen abusivas, injustas o contrarias al

Derecho de Roma, especialmente las que imponían una pena capital” (Trillo, 2008,
pág. 25).
Bajo este esquema el magistrado adoptaba una determinación que la asamblea podía
aprobar o desaprobar.
“La provocatio ad populum requiere de una condena previa de un Magistrado y nace

como un llamamiento, una apelación a la asamblea del Pueblo romano, que debía
reunirse bajo la forma de los comicios centuriados −maximum comitiatum− al menos
cuando se tratase de la imposición de una pena capital” (pág. 27).
Lo cierto es que bajo este esquema el magistrado adoptaba una determinación que la
Asamblea podía aprobar o desaprobar, se podría afirmar que este esquema tenía un
tinte inquisitorial, aunque tal condición no es del todo clara debido a que el magis-
trado indagaba y adoptaba una decisión, finalmente quien fungía como una especie
de juez superior eran los comitia – asamblea –, inicialmente curiados posteriormente
centuriados. Así, el magistrado debía vencer al acusado ante los comicios, mediante
pruebas que este podía desvirtuar ante los mismos comicios, conforme a una reglas
preestablecidas, debería ser más que justa razón para concluir en que hay una mayor
proximidad al esquema acusatorio que al inquisitorial.
Se concluye de este esquema que la verdad procesal no era la que por cognitio quisiera
imponer el magistrado, sino aquella que al constituirse procesalmente en mejores
fundamentos resultaba acogida por el juez. Al fin y al cabo, prosperaba la sentencia
del magistrado solo a condición de haber demostrado sus presupuestos, los cuales
bien podían ser desvirtuados por el procesado.
Si a los comicios les era presentada la causa en los términos propuestos por el magis-
trado, se tienen razones para concluir que no por un simple criterio de ordenación
procesal, era irremediable operar una relación de congruencia con la decisión final.
Pero ello no surge de una cierta concepción jurídica – procesal, sino del curso inevi-
table de los hechos:

Pugliese (citado en Moya, 2012) señalaba que los comicios no sabían de de-
recho, ni tenían el tiempo bastante para acudir con un jurista para encauzar
su decisión. Si era así, cuanto podían decidir se extrapola en dos opciones
fundamentales e incompatibles: que había cierto en la decisión del magistrado
o por el contrario se había equivocado. Por consiguiente, los comicios podían
reafirmar la decisión del magistrado o por el contrario cambiar su sentido,
pero que se sepa no le era atribuido proferir una sentencia observando alguna
tercera vía (p. 46).
• Questiones Perpetuae: Para la primera época de la República la existencia del

Derecho Penal era dudosa debido al amplio arbitrio del Magistrado, tanto
para calificar los hechos como para la individualización de la pena. Así, según
Mommsem (citado en Trillo, 2008) estima que:
“El fundamento del Derecho Penal de la República residía en la coercitio, cuyo

empleo legítimo “no era más que el procedimiento contra la insubordinación
y la desobediencia”, y que es defendible como la potestad conferida al Magis-
trado de sancionar en la urb, los actos ilícitos mediante un sistema de medios
aflictivos corporales y patrimoniales, principalmente la multa como pena, con
la admisión de la provocatio ad populum como apelación ante el Tribunal del
Jurado popular contra la condena impuesta por el Magistrado” (Mommsem,
citado en Trillo, 2009. p. 29).
Agrega que así como el procedimiento penal era la realización de las leyes morales
del Estado, “la coerción era la realización del poder supremo discrecional de este
último, el imperium, sin el cual no hay obediencia posible de los ciudadanos, y por
consecuencia, no es posible que exista la comunidad” (p. 30).
Así, las Quaestiones Perpetuae se relacionan históricamente con el crimen repetun-

darum. La quaestio de repetundis se castigó por primera vez en el año 171 A. C. los
abusos de poder cometidos por los Magistrados en las provincias de Hispania, accio-
nes que motivo al Senado a ejercer las acciones pertinentes para nombrar un colegio
de cinco recuperatores escogidos entre los mismos senadores para la representación y
asistencia en el juicio, previendo de esta forma el abuso de poder causado por parte
de los magistrados.

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A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de inves-

tigación y acusación, denominados por tal motivo quaestiones, las cuales repre-
sentan el tránsito del proceso penal privado comicial al proceso penal público
ante el Tribunal Popular del Jurado presidido por un Magistrado: La trans-
formación del antiguo procedimiento penal de los comicios con el Magistrado
en el posterior procedimiento por quaestiones no consistió, sustancialmente,
en otra cosa que sustanciar los delitos públicos en la misma forma en que se
hacía uso del procedimiento privado, pues, por una parte se concibió el juicio
como una controversia jurídica entre la comunidad y el inculpado, y por otra,
una vez que fue regulada la representación de la comunidad, el procedimiento
por jurados se aproximó mucho al que usaban los Comicios, ya que el jurado
único o el pequeño Tribunal de los recuperatores fue reemplazado por grandes
colegios de jurados, y la presidencia de estos grandes colegios le fue encomen-
dada a un Magistrado (Trillo, 2008, pág. 31).
Pese a lo expuesto el concepto de acusación resulta distante de lo que hoy se entiende

por tal acto procesal, pero, en cambio, sí logró condensar de una u otra forma las
fuentes para deducir un ejercicio de congruencia bastante desarrollada, no a la altura
del proceso civil, pero si apropiado al esquema procesal penal.
• Cognitio extra ordinem: En este nuevo procedimiento el “Emperador tiene el más

absoluto poder jurisdiccional; tiene potestad de avocar, reclamando el conoci-
miento de cualquier hecho delictivo, incluso el asumido por una quaestio concre-
ta, sustrayendo el conocimiento de este hecho al Juez ordinario” (Trillo, 2008,
pág. 37); su jurisdicción incluye la competencia para conocer en apelación de
todas las sentencias pronunciadas tanto dentro como fuera de la península itálica
por Magistrados y funcionarios subordinados a él, sin importar el caso litigioso.
Este procedimiento implicó la imperiosa decadencia del principio acusatorio, debido

a que el juez que instruía producía la sentencia sin el control de un jurado, de los
comicios o de los jueces diferentes. Tal modelo en el Derecho Penal, evidenciaba un
cambio sustancial en la forma de procesar y, sin lugar a dudas, con ello una inminen-
te desaparición de la congruencia como límite del poder punitivo de los magistrados.

