ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL - Reglamentos / SOLICITUD DE

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de acto por

medio del cual se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la
Decisión 486 y 7.1 de la Decisión 516 de la Comisión de la Comunidad
Andina en el caso de importaciones de perfumes / ORDENAMIENTO
JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA – Su aplicación se encuentra sujeta
la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad
/ TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – Competencia para
precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina / MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No es posible hacer la confrontación directa
de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado /
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente por no
tener competencia el Consejo de Estado para fijar el alcance de normas de la
Comunidad Andina acusadas como vulneradas

Las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto

acusado pertenecen al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación
en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la
Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo
Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma
Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998,
como quiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces
nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35
ibídem. Conforme con lo anterior, siguiendo el criterio reiterado de esta Sección ,
la Sala encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las
mencionadas disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado
cuya suspensión provisional se solicita, toda vez que ello implicaría,
necesariamente, fijar su alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando se pronuncie en la
interpretación prejudicial que en el momento procesal oportuno se le solicite, pues
de lo contrario se violaría el ordenamiento jurídico comunitario.

PROYECTOS DE REGULACIÓN QUE DEBEN INFORMARSE A LA

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC – De actos
administrativos que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en
los mercados / PROYECTOS DE REGULACIÓN QUE DEBEN INFORMARSE A
LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC – Requisito de
concepto previo de la Superintendencia de Industria y Comercio /
PROYECTOS DE REGULACIÓN QUE DEBEN INFORMARSE A LA
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SIC – No se advierte
prima facie que el acto demandado pudiera tener incidencia sobre la libre
competencia en los mercados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN
PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento
superior

[L]a violación de las normas que fueron invocadas como desconocidas por no
solicitarse el concepto previo citado ante la Superintendencia de Industria y
Comercio, solo podría darse en el evento en que efectivamente el proyecto de
regulación pudiera tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados, lo
cual no se advierte prima facie en este momento procesal. En efecto, el requisito
para la importación de perfumes consistente en informar el nombre o razón social
y dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del producto,
señalado en el acto acusado, no tiene como objeto limitar el número de
competidores en el mercado ni tampoco se desprende que ese sea su efecto. Este
requisito, como se explica en la Resolución 2249 de 2015, es una exigencia para
facilitar la importación paralela de perfumes derivada de la figura del agotamiento
internacional de los derechos marcarios. […] De otro lado, tampoco se advierte de
entrada que la regulación tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la
capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir, o
limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o
varios mercados relevantes relacionados. En este orden de ideas, para poder
determinar si el acto acusado efectivamente vulnera las normas superiores
invocadas por el actor, es necesario realizar un análisis ponderado de los
antecedentes administrativos de aquel, así como de las pruebas que se practiquen
en el proceso y de las alegaciones que presenten las partes en el curso del
proceso. Como quiera que a partir de la confrontación entre la Resolución 2249 de
2015 de 1 de julio de 2015 y los cargos planteados por el actor no se advierte
prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho
concluye no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y en
consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / DECISIÓN

472 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 32 / LEY 1437
DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2249 DE 2015 (1 de julio) MINISTERIO

DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y MINISTERIO DE SALUD Y
PROTECCIÓN SOCIAL (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00536-00

Actor: NICOLÁS ROZO VILLARRAGA

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Medio de Control de Nulidad

Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el

Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a
este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el
Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta
Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.
En ese orden, el Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por
el ciudadano Nicolás Rozo Villarraga, en nombre propio, en contra de la
Resolución 2249 del 1 de julio de 2015 “Por el cual se posibilita la aplicación
armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de la Decisión 516 de la
Comunidad Andina”, expedida por los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo
y Salud y Protección Social, cuyo texto es el siguiente:

“RESOLUCIÓN 2249 DE 2015

(Julio 1°)
“Por la cual se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la
Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina”.

