CONSIDERACIONES GENERALES DE LAS CONTRATACIONES Y

ADQUISICIONES DEL ESTADO

I. NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL:

Existen dos teorías sobre Contratos Públicos que pretenden explicar

las características de éstos y su régimen aplicable. Una de ellas ha sido la
que ha prevalecido históricamente en nuestro medio. Sin embargo,
últimamente está teniendo mayor aceptación la segunda, por cuanto
resuelve temas que la primera tiene dificultad en fundamentar.

A) TEORÍA MONISTA:

El Estado es una persona jurídica de derecho público, con una sola

personalidad y voluntad, que se regula en su estructura y funcionamiento
por la Constitución y leyes administrativas secundarias y, cuando entra
en relaciones de derecho civil, nunca pierde su carácter de Estado, ni su
voluntad cambia. Igual criterio sostienen doctrinas modernas, las que
desechan las corrientes de la doble personalidad y de la personalidad
única con doble voluntad.

La doctrina moderna rechaza estos criterios, afirmando que el Estado

tiene una personalidad única, aunque con capacidad para ser sujeto de
derecho público o privado; o con un criterio diverso, se dice que es una
persona jurídica única, siempre pública, pero cuya actividad puede estar
regulada por el derecho público o el derecho privado según los casos.

La personalidad del Estado, deriva directamente del orden jurídico

sobre el cual se asienta el Estado, por ello tratase de una personalidad
única; la aplicación de distintos ordenamientos jurídicos a un sujeto, no
significa que su personalidad se divida y multiplique.
 Las actividades de diversa índole que desarrolla, pero no su
personalidad. El Estado como sujeto de derecho, como persona jurídica
es siempre uno, aunque sus relaciones puedan ser variadas. La
diversificación de la personalidad del Estado en una doble faceta, además
de ser una aberración jurídica, no sería necesaria, dado que toda
manifestación de la actividad estatal debe considerarse sometida al
derecho, sin distinguir si se trata o no de actividades patrimoniales.
Además, si la personalidad jurídica del Estado no es otra cosa que la
imputación de derechos derivados de una institución con fines o formas
específicos, mientras sea sociedad y sus fines y su forma sean los mismos,
resulta absurdo hablar de una doble personalidad

Esta teoría considera que el Estado tiene una sola personalidad y que
ésta es siempre pública: Si el origen del Poder es el conjunto de cuotas
de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad,
dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al
Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo. En otras
palabras, tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado
siempre es Poder.

Conforme a esta teoría, el Estado decide a nivel normativo los

principios y normas a que somete los vínculos contractuales en los que es
parte la Administración Pública. En tal sentido, para determinados
contratos prevé que la Administración Pública tiene prerrogativas
especiales a su favor (como la resolución o modificación unilateral del
contrato, sin responsabilidad); para otros, dispone que la Administración
Pública no tendrá prerrogativa alguna a su favor, y finalmente, para otros
casos establecerá una fórmula mixta conforme a la cual la Administración
Pública tendrá prerrogativas especiales a su favor en determinados
supuestos o por tiempo determinado o determinable u otra fórmula sobre
este aspecto.
 En consecuencia, sobre la base de esta teoría, la denominación que
corresponde es Contrato de la Administración Pública; porque el elemento
determinante para distinguir a este tipo de contratos no es de que la
entidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su
favor (pues puede tenerlas, no tenerla o condicionar tal posibilidad), sino
el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato
es una entidad de la Administración Pública que, como es lógico, actúa
ejerciendo función administrativa.

Esta teoría resulta ser más coherente con las nociones derivadas del
origen y naturaleza del Poder, así como de la potestad que tiene la
Sociedad, a través del Estado, para decidir el contenido y alcance de las
reglas de la contratación en que por lo menos una de las partes de la
relación es la Administración Pública. Consideramos acertado el concepto
de la unidad del Poder y creemos en la pertinencia de fijar una sola
denominación – Contrato de la Administración Pública – para abarcar a
todas las modalidades de contratación pública.

Esta teoría representada por HANS KELSEN Y WELZEN sostiene que

hay un sistema normativo universal o en consecuencia un único sistema
jurídico.

Esta Teoría según la cual el derecho interno y el derecho internacional

forman un solo sistema jurídico, admite dos variantes esenciales, por un
lado tenemos la concepción monista con primacía del derecho interno, y
por otro lado tenemos la concepción monista con primacía del derecho
internacional.
 Según KELSEN, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza
obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico
hasta llegar a la norma fundamental.

B) TEORÍA DUALISTA:

Esta teoría parte de considerar que el Estado tiene dos

personalidades, una Personalidad Pública en virtud de la cual es Poder y
una Personalidad Privada en virtud de la cual no es Poder. Según dicha
teoría, cuando el Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos
denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos
el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de
poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin
responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda
oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y – continúa
esta teoría – cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra
contratos que se denominan Contratos Privados del Estado,
caracterizados porque en ellos nunca el Estado tiene prerrogativas
especiales a su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades
para resolver o modificar el contrato, el Estado está absolutamente
obligado como cualquier otro particular al cumplimiento del contrato.