Entonces, de las deducciones que se pueden extraer de la historia, en cuanto al prin-

cipio de congruencia en materia penal, se tiene que existen algunos claros ejemplos
de su ejercicio, tal como los señalados en los libros 47 a 49 del Digesto que hacían
referencia a las causa penales, y las referencias procesales apenas incorporan con de-
tenimiento temas tales como la acusación – títulos II y XVI del libro 48 – y las
competencias libro 49.
Lo importante de esta referencia es que se distinguía la denuncia de la acusación, sin

importar si era presentada por una persona privada. “La acusación es un acto formal de
denuncia o atribución de un crimen a una persona determinada. Dicha denuncia tenía
que ser vertida en un escrito recepcionado por el magistrado competente, en el cual se
consignaban unos datos mínimamente necesarios” (Moya, 2012, pág. 48). Se inter-
preta que era una simple denuncia antes de erigirse en escrito de acusación, el cual una
vez producido adquiría connotaciones semejantes a las de la fórmula del proceso civil.
Tan comprometedor era el escrito de acusación que debía caucionarse acerca de su

veracidad. Y más aún, la misma caución se reclamaba para que el acusador la sos-
tuviera hasta el día de la sentencia; prácticamente lo único que podía desvincular al
acusador con su acusación era su muerte. De otro lado, “la tendencia acusatoria se
hacía aún más visible en el sentido de que el acusador debía demostrar su acusación,
tanto así que algunas personas no podían acusar como consecuencia de su pobreza”
(Moya, 2012, pág. 48).
En suma, la acusación vinculaba en sus términos de manera grave y trascendental

al acusador. De ahí que la importancia que adquiere respecto de la congruencia es
la inquietud que en su momento planteó Marciano, en el sentido “de si el hecho
de no poder demostrar la acusación conllevaba señalamiento de calumnia contra
el denunciante y, con ello, la pena prevista en las leyes que en su momento fueron
pronunciadas y que castigaba a los calumniadores” (Cuena, 1998, pág. 134). Así, no
se tenían razones para deducir la atribución de facultades iura novit curia a los jueces
penales en términos de congruencia.
Así, se puede establecer que la congruencia emerge como un esquema de creación

social de la realidad, a través del Litis contestatio que forjaba una transformación de
dimensiones significativas: lo que había sido hasta el momento una relación jurídica

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precedente, “perdía ónticamente su esencia o, lo que es igual, dejaba de ser en sí para

surgir en cambio por obra de la construcción formularia del pretor, una nueva rea-
lidad consistente en una tensión que debía desatarse mediante la sentencia” (Moya,
2012, pág. 55).
La congruencia penal en su versión primigenia no fue apenas un asunto de coheren-

cia interna del proceso, fue ante todo un modelo de control político sobre el acusa-
dor, con una clara fundamentación ideológica correspondiente con las características
de responsabilidad que se acuño en el Derecho romano.
Concepto
De “latín congruentia, conveniencia, coherencia, relación lógica. En Derecho confor-
midad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes formula-
das en el juicio” (Diccionario de la lengua española, 2001, pág. 422).
La congruencia se significa también la “conformidad que debe existir entre la sen-

tencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la
oposición y oposiciones en cuanto delimitan este objeto, teniendo en cuenta todos
los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia
sobre que recae y el título que jurídicamente lo perfila” (Guasp, 1961, pág. 567).
En tal sentido, existen tres clases de incongruencia: “cuando el fallo contiene

más de lo pedido – positiva –, la que se da cuando en la sentencia se omite
decidir sobre alguna de las pretensiones procesales – negativa – y las que se dan
cuando las sentencias fallan sobre un objeto diferente al pretendido – mixta –”
(Rioja, 2008, pág. 67).
“Las tres clases de incongruencia quedarían dentro de las expresiones: ultra citra y
extra petita: más allá, menos y fuera de lo pedido” (D’ onofrio, 1945, pág. 102).
Incurre en el vicio de extra petita el juez que resuelve a favor o contra personas que
no son sujetos del proceso, cuando acuerda o niega cosa diferente de la demanda o
cuando cambio la causa litigiosa. Por su parte, Chiovenda (1995) expresaba que los

“jueces son muy inclinados a argumentar con hechos que las partes no han alegado,
con el pretexto que resultan de los autos; temen quedar por debajo de su alta función
si no ejercitan con absoluta independencia su ingenio sobre todo lo que se desprende
de los autos (pág. 218).
“Si el juez se siente a disgusto encerrado en los cauces marcados por la volun-
tad dominadora de las partes, al menos por una consideración práctica debe
conformarse a este sometimiento, y es que las partes, son los mejores jueces
de la propia defensa y que nadie mejor que ellas reconoce qué hechos deben
alegar y cuáles no. La esfera de actividad del defensor y la del juez deben estar
netamente separadas, ya que existe una verdadera incompatibilidad psicoló-
gica entre la función de juzgar y la de buscar los elementos de defensa de las
partes” (D’ onofrio, 1945, pág. 102).
De lo expuesto, se predica que el juez no debe valerse de sus conocimientos privados

para resolver la Litis, sino de lo probado y alegado en el desarrollo del proceso o
litigio.
Desde otro punto de vista, Bernal (1995) expresa que el principio de congruencia es
la exigencia de correlación entre acusación y sentencia, y que la sentencia debe tener
como fundamento el recuento de lo investigado en el desarrollo del proceso cuyos
aspectos son concretados en la acusación, la cual cumple la función fundamental de
delimitar el objeto de la relación jurídica, “puesto que la sentencia como acto que
concluye el proceso, debe proferirse en correspondencia con los hechos que motiva-
ron la acusación y los imputados a quienes se formuló pliego de cargos” (pág. 15).
En este sentido, para comprender un poco más el concepto del principio de con-
gruencia, es importante hacer alusión a los dos sistemas que lo desarrollan, el natu-
ralista y el normativista.
El sistema naturalista se caracteriza por la correlación existente en el hecho investi-

gado, sin importar la denominación jurídica que se le dé; razón por la cual el objeto
identificador de la acción es el hecho y no un tipo penal configurado, y “ello supone
que el traspaso por el Tribunal de un tipo a otro, en tanto y en cuanto permanezca

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inmutable el hecho, es algo factible y normal que deja a salvo el exigible correlato”
(Vanegas V. , 2013, pág. 16).
En cuanto al sistema normativista que se desprende del naturalista, se establece que la

base de este es el enfoque jurídico penal del hecho, pues sin este no cabe la identifica-
ción procesal del hecho. Por ende, “el hecho comprende un núcleo básico, sustancial,
decisivo para su configuración y que deviene invariable a lo largo del procedimiento
hasta su reflejo final en la resultancia sintética de la sentencia” (Vanegas V. , 2013,
p. 16).Por consiguiente, los elementos accidentales que devienen del proceso logran
atraer la atención de los jueces y las partes, sustentado en la norma penal que configu-
ra la parte formal del acto litigioso y lleva a la aceptación de la sentencia resolutoria;
aspectos que reflejan características “como la inmutabilidad del hecho y la denomi-
nación jurídica que recibe, constituyen la adecuación típica contenida en pliego de
cargo inmodificable y que solo puede ser cuestionada a través de la nulidad” (Vanegas
V. , 2013, p. 16).
Entonces, al presentarse la solicitud de nulidad en el desarrollo de un proceso, basada

en la imprecisión que privó el ejercicio de una adecuada defensa, es en donde entra
a jugar el principio de congruencia, porque el ejercicio procesal de comienzo a fin
debe ser congruente – imputación, intimación, contradicción, prueba, sentencia –,
aspecto que lleva a afirmar que este principio es una expresión fundamental del dere-
cho de defensa. De ahí que el derecho a defenderse recae en la posibilidad que tiene
el sujeto de expresarse libremente sobre los hechos que se le imputan y las pruebas
que sobre estos se presenten.
Sin embargo, hay quienes consideran, como Vélez (1986), que el principio de con-
gruencia en materia penal recae exclusivamente sobre lo fáctico, demostrándose
como indispensable la coincidencia o conveniencia entre el supuesto de hecho impu-
tado y el contenido fáctico de la decisión. “Significa que la sentencia debe limitar su
contenido fáctico al ámbito de la acusación y, en caso, con las legítimas ampliaciones
que se denominan correlación entre acusación y sentencia” (p. 111).
Creus (1996) citado por Vanegas (2013) define que el proceso penal se rige por
el principio de congruencia, los hechos por los que fue indagado el imputado
son los que informan el contenido de los hechos que pueden ser objeto del auto

de procesamiento; los comprendidos en este auto constituyen, a su vez, el límite

fáctico del requerimiento de elevación a juicio, y son los hechos comprendidos
en ese requerimiento (salvo excepciones taxativamente previstas por la ley) los
que pueden ser objeto del debate y de la sentencia. Pero el principio de con-
gruencia refiere a los “hechos” no a su calificación jurídica, por eso el tribunal
podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de
remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas más
graves o medidas de seguridad (Vanegas V. , 2013, p. 19).
Así, la congruencia es la compatibilidad o adecuación existente entre el hecho que

impulsa el proceso y el resultado de la sentencia. Sin embargo, debe establecerse
que la correlación entre acusación y sentencia no es comprendida como sinónimo
de identidad o adecuación perfecta en toda su extensión. Al dictar sentencia, el juez
debe adecuar el pronunciamiento al principio de congruencia, lo que constituye en
realidad un componente lógico.
El principio de congruencia en el derecho penal colombiano