La Ministra de Comercio, Industria y Turismo y la Viceministra de

Protección Social encargada de las Funciones de Ministra de Salud y
Protección Social, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las
que les confieren los decretos 210 de 2003 y 4107 de 2011 y;

CONSIDERANDO:

Que el artículo 158 de la Decisión 486 de la CAN sobre Propiedad

Industrial dispone que “el registro de una marca no dará el derecho de
impedir a un tercero realizar actos de comercio respecto de un producto
protegido por dicho registro, después de que ese producto se hubiese
introducido en el comercio en cualquier país por el titular del registro o por
otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a
él, en particular cuando los productos y los envases o embalajes que
estuviesen en contacto directo con ellos no hubiesen sufrido ninguna
modificación, alteración o deterioro”.

Que la precitada disposición establece un régimen de agotamiento

internacional de los derechos marcarios, que tiene como consecuencia la
posibilidad de que cualquier interesado realice importaciones paralelas de
productos.

Que el artículo 7d de la Decisión 516 de la CAN sobre armonización de

legislaciones en materia de productos cosméticos, establece como
requisitos de la notificación sanitaria obligatoria “el nombre o razón social y
dirección del fabricante o del responsable de la comercialización del
producto autorizado por el fabricante, establecido en la subregión”.

Que se requiere la aplicación armónica de estas dos normas andinas,

especialmente en materia de perfumes, para garantizar las condiciones
óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la importación paralela de
estos productos.

Que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en virtud de la Ley 7ª

de 1991 y el Decreto 210 de 2003 es competente para definir la política en
materia de promoción de la competencia, propiedad industrial, protección
al consumidor, estímulo al desarrollo empresarial, la iniciativa privada y la
libre actividad económica, productividad y competitividad y fomento a la
actividad exportadora.
 Que el ministerio es igualmente competente para dirigir, coordinar,
formular y evaluar la política de comercio exterior de bienes, servicios y
tecnología.

Que el Ministerio de Salud y Protección Social tiene dentro de las

funciones previstas en el artículo 2º del Decreto-Ley 4107 de 2011, entre
otras, la de promover el seguimiento de los tratados o convenios
internacionales relacionados con salud y promoción social a cargo del
Ministerio, en coordinación con las entidades competentes en la materia.

Que de conformidad con el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal

de Justicia de la Comunidad Andina los países miembros están obligados
a adoptar medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de
las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad
Andina.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

Artículo 1º. Con el fin de permitir la aplicación armónica de los

artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la
Comunidad Andina, en el caso de las importaciones de perfumes, se
requerirá el nombre o razón social y dirección del fabricante o del
responsable de la comercialización del producto.

Artículo 2º. La presente resolución rige a partir de su publicación.”

(Negrillas ajenas al texto original)

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El ciudadano Nicolás Rozo Villarraga instauró demanda en ejercicio del medio de

control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa
suspensión provisional, de la Resolución 2249 del 1 de julio de 2015, “Por el cual
se posibilita la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de
la Decisión 516 de la Comunidad Andina”, expedida por los Ministerios de
Comercio, Industria y Turismo y Salud y Protección Social.

1.2. Solicitud de suspensión provisional

El demandante solicitó la suspensión provisional de la citada resolución por

considerar que con ésta se vulneran el artículo 9º de la Constitución Política, las
Leyes 8 de 19731 y 457 de 19982, el artículo 4º del Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los artículos 7, 18 y 24 de la
Decisión 516 de 20023 de la Comunidad Andina de Naciones, las Resoluciones
1333 de 20104 y 797 de 20045 de la Comunidad Andina de Naciones, el artículo 7º
de la Ley 1340 de 20116 y los artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de
20157, con base en los siguientes argumentos:

1.2.1. Falta de competencia. Principios de complemento indispensable y

preeminencia de la normatividad Andina.

Precisó que las Altas Cortes en Colombia han reconocido la preeminencia del
derecho comunitario sobre las normas internas y su carácter vinculante. De igual
forma señaló que, en aplicación del principio del complemento indispensable, los
Estados miembros sólo tendrán competencia para expedir normas que
salvaguarden y refuercen lo dispuesto por la normatividad supranacional y, por
tanto, deben abstenerse de expedir regulación que contraríen, modifiquen o lleven
a inadecuadas interpretaciones las normas de la Comunidad Andina de Naciones
–CAN-.