Esta teoría, sin embargo, presenta dos aspectos críticos. El primero

de ellos – de carácter conceptual – consiste en su dificultad para explicar
en qué circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda
atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo
es de orden práctico, manifestado en la dificultad para calificar un
contrato cuando éste, por ejemplo, surge como contrato privado del
Estado, modificándose luego a contrato administrativo y luego,
conservando parcialmente cláusulas propias de un contrato
administrativo y otras de contrato privado del Estado.

Según esta teoría existen contratos administrativos y contratos

privados de la administración.

Al respecto Jorge Canals Arenas nos dice: En la teoría de la doble

personalidad del estado, hay que dejar bien claro en principio que , lo que
realmente se desea dar a entender, es una supuesta doble personalidad
de la administración pública al celebrar contratos.

Este criterio parte, como ya quedó asentado, de dos personalidades:

una de Derecho público y una de Derecho privado, reflejada en la
contratación o convención de la administración.

De tal modo que, cuando la administración actúa con carácter de

autoridad con los particulares, desarrolla un imperium de su personalidad
de derecho público, por lo que las partes que celebran contratos
administrativos, o mejor dicho, estos contratos son administrativos.

Cuando entra en relaciones de coordinación con los particulares

realizando contratos sujetos al derecho civil, actúa entonces con su
personalidad de derecho privado.

Otra modalidad doctrinal dentro de esta misma teoría, es la de una

personalidad del Estado, volvemos a precisar, administración pública,
pero expresada con dos voluntades, siendo una de ellas de derecho
público y la otra de derecho privado.

Concluimos al igual que Acosta Romero y Gonzales Uribe, entre otros

autores, que la personalidad jurídica del Estado, o propiamente dicho, del
poder público y específicamente de la administración, es una, al igual que
su voluntad, aunque esta se expresen por medio de diversos órganos
representativos.
 Esta teoría carece completamente de justificación jurídica y su erros
es ver el Estado en dos formas, como soberano y como gestor de intereses
patrimoniales.

Se ha hablado, a veces, en la doctrina jurídica, de la doble

personalidad del Estado. Se ha dicho que el Estado actúa, en ciertas
ocasiones, con entero poder soberano, como persona de derecho público,
y en otras, en un plano de igualdad con los particulares, como persona de
derecho privado. Y se citan muchos ejemplos para probar el uno y el otro.
El Derecho administrativo está allí para hablarnos del Estado que actúa
con plena autoridad cuando dicta e impone un reglamento y del Estado
que se comporta como particular cuando alquila, vende, compra, pero
este hecho (innegable) no puede sacarse la consecuencia de que la
persona misma del Estado esta escindida.

En realidad el Estado, encargado de la empresa del bien público

temporal, no puede dejar de ser el soberano en ningún momento. Puede
actuar, en algunos momentos, a la manera de los particulares, pero sin
perder sus características de sociedad política, cuyo fin está por encima
del de cualquier agrupación privada.

La diferencia está, pues, en las actividades del Estado, no en la

persona, que es única e indivisible. Lo cual no implica, ciertamente, que
no puedan existir otras personas de derecho público dentro del Estado,
como son, por ejemplo, los municipios o las entidades federativas en un
estado federal…El Estado, en un régimen democrático, no debe absorber
a las entidades políticas menores, sino reconocerlas y asegurarles el
pacifico y legítimo ejercicio de sus funciones. Pero política y jurídicamente
esas entidades son siempre inferiores.
Linkografía

https://es.scribd.com/document/236174120/Personalidad-Del-Estado

http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/cap1_m1(2).pdf

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/vie
wFile/16330/16738

ANACLETO GUERRERO, Víctor-Guía de procedimientos administrativos,

20117. Pág. 415-416.
RESUMEN

I. NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL:

Existen dos teorías sobre Contratos Públicos que pretenden explicar las
características de éstos y su régimen aplicable.

A) TEORÍA MONISTA:

Esta teoría considera que el Estado tiene una sola personalidad y que ésta
es siempre pública: Si el origen del Poder es el conjunto de cuotas de
libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad,
dicho Poder es uno solo, el mismo que una vez organizado da origen al
Estado y, al cual, al asignársele existencia es también uno solo. En otras
palabras, tiene una sola personalidad siempre pública, pues el Estado
siempre es Poder.

B) TEORÍA DUALISTA:

Esta teoría parte de considerar que el Estado tiene dos personalidades,

una Personalidad Pública en virtud de la cual es Poder y una Personalidad
Privada en virtud de la cual no es Poder. Según dicha teoría, cuando el
Estado ejerce su personalidad pública celebra contratos denominados
Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado
siempre tiene prerrogativas especiales a su favor. Y cuando el Estado
ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan
Contratos Privados del Estado, caracterizados porque en ellos nunca el
Estado tiene prerrogativas especiales a su favor.