El principio de congruencia, desde la regulación legal que rigió bajo la vigencia del
Decreto 2700 (1991), se consagró en el artículo 442, pese a que dicha norma deter-
minaba los requisitos formales que debían contenerse en la resolución de acusación.
El mencionado artículo decía “3. La calificación jurídica provisional, con señalamiento
del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”(Decreto 2700, 1991,
art. 442), indicando más adelante la necesidad de una “narración sucinta de los hechos
investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”
(Decreto 2700, 1991, art. 442),.
Concretamente en aquella oportunidad legislativa nada se dijo sobre la posibilidad

de modificar o variar la calificación jurídica, pero así se entendió al hablarse en el nu-
meral 3 del artículo en referencia de una “calificación jurídica provisional”. A través
de la Corte Constitucional se declaró la exequibilidad del artículo 442 del Decreto
2700 de 1991, en aquella oportunidad la Corte señaló:

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“El punto central de la argumentación planteada por el actor para pedir la

inexequibilidad del vocablo impugnado, contenido en el artículo 442 del Có-
digo de Procedimiento Penal, consiste en que, según lo estima, si la Fiscalía,
al culminar la investigación y al resolver, con base en ella, que debe proferirse
resolución de acusación, efectúa una calificación jurídica apenas “provisional”
acerca de delito y de las piezas procesales recaudadas, obstaculiza la defensa el
sindicado. Este –según la demanda, se prepara teniendo presente lo expresado
en la resolución de acusación, para defenderse de cierto cargos, dentro de unas
determinadas circunstancias y bajo un inicial pronunciamiento de la adminis-
tración de justicia en torno a los elementos que habrían de considerarse en la
sentencia, pero, si resulta posteriormente sorprendido por la variación que el
juez introduzca a la calificación inicial, le son modificados los presupuestos de
los cuales partía y, por lo tanto, su defensa pierde vigor y fundamento, lo que
implica, en criterio del demandante, una abierta vulneración del artículo 29 de
la Carta Política” (Corte Constitucional Sentencia C - 491, 1996).
A juicio de la Corte, por el contrario, el derecho de defensa tiene su realización en el

establecimiento y práctica de las condiciones objetivos y verificables que el proceso
no se adelantará sin la participación del sindicado ni de suerte que se lo prive de acu-
dir a lo necesario, dentro de las reglas de la ley, para hacer valer sus derechos.
Posteriormente, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, se establece

en el artículo 338 que en la indagatoria se le interrogará al individuo sobre los hechos
que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica pro-
visional, con lo que se evidencian los primeros cimientos de la imputación en térmi-
nos procesales. Más adelante, la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia
18457 del 14 de febrero de 2002, señalo derroteros para la aplicación práctica de la
variación de la calificación jurídica con fundamento en el Decreto 2700 de 1991.
Seguidamente con los diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional,

aseguró:
“Se establece que con relación a la imputación jurídica provisional, esta debe tener
ese carácter dado la necesidad de respetar el debido proceso, toda vez que se protege

la presunción de inocencia, la cual solo se desvirtúa con la sentencia condenatoria”

(Corte Constitucional Sentencia C - 620, 2001).
De otro lado, el mismo fallo determina que ante su errónea calificación lo procedente
es la declaratoria de Nulidad.
Ahora bien, en cuanto a las variaciones en la calificación jurídica provisional, el máxi-

mo Tribunal Constitucional determinó que debe hacerse “por un juez independiente
e imparcial, que este en capacidad de variar la imputación, sin pronunciarse sobre la
responsabilidad del procesado” (Narváez, 2012, pág. 12).
En suma, con motivo de las diversas discusiones que sobre el principio de congruen-
cia se surtieron al interior de la Comisión Redactora Constitucional creada por el
Acto Legislativo N° 003 de 2002, se resaltan posturas como la del comisionado Ra-
mírez Bastidas citado por Narváez (2012) quien subrayó que:
“Desde el punto de vista de las garantías, parece adecuado establecer un momen-

to en el cual se le diga al individuo por qué se le está procesando. Señaló que
no se debe tratar de una información a fondo pero sí que le permita empezar a
tomar las medidas para defenderse y no esperar a que se le descubran los cargos
cuando se le convoque a juicio, indicó ser partidario de que se dé ese tipo de
formalización de la investigación sin que se vuelva al antiguo proceso” (p. 13).
Con lo que se dan los cimientos de la imputación como audiencia, momento deter-
minante para activar el derecho de defensa por parte de quien es indiciado y luego
imputado. Así, el principio de congruencia se circunscribe a la imparcialidad del Juez
como exigencia del juego limpio procesal.
“Quien juzga no puede ser parte, es una máxima del principio acusatorio, que
algún autor se da en llamar imparcialidad, que implica siempre la existencia de
dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden ante un tercero, que no es
parte, titular de la función jurisdiccional” (Tobón, 2011, pág. 49).
Además, la aplicación del principio de congruencia en desarrollo de los procesos

penales con tendencia acusatoria, e incluso en vigencia de la Ley 600 de 2000 resulta

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ser un tema complejo, que en muchas ocasiones se ve volcado a una incorrecta apli-
cación, concluyendo en sentencias absolutorias o declaratoria de innecesarias nulida-
des, sacrificando la eficiencia y eficacia de la administración de justicia.
Resulta entonces lógico que de la mano con la congruencia, se encuentre la variación

de la calificación jurídica, entendida como la modificación de la adecuación típica
(en tanto es provisional) en actos posteriores a la acusación, con lo cual acusación y
variación conforman un solo cuerpo, una unión que una vez realizada debe respetarse
y en tal virtud, se encuentra de igual forma cobijada por el principio de congruencia.
El principio de congruencia en el Sistema Penal Acusatorio en Colombia es relativa-

mente nuevo, pues es a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004 que se
comienza a debatir sobre el asunto. Aclarado lo anterior, el principio de congruencia
en Colombia tiene rango constitucional debido a que es concebido como un factor
fundamental para la eficacia y respeto del derecho al debido proceso y la defensa.
Así, dentro del Sistema Penal Acusatorio colombiano, este principio se comprende
como la relación existente entre la acusación que realiza la fiscalía y la sentencia que
dicta el juez de conocimiento, con ocasión que la sentencia no sea consecuente con
la acusación, esta sería violatoria del principio en comento y por ende vulneradora
del debido proceso.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo expuesto en el concepto de los siste-