Indicó que respecto a productos cosméticos, considerados por la CAN con riesgo
sanitario, se profirió la Decisión 516 de 2002, que regula la figura de la Notificación
Sanitaria Obligatoria – NSO- para supervisar y garantizar la calidad de los mismos,
teniendo como meta la salvaguarda de la salud pública en los Estados miembros,
restringiendo por tanto la competencia de los Ministerios para establecer
exigencias o requisitos adicionales, eliminar requisitos o suprimir condiciones de
salvaguarda.

1.2.2. Incumplimiento del deber de informar a la Superintendencia de Industria y

Comercio.

1
“Por la cual se aprueba un convenio internacional, y se determinan las modalidades de su aplicación.”
2
“Por medio de la cual se aprueba el "Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia
del Acuerdo de Cartagena", suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes
de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).”
3
“Armonización de Legislaciones en materia de Productos Cosméticos”
4
“Adiciones a la Resolución 797 – Criterios de homologación de la codificación en materia de cosméticos.
Formatos para la Notificación Sanitaria Obligatoria (NSO) de productos cosméticos, su renovación,
reconocimiento y cambios.”
5
“Reglamento de la Decisión 516 sobre Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Cosméticos.”
6
“Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia.”
7
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.”
Precisó que de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009 y los
artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, los proyectos de
regulación que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados,
deben ser remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio con el fin de
que este entidad pueda rendir un concepto previo sobre el particular.

Adicionó que, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

estableció que la omisión de este requisito genera como consecuencia la
configuración de la causal de nulidad de expedición irregular del acto
administrativo o vicios de forma.

Afirmó que el asunto sub examine tiene la clara vocación de incidir en la libre
competencia del mercado de perfumes, “[…] pues la eliminación del requisito de
autorización del fabricante para solicitar la NSO, permite que se deteriore el
control y vigilancia que se ejerce sobre productos que potencialmente afectan la
salud de los consumidores. A su vez, genera que se abra el mercado a un mayor
número de oferentes, a costa de la pérdida de trazabilidad del producto, con la
consecuente afectación directa del consumidor, a quien no se le podrá garantizar
la calidad, idoneidad y seguridad del producto” .

1.2.3. Modificación y omisión de requisitos establecidos por la norma andina.

Afirmó que la Decisión 516 de 2002 estableció que las personas interesadas en la
comercialización o expendio de cosméticos deberán realizar la Notificación
Sanitaria Obligatoria ante la autoridad nacional competente, en el caso
colombiano, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –
INVIMA-. Añadió que, según la misma normatividad andina, al solicitar la NSO se
debe cumplir con los requisitos establecidos en ella, en particular aquel que se
encuentra en el artículo 7.1.d de la citada Decisión, conforme al cual la persona
interesada en efectuar la solicitud debe contar con la autorización del fabricante.

Adicionó que la norma cuestionada eliminó tal requisito, permitiendo, según el

actor, que se realicen importaciones paralelas para los perfumes sin necesidad de
contar con el aval o la intervención del fabricante, quien es el que tiene a su cargo
la responsabilidad de la calidad, idoneidad y seguridad del producto.
Concluyó que la supresión del requisito en mención, implica no solo la
modificación a una norma supranacional sino una contradicción, lo que de suyo se
traduce en la inobservancia de los fines de la CAN y sus decisiones.

1.3. Traslado de la solicitud

Mediante auto de 2 de diciembre de 20158 se ordenó correr traslado de la petición

a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la
Ley 1437 de 2011.

1.3.1. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de

apoderado, solicitó desestimar la petición de suspensión provisional 9, de
conformidad con los siguientes argumentos:

Sostuvo que el acto acusado se expidió en atención del artículo 4º del Tratado de
Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en aplicación de la
figura denominada “complemento indispensable”, “[…] con el propósito de
garantizar las condiciones óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la (sic)
importaciones paralelas de perfumes […]”.

Adujo que, aunque en la solicitud se hace mención a la violación de la Decisión

516 de 2002, modificada por la Decisión 777 de 2003, en momento alguno se
expresa un argumento que respalde tal afirmación. Agregó que los tratados de
integración económica no forman parte del bloque de constitucionalidad, al no
referirse a algún derecho fundamental.

Precisó que en el caso particular no era obligatorio informar a la Superintendencia

de Industria y Comercio sobre el proyecto, toda vez que éste se encuentra dentro
de las excepciones que el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 establece. Al
respecto agregó: “Es así como la expresión “Son mecanismos de intervención del
Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente ley”,
contemplada en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, exceptúa expresamente de
la aplicación de la regulación sobre protección de la competencia los mecanismos
taxativamente señalados en el artículo bajo examen y para el caso que nos ocupa,
los previstos en la Ley 81 de 1988 que estableció entre otros aspectos como

8
Folio 20 de este cuaderno.
9
Folios 24 a 30 de este cuaderno.
función del entonces Ministerio de Desarrollo Económico la de “Establecer la
política de precios, aplicar y fijar de acuerdo con ella, por medio de resolución, los
precios de los bienes y servicios sometidos a control directo que no sean de
competencia de otra u otras entidades, en los términos de lo dispuesto en el
artículo 61 de la presente Ley…” […]”. (Subrayas del texto original)

Concluyó que, contrario a lo afirmado por el demandante, el acto demandado se

limita a hacer una interpretación armónica de dos normas comunitarias, sin
desconocer los derechos y obligaciones señaladas en sus postulados. En este
sentido, la Resolución 2249 establece disposiciones referentes a la importación de
perfumes al territorio colombiano, aplicando el principio de agotamiento
internacional de los derechos comunitarios, en relación con la importación paralela
de que trata el artículo 158 de la Decisión 486.

Agregó que la Resolución número 2249 busca atender las necesidades del
mercado, generando un estímulo a la libertad de competencia, y velar por el
control del abuso del poder dominante.

1.3.2. El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de apoderado, solicitó

negar la medida invocada por la parte actora 10 por cuanto, en aplicación del
principio de complemento indispensable, el Estado se encuentra legitimado para
referirse a los aspectos contemplados en la ley comunitaria, cuando esto resulte
necesario para su efectiva ejecución y/o aplicación. Igualmente precisó que el acto
acusado no puede en forma alguna vulnerar el bloque de constitucionalidad, como
quiera que las normas comunitarias que fueron invocadas como vulneradas, no
forman parte del mismo.

II. CONSIDERACIONES

2.1. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los

efectos de los actos administrativos

10
Folios 37 a 43 de este cuaderno.
En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA 11 se
encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos
administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus
características principales se destaca que busca evitar que actos contrarios al
ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de
fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere
decretado la medida.

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace

referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el
análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman
infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la
que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015
(Expediente número. 2014-03799), señaló: “[…] Para el estudio de la procedencia
de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se
ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de
aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la
solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de
ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión
sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a
plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien
lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y
es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento
sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas
o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”.

2.2. Caso concreto

11
El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las
siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la
conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o
actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender
provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que
se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que
los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del
proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un
acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción
según la Ley (parágrafo).
El objeto del acto acusado, según consta en sus considerandos, es posibilitar la
aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión 486 y 7.1 de la Decisión
516 de la Comunidad Andina, especialmente en materia de perfumes, para
garantizar las condiciones óptimas de mercado y sanitarias, y posibilitar la
importación paralela de estos productos.

En ese sentido, en su artículo primero, acusado, se dispuso lo siguiente: “ Artículo

1º. Con el fin de permitir la aplicación armónica de los artículos 158 de la Decisión
486 y 7.1.d de la Decisión 516 de la Comunidad Andina, en el caso de las
importaciones de perfumes, se requerirá el nombre o razón social y dirección del
fabricante o del responsable de la comercialización del producto.”