mas naturalista y normalista, se tiene que Colombia aplica un sistema mixto, debido
a que la Fiscalía al momento de formular acusación debe tener en cuenta la determi-
nación del hecho fáctico y la calificación jurídica que este pueda recibir.
Con lo anterior, se podría decir que el sistema dual o mixto de congruencia exige
varios momentos (Vanegas, 2011, pág. 23):
• Identidad de los hechos hace relación a la conducta fáctica y a la conducta ma-

terial, pues la primera debe ser típica, antijurídica y culpable para adecuarse a
la segunda.
• Los hechos individualizados en la acusación hacen alusión a que la formulación

de acusación que realiza la Fiscalía tiene como finalidad informar al acusado

de los hechos y cargos de los que se le imputa responsabilidad, e igualmente

es requisito constitucional que éste tenga la oportunidad de defenderse en el
marco de un proceso justo.
• La modificación de los cargos es bastante polémica, puesto que en el sistema

penal acusatorio los cargos solo pueden ser modificados por la Fiscalía en
específicos momentos procesales, y cuando ocurre algún cambio es deber de
los jueces, ministerio público y fiscales garantizar al procesado la posibilidad de
defenderse de todos y cada uno de los cargos acusados, y más aún de los nuevos.
Por consiguiente, en la práctica judicial uno de los problemas más importantes que
se presenta es el referente al respeto por el principio de congruencia y la posibilidad
que el funcionario judicial varíe la calificación jurídica, al punto de ser extensa la
jurisprudencia sobre el tema, por parte, de la Corte Constitucional y Corte Suprema
de Justicia en su Sala de Casación Penal.
De ahí que, resulta importante el tema de la variación de la calificación jurídica, por

cuanto actualmente no tiene regulación constitucional ni legal y su ámbito de aplica-
ción es reglado por la jurisprudencia exclusivamente; razón por la cual se hace necesario
analizar dicha regulación y aplicabilidad en la praxis judicial; de esta forma se hace po-
sible la solución de casos concretos sin detrimento de los derechos de las partes e inter-
vinientes en el proceso penal, y sobre todo en aras de la búsqueda de la justicia material.
Conclusiones
En el derecho penal colombiano, un hecho no se puede considerar como una simple
enunciación genérica, abstracta o hipotética, sino que debe concretarse a una situa-
ción definida en el espacio, en el tiempo, en un lugar determinado, con cada uno
de sus protagonistas, se pretende entonces de manera concreta comunicar un obrar
específico; de esa forma quienes fungen como partes y quienes tienen la calidad de
intervinientes en el proceso penal puedan ejercer de manera clara las facultades que la
ley procesal penal establece y satisfacer de esa manera garantías o principios básicos,
entre otros, por ejemplo, el debido proceso, publicidad, contradicción o defensa.

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Es por ello que se habla en desarrollo de la línea jurisprudencial que sobre el tema
maneja la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, de hechos con
relevancia jurídico penal, razón por la cual dentro de la sistemática de la Ley 906
de 2004 lo importante es la comunicación de lo fáctico de manera inmodificable o
invariable y la posterior adecuación de ello dentro del mundo jurídico, es decir, la
norma adjetiva penal impone únicamente que el fiscal dé a conocer el eje central, lo
importante, lo trascendente, lo necesario, lo esencial, y solo aquello que ofrezca el co-
nocimiento requerido para preservar los derechos y garantías procesales y fundamen-
tales, desde allí única y sólida por ende entonces la acusación ergo la congruencia.
Dentro de este contexto debe concretarse en el acto de comunicación denominado

imputación, dado que se trata del único aspecto inmodificable en el proceso penal,
toda vez que en los actos procesales subsiguientes no se pueden cambiar, mutar o
modificar para agravar la situación jurídica, tiene que haber identidad del núcleo
fáctico desde la imputación hasta la finalización del proceso; en tanto solo de bene-
ficiar al imputado podrán ser objeto de mutación, jamás en sentido contrario o para
derivar cargos diferentes o de mayor significado jurídico punible, o mudar sustan-
cialmente la esencia de la conducta óptica comunicada, lo anterior conforme a los
últimos pronunciamientos del órgano de cierre de la Justicia Ordinaria en lo penal.
Como no hacer mención a que del postulado congruencia y su mala, equivocada,

indebida e irresponsable aplicación, puede devenir una condena que eventualmente
tenga una privación de la libertad, y con ella las consecuencias propias de su ejecu-
ción que no solo deben ser vistas de forma jurídico penal, sino tal vez las más impor-
tantes de forma social, familiar e individual.
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EAFIT - Escuela de Derecho .

Currículo en los aprendizajes de los niños de la escuela rural:
Garantía al Derecho a la Educación1
Curriculum in the Learning of Children of Rural School: Guarantee

the Right to Education
William Morera A.2

Investigador Principal
Ana Geli Figueroa L.3
Co-investigadora
Luis Alejandro Martínez R4
Investigador externo

Resumen
Tomando las palabras de Smith (1960), sociólogo rural, al señalar que la educación forma
parte de las principales tareas de la sociedad, convirtiéndose en esa herramienta de esperanza;
1 El articulo es producto del proyecto de investigación institucional: “Prácticas pedagógicas de maestros y maestras
de primera infancia en la escuela rural”. El citado proyecto es financiado por la Fundación Universitaria Los
Libertadores (Bogotá)
2 Licenciado en Educación Especial - Corporación Universitaria Iberoamericana. Magister en Docencia -
Universidad de la Salle. Docente de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo Electrónico:
whmoreraa@libertadores.edu.co
3 Licenciada en Educación Preescolar - Universidad Pedagógica Nacional. Magister en Educación - Pontificia
Universidad Javeriana. Especialista en Educación Especial con énfasis en Comunicación Aumentativa y
Alternativa - Universidad Pedagógica Nacional. Docente de la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo
Electrónico: agfigueroal@libertadores.edu.co
4 Sociólogo - Universidad Cooperativa de Colombia. Magister en Docencia. Universidad de La Salle. Docente de
la Universidad Antonio Nariño y la Fundación Universitaria Los Libertadores. Correo Electrónico: lamart2000@
gmail.com

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en Colombia durante los últimos años se ha aprobado una política educativa para la equidad
social con la intencionalidad de ofrecer mejor educación a los niños y jóvenes de la zona rural
del país. La educación en el sector urbano, como rural, entonces se ha convertido en una
prioridad, y para que esta sea efectiva es necesario fortalecer el rol educativo del docente en
su cualificación para que de esta manera se pueda potenciar en los estudiantes competencias y
destrezas a partir de la construcción de currículos eficientes, en los que se pueda identificar la
articulación de los diferentes criterios, planes de estudio, programas, metodologías y procesos
que contribuyan a la formación integral de los sujetos.
Este artículo permitirá una reflexión frente a la pertinencia del currículo de la escuela rural
con la realidad que circunda al estudiante, en tiempo de globalización, sensible a las transfor-
maciones que se requieran para comprender un mundo cambiante de hace algunas décadas.
Palabras claves: rural acholó, escuela nueva, currículum, estado, entornos, contextos, apren-
dizajes, docentes, globalización y estudiante.
Abstract
Taking into account Lynn Smith’s words, a rural sociologist who quotes that education is
one of the main endeavors in society, so becoming a tool of hope; in Colombia, during the
last years, it has been approved an educational policy for social equality that offers a better
educational for boys, girls and adolescents in rural areas of the country. Both in the urban
and rural sectors, education is a priority and, to make it effective, it is necessary to strengthen
teachers’ qualification in order to increase students’ competencies and skill by means of the
construction of efficient curricula, making it evident the articulation of different criteria,
syllabi, programs, methodologies and the processes that contribute to the integral education
of the subjects involved
This article reflects upon the pertinence rural schools curriculum have with the reality surroun-
ding boys, girls and adolescents in the times of globalization, a curriculum that is sensible to
the transformations required to understand a world that is changing from some decades ago.
Keywords:: Rural school, curriculum, State, environments, contexts, learning, teachers, glo-