Se debe precisar que si bien el demandante indicó al comienzo del escrito de

solicitud de la medida cautelar que el acto administrativo acusado vulneraba el
artículo 9º de la Constitución Política, las Leyes 8 de 1973 y 457 de 1998, el
artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, los artículos 7, 18 y 24 de la Decisión 516 de 2002 de la Comunidad
Andina de Naciones, las Resoluciones 1333 de 2010 y 797 de 2004 de la
Comunidad Andina de Naciones, el artículo 7º de la Ley 1340 de 2011 y los
artículos 2.2.2.30.2 y 2.2.2.30.3 del Decreto 1074 de 2015, al momento de señalar
el concepto de violación, solo hizo mención a alguna de ellas.

En consideración a lo anterior, el Despacho hará referencia solamente a las

siguientes normas sobre las cuales el demandante explicó el concepto de
violación:

2.2.1 Normas comunitarias

Las normas de la Comunidad Andina de Naciones que el actor estima como

vulneradas por la resolución demandada son del siguiente tenor:

Decisión 516 de 2002

“ARTÍCULO 7. La Notificación Sanitaria Obligatoria a que hace referencia

el artículo anterior, deberá estar acompañada de los siguientes requisitos:

1. INFORMACIÓN GENERAL
a) Nombre del Representante Legal o Apoderado acompañado de los
documentos que acrediten su representación, según la normativa
nacional vigente;

b) Nombre del producto o grupo cosmético para el cual se está

presentando la notificación;

c) Forma Cosmética;

d) Nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de

la comercialización del producto autorizado por el fabricante, establecido
en la Subregión;

e) Pago de la tasa establecida por el País Miembro.

[…]”

“ARTÍCULO 18. Sin perjuicio de lo señalado en el Capítulo anterior, los

productos cosméticos sólo podrán comercializarse si en el envase o en el
empaque figuran con caracteres indelebles, fácilmente legibles y visibles,
las menciones que se detallan a continuación:

a) Nombre o razón social del fabricante o del responsable de la

comercialización del producto cosmético, establecido en la Subregión.
Podrán utilizarse abreviaturas, siempre y cuando pueda identificarse
fácilmente en todo momento a la empresa;

b) Nombre del país de origen;

c) El contenido nominal en peso o en volumen;

d) Las precauciones particulares de empleo establecidas en las normas

internacionales sobre sustancias o ingredientes y las restricciones o
condiciones de uso incluidas en las listas internacionales a que se refiere
el artículo 3 o en las Resoluciones que al efecto adopte la Secretaría
General conforme al artículo 4;

e) El número de lote o la referencia que permita la identificación de la

fabricación;

f) El número de Notificación Sanitaria Obligatoria con indicación del país

de expedición;

g) La lista de ingredientes precedida de la palabra "ingredientes" siempre

que los listados o Resoluciones referidos en los artículos 3 y 4 así lo
dispongan.

En el caso que las precauciones particulares del literal "d)" excedan el

tamaño del envase o empaque, éstas deberán figurar en un prospecto
que el interesado incorporará al envase.”

“ARTÍCULO 24. Tanto el titular de la Notificación, como el fabricante del

producto, son solidariamente responsables de la conformidad de este
último con los reglamentos técnicos o normas técnicas obligatorias de
carácter sanitario, así como con las condiciones de fabricación y de
control de calidad exigidas por la Autoridad Nacional Competente.
Asimismo, son responsables solidarios por los efectos adversos
comprobados que sobre la salud individual o colectiva pueda
experimentar la población usuaria de los productos, ocasionados por la
transgresión de las normas o de las condiciones de salud establecidas.”

“Resolución CAN 1333 de 2010

LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA,

VISTOS: Los artículos 5, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 23, 30, la Disposición
Transitoria única de la Decisión 516 y los Capítulos II y VIII de la
Resolución 797;

CONSIDERANDO: Que la Decisión 516 señala que los productos

cosméticos requieren de la Notificación Sanitaria Obligatoria (NSO) para
su comercialización o expendio en la Subregión y establece los requisitos
que deberán acompañar a la Notificación Sanitaria Obligatoria y la
solicitud de reconocimiento del código de identificación asignado por la
Autoridad Nacional Competente para facilitar el etiquetado, la vigilancia y
el control sanitario;

Que la misma Decisión señala que los interesados deberán informar

debida e inmediatamente a la Autoridad Nacional Competente los
cambios a la Notificación Sanitaria Obligatoria, adjuntando la
documentación respectiva;

Que de acuerdo con el literal c) del artículo 30 de la Decisión 516 y el

artículo 20 de la Resolución 797 los Países Miembros, a través de sus
respectivas Autoridades Nacionales Competentes, se prestarán asistencia
mutua y cooperación e intercambiarán información para la
implementación de un Sistema de Información que ayude a prevenir,
investigar y combatir los riesgos sanitarios de cosméticos;

Que para la implementación de un Sistema de Información resulta

necesario armonizar los formatos para la Notificación Sanitaria
Obligatoria, de reconocimiento y renovación del código de identificación
de la NSO, información de cambios así como los formatos de respuesta
de la Autoridad Nacional Competente en la que asigne y reconozca el
código de identificación de NSO;

Que también es necesario contar con una estructura armonizada del

código de identificación de la NSO entre los Países Miembros, a fin de
que se facilite su reconocimiento, control y vigilancia;

Que de acuerdo con lo previsto en la Decisión 516 la Secretaría General,

previa consulta a las Autoridades Nacionales Competentes en materia de
cosméticos, adoptó mediante Resolución 797 el Reglamento sobre
Control y Vigilancia Sanitaria;

Que, para completar los criterios de homologación de la codificación en

dicha materia, es necesario adicionar al referido reglamento la
delimitación de la responsabilidad de los químicos farmacéuticos y los
formatos para la Notificación Sanitaria Obligatoria, así como para su
renovación, reconocimiento y cambios;
Que, las Autoridades Nacionales Competentes en materia de cosméticos,
en su reunión celebrada el 25 de mayo de 2010 manifestaron su
conformidad en relación con el contenido del Proyecto de Resolución que
adiciona a la Resolución 797 la participación y responsabilidad de los
químicos farmacéuticos y adopta los formatos para la Notificación
Sanitaria Obligatoria, la solicitud de renovación y reconocimiento del
Código de identificación de la NSO, la información de cambios y la
estructura de codificación de la NSO para productos cosméticos;

RESUELVE:

Artículo 1.- Añadir al artículo 2 de la Resolución 797 el siguiente párrafo:

“La información sobre el producto, que se suministre a las Autoridades

Nacionales Competentes o que sea solicitada por alguna de ellas, deberá
contar con el respaldo de un químico farmacéutico titulado y colegiado,
que sea el responsable de la Dirección Técnica de la empresa, según lo
previsto en el numeral 3, título II del Anexo 2 de la Decisión 516, quien
certificará técnicamente las condiciones de calidad del producto
cosmético. La responsabilidad del químico farmacéutico estará limitada al
alcance de la certificación que en su ejercicio profesional emita.”

Artículo 2.- Incorporar a continuación del artículo 22 de la Resolución 797

los siguientes artículos:

“Artículo 23.- Adoptar los formatos FNSOC-001, FNSOC-002 y FNSOC-

003 y su instructivo de aplicación indicados en los Anexos I y II de la
presente Resolución, para que sean aplicados por los interesados y las
Autoridades Nacionales Competentes (ANC), cuando los primeros
presenten notificaciones sanitarias obligatorias, solicitudes de
reconocimiento, renovaciones del código de identificación e información
sobre cambios de la NSO, y las ANC tengan que dar respuesta a los
interesados sobre las notificaciones sanitarias obligatorias, las solicitudes
de reconocimiento y las renovaciones, de acuerdo con lo previsto en la
normativa andina sobre la materia.”

“Artículo 24.- Adoptar la estructura armonizada del código de

identificación de la NSO indicada en el Anexo III, que aplicarán las
Autoridades Nacionales Competentes para coordinar sus acciones de
control y vigilancia en materia de productos cosméticos.”

Artículo 3.- La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su

publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los treinta días del mes de junio del
año dos mil diez.

ADALID CONTRERAS BASPINEIRO

Secretario General a.i.”