balization and students

Currículo en los aprendizajes de los niños de la escuela rural: Garantía al Derecho a la Educación
“La educación es el gran motor del desarrollo personal. Es a través de la educación

como la hija de un campesino puede convertirse en médico, el hijo de un minero puede
convertirse en el jefe de la mina, o el hijo de trabajadores agrícolas puede llegar a ser
presidente de una gran nación”
Nelson Mandela
Introducción
Es la pretensión del presente trabajo cursar invitación a la reflexión sobre la perti-
nencia del currículo como una parte integrante e interdependiente de un modelo o
propuesta educativa y, en especial, al identificar las necesidades y nuevas circunstan-
cias que miran como posible la transformación del currículo en especial de aquel que
se desarrolla en la escuela5 rural. Esta inquietud proviene del acercamiento a algunos
debates que en el país empiezan aparecer: estudios sobre las nuevas ruralidades, la
aparición de nuevos actores sociales, los campesinos, los indígenas y las poblaciones
afro, residentes silenciosos por años que irrumpen en las carreteras y cercanías urbanas
mostrando realidades desconocidas y subvaloradas, la relación entre pobreza, rurali-
dad y los problemas ocasionados por el conflicto armado, las dificultades expresadas
en los datos de supervivencia escolar -altas deserciones- y las discusiones planteadas
desde hace años sobre las fronteras de la escuela, esa membrana semipermeable entre
los saberes y conocimientos extraescolares y los saberes y conocimientos escolares.
Para abordar el tema se plantean algunos conceptos marcos con el propósito de de-
limitar la discusión y compartir los esfuerzos académicos que se hacen en cuanto a
comprender la situación actual e imaginarse futuros escenarios para la educación
rural.
5 Escuela es el término utilizado en este escrito para referirse no solo a la educación básica primaria, sino a la
oferta educativa representada en los diferentes espacios de formación, socialización y aprendizaje que la sociedad
ha configurado con el tiempo para los niños y jóvenes y que a pesar de la tensión permanente con las nuevas
necesidades y circunstancias se resiste a cambiar, a tomar otras dinámicas.

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Ruralidad en Colombia
Al revisar el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2011 de PNUD: Colombia
Rural. Razones para la Esperanza (2011), se encuentra que el nuevo concepto de ru-
ralidad utilizado en el documento supera la división clásica entre lo urbano y lo rural,
empleada desde 1950 e impulsada por la apuesta urbanizadora del desarrollo (léase
crecimiento) a partir de los centros urbanos -ciudades- sin importar su diferencia po-
blacional, sus particularidades culturales y su proceso de desarrollo. No es lo mismo
hablar de urbano en ciudades con menos de 5.000 habitantes que aquellas con más
de 50.000, e incluso con las que ya alberga millones de ellos. Sus dinámicas así como
sus problemáticas son muy diferentes.
Según el Informe Nacional de Desarrollo Humano - IDH, se podría hablar de la

Colombia Rural, donde tres cuartas partes de los municipios son rurales, es decir un
75,5 %. Esta cuenta con una población del 31,6% y sus jurisdicciones ocupan un
94,4 % del territorio nacional. Son zonas con baja, media o alta ruralidad en vez de
la Colombia Urbana deseada hipotéticamente, pero nunca alcanzada.
Siguiendo el documento de PNUD (2011), se propone para el análisis de la nueva

situación en Colombia dos caminos: el primero, desarrollar un concepto de ruralidad
integral que permita medir su grado y, el segundo, abordar la problemática de lo rural
a partir de una definición de territorio con siete dimensiones: lo espacial (ocupación
del territorio), económica (explotación y aprovechamiento de los recursos del suelo
y del subsuelo), ambiental (uso sostenible de los recursos naturales), social (relación
y situación de los grupos humanos), cultural (imaginarios, identidades y cosmovi-
siones), política (monopolio de la seguridad y control del territorio y la población)
e institucional (reglas de juego y papel de la intervención pública). Se complementa
las variables para el análisis con un índice de vulnerabilidad medido por: vulnera-
bilidad de capital humano -tasas de alfabetización y personas con edad de trabajar
por hogar-; vulnerabilidad por capacidad institucional -capacidad administrativa y
desempeño fiscal-; vulnerabilidad por presencia del conflicto, homicidios, masacres,
número de desplazados, número de víctimas por violencia política y áreas de cultivos
de coca; vulnerabilidad por rasgos sociodemográficos -promedio de miembros del
hogar, porcentaje de hogares con jefatura femenina, número promedio de adultos
mayores de 65 años y de niños y niñas menores de 5 años por hogar-; vulnerabilidad

ambiental -índice de vulnerabilidad climática-; vulnerabilidad por capacidad econó-

mica -Gini de tierras e índice de ingresos-. (PNUD, 2011:17,18, 20).
El informe mencionado se expresa que la ruralidad en Colombia ha padecido y ha

sido impactada por el narcotráfico y el conflicto armado, que ocasionan a su vez la
incursión de la criminalidad organizada a los territorios, la lucha por el control del
territorio por parte del Estado y los actores armados y el desplazamiento y despojo de
las tierras. Una dinámica que junto a las necesidades impuestas por la globalización
de producción de alimentos, extracción de tradicionales y nuevas materias primas y
de recursos naturales en especial el agua se empieza a mirar desde diferentes mane-
ras. Los campesinos, indígenas y comunidades afro como los espacios que hay que
proteger, por ahora del conflicto, más adelante de los proyectos de mega minería y
megaproyectos agroindustriales. Nuevas dinámicas o expansión de ellas de lograrse
acuerdos en la Habana entre el Gobierno y las FARC y un poco más adelante con
otros grupos armados.
Con la propuesta de mirar a Colombia desde el concepto amplio de ruralidad surgen

las primeras preguntas. Si existen diferencias tan marcadas entre las grandes ciudades
y las medianas y pequeñas, entre algunos territorios -centrales- y los de periferia donde
viven niños y jóvenes con sus familias, en términos de PNUD (2011) con mayor o
menor ruralidad: ¿Por qué la educación se la trabaja de manera homogénea? ¿Existirán
diferencias de los niños, las niñas y las y los jóvenes que pertenecen a zonas de alta
ruralidad? ¿Cómo definir la pertinencia educativa con el nuevo concepto de ruralidad?
Currículo
Nadie desconoce que el currículo clásico viene, por un lado, de Grecia y sus prime-
ras agrupaciones y significados son el Trivium que lo conformaba la gramática, la
retórica y la lógica, considerados como los elementos claves de la formación de la
clase dirigente de Atenas. El Quadrivium lo constituía la aritmética, la geometría, la
astronomía y la física. Necesaria desde la práctica en el comercio, la construcción y,
en general, en el estudio inicial de la naturaleza. Está demostrado que la preferencia
de uno sobre otro se debió al concepto de ser humano que posee intelecto y a la bús-