“Resolución CAN 797 de 2004

 ARTÍCULO 2. Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que establece
el artículo 24 de la Decisión 516, tanto el titular de la Notificación Sanitaria
Obligatoria como el fabricante del producto son responsables del
cumplimiento del presente Reglamento, así como de suministrar, a
requerimiento de la Autoridad Nacional Competente, la información
necesaria para realizar la verificación de la calidad sanitaria.

ARTÍCULO 21. Un mismo producto con la misma marca, composición

básica cualicuantitativa, denominación genérica y composición
secundaria, elaborado por diferentes fabricantes ubicados en la subregión
andina o en terceros países, será notificado bajo un mismo código de
Notificación Sanitaria Obligatoria y su verificación o seguimiento se
realizará a través de las especificaciones del etiquetado, entre ellas el
número de lote asignado por el respectivo fabricante.

Asimismo, en los casos en que se presente más de un responsable de la

comercialización, debidamente autorizados por el fabricante y cumpliendo
con lo establecido en la Decisión 516, el producto será notificado bajo un
mismo código de Notificación Sanitaria Obligatoria.”

Las normas que el demandante considera manifiestamente violadas por el acto

acusado pertenecen al Ordenamiento Jurídico Andino y, por ende, su aplicación
en este caso se encuentra sujeta a la interpretación que le corresponde hacer al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, según lo dispone el artículo 32 de la
Decisión 472 de la Comunidad Andina, a través de la cual se codificó el Protocolo
Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la misma
Comunidad (Protocolo de Cochabamba), aprobado mediante la Ley 457 de 1998,
como quiera que dicha interpretación debe ser adoptada por los jueces
nacionales, tal como lo prevén el inciso segundo del artículo 33 y el artículo 35
ibídem.

Conforme con lo anterior, siguiendo el criterio reiterado de esta Sección 12, la Sala
encuentra que no es posible hacer la confrontación directa de las mencionadas
disposiciones andinas con las del acto administrativo demandado cuya suspensión
provisional se solicita, toda vez que ello implicaría, necesariamente, fijar su
alcance, labor que, como ya se dijo, corresponde al Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina cuando se pronuncie en la interpretación prejudicial que en el
momento procesal oportuno se le solicite, pues de lo contrario se violaría el
ordenamiento jurídico comunitario.

12
Auto de 3 de marzo de 2015. Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación número: 11001-
03-24-000-2013-00625-00. Auto de 24 de julio de 2008. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont
Pianeta. Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00235-00. Auto de 18 de octubre de 2007. Consejero
Ponente: Camilo Arciniegas Andrade Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00.
2.2.2 Normas internas

El actor aduce como vulneradas por el acto acusado las siguientes normas
internas:

Ley 1340 de 2009

“ARTICULO 7. Además de las disposiciones consagradas en el artículo

2o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y
Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación
estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los
mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a
la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos
que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de
Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si
la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá
manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la
decisión los motivos por los cuales se aparta.”

Decreto 1074 de 2015

“ARTÍCULO 2.2.2.30.2. Autoridades que deben informar sobre

proyectos de regulación. Para los fines a que se refiere el artículo 7 de
la Ley 1340 de 2009 deberán informar a la Superintendencia de Industria
y Comercio sobre los proyectos de acto administrativo con fines
regulatorios que se propongan expedir los Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias con o sin personería jurídica,
Unidades Administrativas Especiales con o sin personería jurídica y los
establecimientos públicos del orden nacional.

PARÁGRAFO. No estarán sujetos al presente capítulo los organismos y

entidades a que se refiere el artículo 40 de la Ley 489 de 1998.”

“ARTÍCULO 2.2.2.30.3. Proyectos de regulación que deben

informarse a la Superintendencia de Industria y Comercio. Las
autoridades indicadas en el artículo 2.2.2.30.2. del presente Decreto
deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los
proyectos de acto administrativo con fines de regulación que puedan
tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Se
entenderá que un acto tiene esa incidencia cuando independientemente
del objetivo constitucional o legal que persiga:

1. Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o

variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes; y/o

2. Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las

condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente
impuestas por la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por
objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas
para competir, reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre
elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios
mercados relevantes relacionados.”
De acuerdo con las disposiciones citadas, es facultativo de la Superintendencia de
Industria y Comercio emitir concepto previo respecto a los proyectos de regulación
estatal que puedan tener incidencia en la libre competencia en los mercados. Para
efectos del desarrollo de esta función, las autoridades encargadas de expedir la
regulación correspondiente deberán informar a la Superintendencia sobre los
actos que pretenden expedir y que puedan tener tal incidencia, quien decidirá si
conceptúa o no.