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queda de la verdad que se consideraba estaba dentro del ser humano y, por lo tanto,
el Trívium fue más importante porque cultivaba el intelecto humano y la verdad que
reposaba en el interior de cada persona, se priorizó por lo tanto la filosofía como la
disciplina por excelencia de la reflexión para no distraerse en falso hacia lo material,
hacia la naturaleza que lo planteaba el Quatrivium (Lundgren, 1991).
En América Latina, poco estudiada por cierto, fueron priorizados unos aprendizajes
para establecer una relación con la naturaleza y se comenta que en el mundo inca,
por ejemplo, fue definitivo el estudio de la astronomía, de la matemática práctica y
de varias técnicas para representar estos hallazgos en su entorno. Sorprende de mane-
ra enorme las ruinas de Nazca y la cantidad de técnicas para trabajar los metales, la
cerámica ceremonial y la conservación de los cuerpos.
Estos dos ejemplos elementales permiten en su simplicidad comparar lo que al pa-

sar el tiempo ha sucedido hasta la actualidad en la escuela y permite afirmar que el
currículo ha cambiado y ha dado la forma a la propia educación, a su concepción, a
la pedagogía, a la didáctica y a la relación con las necesidades culturales y sociales de
un determinado momento histórico. Las generaciones se preocupan por mantener
una cultura que ha funcionado o al menos así lo consideran y encuentran la manera
de transmitirla y que mejor que en el espacio preferencial de formación: la escuela.
El debate es permanente y se ubica en la actualidad en las dinámicas de la globali-

zación donde las necesidades materiales, espirituales, colectivas e individuales de las
personas han cambiado. La riqueza está ahora en el conocimiento y en el manejo
de la tecnología, la comunicación y la información. Las antiguas fábricas e incluso
grandes industrias dan paso a lo virtual. La escuela o mejor sus principales actores,
maestros y estudiantes, se independizan unos de otros, toman del entorno informa-
ciones, saberes y conocimientos que circulan velozmente. Y, por lo tanto, las relacio-
nes al interior y al exterior de la escuela han cambiado. No obstante, la inequidad de
acercamiento al conocimiento se mantiene o tal vez aumenta.
Lundgren (1991) plantea una idea que sigue vigente en la actualidad y es acertada: el
currículo es una especie de texto en contexto y, por lo tanto, debe mirarse como proce-
so investigativo. ¿Dónde se ubica la escuela o centro que dinamiza la formación huma-
na y qué desea de manera implícita o explícita esa sociedad, esa cultura, esa economía,

ese ambiente, esa política? ¿Qué requiere el niño al interior de la escuela? ¿Y qué desea
la sociedad para el niño -lo aparentemente externo de la formación del niño-?
La teoría curricular -estudio detallado de lo que se hace en la escuela- (Lundgren,

1991) ha ayudado a reflexionar y plantea que el currículo depende o mejor es inter-
dependiente de la concepción de educación y del modelo o propuesta pedagógica
que se quiera desarrollar. Para Not (1994), los modelos o corrientes pedagógicas
que a través de la historia de la educación han dado origen a diferentes currículos, se
pueden organizar en tres grandes grupos: Autoestructurantes, heteroestructurantes
y auto-heteroestructurante. En otras palabras, los primeros priorizan la formación
como un proceso orientado desde la propia persona -lo auto-, la maduración tanto
física, como afectiva, como mental, y se diría que el aprendizaje se da desde el interior
de la persona, desde su propio proceso de maduración.
En este tipo de propuestas o modelos lo fundamental es el aprendizaje. Existe un pro-

tagonismo del estudiante, un centro del proceso y el rol del maestro es el de facilitar
los procesos. Para el segundo grupo la formación humana requiere de una actuación
externa decidida -intencional-, de quien sabe y orienta e incluso del que dirige el
proceso de formación del niño o joven. Por lo tanto, se prioriza la enseñanza. La
estructuración de la personalidad es desde afuera. El rol del maestro es fundamental.
Para (Not, 1994), entre estas dos concepciones opuestas es posible organizar un
tercer camino y sería el de equilibrar y reconocer que lo auto y lo hetero -interno y
externo- tienen un papel importante y del equilibrio depende la buena propuesta o
modelo. Aprender y enseñar con unos roles definidos para el diálogo o la Pedagogía
dialogante como la llama Julián De Zubiria (De Zubiria 2006)
Como se puede ver de estas concepciones depende el tipo de currículo o al menos

la tendencia de cómo se organizan los contenidos, la metodología, la secuencia, el
lugar y el tiempo, los recursos y la evaluación que se constituyen en los elementos
y estructura del currículo que nos proponen varios autores (Moreno, 2012) y que
utiliza el Ministerio de Educación Nacional en los lineamientos curriculares y que en
los estándares básicos de competencias los mantiene.
Desde las primeras décadas del siglo XX, Colombia asumió como orientación curri-
cular la incorporación de las enseñanzas de las ciencias, organizadas en disciplinas

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para la formación profesional y docente y en asignaturas y luego en áreas fundamen-

tales para la organización de los diferentes niveles de escolaridad. Podríamos decir
que vamos finalizando etapas (grados) cubriendo unos contenidos disciplinares, de-
sarrollados con unas metodologías, con unas secuencias, en tiempos y lugares deter-
minados, con unos recursos y que al avanzar lo que se aprende o no se va evaluando
hasta finalizar en el mejor de los casos el bachillerato.
La presión de la sociedad, de la cultura y la aparición de diferentes problemáticas en

niños y jóvenes y sus familias han llevado a preguntarse si las disciplinas (matemá-
ticas, lenguaje, ciencias naturales, ciencias naturales, ciencias sociales) por sí mismas
forman integralmente a la persona que la Constitución Política Colombiana procla-
ma y hemos llegado o al menos aceptamos que no son suficientes, que pueden ocupar
los sitios preferenciales en los procesos de formación pero deben se acompañadas por
otras áreas, proyectos, cátedras, etc. para complementar (o subsanar) lo que hace falta
en la formación. Pero, sin lugar a dudas, la gran tendencia es de modelos y propues-
tas heteroestructurantes, al decir de Not (1994), en nuestro sistema educativo.
La escuela rural
El Ministerio de Educación Nacional ha orientado y direccionado el trabajo escolar
en lo rural, en especial en los grupos de niños que cursan la educación preescolar y
básica primaria con el modelo de Escuela Nueva, que desde 1975 incursionó en el
país y logró una real innovación en la educación tradicional al aportar elementos de la
Escuela Nueva y Activa de los años 20 del siglo pasado desarrollados en Europa y Esta-
dos Unidos (un modelo esencialmente autoestructurante) con la incorporación de los
rincones pensados y desarrollados por Freinet en Francia, citado por González (1998)
la incorporación de la biblioteca de aula, el trabajo en equipo con el acompañamiento
de textos y guías preparadas en un principio por sus autoras y equipos de apoyo y mo-
dificadas por el propio Ministerio cuando asumió el modelo como un modelo oficial.
Sumado el trabajo con niños de diferentes edades y, por lo tanto, de diversos grados
con una actitud de pensar en su desarrollo, en relaciones entre niños de diferentes
edades y la integración de los padres, madres y comunidad a las actividades escolares,

logrando así el mantener o recuperar la importancia de la Escuela como centro de

actividad comunitaria y a sus maestros-as como dinamizadores comunitarios.
La propuesta de Escuela Nueva que empieza en 1975 y para los años 90 (Decreto
1490 del 9 de julio de 1990) es institucionalizada por el Ministerio de Educación
Nacional para todas las zonas rurales de Colombia. Por su parte, en esta etapa recibe
un apoyo permanente de UNICEF, para incorporarle temas y estrategias de apren-
dizajes relativos a salud, nutrición supervivencia y desarrollo infantil, derechos del
niño, re conceptualización de la relación hombre-mujer, entre otras. Por su parte, la
UNESCO invita a esta experiencia a participar de la Conferencia Mundial “Educa-
ción para Todos” celebrada en Tailandia en 1990 gracias al concepto emitido por el
Banco Mundial como una de las tres experiencias internacionales exitosas de Educa-
ción Básica Rural en 1990. (Torres, 1991)
Junto a la propuesta de Escuela Nueva, el Ministerio de Educación Nacional gene-

ró el Proyecto de Educación para el Sector Rural – PER que complementó con las
ofertas de Telesecundaria, Sistema de Aprendizaje Tutorial, Programa de Educación
Continuada CAFAM, Aceleración del Aprendizaje, Pos primaria Rural y Servicio de
Educación Rural, como una propuesta para la educación básica a desarrollar en 10
años desde 2000 y con el objetivo de:
Ampliar la cobertura y promover la calidad de la educación en el sector rural

para las poblaciones focalizadas, fortalecer la capacidad de gestión educativa
de las entidades territoriales, promover procesos de formación de las comuni-
dades para la convivencia y la paz, y generar políticas para la educación técnica
rural. (Perfetti, 2004)
Según Perfetti (2004), los principios orientadores del PER son la descentralización,
la intersectorialidad, la Integralidad, la participación y la equidad, la transparencia, la
investigación – acción y la celeridad. Elementos que se fueron cumpliendo y, según
evaluaciones, han permitido que la cobertura y el rendimiento académico medido
por la pruebas Saber mejoren sustancialmente en el sector rural y se contribuya a
disminuir la inequidad en el campo (Rodríguez, Sánchez y Armenta, 2007. p.28).

Revista Virtual
Las nuevas ruralidades como nuevo contexto

Tanto la formación docente como la enseñanza es homogénea en Colombia en cuan-
to se centra en el desarrollo de disciplinas que el sistema ha definido como fundamen-
tales: matemáticas, lenguaje, ciencias naturales y ciencias sociales y complementario
con aquellas que en la propia práctica se han de desarrollar dado el insistente aumento
de áreas, proyectos, cátedras que se van sumando para dar respuesta a problemas que
se agudizan en la sociedad y se busca que sea la escuela la que aporte a su solución.
Cuando se aplica a lo rural y últimamente con énfasis en algunos programas nacio-

nales Programa Todos Aprender-PTA, que forman parte de una generalización de
las Políticas Públicas Nacionales en Educación (PND 2014-2018), el Ministerio
prioriza, como se hace en el resto del mundo, la preparación de sus estudiantes en
lenguaje y matemáticas para hacer frente a las pruebas externas. La priorización, sin
lugar a dudas, permite flexibilidad y disminución de contenidos en los programas
rurales que facilitan, a su vez, a los estudiantes rurales mejores desempeños y permite
mantenerlos con cierto éxito en el sistema. Sin embargo, los resultados cuando se
desagregan por regiones y subregiones muestran grandes diferencias de cobertura y
de resultados de calidad (MEN, 2015).
¿De-construir el currículo?
En teoría es claro que la educación debe ser pertinente a tres elementos: A los proce-
sos de desarrollo integral de niños, a la realidad cercana considerada en sus dimensio-
nes del desarrollo (diferente al crecimiento) y que ahora son también organizadoras
de las competencias del Estado en sus diferentes niveles y, en tercer lugar, la edu-
cación debe ser acorde a la normatividad existente -leyes, directrices ministeriales,
decretos y a las políticas públicas del orden nacional, departamental y, en algunos
casos, municipal que ha formulado e implementado el Estado, se han construido de
manera mixta (Estado - Sociedad Civil) o son fruto de los movimientos sociales y de
sus presiones y negociaciones (CONPES Agropecuario, 2014).
Para el primer caso, las Neurociencias tienen mucho que aportar (no lo hacían antes)
o al menos no se relacionaban con la educación y sus desarrollos científicos no eran

tan contundentes y conocidos. Ahora, por la facilidad de la intercomunicación de in-

ternet, las neurociencias no solo nos dicen cómo crece, desarrolla y madura el cerebro
y con él el ser humano, sino cómo aprende, qué es lo fundamental para favorecer un
desarrollo óptimo o al menos de qué manera no interferir con los procesos vitales de
niños y jóvenes. Por otro lado, la educación puede preguntar un sin número de temas
que las neurociencias pueden contestar o incluir en sus programas de investigación. Es
un mundo fascinante que se empieza a mostrar pero la paradoja es que en educación
aún no tocan las puertas de la universidad y menos de los establecimientos educativos.
En el segundo caso, la educación debe ser acorde a la realidad que circunda al niño o
joven y en tiempos de globalización sensible a las transformaciones que se requieren
para comprender un mundo mucho más veloz y cambiante que el que ha pasado
apenas hace algunas décadas.
El contexto en su dimensión micro y macro no solo exige relación útil de la edu-

cación sino que constituye en sí mismo la fuente de saberes y conocimientos. Pre-
ocupados por aprender lo de otras latitudes, los colombianos disponene de un país
biodiverso, multiétnico y pluricultural desconocido.
Y, finalmente, los Proyectos Educativos Institucionales-PEI que deben incorporar

los avances normativos e incluso estar atentos a la lenta pero inexorable pérdida
de autonomía, se han estancado o se transforman muy lentamente y de manera
temerosa.
Ante cambios tan vertiginosos, se habla en educación de la necesidad de de-construir

el currículo que parecería es la médula del sistema educativo colombiano. ¿Por qué
y para qué de-construir?
Así se refiere Jiménez (2001) en relación a los procesos en dos sentidos, la rendición
de cuentas y sus relaciones con la autonomía con la anunciada acreditación
Si se asume la universidad como:
Organización social efectiva, lo primero que debe asegurar es su supervivencia

en un medio cambiante y para ello debe contar con la capacidad de adaptarse

Revista Virtual
e integrarse creativamente a ese entorno y crear nuevas realidades, es decir,

de aprender continuamente (Misión Ciencia, Educación y Desarrollo, 1995).
Se plantea el caso de la universidad, porque si se piensa en que el país necesita adap-

tarse a nuevas realidades debe trabajar con los procesos de preparación de sus profe-
sionales, en especial sus futuros educadores -formadores- y de manera paralela con la
nueva formación de niños y jóvenes, desde otras perspectivas, para otros horizontes.
La globalización y la internacionalización de la economía, del trabajo, del merca-

do, de la cultura, de las comunicaciones, etc., obliga a que la educación cambie de
rumbo, lo que se requiere es que niños, jóvenes y los futuros profesionales utilicen
de manera plena su inteligencia. Es un problema no de reformas de programas sino
de cambios de paradigma. Son otros los elementos que deben de constituir la educa-
ción para facilitar por una parte la producción de conocimientos y por otra parte su
distribución, socialización y la confrontación con los problemas que la comunidad
demanda (López, 2001).
De-construir en el sentido de que en las instituciones educativas se requiere: Repen-

sar su quehacer, de cómo fue construido su PEI y si ese PEI es necesario volver a
mirarlo desde al menos los tres aspectos que se han mencionado:
• ¿Cómo aportan a los procesos vitales de desarrollo de niños, niñas y jóvenes?
• ¿Qué respuestas están dando a su contexto?
• ¿Cómo están en relación e incluso cómo participan de las políticas públicas

que le atañen a su dinámica?
Miradas para cuestionarlo, no porque no haya servido en su momento, sino que la

realidad requiere de otras miradas, de otras consideraciones y fundamentalmente de
otras propuestas/respuestas o mejor de otras preguntas.
En lo rural, la consideración es aún más válida dada la gran brecha que existe y que
de no hacer algo tiende a aumentar. Se preparan a niños y jóvenes con estándares mí-
nimos que no obedecen o son insuficientes a lo que se requiere. Se prepara para que
salgan del campo pero no existen posibilidades para que lo escaso urbano los acoja.

Las generaciones mayores ven que sus hijos no son la posibilidad de relevo y que el
propio campo no les garantiza su supervivencia en futuro. Prefieren realizar todos
los esfuerzos para que salgan a la ciudad a preparase en profesiones que la sociedad
globalizada sabe que debe reconfigurarlas. Otros que no pueden salir corren serios
peligros en un mundo conflictivo cercado por el narcotráfico y la violencia política.
Los niños y los jóvenes estudian alejados de su propio contexto. La riqueza en lo

biológico, social, comunitario, étnico y cultural existente no se mira, no le interesa a
la educación. Podría ser la fuente de producción de saberes y conocimientos pero no
lo es. Ahí es necesario de-construir currículos.
La ruralidad entendida más allá de condiciones de pobreza, de aislamiento es un

espacio rico en posibilidades de conocimiento, de comprensión, de valoración y de
desarrollos, pero la educación tanto superior como la preescolar, la básica primaria,
secundaria y media deben de repensarse.
La escuela nueva por su gran capacidad, como nació, de innovar puede ser un ca-
mino a explorar, se ha pensado que debería ampliarse al nivel de la educación básica
secundaria, donde se suele romper el proceso. Se requiere pilotajes, apoyo institucio-
nal, reformas curriculares con flexibilidad y creatividad para los niños de los Centros
Educativos cuando pasan a las Instituciones Educativas no rompan el proceso y pier-
dan la esencia de la escuela nueva como experiencia autoestructurante y por supuesto
mejores condiciones de trabajo para las y los maestros y maestras.
Los PER si deben de revisarse, nacieron para facilitar los procesos de mejora de la
cobertura y en algo de la calidad, pero vale la pena profundizar sus propuestas curri-
culares. Podrían ser mucho más cercanas a los contextos y mucho más profundas en
sus aportes a los procesos de desarrollo humano de jóvenes extra edad y de quienes
alguna vez pensaron en abandonar la educación.
Bibliografía
De Zubiría Samper (2006) Los modelos pedagógicos. Hacia una pedagogía dialogante. Ma-
gisterio. Bogotá

Revista Virtual
González Monteagudo, José (1998) La pedagogía de Celestín Freinet: contexto, bases teóri-
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Lundgren U. (1991). Teoría del Currículo y Escolarización. Madrid: Ediciones Morata.
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Moreno, H. (2012). Diseño Curricular por Competencias. Bogotá: SEM S.A.S.
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López, J. (2001). Bogotá: Cooperativa Editorial Magisterio. Pág. 19
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Perfetti, M. (2004). Estudio sobre la educación para la población rural en Colombia. En:
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Torres, R. (1991). La Escuela Nueva. Una revolución desde el Estado. Quito: Frónesis.

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Revista VIeI Vol.10 No2.

indd 1 8/24/16 4:33 PM

CONSEJO EDITORIAL PARTICULAR COMITÉ CIENTÍFICO

Laura Catalina Cruz Martínez José Manuel Gual Acosta

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 2 8/24/16 4:33 PM

David Valencia Villamizar Constanza Ballesteros Moreno

Misael Tirado Acero José Manuel Gual Acosta

Paula Lucia Arévalo Mutis Sergio Matías Camargo

Roberto Gonzalez Alvarez

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 3 8/24/16 4:33 PM

Sandra Rocío Gamboa Rubiano Misael Tirado Acero

Fernando Ramos Barcelo Rodolfo Torregroza Jiménez

Oscar Andrés López Cortés Alfonso Daza González

Henry Bocanegra Acosta

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 4 8/24/16 4:33 PM

El pasaje del estado y el derecho a la postmodernidad..........................................11

La justicia militar: una mirada desde la realidad....................................................39

Cambio de mentalidad frente a la inmunidad de jurisdicción...............................69

Exportación de conocimiento: Colombia como proveedor de seguridad

El estado abierto: el pensamiento de karl r. Popper

Instrumentos jurídicos para la protección y restitución de

El principio de congruencia en el proceso penal .................................................159

Currículo en los aprendizajes de los niños de la escuela rural:

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 5 8/24/16 4:33 PM

Passage of the State and the Law to Postmodernity..............................................11

Military Justice: A View from Reality...................................................................39

Mentality Change About the Jurisdictional Immunities.......................................69

Export of Knowledge: Colombia as Security Provider for

The Open State: The Thinking of Karl R. Popper in the

The consistency principle in criminal procedure.................................................159

Curriculum in the Learning of Children of Rural School:

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 6 8/24/16 4:33 PM

Carolina Blanco Alvarado

La Edición julio/16 a diciembre/16 de la revista Via Inveniendi et Iudicandi ha

En este orden de ideas, se presenta a la Comunidad Académica temáticas que abor-

Esperamos que el contenido de la presente edición sea de interés y de reconocimiento

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 7 8/24/16 4:33 PM

Carolina Blanco Alvarado

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 9 8/24/16 4:33 PM

Passage of the State and the Law to Postmodernity

Eduardo Rodríguez Martínez2

Fecha de Recepción: 22 de mayo de 2016

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 11 8/24/16 4:33 PM

capitalismo globalizado para inscribirse en el plano teórico y político de su naturaleza de re-

– Entender la significación social y política de las transformaciones de los ordena-

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– Analizar los supuestos teóricos de las conceptualizaciones que se apoyan en los

– Realizar un estudio crítico sobre los límites estructurales de estas conceptualizacio-

– Estudiar el nivel de asociación y complementariedad entre las dinámicas de legiti-

Hoy por hoy se han venido desarrollando diferentes y novedosas conceptualizacio-

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 13 8/24/16 4:33 PM

El objetivo del presente trabajo pretende esquemáticamente entender cómo la apari-

Si es que podemos aproximarnos a una descripción de una metodología para la ela-

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 14 8/24/16 4:33 PM

En este sentido, se realizó un trabajo de análisis de textos, dentro de un ejercicio

1. Aquí es donde opera el nacimiento de la fábrica. Las relaciones capitalistas

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 15 8/24/16 4:33 PM

2. La contribución de la relación salarial es precaria gracias a que el trabajo

3. Dentro de este periodo asistimos a la consolidación del Estado Liberal y a la

4. Sin embargo, las potencialidades de la lógica del derecho privado de consti-

a. Los principios del Estado, el mercado y de la comunidad no logran adqui-

Revista VIeI Vol.10 No2.indd 16 8/24/16 4:33 PM

b. La situación precedente se explica por la existencia de formas de propiedad

– Entender la significación social y política de las transformaciones de los ordena-

– Analizar los supuestos teóricos de las conceptualizaciones que se apoyan en los

– Realizar un estudio crítico sobre los límites estructurales de estas conceptualizacio-

– Estudiar el nivel de asociación y complementariedad entre las dinámicas de legiti-