En la norma reglamentaria transcrita se señalan los eventos en que un proyecto

de regulación tiene incidencia en la libre competencia en los mercados, los cuales
se concretan en que el acto respectivo tenga por objeto o pueda tener como efecto
limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados
relevantes, y/o imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las
condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por
la ley o un acto administrativo, cuando el acto tenga por objeto o pueda tener
como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus
incentivos para competir, o limitar la libre elección o información disponible para
los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.

Para el Despacho, a partir de lo antes señalado, la violación de las normas que

fueron invocadas como desconocidas por no solicitarse el concepto previo citado
ante la Superintendencia de Industria y Comercio, solo podría darse en el evento
en que efectivamente el proyecto de regulación pudiera tener incidencia sobre la
libre competencia en los mercados, lo cual no se advierte prima facie en este
momento procesal.

En efecto, el requisito para la importación de perfumes consistente en informar el

nombre o razón social y dirección del fabricante o del responsable de la
comercialización del producto, señalado en el acto acusado, no tiene como objeto
limitar el número de competidores en el mercado ni tampoco se desprende que
ese sea su efecto. Este requisito, como se explica en la Resolución 2249 de 2015,
es una exigencia para facilitar la importación paralela de perfumes derivada de la
figura del agotamiento internacional de los derechos marcarios.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al referirse a

estas figuras, precisó que: “La importación paralela es aquella que efectúa
legalmente un importador distinto al representante o distribuidor autorizado. Es
decir, aquella que se efectúa con un producto de marca legítima, pero fuera de la
cadena comercial oficial. Por otro lado, el agotamiento del derecho es el límite
establecido a los derechos conferidos al titular de una marca que le impiden a éste
oponerse a la sucesiva comercialización de sus productos u obtener rédito
económico por éstas una vez realizada la primera venta” 13.

Ahora bien, debe ponerse de presente que para el demandante precisamente el

efecto de la norma cuestionada sería el abrir el mercado a un mayor número de
oferentes. Siendo ello así, es claro que carece de sustento su solicitud de medida
cautelar, pues esta se funda en la supuesta violación de una norma que se dirige a
garantizar la libre competencia.

Asimismo, se resalta que la preocupación del actor con la expedición del acto
acusado, antes que girar en torno a la supuesta afectación de la libre competencia
en el mercado, apunta al deterioro que podría presentarse en el control que
efectúan las autoridades administrativas y que redundaría en una posible
afectación de los consumidores, a quienes no se les podría garantizar la calidad,
idoneidad y seguridad del producto, aspectos éstos que son ajenos al contenido
de las normas citadas como violadas.

De otro lado, tampoco se advierte de entrada que la regulación tenga por objeto o
pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir,
reducir sus incentivos para competir, o limitar la libre elección o información
disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes
relacionados.

En este orden de ideas, para poder determinar si el acto acusado efectivamente

vulnera las normas superiores invocadas por el actor, es necesario realizar un
análisis ponderado de los antecedentes administrativos de aquel, así como de las
pruebas que se practiquen en el proceso y de las alegaciones que presenten las
partes en el curso del proceso.

2.3. Conclusión

Como quiera que a partir de la confrontación entre la Resolución 2249 de 2015 de

1 de julio de 2015 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie

13
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Proceso 37-IP-2015 de 13 de mayo de 2015.
una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye no se
reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y en consecuencia,
se denegará la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,

RESUELVE:

Primero: Negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución

2249 de 2015 de 1 de julio de 2015, expedida por el ministerio de Comercio,
Industria y Turismo y el de Salud y Protección Social.

Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado